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Les sources du droit

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Rechercher la source du droit, c’est rechercher le point par lequel elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour apparaître à la surface du droit.

Les sources sont divisées en deux catégories :

  • les sources formelles (directes) du droit : ce sont les formes obligées qui donnent naissance à une règle de droit, c'est-à-dire les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit.
  • les sources matérielles (indirectes, réelles, substantielles) du droit : sont les sources qui embrassent l'ensemble des phénomènes sociaux et qui contribuent à former la substance, la matière du droit.

Les sources formelles du droit[edit | edit source]

Les sources formelles du droit varient selon l’époque et le lieu. Plus une société est organisée, plus le rôle de la coutume diminue et le rôle de la loi prend de l'importance. Le système de loi de nos sociétés est formé de règles de droit écrites.

La coutume[edit | edit source]

La coutume est l'ensemble des règles juridiques qui résultent d'un usage implanté dans une collectivité et tenu par elle comme juridiquement obligatoire; il s'agit d'une source directe de droit non écrite.

La coutume est la forme la plus ancienne des modes de formation du droit. C’est la source quasi exclusive du droit. Gilissen montre qu’entre le Xème et le XIIème siècle la coutume représentait l’essentiel des sources de droit des sociétés occidentales. Au fond, depuis 200 ans, la coutume n'est plus très utilisée.

Les coutumes sont là pour suppléer à une loi écrite. Elles naissent des pratiques d’un groupe déterminé, elles peuvent changer si la pratique se modifie et elles peuvent disparaître par abrogation ou désuétude.

Les éléments constitutifs de la coutume sont :

  • Long usage : il faut un usage suivi par les sujets comme support d’un droit subjectif de manière prolongée et répétée d’environ quarante années. La formation de la coutume se développe avec la pratique qui permet d’adopter une solution particulière en fonction d’un problème. Elle provient du peuple ou d’une autorité dans le cadre de la résolution d’un conflit.
  • Opinio necessitatis : conviction que l’usage de la coutume est obligatoire. Il faut que les individus soient intimement convaincus qu’il y règle de droit. Ainsi l’usage doit être implanté dans une collectivité.

La coutume émane de la volonté populaire et s'adapte aux mœurs. Cependant, la coutume manque de sureté, car elle a un caractère oral et la preuve de son existence est difficile à apporter, c’est celui qui évoque une coutume qui doit en apporter la preuve. En cela, la coutume s’oppose à la loi. Mais le juge connaît toujours le droit selon le principe iura novit curia.

La loi ne fait que mettre par écrit l’expérience acquise de la coutume. Aujourd’hui, la coutume ne joue plus qu’un rôle secondaire et subsidiaire, lorsque la loi écrite est déficiente.

Le droit coutumier au sens du Code civil suisse de 1912 est un droit coutumier à l’échelon de la Confédération. Le juge applique une coutume à l’échelon de toute la Suisse pour autant qu’elle ne soit pas en contradiction avec une certaine région de Suisse.

La coutume ouvre souvent la voie à la loi qui ne fait que mettre la coutume par écrit.

La loi[edit | edit source]

La loi est la règle générale et abstraite fixant des règles de droit, des obligations et des interdictions.

Il faut faire une distinction entre :

  • Matérielle : acte énonçant une règle de droit, ou un ensemble de règles de droit, édicté par un organe compétent selon une procédure régulière (exemple – Charte des Nations Unies).
  • Formelle : ce critère ne s’attache pas au contenu de la loi, mais s’attache à sa procédure d’élaboration d’où l’emploi l’adjectif « formel » qui a trait aux formes et aux conditions de son mode d’élaboration. Cette conception provient de la période révolutionnaire du XVIIIème, la loi doit être l’œuvre du peuple souverain ou de ses représentants, car l’homme libre est celui qui obéit à des lois qu’il se donne à la différence de l’esclave qui subit la loi du despote. La loi au sens formel provient du législateur qui peut être à l’échelle nationale (fédérale) (Parlement fédéral), cantonal (Grand Conseil), communal (Conseil communal). C’est uniquement l’organe législatif qui l’édicte à travers sa fonction créatrice de droit. Ce sont les lois du parlement élu de la Nation.

En Suisse, il n’y a pas seulement le Parlement qui adopte des règles de droit. L’exécutif peut très bien édicter des lois au sens matériel. Ces organes ne sont pas législatifs, ce qui ne permet pas de parler de loi au sens formel. Il faut aussi noter que la majorité des lois sont édictées par l’exécutif.

Cependant, un arrêté n’est pas une règle de droit, car il n’a pas de caractère général et abstrait ce qui ne l’empêche pas d’être édicté par le Parlement.

Ce n’est pas une loi au sens matériel, mais au sens formel parce qu’édictée par le Parlement même si l’arrêté n’a pas caractère de règle de droit.

Si la loi au sens formel est, sauf rares exceptions (arrêtés fédéraux), une loi au sens matériel, la loi au sens matériel est bien moins souvent une loi au sens formel.

Les sources matérielles du droit[edit | edit source]

La jurisprudence[edit | edit source]

La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit; il s’agit aussi des solutions retenues dans ses décisions.

C’est le droit qui se dégage des sentences et des arrêts rendus par les tribunaux. En l’absence de règles écrites, le juge doit se référer à la décision prise par un collègue juge dans un cas semblable. Le juge peut également se distancer de la décision prise précédemment et trancher le cas d’une manière différente en raison de circonstances ainsi que de conditions nouvelles.

Dans ce cas on dit que le jugement fait jurisprudence. Les solutions jurisprudentielles qui jouent un rôle important dans le système juridique suisse sont aussi appelées des solutions prétoriennes.

La doctrine[edit | edit source]

La doctrine est l'ensemble des opinions émises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est de pratiquer le droit ou de l'enseigner.

La qualité scientifique de la doctrine peut varier considérablement. Actuellement, nous sommes les témoins d’une période d’inflation législative ; parallèlement on assiste à une augmentation considérable de la production doctrinale qui est de plus en plus soucieuse de coller à la réalité juridique et de s’adapter à l’évènement immédiat. Cette tendance à l’immédiateté lui fait perdre sa vision à long terme. La doctrine n’a plus suffisamment de recul et une vision panoramique qui permettrait la pondération.

La doctrine est faite de nombreux types d’ouvrages dits doctrinaux :

  • le traité : exposé systématique et approfondi de l’ensemble d’une matière ou d’un domaine ;
  • le manuel ou précis : c’est une sous-catégorie du traité sous forme d’ouvrage synthétique rédigé dans un but didactique destiné principalement à l’enseignement ;
  • le commentaire : présentation analytique d’un arrêt, d’une loi d’un texte doctrinal, etc. ;
  • la monographie : étude scientifique d’une question déterminée (thèse de droit) ;
  • l’article : étude de nature courte d’un texte de loi publié dans une revue spécialisée ou un ouvrage collectif ;
  • éditions officielles des textes légaux : recueils de lois commentés.

Aujourd’hui, la doctrine est une autorité, mais l’histoire montre que la doctrine peut être une source directe du droit.

À Rome, dans l’Antiquité, la science du droit était rédigée en source formelle du droit. Dans le digeste était recueilli en ensemble d’opinions et d’extraits édictés par de prestigieux auteurs qui, a Rome, étaient considérés comme source directe du droit.

Eugen Huber.

Au cours des siècles de grands jurisconsultes et personnalités du droit vont produire une littérature marquante.

Domat et Pothier, auteurs de l’ancien régime avant que la France ne se dote d’un système de codification de droit civil, par leurs œuvres doctrinales, ont favorisé l’unification du droit.

Jusqu’au XVIIIème siècle, la France était soumise à des codifications différentes. Avec la Révolution, le droit en France a été unifié, afin que tout le monde puisse le reconnaitre. Domat et Pothier ont œuvré afin d’unifier le droit privé.

En Suisse, Eugen Huber a rédigé une œuvre importante de doctrine par son ouvrage intitulé "Histoire et système du droit privé suisse" : il a fait une étude systématique de tous les méthodes et textes de droit suisse afin d’en tirer des trames générales acceptées par tous. Il s’agit d’établir une loi uniforme et acceptée par tous. Il va unifier la législation privée de tous les cantons afin d’aboutir à la codification du droit privé à travers le Code civil suisse en 1912. Pour défendre son travail, il sera conseiller fédéral à Berne entre 1911 et 1912.

Ainsi, la doctrine a joué pleinement son rôle de source directe de droit, aujourd’hui elle joue un rôle d’autorité. On ne saurait nier l’influence de la doctrine sur l’élaboration du droit.

Les principes généraux du droit[edit | edit source]

Les principes généraux du droit constituent un ensemble de principes directeurs qui, sans avoir le caractère précis et concret des règles de droit positif, servent d'orientation dans l'application et les développements de l'ordre juridique.

Les adages ou les brocards sont des proverbes du droit, des maximes juridiques énoncées en une phrase concise.

  • Adages : brève formule souvent latine qui exprime un principe de droit.
    • Audiatur et altera pars : que les deux partis soient entendus ;
    • Iura novit curia : la cour connaît le droit ;
    • In dubio pro reo : le doute profite à l'accusé ;
    • Iustitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi : la justice est une volonté constante et perpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû ;
    • Nonbis in idem : le juge ne peut être saisi deux fois pour la même affaire ;
    • Nullum crimen sine lege : pas de crime sans loi ;
    • Lex posterior derogat priori : la loi la plus récente déroge à la loi antérieure ;
    • Lex specialis derogat generali : la règle spéciale déroge à la règle générale ;
    • Pacta sunt servanda : les engagements doivent être respectés c'est-à-dire la bonne foi oblige celui qui s'est engagé à tenir son engagement.
  • Brocards : c’est un adage vulgarisé sous une forme populaire.
    • À l’impossible nul n’est tenu : le contrat est nul si sa mise en œuvre est impossible ;
    • Le mort saisit le vif : au moment de la mort, les héritiers sont investis immédiatement de la succession ;
    • Le Roy et mort vive le Roy : cela implique qu’il n’y a pas de rupture de règne, au moment où le défunt est mort son héritier débute son règne.

Permet d’assurer au système juridique une certaine cohérence et une unité systématique au milieu du désordre des règles positives.

Ces principes expriment des valeurs philosophiques sur lesquelles repose le système juridique de nos États occidentaux. Ils jouent un rôle dans l’interprétation du droit et servent, entre autres, à combler les lacunes. Cependant, ces principes ne sont pas des formes directes de droit sauf si ils ont été consacrés par la Constitution .

En droit international, il y a quelques principes qui régissent les sujets de droit international, ce sont les Principes de Richier qui sont trois principes de base en droit international :

  1. principe d’égalité entre États : il pèse d’un même poids dans les conférences internationales ;
  2. indépendance des États : chaque État est en principe autonome, il a sur son territoire la plénitude de la compétence. Il ne subit que la restriction de pouvoir qu’il veut bien accepter (ex- France/Suisse, les polices de chaque pays ont le droit d’intervenir sur leurs territoires mutuels dans le canton de Genève, l’Ain et la Haute-Savoie) ;
  3. principe de non-intervention dit aussi de non-ingérence : résultante des deux précédents principes, un État ne peut intervenir dans les affaires internes d’un autre État (intervention politique, économique, militaire).

Entre l’application et la mise en œuvre du droit international, il y a une différence parce que dans l’État-national occidental, il y a un exécutif, un législatif et un judiciaire. S’il y a un conflit, le pouvoir judiciaire va trancher. Il y a une structure qui permet de défendre la sécurité et la paix publique aux contraires de l’organisation de l’ordre international.

Annexes[edit | edit source]

Références[edit | edit source]