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Las fuentes del derecho

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Buscar la fuente de la ley es buscar el punto por el cual salió de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie de la ley.

Las fuentes se dividen en dos categorías:

  • las fuentes formales (directas) de derecho: son los formularios obligatorios que dan lugar a un Estado de derecho, es decir, las formas que debe adoptar la ley para imponerse como norma jurídica.
  • las fuentes materiales (indirectas, reales, sustanciales) de la ley: son las fuentes que abarcan todos los fenómenos sociales y contribuyen a la sustancia, el objeto de la ley.

Las fuentes formales de derecho[edit | edit source]

Las fuentes formales de derecho varían según el tiempo y el lugar. Cuanto más organizada esté una sociedad, menor será el papel de la costumbre y más importante será el papel de la ley. El sistema jurídico de nuestras sociedades se compone de normas jurídicas escritas.

La costumbre[edit | edit source]

La costumbre es el conjunto de reglas legales que resultan de un uso establecido en una comunidad y que ésta considera legalmente vinculante; es una fuente directa de derecho no escrito.

La costumbre es la forma más antigua de formación del derecho, es la fuente casi exclusiva del derecho. Gilissen muestra que entre los siglos X y XII, la costumbre fue la principal fuente de derecho en las sociedades occidentales. Básicamente, durante 200 años, la costumbre no ha sido ampliamente utilizada.

Las aduanas están ahí para complementar una ley escrita. Surgen de las prácticas de un grupo particular, pueden cambiar si la práctica cambia y pueden desaparecer por derogación u obsolescencia.

Los elementos constitutivos de la costumbre son:

  • Uso prolongado: requiere un uso seguido por los sujetos como soporte de un derecho subjetivo de forma prolongada y repetida de unos cuarenta años. La formación de la costumbre se desarrolla con la práctica de adoptar una solución particular de acuerdo a un problema. Viene del pueblo o de una autoridad en el contexto de la resolución de conflictos.
  • Opinio necessitatis: convicción de que el uso de la costumbre es obligatorio. Los individuos deben estar firmemente convencidos de que existe un estado de derecho. Por lo tanto, el uso debe ser implementado en una comunidad.

La costumbre emana de la voluntad popular y se adapta a las costumbres. Sin embargo, la costumbre carece de certeza, porque es oral y la prueba de su existencia es difícil de proporcionar, es la que evoca una costumbre la que debe proporcionar la prueba. En este sentido, la costumbre es contraria a la ley. Pero el juez siempre conoce la ley según el principio iura novit curia.

La ley sólo pone por escrito la experiencia obtenida de la costumbre. Hoy en día, la costumbre sólo juega un papel secundario y subsidiario cuando la ley escrita es deficiente.

El derecho consuetudinario en el sentido del Código Civil Suizo de 1912 es el derecho consuetudinario a nivel de la Confederación. El juez aplica una costumbre en toda Suiza, siempre y cuando no contradiga una determinada región de Suiza.

La costumbre a menudo abre el camino a la ley que sólo pone la costumbre por escrito.

La ley[edit | edit source]

La ley es la regla general y abstracta que establece normas de derecho, obligaciones y prohibiciones.

Hay que hacer una distinción entre:

  • Sustantivo: Ley que establece un estado de derecho, o un conjunto de normas de derecho, promulgada por un órgano competente de conformidad con las garantías procesales (por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas).
  • Formal: este criterio no se centra en el contenido de la ley, sino en su procedimiento de redacción, de ahí el uso del adjetivo "formal", que hace referencia a las formas y condiciones de su proceso de redacción. Esta concepción viene del período revolucionario del siglo XVIII, la ley debe ser obra del pueblo soberano o de sus representantes, porque el hombre libre es el que obedece las leyes que se da a sí mismo a diferencia del esclavo que sufre la ley del déspota. La ley en el sentido formal proviene del legislador, que puede ser nacional (federal) (Parlamento Federal), cantonal (Gran Consejo), comunal (Consejo Comunal). Es sólo el cuerpo legislativo el que la promulga a través de su función creativa de ley. Estas son las leyes del parlamento electo de la nación.

En Suiza, no es sólo el Parlamento el que adopta las normas legales. El ejecutivo puede muy bien promulgar leyes en el sentido material. Estos órganos no son legislativos, lo que hace imposible hablar de una ley en el sentido formal. Cabe señalar también que la mayoría de las leyes son promulgadas por el poder ejecutivo.

Sin embargo, una orden no es un Estado de derecho, porque no tiene un carácter general y abstracto, lo que no impide que sea promulgada por el Parlamento.

No es una ley en el sentido material, sino en el sentido formal, porque es promulgada por el Parlamento aunque la orden no sea un estado de derecho.

Mientras que la ley en el sentido formal es, con pocas excepciones (decretos federales), una ley en el sentido material, la ley en el sentido material es mucho menos a menudo una ley en el sentido formal.

Las fuentes materiales del derecho[edit | edit source]

La jurisprudencia[edit | edit source]

La jurisprudencia se refiere a todas las decisiones adoptadas por los tribunales y otras autoridades encargadas de hacer cumplir la ley; también se refiere a las soluciones adoptadas en sus decisiones.

Esta es la ley que surge de las sentencias y fallos de los tribunales. En ausencia de reglas escritas, el juez debe referirse a la decisión tomada por otro juez en un caso similar. El juez también puede distanciarse de la decisión anterior y decidir el caso de manera diferente debido a las circunstancias y a las nuevas condiciones.

En este caso, se dice que la sentencia sienta un precedente. Las soluciones de jurisprudencia que desempeñan un papel importante en el sistema jurídico suizo también se denominan soluciones pretorianas.

La doctrina[edit | edit source]

La doctrina es el conjunto de opiniones expresadas sobre la ley por personas cuya actividad principal es practicar o enseñar el derecho.

La calidad científica de la doctrina puede variar considerablemente. En este momento, estamos asistiendo a un período de inflación legislativa; al mismo tiempo, hay un aumento considerable en la producción doctrinal, que está cada vez más preocupada por atenerse a la realidad jurídica y adaptarse al acontecimiento inmediato. Esta tendencia a la inmediatez le hace perder su visión a largo plazo. La doctrina ya no tiene suficiente distancia y una visión panorámica que permita pesar.

La doctrina se compone de muchos tipos de las llamadas obras doctrinales:

  • el tratado: presentación sistemática y profunda del conjunto de un tema o ámbito;
  • el manual o précis: es una subcategoría del tratado en forma de libro sintético escrito con fines didácticos y destinado principalmente a la enseñanza;
  • el comentario: presentación analítica de una sentencia, una ley, un texto doctrinal, etc;
  • la monografía: estudio científico de una cuestión específica (tesis de derecho);
  • el artículo: un breve estudio de un texto jurídico publicado en una revista especializada o en una obra colectiva;
  • ediciones oficiales de textos jurídicos: colecciones comentadas de leyes.

Hoy en día, la doctrina es una autoridad, pero la historia demuestra que la doctrina puede ser una fuente directa del derecho.

En Roma, en la antigüedad, la ciencia del derecho fue escrita como una fuente formal de derecho. En el compendio se recogieron una serie de opiniones y extractos editados por prestigiosos autores que, en Roma, fueron considerados como fuentes directas del derecho.

Eugen Huber.

A lo largo de los siglos, grandes jurisconsultos y personalidades jurídicas han producido una literatura excepcional.

Domat y Pothier, autores del antiguo régimen antes de que Francia adoptara un sistema de codificación del derecho civil, a través de sus obras doctrinales, promovieron la unificación del derecho.

Hasta el siglo XVIII, Francia estaba sujeta a diferentes codificaciones. Con la Revolución, la ley en Francia fue unificada, para que todos pudieran reconocerla. Domat y Pothier trabajaron para unificar el derecho privado.

En Suiza, Eugen Huber escribió una importante obra doctrinal con su libro "Historia y sistema del derecho privado suizo": realizó un estudio sistemático de todos los métodos y textos del derecho suizo con el fin de trazar marcos generales aceptados por todos. Se trata de establecer una ley uniforme que sea aceptada por todos. Unificará la legislación privada de todos los cantones para codificar el derecho privado a través del Código Civil Suizo en 1912. Para defender su trabajo, fue consejero federal en Berna entre 1911 y 1912.

Así pues, la doctrina ha desempeñado plenamente su papel como fuente directa de derecho, y hoy desempeña un papel de autoridad. No se puede negar la influencia de la doctrina en el desarrollo del derecho.

Los principios generales del derecho[edit | edit source]

Los principios generales del derecho constituyen un conjunto de principios rectores que, sin tener el carácter preciso y concreto de las normas de derecho positivo, sirven de orientación en la aplicación y el desarrollo del ordenamiento jurídico.

Los adagios o brocados son proverbios de la ley, máximas legales expresadas en una frase concisa.

  • Adagios: una fórmula corta que a menudo expresa un principio de derecho.
    • Audiatur et altera par: que ambas partes sean escuchadas;
    • Iura novit curia: el tribunal conoce la ley;
    • In dubio pro reo: la duda beneficia al acusado;
    • Iustitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: la justicia es una voluntad constante y perpetua de dar a todos lo que se les debe;
    • Nonbis in idem: el juez no puede ser juzgado dos veces por el mismo caso;
    • Nullum crimen sine lege: no hay crimen sin ley;
    • Lex posterior derogat priori: la ley más reciente deroga la ley anterior;
    • Lex specialis derogat generali: la norma especial establece excepciones a la norma general;
    • Pacta sunt servanda: los compromisos deben ser respetados, es decir, la buena fe obliga a la persona que se ha comprometido a mantener su compromiso.
  • Brocados: es un adagio popularizado en forma popular.
    • A lo imposible nadie está obligado: el contrato es nulo si su ejecución es imposible;
    • Los muertos agarran a los vivos: en el momento de la muerte, los herederos son investidos inmediatamente con la propiedad;
    • El Rey y los muertos viven al Rey: esto implica que no hay ruptura en el reinado, en el momento en que el difunto muere su heredero comienza su reinado.

Permite que el sistema legal asegure una cierta coherencia y unidad sistemática en medio del desorden de las reglas positivas.

Estos principios expresan los valores filosóficos en los que se basa el sistema jurídico de nuestros Estados occidentales. Desempeñan un papel en la interpretación de la ley y sirven, entre otras cosas, para llenar vacíos. Sin embargo, estos principios no son formas directas de derecho a menos que estén consagrados en la Constitución.

En el derecho internacional, hay algunos principios que rigen los temas de derecho internacional, estos son los Principios Richier, que son tres principios básicos del derecho internacional:

  1. principio de igualdad entre los Estados: tiene igual peso en las conferencias internacionales;
  2. independencia de los Estados: cada Estado es en principio autónomo y tiene plena jurisdicción en su territorio. Sólo sufre la restricción de poder que quiere aceptar (ex-Francia/Suiza, las fuerzas policiales de cada país tienen derecho a intervenir en sus territorios mutuos en los cantones de Ginebra, Ain y Alta Saboya);
  3. principio de no intervención, también conocido como no intervención: como resultado de los dos principios anteriores, un Estado no puede intervenir en los asuntos internos de otro Estado (intervención política, económica o militar).

Hay una diferencia entre la aplicación e implementación del derecho internacional porque en el estado nacional occidental hay una rama ejecutiva, una legislativa y una judicial. Si hay un conflicto, el poder judicial decidirá. Existe una estructura que permite defender la seguridad y la paz pública contra la organización del orden internacional.

Anexos[edit | edit source]

Referencias[edit | edit source]