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Les grandes traditions formatrices du droit

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La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, privé et international est le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspiré des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droit actuel ainsi que ses bases remontent à 2000 ans. C’est en 1912 que le Code civil et le code des obligations ont été élaborés. Il existe quatre grandes traditions à la base de la législation privée Suisse :

  • le droit romain ;
  • le droit germanique ;
  • le droit canonique ;
  • l’école du droit moderne.

Le droit romain[edit | edit source]

Rome s’étend sur une période de 1000 ans du Vème siècle avant Jésus-Christ au Vème siècle après Jésus-Christ. L’Empire romain a développé un système cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romains et hommes libres de l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain :

  • doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius) ;
  • décisions de l’Empereur et des organes de la République.

Le droit romain va être mis en forme aux alentours du Vème siècle. En 438, Théodose II codifie officiellement le droit.

En 476, l’Empire romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire romain d’Orient va être élaboré le code de Justinien. (L’empereur Justinien était un empereur d’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.)

Corpus iuris Civilis – Code Justinien. Suite à la chute de l’Empire romain d’Occident, le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties en replacement du code théodosien :

  • code/codex : Constitution impériale, ce sont les décisions de l’Empereur ;
  • digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrits par les jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine ;
  • institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit ;
  • nouvelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex.

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaire que les textes de Justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

Le droit germanique[edit | edit source]

Les conquêtes des tribus germaniques au Vème siècle vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leurs propres règles comme la loi des francs ou encore des Burgondes, quand ils vont s’établir ils vont garder leurs lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutumes en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen et s’applique sur tout l’Empire. Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel).

Le droit canonique[edit | edit source]

Le droit canon, ou canonique, est l'ensemble des normes qui, dans l'Église catholique, règlent la constitution, l'organisation, les fonctions de l'Église, le statut de ses membres et de ses biens. C’est un droit issu des principes déontologiques de la chrétienté qui a pour vocation à s’étendre à tous les hommes.

Premier millénaire[edit | edit source]

Il faut attendre le début du IVème avec l’édit de Milan qui tolère la religion chrétienne dans l’Empire mettant fin aux persécutions et obtenant la liberté de culte L’Empire romain passe d’Empire païen à l’Empire chrétien en 380 par l’Édit de Thessalonique qui le convertit à la chrétienté.

La conversation de l’Empire romain fait que l’église est intégrée dans l’Empire romain qui va pour la même occasion l’influencer par son droit.

Cette influence se fait sentir non seulement sur l’Empire romain, mais aussi sur les peuples germaniques qui convergent vers les frontières et à l’intérieur de l’Empire.

Il faut distinguer plusieurs sources :

  • les Écritures saintes : ancien et nouveau testament ;
  • les décisions des autorités ecclésiastiques de l’Église (conciles : réunions d’évêques/docteurs en théologie qui élaborent la doctrine et des canons c’est-à-dire des décisions) ;
  • décrétale : ce sont les décisions des papes ;
  • le droit coutumier à l’échelon régional ;
  • le droit romain : notamment le droit des obligations.

Tant le droit romain que le droit canonique sont un droit écrit.

Fin premier millénaire[edit | edit source]

On assiste à une désuétude des anciennes lois. En d’autres termes, on a perdu la notion de loi écrite. On ne se définit plus comme romain, burgonde, wisigoth ou encore franc, mais par le lieu où l’on s’est fixé.

Cet enracinement s’explique de la manière suivante : depuis les grandes invasions, les peuples germaniques et romains vont fusionner. C’est une redéfinition de l’identité.

D’autre part ayant perdu la notion de droit écrit on est dans une vague de perte de culture. De plus, l’ignorance des juges ne les rend plus capables d’entrer en relation soit avec le droit romain soit avec le droit germanique. Cependant, seul le droit canon échappe à cette ignorance.

On assiste à l’apparition d’un droit local, on application la loi de la majorité dans les territoires, ce nouveau droit va combiner des brides d’anciennes législations mélangeant du droit germanique et du droit romain, puis vont être inséré dans de solutions nouvelles créées coup par coup.

Ce nouveau droit s’élabore à l’échelon local et par la même ne se présente plus sous forme écrite, c’est donc un droit coutumier local. Dès lors, c’est le seul système important qui existe.

Les droits germanique et romain existent, mais sur support écrit qui a été relégué aux bibliothèques.

Début du deuxième millénaire[edit | edit source]

  • Glossateurs : XIIème siècle – XIIIème siècle

On va redécouvrir à Bologne le droit Justinien à partir du XIIème siècle. C’est à l’intérieur des universités que les glossateurs vont être les artisans de cette redécouverte du corpus iuris civilis élaboré à Constantinople. Ensuite, ils vont commenter ces textes en apprenant à l’Europe l’art de résoudre les conflits non plus en recourant à des coutumes traditionnelles contraires à la raison, mais plutôt en tranchant des cas par examen spécifique du cas afin d’en faire ressortir une solution conforme à la raison.

Il vont être les pères de la jurisprudence européenne.

Les glossateurs vont attirer à Bologne des étudiants venus de toute l’Europe pour apprendre le droit romain.

  • Conciliateurs[7] : XIVème siècle – XVème siècle

Ce sont des professeurs qui vont faire pénétrer le droit romain dans la pratique, car le droit germanique n’a pas la profondeur et l’amplitude du droit romain. Ainsi, ils vont utiliser le droit romain pour combler les lacunes de leurs droits locaux. Avec la réapparition du droit romain lorsqu’ils ont un problème avec le droit local il ont utilisé les solutions du droit romain. On assiste en Italie à une romanisation des droits locaux.

  • L’humanisme juridique : XVIème siècle – XVIIème siècle

C’est un retour aux sources même du droit romain sans les commentaires de conciliateurs et des glossateurs. Il revient au sens même du droit Justinien.

Ainsi, le droit romain pénètre dans l’occident à partir du deuxième millénaire à travers trois étapes :

  • Glossateurs - XIIème siècle – XIIIème siècle : rétablir le corpus juridique (pères de la jurisprudence européenne) ;
  • Conciliateurs - XIVème siècle – XVème siècle : utilisation du droit romain pour combler les lacunes du droit local ;
  • L’humanisme juridique - XVIème siècle – XVIIème siècle : retour aux sources du droit romain sans tenir compte des annotations des glossateurs.

Le droit romain qui avait disparu se maintient à travers la coutume. Au moment où le droit romain pénètre les pays du sud, les pays qui étaient d’essence romaine disparaissent au profit du droit romain.

Jusqu’à la promulgation du Code civil en 1804 en France, cette dernière était coupée en deux :

  • SUD : la renaissance du droit romain fait disparaître les coutumes romaines, de plus il est enseigné en université ;
  • NORD : l’arrivée du droit romain et son développement représentent une menace pour le droit germanique. Ainsi on assiste à la mise par écrit des coutumes germaniques, c’est le mouvement des coutumiers médiévaux, ils ne feront que retranscrire de façon individuelle.

XVème siècle – XVIème siècle[edit | edit source]

Les coutumes sont rédigées sous l’égide du pouvoir souverain. Cela implique que chaque localité va rédiger sa coutume. Il faudra avoir le Code civil pour avoir une loi légale égale à tous.

Le droit canon et le droit romain avec l’apparition des universités sont des droits savants. L’apogée du droit canon se situe à Bologne à la même période que les glossateurs.

Gratien va rédiger un recueil officiel du droit canonique, l’édit de Gratien, il va réunir l’essentiel du droit de l’église dans un décret qui sera étudié dans les universités. Très vite, ce recueil va devenir une référence.

En 1582 est publié le corpus iuris canonici reprend par écrit tout le droit canonique depuis le décret de Gratien.

L’École du droit naturel moderne[edit | edit source]

Au temps moderne, une nouvelle conception du droit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principes fondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturel moderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine les principes fondateurs. Ce sont des principes évidemment à partir desquels ils pourraient déduire toutes les autres règles. En d’autres termes, ces auteurs recherchent par une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ils pourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principal de cette école est Hugo de Groot dit Grotius publiant en 1625 De jure belli ac Pacis, un traité sur la paix et la guerre en faisant le père du droit international. Dans De jure belli ac Pacis est définie la puissance souveraine. Grotius la définit comme celle « dont les actes sont indépendants de tout autre pouvoir supérieur et ne peuvent être annulés par aucune autre volonté humaine ».

Les États, dans leur collaboration, doivent trouver un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils se doivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite les puissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoir coercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué par l’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas davantage rendre bon ce qui est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturel indépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes.

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu est invariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicable à tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justice qui devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « Pacta sunt Servanda » permet d’établir la charpente du droit naturel, c’est-à-dire la reconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule ces principes universels, mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – 1694) qui va énoncer un système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va se développer essentiellement en Allemagne, il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droit naturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique et les déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir un système cohérent de règles de droit. Sa conception du droit en tant que système logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europe continentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires en suivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droit naturel se situent les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentement volontaire de tous les hommes libres. Pour Locke, c’est « l’accord volontaire qui donne le pouvoir aux gouvernements pour le bien fait de leurs sujets ». Ces bienfaits sont la protection des droits naturels des individus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sont le droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits de l’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes, c’est les droits issus d’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème, le droit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droits germaniques aussi dit « droit coutumier », mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturel moderne.

L’influence de l’école du droit naturel moderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principe d’égalité va se retrouver dans le droit privé, mais également dans le droit public avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutions qui se développent à partir du XVIIIème siècle aux États-Unis et sur le continent européen.

Par exemple, à Genève, on appliquait le droit romain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris, mais aussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avec le développement de l’école du droit naturel moderne, on retrouve dans ce droit appliqué à Genève ses principes.

À cela s’ajoute le droit national, c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genève les statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlements est les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturel moderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premiers codes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un Code civil en 1811, en 1786 un code pénal et en 1788 un code pénal de procédure. La Prusse élabore un code qui a plusieurs parties en 1894. Le Code pénal français date de 1791, le Code civil français de 1804 et le code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion moderne du code implique la formulation du droit sous forme de règles générales et abstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit sont ordonnées selon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous forme d’articles. Le code pris dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire un ensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin, ces codes résultent d’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’appliquent à l’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant à tous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développent depuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règles contenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquée depuis 1912 comprend le Code civil et le code des obligations adopté par le législateur fédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi, on peut arbitrairement considérer que la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi que le droit des successions et les droits réels, quant à la tradition canonique elle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romain influence les droits réels et le droit des obligations, tandis que l’école du droit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment le principe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridique et par là même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.

Le common law et les règles d’equity[edit | edit source]

Common law[edit | edit source]

Le Common Law ne considère que les pays anglo-saxons et ne touche pas l’Europe continentale.

L’Angleterre du premier millénaire fait partie de l’Empire romain subissant des invasions germaniques des Saxons, des angles et de jutes. Dans ces royaumes qui vont se développer dans les îles britanniques tout comme en Europe continentale, les peuplades germaniques vont mettre par écrit leur coutume dans leurs propres langues.

L'armée anglaise encaisse la charge de la cavalerie normande lors de la bataille de Hastings.

En 1066, Guillaume le Conquérant envahit l’Angleterre et la soumet après la bataille de Hastings. Il proclame le maintien du droit germanique en vigueur ainsi que les cours de justice qui avaient été mises sur pied. En d’autres termes, il envahit, mais décide de maintenir le système en place.

Parallèlement au maintien du droit germanique et de leur cour de justice, Guillaume le Conquérant va créer de nouvelles juridictions pour les différentes régions de l’Angleterre à laquelle il va mettre à la tête des seigneurs. Petit à petit, les nouvelles juridictions vont remplacer les anciennes, cependant elles vont toujours appliquer le droit coutumier. À partir du XIIème siècle, le roi va régulièrement envoyer des représentants pour assister aux procès dans les différentes parties de son royaume et contrôler que la justice soit bien rendue.

Les juges itinérants sont très bien vus et appréciés, car leurs décisions sont au-dessus des querelles locales et des pressions. Les décisions prises sont plus impartiales que les décisions des cours seigneuriales.

Cette justice va finir par se détacher de la cour du roi devenant assurée par des délégués qui vont s’installer à Westminster ou ils vont discuter des coutumes locales et des différentes sanctions données dans les divers procès auxquels ils ont été confrontés dans le royaume. Ainsi ils retiennent les meilleures solutions et écartent les solutions infondées. Ainsi ils vont unifier le droit coutumier.

En même temps, ils commencent à appliquer le principe de s’en tenir à la chose jugée et de respecter les décisions jugées antérieurement. Ils adoptent une attitude de respect vis-à-vis des choses jugées antérieurement.

Au cours du XIIIème siècle est établie le Common Law. Afin de ménager les justices territoriales dont on craignait les révoltes,les juges royaux n’augmentaient que très lentement les compétences des juridictions royales.

La justice royale va se cantonner à trois domaines qui relèvent de la compétence du roi et de son autorité s’appliquant sur tout le royaume :

  • finance royale : cour de l’Échiquier
  • propriété foncière : cour des Plaids commun
  • affaires criminelles contre l’État : cour du Bancs

Pour affirmer son pouvoir et aussi pour améliorer ses revenus, le roi va chercher à étendre sa juridiction au-delà de ces trois domaines avec le soutien populaire. La justice royale disposait d’officiers royaux pour imposer par la force les sentences.

Le développement de ces domaines a été rendu possible grâce aux procédures pour saisir les juridictions royales de Westminster.

En cas de litige il est essentiel de trouver un writ applicable en l’espèce afin de donner satisfaction au demandeur. Le fait de ne pas donner satisfaction est une désobéissance à un ordre royal. Le défendeur peut venir aussi expliquer à une cour royale pourquoi il estime ne pas obéir à une injonction reçue.

Le writ est un ordre de donner raison à celui qui donne la justice royale, par ce writ va se développer tout une série de justices royales au préjudice des justices seigneuriales.

Le système de writ à l’origine adapté à chaque cas précis va devenir des formules stéréotypées que le chancelier délivre moyennant finance sans examiner le cas préalablement. C'est pour la justice royale est un excellent moyen afin d’attirer un grand nombre de litiges, de voir sa trésorerie améliorée et ainsi cette manière de faire va provoquer l’opposition des barons qui sont de seigneurs féodaux qui vont voir leur cour de justice délaissée au profit des cours royales. Cette justice seigneuriale va s’opposer à la pratique du chancelier, qui par le writ, détournait de la justice seigneuriale des litiges qui n’entraient pas dans la catégorie des finances, de la propriété foncière et dans les affaires criminelles contre l’État.

Après une période conflit, on arrive à une solution avec le statut de Westminster qui va ménager les intérêts et du roi et des seigneurs féodaux. Le chancelier ne peut créer de nouveaux writs, mais peut délivrer des writs dans des cas similaires. Cependant on va aussi y faire rentrer de nombreux cas dans le cas de writ existant par l’application du principe de similitude.

C’est ainsi que s’est développé sur la base des writs le Common Law. En cas de litige, il est essentiel de trouver applicable un writ en l’espèce. De cette façon les cours royales tout au long du Moyen Âge vont acquérir la plénitude de juridictions restant finalement les seules à exercer la justice tandis que les cours ecclésiastiques ne vont statuer que pour des affaires touchant le mariage ou le personnel de l’église.

Avec la pratique du cas semblable, les justices seigneuriales vont disparaître. Ce sont les juges des cours royales de Westminster qui ont créé le Common Law, ces juges sont des juges professionnels à la différence des collègues du continent ils ne sont pas formés à l’université. Ces juges sont avant tout des praticiens qui sont formés comme plaideur, le précédent judiciaire a toujours été indispensable pour la défense des intérêts qui leur ont été confiés.

Le fait de pouvoir rappeler au tribunal qu’il a déjà tranché un litige dans tel sens donne à l’avocat le meilleur moyen de gagner son procès. Ainsi, le Common Law est essentiellement un droit jurisprudentiel établi sur la jurisprudence, car le juge a l’obligation de trancher selon les règles établies par le précédent judiciaires.

Equity[edit | edit source]

Au cours des XIVème et XVème siècles, le Common Law devient trop limité. L’évolution de l’économie et des sociétés fait émerger de nouveaux domaines que le Common Law ne peut régler. Dès lors les justiciables vont faire appel au roi en mettant en avant le caractère exceptionnel de leur démarche. Le roi est au fond une “fontaine de justice”.

Le roi ne va pas juger selon le droit, mais selon sa conscience, c’est-à-dire en equity. La cour du chancelier qui exerçait cette compétence au nom du roi n‘était pas limitée à la rigidité de la procédure du Common Law qui faisait échouer de nombreux litiges pour des vices de forme.

La procédure d’equity n’était pas non plus un remède au Common Law, mais créait de nouveaux outils plus souples et plus adaptés aux besoins des parties. Ainsi, la cour de la chancellerie devint très populaire et les litiges portés devant elle se firent de plus en plus nombreux au grand dam des juges du Common Law qui voyaient leurs revenus baisser considérablement.

Une période de conflit s’est de nouveau ouverte entre les juges du Common Law et ceux de l’equity qui donne finalement lieu à un compromis. En cas de conflit entre la justice de Westminster et la justice du chancelier, on décide que c’est l’equity qui l’emporte. Pour que la question soit réglée définitivement, il faudra attendre le XVIIIème siècle et le regroupement en une juridiction supérieure des cours royales de justice, de la cour de Westminster et de la cour du chancelier, où les deux sources de droit purent être utilisées conjointement et indifféremment. En cas de conflit, c’est toujours l’equity qui l’emportait.

Les droits continentaux sont des droits codifiés, mais, en Angleterre, cette notion de code est totalement inconnue. Le siècle des Lumières et la Révolution française avec sa codification des règles de droit ont provoqué un tournant dans les pays continentaux, tournant ignoré totalement par l’Angleterre, dont les juristes continuent à invoquer des décisions judiciaires remontant aussi loin que le XVIIIème siècle.

Le droit anglo-saxon n’a pas subi l’influence du droit romain parce que c‘est un droit judiciaire. C’est ainsi que les pays qui appliquent le système anglo-américain font de la jurisprudence une véritable source formelle du droit, car le juge doit rechercher avant tout si un cas identique n’aurait pas été tranché antérieurement. S’il existe un précèdent, le juge est obligé de l’appliquer. Inversement, si le juge tranche un cas nouveau, sa décision oblige pour l’avenir tous les juges de même rang ou de rang inférieur. Cette règle du précédent conduit à la formation d’un système juridique jurisprudentiel appelé le Case Law, qui est le droit formulé dans les affaires judiciaires.

Annexes[edit | edit source]

Références[edit | edit source]

  1. Publication de Victor Monnier repertoriées sur le site de l'Université de Genève
  2. Hommage à Victor Monnier sur le site de l'Université de Genève
  3. Publications de Victor Monnier sur Cairn.info
  4. Publications de Victor Monnier sur Openedition.org
  5. Page personnelle de Victor Monnier sur le site de l'Université de Aix-Marseille
  6. En Hommage À Victor Monnier.” Hommages.ch, 11 Mar. 2019, www.hommages.ch/Defunt/119766/Victor_MONNIER.
  7. Le nom de consiliateur vient de consilium, la consultation. On les nomme aussi les Bartolistes du nom de Bartole.