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Las grandes tradiciones formativas del derecho

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La creación del Estado moderno y, por extensión, del derecho público, se remonta a hace unos tres siglos, mientras que el derecho privado tiene más de 2000 años. El derecho público, privado e internacional es el resultado de una evolución milenaria. Cuando la ley suiza tuvo que ser unificada a finales del siglo XIX y principios del XX, Eugene Huber se inspiró en los códigos suizos resultantes de una evolución milenaria.

La mayor parte de sus principios jurídicos y fundamentos actuales se remontan a 2000 años atrás. El Código Civil y el Código de Obligaciones se redactaron en 1912. La legislación privada suiza se basa en cuatro tradiciones principales:

  • Derecho romano;
  • Derecho alemán;
  • derecho canónico;
  • la escuela de derecho moderno.

El derecho romano[edit | edit source]

Roma se extiende sobre un período de 1000 años desde el siglo V a.C. hasta el siglo V d.C. El Imperio Romano ha desarrollado un sistema coherente que se aplicará a todos los ciudadanos romanos y hombres libres del Imperio.

Dos características forman la ley romana:

  • doctrina y derecho consuetudinario traducidos por escrito (ius)
  • las decisiones del Emperador y de los órganos de la República

El derecho romano debía configurarse en torno al siglo V. En el año 438, Teodosio II codificó oficialmente la ley.

En 476, el Imperio Romano de Occidente se derrumbó. En el Imperio Romano de Oriente se elaboraría el código Justiniano (el emperador Justiniano fue un emperador oriental que vivió en el siglo VI, elaborado de 529 a 534).

Corpus iuris Civilis - Código Justiniano. Después de la caída del Imperio Romano de Occidente, el derecho romano fue revisado, se formó en varias partes para reemplazar el código teodosiano:

  • código/codex: Constitución Imperial, estas son las decisiones del Emperador.
  • digesto/pandectas: vasta compilación de extractos de más de 1500 libros escritos por jurisconsultos del período romano clásico que forman la doctrina
  • instituto: manual elemental para la facultad de derecho
  • noticias: nuevas leyes promulgadas por Justiniano desde que se redactó el códice.

Fue sólo a principios del segundo milenio cuando los textos de Justiniano penetraron en el universo medieval occidental.

El derecho germánico[edit | edit source]

Las conquistas de las tribus germánicas en el siglo V entraron en territorio romano. Estos pueblos tienen sus propias reglas, como la ley de los francos o de los borgoñones, y cuando se instalen guardarán sus leyes mientras que las poblaciones romanas guardan las suyas. A partir de entonces, surgirá una segunda tradición jurídica, que es la tradición del derecho germánico. Al interactuar con la civilización romana, pondrán sus costumbres por escrito, poniéndolas por escrito y en latín.

En toda la cuenca del Mediterráneo y se aplica en todo el Imperio. Por el contrario, las tribus tienen leyes personales (carácter personal).

El derecho canónico[edit | edit source]

El derecho canónico es el conjunto de normas que, en la Iglesia Católica, regulan la constitución, la organización, las funciones de la Iglesia, el estatuto de sus miembros y sus bienes. Es un derecho derivado de los principios éticos del cristianismo y su vocación es extenderlo a todas las personas.

Primer milenio[edit | edit source]

No fue hasta principios del siglo IV cuando el Edicto de Milán toleró la religión cristiana en el Imperio, poniendo fin a las persecuciones y consiguiendo la libertad de culto; el Imperio Romano pasó del Imperio pagano al Imperio Cristiano en el año 380 a.C. a través del Edicto de Tesalónica, que lo convirtió a la Cristiandad.

La conversación del Imperio Romano hizo que la iglesia formara parte del Imperio Romano, lo que también influiría en ella mediante su ley.

Esta influencia se sintió no sólo en el Imperio Romano, sino también en los pueblos germánicos que convergieron hacia las fronteras y dentro del Imperio.

Hay que distinguir varias fuentes:

  • las Sagradas Escrituras: Antiguo y Nuevo Testamento;
  • decisiones de las autoridades eclesiásticas de la Iglesia (consejos: reuniones de obispos/doctores de teología que elaboran doctrina y cánones, es decir, decisiones);
  • decreto: estas son las decisiones de los papas;
  • derecho consuetudinario a nivel regional;
  • derecho romano: en particular, el derecho de las obligaciones.

Tanto la ley romana como la ley canónica son ley escrita.

Fin del primer milenio[edit | edit source]

Estamos siendo testigos de una obsolescencia de las viejas leyes. En otras palabras, hemos perdido la noción de derecho escrito. Ya no nos definimos como romanos, borgoñones, visigodos o francos, sino por el lugar donde nos hemos establecido.

Este arraigo se explica de la siguiente manera: desde las grandes invasiones, los pueblos germánico y romano se han fusionado. Es una redefinición de la identidad.

Por otro lado, al haber perdido la noción de derecho escrito, nos encontramos en una ola de pérdida cultural. Además, la ignorancia de los jueces ya no les permite entrar en una relación con el derecho romano o alemán. Sin embargo, sólo el derecho canónico escapa a esta ignorancia.

Estamos asistiendo a la aparición del derecho local, a la aplicación del derecho mayoritario en los territorios, esta nueva ley combinará bucles de legislación antigua que mezclan el derecho germánico y el derecho romano, y luego se insertará en nuevas soluciones creadas sobre una base ad hoc.

Esta nueva ley se está desarrollando a nivel local y ya no está en forma escrita, por lo que es una ley consuetudinaria local. Por lo tanto, es el único sistema importante que existe.

Existen derechos germánicos y romanos, pero en forma escrita que ha sido relegada a las bibliotecas.

Comienzo del segundo milenio[edit | edit source]

  • Glosadores: Siglos XII - XIII

La ley Justiniana fue redescubierta en Bolonia a partir del siglo XII. Es en las universidades donde los glosadores serán los artesanos de este redescubrimiento del corpus iuris civilis desarrollado en Constantinopla. A continuación, comentarán estos textos enseñando a Europa el arte de resolver los conflictos, ya no utilizando costumbres tradicionales contrarias a la razón, sino decidiendo los casos mediante un examen específico del caso, con el fin de encontrar una solución acorde con la razón.

Serán los padres de la jurisprudencia europea.

Los glosadores atraerán a estudiantes de toda Europa a Bolonia para que aprendan derecho romano.

  • Conciliadores[7]: Siglo XIV - XV

Son los profesores los que pondrán en práctica el derecho romano, porque el derecho germánico no tiene la profundidad y el alcance del derecho romano. Por lo tanto, utilizarán la ley romana para llenar los vacíos en sus derechos locales. Con la reaparición de la ley romana cuando tienen un problema con la ley local, han utilizado soluciones de ley romana. En Italia, estamos asistiendo a una romanización de los derechos locales.

  • Humanismo jurídico: siglos XVI - XVII

Es una vuelta a las raíces mismas del derecho romano sin los comentarios de los conciliadores y glosadores. Se remonta al significado mismo de la ley Justiniana.

Así, el derecho romano entró en Occidente a partir del segundo milenio en adelante a través de tres etapas:

  • Glosadores - Siglos XII - XIII: restablecimiento del corpus jurídico (padres de la jurisprudencia europea);
  • Conciliadores - siglos XIV y XV: utilización del derecho romano para colmar las lagunas del derecho local;
  • Humanismo jurídico - siglos XVI-XVII: una vuelta a las raíces del derecho romano sin tener en cuenta las anotaciones de los glosadores.

Le droit romain qui avait disparu se maintient à travers la coutume. Au moment où le droit romain pénètre les pays du sud, les pays qui étaient d’essence romaine disparaissent au profit du droit romain.

Hasta la promulgación del Código Civil en 1804 en Francia, este último se dividía en dos:

  • SUR: el renacimiento del derecho romano hace desaparecer las costumbres romanas, y también se enseña en las universidades;
  • NORTE: la llegada del derecho romano y su desarrollo representan una amenaza para el derecho germánico. Así que somos testigos de la escritura de las costumbres germánicas, es el movimiento de las costumbres medievales, que sólo se transcriben individualmente.

Siglo XV - XVI[edit | edit source]

Las costumbres están escritas bajo la égida del poder soberano. Esto implica que cada localidad escribirá su propia costumbre. Tendremos que tener el Código Civil para tener una ley igual a todos.

El derecho canónico y el derecho romano con el surgimiento de las universidades son derechos adquiridos. El apogeo del derecho canónico se alcanzó en Bolonia al mismo tiempo que el de los glosadores.

Gratien debía escribir una colección oficial de derecho canónico, el Edicto de Gratien, que reuniera lo esencial del derecho eclesiástico en un decreto que se estudiaría en las universidades. Muy pronto, esta colección se convertirá en una referencia.

En 1582 se publicó el corpus iuris canonici, tomando por escrito todo el derecho canónico desde el decreto de Gratien.

La Escuela de Derecho Natural Moderno[edit | edit source]

En los tiempos modernos, se está desarrollando una nueva concepción del derecho natural que considera el derecho como un conjunto de principios fundamentales de los que debe derivarse directamente el derecho positivo.

Los autores de la escuela del derecho natural moderno buscan los principios fundadores a través del estudio racional y crítico de la naturaleza humana. Estos son obviamente principios de los que se pueden deducir todas las demás reglas. En otras palabras, estos autores buscan, a través de un estudio crítico de la naturaleza humana, los principios de los que podrán deducir un cierto número de reglas.

El personaje principal de esta escuela es Hugo de Groot dicho Grocio, que publicó en 1625 De jure belli ac Pacis, un tratado sobre la paz y la guerra, convirtiéndolo en el padre del derecho internacional. En De jure belli ac Pacis se define el poder soberano. Grocio lo define como aquel cuyos actos son independientes de cualquier otro poder superior y no pueden ser anulados por ninguna otra voluntad humana.

Los Estados, en su colaboración, deben encontrar la manera de limitarse en sus relaciones, por lo que deben aceptar la idea de una sociedad legislada por la ley que limite los poderes soberanos.

La única fuerza de la ley tiene poder coercitivo que deriva su notoriedad de la naturaleza del hombre, está involucrada en la existencia del hombre. Para Grocio, Dios no puede hacer bueno lo que es malo, lo que es contrario a una sociedad. La ley natural independiente de la voluntad divina es aplicable a todos los hombres.

Este derecho natural, independiente de la naturaleza de Dios, es invariable como la naturaleza misma. Es un derecho universal aplicable a todos los hombres, un ideal superior de los principios superiores de justicia que debe imponerse a todas las autoridades, es inmutable.

Uno de estos principios es "Pacta sunt Servanda", que establece el marco de la ley natural, es decir, el reconocimiento de la palabra dada.

Grocio fue el primero en formular estos principios universales, pero fue Samuel Pufendorf (1632-1694) quien formuló un sistema jurídico racional autónomo basado en la observación y la deducción como base de la ley natural moderna.

Entre los discípulos de esta escuela, que se desarrollaría principalmente en Alemania, se encontraba Christian Wolf (1679-1754), quien debía definir los principios de la ley natural de manera precisa y completa aplicando el método científico y las deducciones estrictas y detalladas de cualquier estado de derecho con el fin de establecer un sistema coherente de reglas de derecho. Su concepción del derecho como un sistema lógico y científico marcará la práctica del derecho en la Europa continental. Su método influirá en los sistemas judiciales siguiendo una deducción lógica basada en un orden fundamental.

En la estela de esta escuela de derecho natural están los filósofos del contrato asocial, en particular Rousseau y Locke, que creen que el gobierno legítimo es el producto del consentimiento voluntario de todos los hombres libres. Para Locke, es "el acuerdo voluntario el que da poder a los gobiernos para el bien de sus súbditos. Estos beneficios son la protección de los derechos naturales de las personas que dan su consentimiento a los gobiernos para defenderlos: el derecho a la vida, a la propiedad y a la seguridad se convertirá en derechos humanos y luego en derechos fundamentales. En otras palabras, son los derechos resultantes del consentimiento artificial los que el gobierno debe proteger.

Antes de las codificaciones del siglo XVIII, el derecho continental consistía en el derecho romano, el derecho canónico, el derecho germánico, también conocido como "derecho consuetudinario", pero también la contribución de los derechos de la escuela del derecho natural moderno.

La influencia de la escuela moderna del derecho natural se basa en el principio de la igualdad entre los individuos. Este principio de igualdad se reflejará en el derecho privado, pero también en el derecho público, con el principio de reconocimiento de esta igualdad en las constituciones que se desarrollaron a partir del siglo XVIII en los Estados Unidos y en el continente europeo.

Por ejemplo, en Ginebra se aplicó el derecho romano, en cuanto a la construcción nos referiríamos a la costumbre de París, pero también antes de que la reforma del derecho canónico influyera en ciertos campos. Con el desarrollo de la escuela de derecho natural moderno, sus principios se reflejan en esta ley aplicada en Ginebra.

Además, hay leyes nacionales, es decir, las leyes imperiales para el Santo Imperio Romano, para Ginebra los estatutos adoptados por el soberano de Ginebra, para los cantones los reglamentos y las cartas adoptadas que representan la legislación nacional.

Esta influencia de la escuela moderna del derecho natural será el movimiento de codificación o el desarrollo de los primeros códigos. Fue en los estados de Alemania donde se redactaron los primeros códigos, Austria estableció un Código Civil en 1811, un Código Penal en 1786 y un Código de Procedimiento Penal en 1788. Prusia desarrolló un código que tenía varias partes en 1894. El Código Penal francés data de 1791, el Código Civil francés de 1804 y el Código de Comercio de 1807.

Esta noción de codificación y código es similar a los códigos actuales. La noción moderna del código implica la formulación de la ley en forma de reglas generales y abstractas, ya no es una cuestión de compilación. Estas normas están ordenadas de acuerdo con un plan sistemático, es decir, por temas, y se presentan en forma de artículos. El código en su conjunto constituye un sistema, es decir, un conjunto de normas consideradas que lo hacen coherente. Por último, estos códigos son el resultado de una promulgación oficial de la autoridad soberana y se aplican a todos los habitantes sujetos a este poder soberano que se aplica a todos los habitantes.

Así, estos códigos, que se desarrollan desde finales del siglo XVIII, incorporarán a sus disposiciones las normas contenidas en estas cuatro grandes tradiciones: el derecho romano, el derecho alemán, el derecho canónico y la escuela del derecho natural moderno.

La legislación civil suiza aplicada desde 1912 incluye el Código Civil y el Código de Obligaciones adoptado por el legislador federal se ha inspirado en estas grandes tradiciones. Así, se puede considerar arbitrariamente que la tradición germánica influye más bien en el derecho de familia, así como en el derecho de sucesión y en los derechos reales, mientras que la tradición canónica también influye en el derecho de familia, la tradición del derecho romano influye en los derechos reales y en el derecho de las obligaciones, mientras que la escuela del derecho natural moderno promoverá los derechos fundamentales y, en particular, el principio de igualdad, mientras que Wolf influirá en el sistema jurídico y, por lo tanto, en el movimiento de codificación y en la elaboración de las constituciones.

El common law y las normas de equity[edit | edit source]

Common law[edit | edit source]

El Common Law sólo considera a los países anglosajones y no afecta a la Europa continental.

Inglaterra del primer milenio es parte del Imperio Romano que está sufriendo invasiones germánicas sajonas, ángulos y yutes. En estos reinos, que se desarrollarían tanto en las Islas Británicas como en la Europa continental, los pueblos germánicos escribían sus costumbres en sus propias lenguas.

El ejército británico se hace cargo de la caballería normanda durante la batalla de Hastings.

En 1066, Guillermo el Conquistador invadió Inglaterra y la sometió después de la Batalla de Hastings. Proclama el mantenimiento de la legislación alemana vigente y de los tribunales de justicia que se habían establecido. En otras palabras, invade, pero decide mantener el sistema en su lugar.

Paralelamente al mantenimiento del derecho germánico y su tribunal de justicia, Guillermo el Conquistador creó nuevos tribunales para las diferentes regiones de Inglaterra, a los que puso a los señores a la cabeza. Poco a poco, los nuevos tribunales irán sustituyendo a los antiguos, pero seguirán aplicando el derecho consuetudinario. A partir del siglo XII, el rey envió regularmente representantes para que asistieran a los juicios en las distintas partes de su reino y vigilaran que se hiciera justicia.

Los jueces itinerantes son muy bien vistos y apreciados porque sus decisiones están por encima de las disputas y presiones locales. Las decisiones adoptadas son más imparciales que las decisiones de los tribunales judiciales.

Esta justicia eventualmente se separaría de la corte del rey, siendo provista por delegados que se establecerían en Westminster donde discutirían las costumbres locales y las diferentes sanciones dadas en los diferentes juicios que tuvieron que enfrentar en el reino. De esta manera, seleccionan las mejores soluciones y rechazan las soluciones infundadas. Así unificarán el derecho consuetudinario.

Al mismo tiempo, están empezando a aplicar el principio de la cosa juzgada y el respeto de las sentencias anteriores. Adoptan una actitud de respeto por las cosas previamente juzgadas.

Durante el siglo XIII se estableció el derecho común. Con el fin de proteger a los tribunales territoriales cuyas revueltas eran temidas, los jueces reales sólo aumentaron muy lentamente los poderes de los tribunales reales.

La justicia real debía limitarse a tres áreas que eran competencia y autoridad del rey, que se aplicaban en todo el reino:

  • finanzas reales: tribunal del tesoro público (Court of Exchequer)
  • propiedad de la tierra: Tribunal de Tartas Comunes (Court of Common Pleas)
  • causas penales contra el estado: tribunal de los bancos (Bench)

Para hacer valer su poder y también para mejorar sus ingresos, el rey buscará extender su jurisdicción más allá de estas tres áreas con apoyo popular. Los tribunales reales tienen oficiales reales que imponen sentencias por la fuerza.

El desarrollo de estas áreas ha sido posible gracias a los procedimientos para presentar casos ante los Tribunales Reales de Westminster.

En caso de litigio, es esencial encontrar una orden judicial aplicable para satisfacer al demandante, el incumplimiento es una desobediencia a una orden real, y el demandado también puede acudir a un tribunal real para explicar por qué considera que no está obedeciendo una orden judicial recibida.

El mandamiento es una orden para dar razón a quien da la justicia real, por medio de este mandamiento se desarrollará toda una serie de jueces reales en detrimento de los jueces de paz.

El sistema de mandato originalmente adaptado a cada caso específico se convertirá en fórmulas estereotipadas que el canciller emite a cambio de una remuneración sin examinar primero el caso. Esto es porque la justicia real es una excelente manera de atraer un gran número de disputas, de ver mejorada su liquidez y, por lo tanto, esta forma de hacer las cosas provocará la oposición de los barones, que son señores feudales que verán su tribunal de justicia abandonado en favor de los tribunales reales. Esta justicia jurisdiccional se opondrá a la práctica del canciller, quien, mediante un mandato judicial, desvió de las controversias en materia de justicia jurisdiccional que no entraban en la categoría de las finanzas, la propiedad de la tierra y las causas penales contra el Estado.

Después de un período de conflicto, se llegó a una solución con el estatuto de Westminster, que protegería los intereses tanto del rey como de los señores feudales. El Canciller no puede crear nuevos escritos, pero puede emitir escritos en casos similares. Sin embargo, muchos casos también se incluirán en el caso de un escrito existente aplicando el principio de similitud.

Así es como el derecho consuetudinario se desarrolló sobre la base de los escritos. En caso de litigio, es esencial encontrar una orden judicial aplicable en este caso. De esta manera, los tribunales reales a lo largo de la Edad Media adquirirían la plenitud de jurisdicciones que, en última instancia, seguirían siendo las únicas en ejercer la justicia, mientras que los tribunales eclesiásticos sólo se pronunciarían sobre asuntos relacionados con el matrimonio o el personal de la Iglesia.

Con la práctica del caso similar, los jueces de paz desaparecerán. Fueron los jueces de los Tribunales Reales de Westminster quienes crearon el Common Law, estos jueces son jueces profesionales, a diferencia de sus colegas del continente, que no están formados en la universidad. Estos jueces son ante todo profesionales formados como litigantes, el precedente judicial siempre ha sido indispensable para la defensa de los intereses que se les han confiado.

Poder recordar al tribunal que ya ha decidido una disputa de esta manera le da al abogado la mejor manera de ganar su caso. Así pues, el Common Law es esencialmente una ley jurisprudencial basada en la jurisprudencia, ya que el juez tiene la obligación de decidir de acuerdo con las normas establecidas por los precedentes judiciales.

Equity[edit | edit source]

Durante los siglos XIV y XV, el Common Law se volvió demasiado limitado. La evolución económica y social está creando nuevos ámbitos que no pueden ser abordados por el Common Law. A partir de entonces, los litigantes apelarán al rey, destacando el carácter excepcional de su enfoque. El rey es básicamente una "fuente de justicia".

El rey no juzgará según la ley, sino según su conciencia, es decir, con equidad. El tribunal del canciller que ejercía esta jurisdicción en nombre del rey no se limitaba a la rigidez del procedimiento del Common Law, que frustraba muchas disputas por defectos de forma.

El procedimiento de equidad tampoco es un remedio para el common law, sino que crea nuevos instrumentos más flexibles y adaptados a las necesidades de las partes. Así, el tribunal de cancillería se hizo muy popular y las disputas que se presentaron ante él se hicieron cada vez más numerosas, para gran disgusto de los jueces de Common Law, que vieron cómo sus ingresos disminuían considerablemente.

Una vez más se ha abierto un período de conflicto entre los jueces de Common Law y de Equidad, que finalmente conduce a un compromiso. En caso de conflicto entre la justicia de Westminster y la justicia del Canciller, se decide que prevalece la equidad. Para que el asunto se resolviera definitivamente, no fue hasta el siglo XVIII que los Tribunales Reales de Justicia, el Tribunal de Westminster y el Tribunal del Canciller se consolidaron en un tribunal superior, en el que las dos fuentes del derecho podían utilizarse conjuntamente e indistintamente. En caso de conflicto, la equidad siempre tiene prioridad.

Los derechos continentales son derechos codificados, pero en Inglaterra esta noción de código es totalmente desconocida. La Ilustración y la Revolución Francesa con su codificación de las reglas de derecho causaron un punto de inflexión en los países continentales, que fue completamente ignorado por Inglaterra, cuyos abogados siguen invocando decisiones judiciales que se remontan al siglo XVIII.

El derecho anglosajón no ha sido influenciado por el derecho romano porque es un derecho judicial. Así, los países que aplican el sistema angloamericano hacen de la jurisprudencia una verdadera fuente formal de derecho, porque el juez debe buscar en primer lugar si un caso idéntico no se habría decidido antes. Si existe un precedente, el juez está obligado a aplicarlo. Por el contrario, si el juez decide un nuevo caso, su decisión obliga a todos los jueces de igual o menor rango para el futuro. Esta norma de precedencia conduce a la formación de un sistema jurídico jurisprudencial llamado Case Law, que es la ley que se formula en los casos judiciales.

Anexos[edit | edit source]

Referencias[edit | edit source]

  1. Publication de Victor Monnier repertoriées sur le site de l'Université de Genève
  2. Hommage à Victor Monnier sur le site de l'Université de Genève
  3. Publications de Victor Monnier sur Cairn.info
  4. Publications de Victor Monnier sur Openedition.org
  5. Page personnelle de Victor Monnier sur le site de l'Université de Aix-Marseille
  6. En Hommage À Victor Monnier.” Hommages.ch, 11 Mar. 2019, www.hommages.ch/Defunt/119766/Victor_MONNIER.
  7. Le nom de consiliateur vient de consilium, la consultation. On les nomme aussi les Bartolistes du nom de Bartole.