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Les sources du droit international

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La typologie des sources du droit international[edit | edit source]

Une source de droit est un vieux terme utilisé à partir de la réélaboration du droit romain au Moyen-Âge. Ce sont les lieux où l’on peut trouver le droit applicable pour son volet passif. Le droit se trouve dans les sources du droit comme les différents codes ou l’on peut trouver du droit. Tandis que le volet actif dit que les sources sont les mécanismes de production juridique, il y a des voies à travers lesquelles le droit est produit, ainsi la législation de l’État à travers le parlement et l’ensemble de ses procédures font que le processus par lequel le droit est fait est aussi une source de droit.

Quelles sont les sources du droit international ?[edit | edit source]

Réfléchissons au fait qu’en droit international il n’y a pas d’autorités supérieures, car chaque État est souverain nous permettant d’aboutir à la conclusion que les sources du droit international relèvent de l’accord et de la coutume. Ces deux sources sont basées sur le fait que les sujets de droit coopèrent pour faire la règle de droit qui les liera.

  • Accord

Un accord est ce qui est le plus compatible avec la souveraineté, car elle relève d’une manifestation réciproque d’une volonté à être lié pour bénéficier de ses règles. C’est un exercice de souveraineté que de se décider à se soumettre à un traité.

  • La coutume

Conclure un accord est un acte de pratique, mais au-delà de cela, il est possible de pratiquer d’autres choses de manière régulière parce que considérées comme utile et devant valoir en droit. Depuis longtemps, les États ont admis l’immunité juridictionnelle devant les tribunaux, c’est-à-dire qu’un individu ne peut citer les actes d’un État devant les actes d’un autre État. Le droit coutumier est également quelque chose qui peut se pratiquer dans une société paritaire, car chacun pratique et ensuite on constate des convergences qui peuvent se résumer en règle de droit.

La législation suppose un supérieur qui peut édicter une loi à un inférieur, en droit international personne n’a de pouvoir législatif, personne ne peut obliger les États à s’y conformer. Le droit international est une science qui pense sa propre violation.

Les sources principales[edit | edit source]

Elles permettent de fonctionner dans le cadre d’États souverains non-soumis à un cadre supérieur. On retrouve la règlementation dans l’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice qui est la plus vieille juridiction pour les règlements des différends interétatiques. Cette juridiction qui existe depuis 1921 peut et doit juger les différends en vertu du droit international. En 1945, on a estimé utile de dire explicitement le droit international à savoir et d’énumérer ses sources.

  1. Les accords / traités ;
  2. Le droit coutumier général donc universel qui est appelé à lier tous les États ;
  3. Les principes généraux du droit reconnus par les « nations civilisées ».

Ces sources sont principales, car elles peuvent être directement appliquées à un cas d’espèce pour lui donner une solution juridique.

Un État demande de faire un avis de droit : il faut traiter une question juridique comme par exemple délimiter le plateau continental entre la RDC et l’Angola. Il est possible de se fonder directement sur un traité, car c’est une source de droit applicable entre les deux États, mais aussi sur le droit coutumier en se référant à la pratique générale sur la délimitation. En revanche, si comme moyen auxiliaire on utilise la doctrine et la jurisprudence, le fait que ce soit des sources auxiliaires signifie qu’on ne peut se fonder directement sur la doctrine ou la jurisprudence pour fonder une solution juridique.

Moyens auxiliaires[edit | edit source]

Les États sont les « législateurs », la doctrine ne fait pas droit, mais elle peut être utile, car ceux qui ont écrit des livres fondamentaux ont examiné la pratique et donnent des outils pratiques pour interpréter des règles applicables. Il en va de même pour la jurisprudence, contrairement au common law, le précèdent, en droit international, ne fait pas droit. On ne peut se fonder sur des jurisprudences ou des sentences arbitrales, il est possible de consulter l’arbitrage, car le juriste de l’époque aura exposé de règles juridiques, mais un arbitre ne fait droit qu’au litige entre les deux États qui l’ont saisi. Ce n’est qu’on est convaincu et si cela n’a pas changé depuis l’époque de l’arbitrage que l’on peut appliquer une jurisprudence.

Il est évident qu’on ne peut appliquer la sentence applicable de l’époque fondée sur un traité qui n’est pas applicable maintenant. On consulte la doctrine et la jurisprudence que dans le sens où elles peuvent apporter quelque chose.

Si les partis à l’instance sont d’accord, la cour pourra juger aussi en équité. Cela signifie que dans certains cas la cour peut juger en n’appliquant pas le droit international, mais l’équité c’est-à-dire ce que lui suggère le sentiment de justice dans un cas individuel. Pour une cour de justice ou un opérateur quelconque, on ne peut s’abroger le pouvoir de trancher ou de proposer les choses en équité.

Trancher en équité signifie la modification de l’état du droit. Cela n’est possible que si les partis le demandent d’un commun accord. On a permis à la Cour de jouer un rôle supplémentaire quand l’application du droit strict n’est pas considérée par les parties comme idoine pour régler leurs différends.

Il n’est pas dit que l’article 38 doit être nécessairement exhaustif. Nous devons distinguer les dispositions limitatives et les dispositions illustratives. À vrai dire, c’est illustratif sauf qu’en même temps c’est un petit peu exhaustif/limitatif, car tous les rouages importants sont mentionnés et on ne peut en invoquer d’autres. Ce n’est pas exhaustif dans le sens où il ne peut y avoir d’autres sources particulières.

Autres sources[edit | edit source]

Sur les grandes lignes, l’article 38 est exhaustif, mais dans le détail cela ne l’est pas. D’autres sources sont moins importantes cependant. La coutume spéciale n’est pas mentionnée, l’article 38 b) contient une disposition générale, mais, il existe des coutumes régionales non couvertes pas le statut qui pourtant existent. La Cour Internationale de Justice a reconnu par exemple qu’il y avait des droits et des devoirs entre l’Inde et le Portugal pour longer la côte jusqu’aux enclaves portugaises.

Les sources secondaires ne sont pas non plus indiquées. Si un traité instaure à un certain organe le pouvoir d’instaurer des conditions contraignantes à des États comme le cas du Conseil de Sécurité de l’ONU de la Charte des Nation-Unies, ce qui est ici est une source de droit particulier, c’est une source de droit, car elle contient des normes juridiquement contraignantes et applicables.

Ce sont des normes dérivées adoptées en vertu de la Charte des Nations-Unies, c’est du droit conventionnel, du droit secondaire dit aussi « dérivé ». Une norme particulière ne peut être traitée que dans un cas concret qui s’appliquera et sanctionnera dans un cas particulier. C’est un phénomène relativement fréquent, mais qui n’est pas envisagé, car il relève du cadre du droit des traités.

Pour conclure, il y a certaines sources mineures, dérivées, parfois non centrales qui n’ont pas été conduites dans l’article 38 faisant dans un sens la disposition de type non exhaustif. On peut se référer à l’article 38 du statut de la CIJ afin d’avoir un aperçu de ces sources.

La question de la hiérarchie entre les sources[edit | edit source]

On pourrait disserter beaucoup sur la question. La question de la hiérarchie est de savoir si nous avons des rapports de supériorité et d‘infériorité dans les sources du droit international. La réponse est négative, il est assez facile de comprendre pourquoi elle est négative.

La hiérarchie des sources est fondamentalement une question de légitimité démocratique. Le constituant à la plus grande légitimité démocratique soit parce que les chambres réunies votent ou le peuple doit voter ; le droit ordinaire est déjà moindre, etc. On comprend que dans ce type d’organisation étatique, elle reflète un ordre.

Ce sont les États qui légifèrent et toujours eux. Le traité relève d’un acte de ratification provenant de volontés réciproques. Il n’y a pas de raisons de donner à la volonté d’un État un poids supérieur un autre, tous les États sont sur un pied d’égalité, toutes les sources sont coordonnées et ont le même degré d’éminence.

On ne peut résoudre un problème de collision en se fondant sur une hiérarchie des sources qui n’existent pas. Par exemple, si l’article d’une convention X et contraire à une règle coutumière Y, on ne peut invoquer l’argument de la hiérarchie des sources, chacune est au même plan que les autres.

Comment fait-on pour résoudre un conflit entre normes ?[edit | edit source]

Dans l’exemple précèdent, la collision est entre deux normes : entre un article et une règle coutumière. Nous avons donc ici une collision entre deux normes et non pas entre deux sources, ce n’est pas au niveau des contenus, c’est l’article X contre la règle Y. L’article X est une norme conventionnelle et la règle Y est une norme coutumière, c’est-à-dire une injonction ou une règle d’organisation. C’est sur ce plan que la collision entre deux normes va devoir être résolue à travers les règles sur la collision des normes.

Il en existe essentiellement deux :

  • règle LEX SPECIALIS : la loi la plus spéciale déroge à la règle plus générale, « lex specialis derogat legis generalis ». Cela signifie que la règle la plus spéciale l’emporte sur la règle générale. C’est assez logique, car il est tout à fait intelligent de penser que les États aient voulu que la règle la plus détaillée ait priorité, car ils ont réfléchi à la fonction de cette règle plus spécifique. Par exemple, les normes sur les investissements universels nous servent d’illustration : si deux États décident d’une convention bilatérale, il est tout à fait logique de dire qu’entre les deux États qui ont conclu la convention, elle ait la priorité sur les règles plus générales. Les deux États ont adopté le traité parce que les règles générales ne leur conviennent pas.
  • règle LEX POSTERIOR : « lex posterior derogat legi priori », la loi postérieure déroge la loi antérieure. La règle fait parfaitement sens, car si nous avons un traité de 1958 sur le droit de la mer conclu multilatéralement et un autre en 1982, et maintenant nous avons des États faisant partie à la convention de 1958 et en même temps à la convention de 1982. La règle postérieure à règle sur l’antériorité, car la règle la plus récente a voulu normaliser une situation plus récente. Si ces États ont conclu seulement le traité de 1958, seule cette règle s’appliquera tant que les deux États ne font pas partie à la convention de 1982.

Savoir quand deux règles sont en conflit et laquelle appliquer[edit | edit source]

C‘est une question d’espèce et d’interprétation, il faut interpréter les normes et voir s’il y a conflit entre elles. La règle de présomption est qu’il n’y a pas de conflits entre les normes. Si on ne peut pallier le problème avec l’interprétation à ce moment, il y a un conflit. L’application de la règle dépend de l’espèce, car les deux règles peuvent tirer dans le même sens. Il peut y avoir un cas où elles tirent dans des sens différents où la règle plus ancienne est la règle la plus spéciale et la règle nouvelle la plus générale. Il y a des maximes dans les maximes pour essayer d’harmoniser.

C’est une question compliquée, car il n’y a rien de mécanique, c’est une question d’interprétation et de conventions qui nécessite l’appui du juriste pour dénouer la problématique.

  • Premièrement, nous avons une hiérarchie qui existe même au niveau des sources au sein des organisations internationales.

Il faudrait déjà montrer que le droit interne est assorti au droit international public. Le droit interne des organisations internationales est du droit international. Sur l’aspect formel, le droit des organisations internationales dérive d’un traité international ; le droit qui dérive d’un traité doit être de même nature qu’un traité qui le porte.

Dans les organisations internationales, il y a une hiérarchie des sources comme exactement au sein des États. Dans les États, il y a la constituante et le législatif qui ne sont pas placés sur un pied d’égalité, mais placés hiérarchiquement sur un rapport de subordination, ainsi la constitution est plus élevée que la législation simple.

Dans les organisations internationales, le traité constitutif est le traité fondateur, toutes les décisions prises doivent être en conformité avec le traité fondateur. Les États adoptants des résolutions doivent le faire en conformité au traité constitutif dans le cas contraire, c’est une résolution nulle.

Au niveau interne, c’est le secrétariat avec le secrétaire général qui renvoie à l’exécutif de l’organisation. Il adopte également des règles comme, par exemple, le règlement du personnel. Ces règles sont inférieures au traité constitutif, mais également aux textes qu’aura adoptés l’assemblée générale. Si l’assemblée ordonne au secrétaire d’éditer une règle, il est tenu d’exécuter ce que dit l’organe plaignant supérieur.

Ainsi, il y a une organisation comme en droit interne, la constitution, les textes adoptés en assemblée générale puis les textes adoptés par le secrétariat qui incarne l’exécutif. La hiérarchie n’est cependant pas similaire au droit interne, car elle est plus stricte, en droit interne la constitution ne l’emporte pas simplement sur du droit ordinaire. Il y a, le cas échéant, des procédures d’invalidation de la loi si on a un tribunal constitutionnel comme c’est le cas, par exemple, en Allemagne. Une loi adoptée par le parlement en Suisse peut être contraire à la constitution, mais elle n’est pas abrogée, elle reste en vigueur. Le droit communal peut parfois l’emporter sur le droit cantonal.

Il y a une hiérarchie entre les différents textes qui se traduit parfois comme une hiérarchie stricte, parfois c’est une hiérarchie plutôt indicative comme dans certains ordres juridiques internes où il n’y a pas de mécanisme de sanction.

  • Deuxièmement, la doctrine perçoit une autre hiérarchie qui renvoie au phénomène de hiérarchie normative.

Dans l’article 103 de la charte des Nations-Unies, cette disposition se lit comme suit : « En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations-Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront ». Cette disposition, si nous prenons son texte, indique que, pour les membres des Nations-Unies, lorsqu’ils ont des obligations en vertu de la Charte, par exemple de mettre en œuvre des sanctions du Conseil de Sécurité, et qu’elles entrent en conflit avec un autre traité que la Charte comme, par exemple, un traité de commerce ; alors les premières prévaudront.

Les obligations en vertu de la Charte sont supérieures aux autres traités. Les disposions de la Charte sont supérieures aux dispositions de l’autre accord qui contient des obligations inférieures. Cependant, c’est une règle de conflit, mais pas de priorité exactement comme la lex speciali ou la lex posterior.

Il y a quelque chose comme une velléité de hiérarchie, les obligations de la Charte sont considérées comme supérieures à celle contenue dans d’autres traités. Il s’agissait en 1945 de protéger avant tout les fonctions des Nations-Unies en matière de maintien de la paix et du Conseil de Sécurité.

Le Conseil de Sécurité édicte des sanctions contre l’État B parce qu’il estime qu’il menace la paix et il demande que les membres de Nations-Unies appliquent les sanctions. Hors sans l’article 103 on appliquerait le traité de commerce parce qu’il serait la lex speciali et la règle supérieure.

Il n’y a eu de vraies hiérarchies en droit international parce que les États sont toujours égaux à eux-mêmes et quand ils légifèrent il n’y a pas de raisons de privilégier une pièce législative. Il faut résoudre les conflits au cas par cas en fonction des principes interprétatifs.

Les traités[edit | edit source]

Les traités sont un domaine très important du droit international, car nous travaillons dans une matière avec fondamentalement des textes écrits, c’est comme la loi pour le droit interne. Pour la coutume il faut des spécialistes, car c’est du droit non-écrit.

Il y a toute une série d’avantages des accords par rapport à la coutume, mais nous allons en mentionner deux. Les avantages de la coutume sont exactement opposés à ceux des traités.

En tout premier lieu, l’avantage est la sécurité juridique. La politique étrangère est amenée à fluctuer en fonction des circonstances et des intérêts en cause. Le domaine de la politique étrangère est un domaine dans lequel les positions des États sont amenées à varier constamment. Cependant, il y a des questions qui doivent être fixées par des règles qui assurent une certaine sécurité juridique pour l’avenir par exemple en ce qui concerne les investissements. Si un État souhaite attirer les investisseurs, il est intéressé par leur fournir un cadre qui ne dépend pas du droit interne qui peut être modifié à n’importe quel moment. En adoptant des traités qui ne peuvent être unilatéralement modifiés, on crée une sécurité juridique. Cela peut être aussi pour délimiter un territoire entre ce qui relève d’un État A et d’un État B. Nous pouvons aller plus loin, dans le cas des immunités, les États ont un certain intérêt à savoir qu’ils ne pourront être amenés devant un tribunal, car cela leur amènerait un préjudice considérable. Il y a des règles anciennes sur l’immunité qui ont été maintenant codifiées. Ainsi il y a un intérêt collectif à avoir une certaine sécurité contre des attaques pouvant venir de tout bord et qui pourraient être subordonnées à un tribunal d’un autre.

Toutes ces matières requièrent un certain règlement juridique pour être suffisamment sûr qu’il faille les écrire.

Les traités permettent à eux seuls de prévoir un régime détaillé. Le droit coutumier est bon moyen pour déterminer les grands axes. Si on veut un régime spécifique ou créer une organisation internationale avec des fonctions particulières on ne peut faire cela sur la base du droit coutumier, on peut le faire que sur la base du droit des traités. Si on veut faire du droit humanitaire, il faut codifier les règles pour les appliquer, car les militaires ne sont pas des juristes. Il est nécessaire de recourir à la codification, des traités. Comme, donc, la société internationale à de plus en plus de matière et les États souhaitent avoir une sécurité juridique pour un certain temps, et, qui, de plus que la société internationale devient de plus en plus complexe et nécessite des régimes de plus en plus particuliers, tout cela explique que les traités ont pris une place de plus en plus importante.

Aujourd’hui, nous ne savons pas exactement combien de traités ont été conclus. C’est donc une matière de spéculation que de savoir combien de traités sont en vigueur dans le monde.Pour les traités enregistrés à la Société des Nations ou aux Nation-Unies, le chiffre est à peu près de 60000. La section des traités des Nations-Unies estime qu’il y a environ 40000 traités non enregistrés. Ainsi, il y aurait environ 100000 traités en vigueur dans le monde. Beaucoup sont des points techniques, des protocoles ajoutés avec un vocabulaire technique. Il n’y a que quelques centaines de traités réellement importants pour la vie politique internationale.

Ce n’est pas un chiffre négligeable et il n’est pas facile de gérer ce nombre de traités au niveau universel. D’autant plus qu’il y a 5 langues officielles aux Nation-Unies.

Définition du traité[edit | edit source]

Nous avons une terminologie un peu variée pour désigner les accords internationaux. Cette terminologie est pertinente d’un côté parce que chaque mot a son sens, mais d’un autre côté elle n’a pas son sens, car chaque régime juridique n’est pas identique.

Nous avons des mots différents : accord, traité, convention, pacte, protocole, concordat ou encore procès-verbal. D’un côté, ces différences de terminologie n’ont pas d’effets juridiques parce que tous ces différents textes mentionnés sont tous des accords et c’est le même droit des traités et des accords internationaux qui s’applique à eux. Ainsi la terminologie n’est pas forcement pertinent. Chacune de ces conventions est applicable indépendante du nom. Ce qui est important est de vérifier que ce soit un accord au sens du droit international.

Toutefois, nous serions en bon droit de nous demander si c’est le même régime juridique qui s’applique. Si on a des terminologies différentes c’est parce que les mots différents font que chacun de ces mots ont leur signification propre[1] :

  • Accord : pour couvrir tout texte conventionnel quelconque voire même ce qui n’est pas un texte s’ils sont verbaux.
  • Traité : utilisé pour les textes écrits au sens propre du terme, ce qui est oral est un accord.
  • Convention : utilisé pour des traités multilatéraux ; une convention multilatérale est une contradiction. Une convention est un traité ouvert parce qu’il est multilatéral.
  • Pacte : traité écrit, mais par le terme pacte, on vise à mettre en exergue l’importance particulière attachée au texte. Ce sont des textes fondamentaux adoptés avec une solennité accrue comme le Pacte de la Société des Nations.
  • Protocole : c’est un traité, mais on entend par là un traité rattaché à un traité précèdent qui modifie le traité précèdent sur certains points. Dans le DIH, on dit que les deux protocoles additionnels à la Convention de Genève de 1949 sont un complément à la convention de Genève qu’elle modifie sur certains points et complète par d’autres.
  • Concordat : normalement réservé aux accords du Saint-Siège par tradition historique.
  • Procès-verbal : signal l’origine de l’accord, cela signifie qu’il y a eu des discussions est qu’un procès-verbal a été rédigé. Il montre l’origine de l’accord, au fond, ce sont des résumés d’une négociation signée et donc rehaussée dans un accord.

En droit, chaque mot compte et rien n’est interchangeable ou presque.

Le régime juridique, en revanche, est le même, cependant il y a des distinctions légères. Le vocabulaire n’apporte pas de différences de traitement, mais indique les nuances dans le type de texte.

Il y a quatre éléments constitutifs, quatre points « à checker » pour voir si un texte déterminé constitue un accord dans le sens du droit international ; ces quatre éléments sont cumulatifs, ce qui signifia qu’on doit vérifier l’existence des quatre. Si l’un d’entre eux fait défaut, nous sommes confrontés à un texte qui peut être de nature conventionnelle, mais ce n’est pas un accord au sens du droit international public :

  1. Il doit y avoir des volontés concordantes : un accord est toujours basé sur un accord de convergence de volontés entre les différentes parties. Il faut que les sujets, en principe, tombent d’accord sur quelque chose, il faut un minimum de dénominateurs communs. Si, en revanche, l’accord ne peut être obtenu sur aucun point parce que les divergences continuent jusqu’à la fin, alors nous avons affaire à un dissentiment. Ce point est évident, mais il ne faut pas l’oublier notamment pour ce qui est des accords oraux et il en va exactement de la même en droit interne.
  2. Pour conclure un accord de droit international, il faut un sujet de droit international :une autorité revêtue de la personnalité juridique de droit international. Il est assez naturel que les accords d’un ordre juridique donné soient conclus par des sujets de cet ordre juridique là. Les sujets du droit international sont un domaine déjà abordé, ce sont les États, mais notamment d’autres qui peuvent conclure des accords internationaux en vertu du droit international public. Le seul sujet du droit international tellement limité dans ses pouvoirs qu’il ne peut conclure des traités est l’individu que nous sommes. L’individu peut jouir de certains droits en vertu du droit international. Il peut aussi se voir imposé certaines obligations. Cependant, l’individu ne peut exercer que ses droits de l’homme qu’on lui donne et qui sont gravés autant que des obligations pénales qu’on lui impose,il n’est pas un sujet politique avec une autonomie d’action et ne peut dès lors conclure des accords internationaux. Lorsque les entreprises ou des individus physiques concluent un contrat de concession avec un État de concession, on conclut en tant qu’investisseur un contrat avec un autre État conventionnel et contraignant, mais non pas basé sur le droit international. Les parties vont faire un choix de droit en choisissant un ordre juridique autre que le droit international. Les parties peuvent évidemment choisir de soumettre ce contrat en vertu des principes du droit international parce qu’ils l’ont appelé, mais spontanément cet accord est en dehors du droit international.
  3. Un accord au sens du droit international doit produire des effets de droit dit aussi « effets juridiques » ; s’il n’en produit pas c’est que ce n’est pas un accord dans le sens de juridiquement contraignant. Évidemment, les accords en vertu du droit international sont volontairement en vertu du droit. Ici ce n’est pas le cas, il peut y avoir certaines ententes entre des États, ce ne sont pas des accords, mais des actes concertés non conventionnels. On nous signale qu’il s’agit d’un acte concerté, mais qui est non-conventionnel dans le sens qu’il ne lie pas. On parle également d’accords politiques ainsi que de « gentleman agreement ». Toute une série d’exemples de tels accords est par exemple l’acte final des accords d’Helsinki de 1905 dont est issue l’OSCE. L’acte final de la conférence d’Helsinki est fait comme un traité, mais ce n’est pas un traité parce que les états ne souhaitent pas se lier juridiquement, ils souhaitent assumer des obligations politiques. Cela signifie que les États estiment que ces obligations doivent rester dans le domaine du politique et qu’en cas de violation les mécanismes juridiques tels que la responsabilité ne doivent pas être mis en œuvre ; les États ne sont pas obligés de conclure des traités, mais ils s’engagent sur un plan purement politique.
  4. L’accord doit être gouverné par le droit international public : afin que ce soit un accord, le droit qui gouverne cet accord doit être le droit international public. Nous avons, par exemple, toute une série d’accords entre gouvernements qui sont juridiquement contraignants ayant des effets de droit conclu par des États. Les trois premières conditions sont réunies pourtant il ne s’agit pas d’accords internationaux au sens juridique, car le droit applicable est un autre que celui de l’ordre international ; cela peut être le droit commercial international ou le droit suisse. Les États le font parce qu’il y a des domaines qui ne sont pas politiques. Un État peut vendre à un autre État un avion, un navire ou du papier, pour échanger un avion on peut conclure un traité, mais cela n’en vaut pas la peine, car cela a une solennité. Si les États le souhaitent, ils peuvent conclure des accords en choisissant un autre ordre juridique qui ne soient pas le droit international.

Ce sont les quatre conditions du droit international général. On entend par là les règles générales sur l’existence des accords. Cependant, il peut y avoir des règles particulières. La Convention de Vienne sur le droit des traités est la codification du droit des traités. Si nous avons des traités ou un accord, nous pouvons nous poser des questions juridiques sur cet accord récurrents est importantes. Ainsi, la commission du droit international a proposé d’élaborer une convention qui contient toutes les informations autour des traités. La Convention de Vienne est le droit des traités, mais ne s’applique qu’à certains traités, car il régit la vie de certains traités.

Dans la Convention de Vienne, nous sommes dans le domaine des traités et qui ne s’applique qu’aux textes, qu’aux accords écrits. Rien que par cela, nous pouvons avoir des divergences entre le droit général et des définitions particulières contenues comme, par exemple, dans la Convention de Vienne. Cette différence signifie qu’un accord au sens du droit général permet de distinguer les accords. En revanche, pour pouvoir appliquer la Convention de Vienne, il faut que le traité en cause remplisse les conditions de cette convention sinon elle ne lui est pas appliquée. Cependant, le droit coutumier est applicable, car il relève d’un accord en vertu du droit international.

Il existe une articulation entre le droit coutumier qui est général, mais si on a du droit particulier le droit coutumier devient une lex speciali.

La Convention de Vienne s’applique aux traités. Dans l’article 2 de la Convention de Vienne de 1969 sont définie des expressions - L’expression « traité » s’entend d’un accord international conclu par écrit entre États et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et, quelle que soit sa dénomination particulière.-

Il y a deux éléments qui sautent aux yeux et qui se différencient. Cette convention ne régit dès lors que les accords conclus par écrit sinon elle ne s’applique pas ainsi qu’à un accord oral. Ainsi la Convention de Vienne est plus restrictive que le droit général. En d’autres termes, pour pouvoir appliquer la Convention de Vienne, il faut quatre conditions :

  1. un accord
  2. qui soit écrit
  3. conclu entre États
  4. mais avant tout elle doit avoir été ratifiée par les États contractants. Par exemple un traité sur les investissements ne sera valable dans le contexte de la Convention de Vienne que si les contractants l’ont ratifiée.

La deuxième Convention de Vienne de 1986 a été conclue pour régir les traités conclus entre des États et des organisations internationales et des traités conclus entre organisations internationales. La convention de 1986 concerne les traités entre États et organisations internationales, ou États entre États, ou organisations internationales entre organisations internationales. Par exemple, le traité conclu entre la Suisse et les Nations-Unies quant au siège des Nations-Unies à Genève.

La Convention de 1986 n’est pas encore entrée en vigueur parce qu’elle n’a pas encore reçu le nombre de ratifications suffisant. Pour les accords entre États, on applique la Convention de 1969 tandis que pour les organisations internationales, on applique la Convention de 1986, mais comme elle n’est pas entrée en vigueur, on applique le droit coutumier.

Si nous faisons tout cela, c’est parce que le régime juridique est potentiellement différent. En droit coutumier, ce ne sont peut-être pas les mêmes règles, mais en même temps, la situation est assez simple comme en DIH. Dans les traités, nous sommes chanceux, car ce sont les mêmes règles, c’est-à-dire que si on prend le droit coutumier ou l’une des conventions dans les grandes lignes, nous avons de règles identiques.

La convention de 1969 a photographié la pratique des États tandis que la convention de 1986 s’est alignée sur celle de 1969. Il est toujours important de déterminer à quel titre s’applique quoi. Il faut toujours vérifier à quel titre on peut l’appliquer soit en tant que règle du droit coutumier ou comme une convention entre États. Sur le fond en ce qui concerne le droit des traités, on aboutit aux mêmes règles, ce qui facilite la tâche.

C’est une circonstance heureuse dans le droit des traités, mais ce n’est pas toujours le cas. Le cas coutumier n’est pas entièrement aligné.

Nous savons maintenant ce qu’est un traité et un accord, mais il y a souvent une impression chez les philistins qu’un traité doit toujours être très solennel et formaliste, que l’on conclut un traité avec des procédures longues. La ritualisation relève des traités importants pour marquer la solennité parce que c’est politiquement utile.

Cependant, le droit des traités ne prévoit aucune règle à cet égard, ce qui compte est la volonté des États. Le droit des traités est totalement souple sur les questions de forme. Le droit des traités est souverain et adulte.

Dans l’affaire du plateau continental de la mer Égée portée devant la cour de justice en 1978, la question juridique est de savoir si un traité peut être conclu dans le cadre d’un communiqué de presse. Il y a une condition très particulière pour porter un procès devant la Cour Internationale de Justice ; il faut le consentement de toutes les parties en présence, il faut un accord, un consentement. La question est de savoir si un communiqué de presse conjoint des deux ministres pouvait être un accord au sens du droit international parce que s’il était un accord il aurait pu fonder la compétence de l’accord ; il était dit que si les ministres ne pouvaient trouver d’accord la cour pouvait être saisie. Dès lors, le contenu de cet accord était un consentement, mais pour que la compétence de la cour puis se être donnée, il fallait vérifier si ce communiqué de presse était un accord conjoint. Ce n’est qu’après un accord juridiquement contraignant qu’on peut fonder la clémence de la Cour.

En 1978, la Cour a répondu d’une manière orthodoxe en disant qu’il n’y a aucun motif de penser qu’un communiqué de presse conjoint puisse parfaitement être un accord international. La Cour n’eut besoin d’aller plus loin parce qu’elle a estimé qu’il n’y avait pas dans l’accord un engagement d’accepter la juridiction de la Cour, il y avait seulement un accord d’envisager à aller à la Cour dans un accord ultérieur. Pour résumer, un communiqué de presse conjoint peut parfaitement être un accord.

Dans l’affaire de délimitation territoriale entre le Qatar et le Bahreïn[2], la même question s’est reposée presque exactement dans les mêmes modalités. Il s’agissait d’un procès-verbal de négociation signé. Les deux États avaient négocié sur des questions de délimitation.L’Arabie Saoudite avait été là pour faire les bons offices de la médiation est avait aussi envoyé un secrétaire afin de régie les procès-verbaux. Suite aux discussions, les ministres des Affaires étrangères avaient signé les procès-verbaux. En 1993, la Cour a estimé que les procès-verbaux signés par les ministres des Affaires étrangères sont des traités informels, mais valides, d’autre part elle a estimé que le contenu était tel que la Cour pouvait s’impliquer sur le sujet.

Un traité peut être traité de manière totalement informelle. On vérifiera seulement si les États avaient la volonté de conclure un instrument juridiquement contraignant ou si on peut interpréter un texte comme signifiant qu’ils ont accepté un accord juridiquement contraignant.

Quand on est ministre des Affaires étrangères, il faut faire attention à ce qu’on signe. Le formalisme n’est pas nécessaire, c’est une question discrétionnaire, on laisse le choix aux États.

Conclusion[edit | edit source]

Dans la conclusion des traités, il y a toute une série de questions purement politique comme la conduite des négociations prévoyant des règles-cadres, très éloignée du détail de la négociation, il s’agit de maintenir l’utilité de la négociation. C’est une question que l’on doit laisser à la politique.

Il y a toute une question pratique concernant la conclusion des traités. Il y a une première question de grande importance à savoir qui peut négocier un traité.

Négociation et signature[edit | edit source]

Les traités sont généralement négociés, il y a toujours des discussions préalables même pour un petit traité signé lors d’un diner. Il y a des situations très différentes entre des traités multilatéraux et des traités bilatéraux négocié un minimum.

Il se pose toujours la question de savoir qui peut conclure, c’est négocier et signer le texte, il en va de la sécurité juridique ; il faut voir et déterminer les personnes autorités. La question est régie par le droit international, mais s’en remet partiellement au droit interne. C’est-à-dire que le droit international contient certaines règles, pour le reste il s’en remet au droit interne.

Les personnes que le droit international désigne comme tel, ayant toujours le pouvoir de conclure un traité pour un État par une signature sont mentionnés à l’article 7 §2 a. de la Convention de Vienne dévolue aux pleins pouvoirs : « Les chefs d’État, les chefs de gouvernement et les ministres des Affaires étrangères, pour tous les actes relatifs à la conclusion d’un traité »

Cela signifie que le chef de l’État est traditionnellement la personne habilitée à conclure des traités, le chef de gouvernement que l’on peut qualifié de Premier ministre ainsi que le ministre des Affaires étrangères peuvent toujours engager l’État.

C’est ainsi que la Cour Permanente en 1933 eut une affaire particulière concernant le Groenland oriental : il y eut un accord entre la Norvège et le Danemark à travers un simple accord conclu par les ministres des Affaires étrangères. La Cour a estimé que cet accord lié la Norvège parce que son ministre des affaires étrangères était habilité à prendre des engagements pour son État.

Quant aux autres personnes, en règle générale, on retombe dans le premier paragraphe de l’article 7, ces autres personnes ne peuvent négocier pour un État que si on leur confère les pleins pouvoirs. Si la Suisse décide d’envoyer quelqu’un négocier un traité pour la Suisse, une lettre selon des formes doit signifier qu’une personne a le droit de représenter la Suisse dans le cadre de la conférence démontrant qu’il est le représentant de l’État pouvant dès lors signer l’accord en vertu de ce qui lui a été autorisé en vertu des pleins pouvoirs, ces pleins pouvoirs doivent aussi être notifiés aux autres parties.

Trois personnes sont toujours habilitées et un quatrième peut être autorisé par une lettre de plein pouvoir.

Il y a encore une évolution, la Cour a dit ; cela correspond à une pratique de plus en plus courante, dans le droit international, les ministres de ressort ont le droit de conclure des traités dans leur domaine de compétence. Par exemple, le ministre de l’Environnement va dans des conférences pour l’environnement et signe des accords pour son État. C’est une évolution récente qui pose toute une série de problèmes juridiques. Dans le cas des affaires armées entre le Congo et le Rouanda, au paragraphe 47 de l’arrêt de 2006, est expliqué l’élargissement de la pratique et dans quel cas les ministres de ressort peuvent conclure des traités, il est habilité à négocier et à signer.

Adoption[edit | edit source]

Dans les négociations bilatérales, il n’y a pas de règles prescrites, il y a une souplesse totale. Ce seront les personnes déléguées ou les ministres qui signeront le traité. Dans le cas d’un traité multilatéral, c’est beaucoup plus complexe. Un texte négocié dans le cadre d’une organisation internationale ou d’une conférence, on peut avoir jusqu’à 190 États dans une telle conférence, dans ce cas ce qui est important est d’authentifier le texte adopté.

Lorsqu’on est deux, on peut voir sur quoi on travaille. Dans le cas d’une conférence internationale où circulent des milliers de textes avec des amendements jusqu’à la dernière minute, on comprend bien qu’il est capital d’authentifier le texte.

On procède à l’adoption du texte, cela veut dire que lorsqu’on est arrivé à un accord, que les compromis sont faits, on met le texte au vote. Le président va vérifier si la majorité requise est atteinte, souvent c’est la règle des deux tiers ou de la majorité simple. Si la majorité est atteinte, le texte est adopté, mais c’est à partir de maintenant que plus personne ne peut l’argumenter.

Les délégations passent devant le président pour parapher le texte afin de l’authentifier. Le président a le texte original paraphé page par page par les délégations pour signifier que toutes les pages ont été vues. Sur la dernière page, le délégué signe, parfois elle peut être différée si le ministre doit signer et qu’il n’est pas présent. À ce moment le texte est adopté et authentifié. Dès lors, la négociation est finie, le texte ne peut plus être modifié.

Lorsque le texte est signé, cela a certains effets juridiques. La signature a certains effets juridiques conférant un statut juridique au texte alors qu’avant elle n’est qu’un projet. Avec l’adoption, cela devient un texte conventionnel, mais la signature rehausse son statut, car certains effets juridiques s’en suivront.

Il y en a notamment deux. Ce qui est le plus important est qu’il y ait un effet inexistant. Le texte signé ne lie pas les États, il n’est ni en vigueur et en même temps l’État n’a pas accepté à être lié par le texte, la signature ne rend pas le texte contraignant. Exceptionnellement, la signature lie les États que si le traité est conclu dans le cas d’une procédure dite « simplifiée » ou courte. À vrai dire, ce n’est pas seulement une signature, mais une signature et une ratification en même temps. Les États se sont accordés sur ne pas ratifier séparément le traité, mais de le ratifier uni actum, ainsi la signature vaut ratification.

Cela n’est pratiquement jamais le cas, mais plus d’une fois dans le cadre de traités bilatéraux lorsque les ministres peuvent engager directement leurs États, cela vise à ne pas accumuler les actes pour rien.

Dans les conventions multilatérales c’est plus solennel, la ratification est plus tard, la signature ne lie pas. La signature simple : quel est son effet juridique ?

  1. avec la signature, les dispositions transitoires entrent immédiatement en vigueur : au moment où le traité est signé, les dispositions contenues dans les clauses finales et qui attraits au processus de la mise en œuvre de la convention entre en vigueur. En 1998, un traité est conclu sur la Cour Pénal Internationale à Rome – il est évident qu’on ne va pas attendre que le traité entre en vigueur pour s’interroger sur sa création. Les mesures préparatoires sont prévues dans les dispositions transitoires, elles mènent à la ratification à moins qu’elles n’en stipulent explicitement elles sont applicable au moment de la signature. Si on a signé, on a signalé qu’on a une disposition favorable envers la convention.
  2. le deuxième effet est juridiquement beaucoup plus complexe renvoyant à l’article 18 de la Convention de Vienne. Il prévoit que lorsqu’on signe un traité, en tant que signataire, on a l’obligation de ne pas vider le traité de son objet et de son but avant qu’il entre en vigueur. Il est impossible de faire des actes qui le sabordent le vidant de son sens. Par exemple, on conclut un traité entre l’état A et B en vertu duquel les deux États s’engagent à réduire les droits de douane sur les tomates de 50% entrant en vigueur en janvier 2014. L’État A se dit, le 31 décembre je vais doubler mes tarifs douaniers pour que lors de l’entrée en vigueur du traité, les tarifs douaniers n’aient pas changés, alors que l’état B, de bonne foi, va diviser par deux ses droits de douane signifiants qu’il y eut un comportement de mauvaise foi de A. Ainsi, le traité est vidé se portée. Cependant, il peut être difficile de déterminer ce que l’article 18 établit et ce qu’il n’établit pas.

Ratification[edit | edit source]

Le traité signé ne lie pas les parties et encore moins ne met-il en vigueur. Dans les articles 11 et suivants de la Convention de Vienne de 1969, la ratification est le consentement à être définitivement lié par le traité.

Puisque la ratification ne coïncide pas nécessairement avec la signature, cela veut donc dire qu’un État a un certain temps pour réfléchir s’il veut être lié ou non par ce traité. S’il le souhaite, il va le ratifier.

Il y a un temps de réflexion ; les États qui négocient savent à quoi s’en tenir. Le temps de réflexion vient des institutions démocratiques en provenance du droit interne. À l’époque des rois, la signature valait ratification. Avec l’avènement des régimes républicains, la situation a changé. Dès lors, c’est l’exécutif qui négocie et ratifie le traité. Si donc tout le processus de conclusion du traité jusqu’au choix d’être partie à ce traité est dans les mains de l’exécutif, cela voudrait dire que l’exécutif pourrait prendre des décisions de très grande importance pour la vie nationale sans que l’organe démocratiquement élu et représentant le peuple n’aurait son mot à dire.

Tous les États républicains et en tout premier lieu les États-Unis d’Amérique ont à chaque fois demandée qu’ils puissent signer et référer, décider plus tard s’ils désirent être liés, car il faut consulter avant. Le législateur doit donner le « feu vert ». On signe act referendum. Voilà la raison du temps de réflexion. Chez les États le souci est la participation démocratique ; c’est un souci de droit interne.

La ratification du point de vue du droit international renvoie aux articles 11, 12, 13 et 14 de la Convention de Vienne. La ratification est le consentement définitif à être lié, mais la ratification du point de vue du droit international est une lettre qu’envoi l’exécutif, quelqu’un au ministère des Affaires étrangères va envoyer une lettre au dépositaire du traité qui est le fonctionnaire élu par les états contractants pour gérer le traité. La ratification s’exprime donc par une lettre envoyée au dépositaire qui dit qu’après en avoir référé au niveau interne, l’État X consent à être lié définitivement au traité.

On croit souvent que c’est le parlement qui ratifie un traité, ce qui n’est peut-être pas faux du point de vue droit constitutionnel. En fait le parlement autorise la ratification.

Par exemple on ratifie un traité et on le signe marquant la fin de la procédure de négociation. Ensuite les négociateurs se dispersent. Vient la phase des consultations interne, le droit international n’a rien à dire, c’est une question de droit interne. Admettons que le traité fictif signé, le négociateur le prend avec lui et rentre dans l’État X. L’État prévoit que le texte doit être soumis au parlement pour que celui-ci débatte et déicide si le traité est bon pour l’État ou non. Le texte est discuté et on passe au vote. Si le parlement estime que le traité est suffisamment bon par un vote majoritaire, alors le parlement a donné le « feu vert » pour que l’exécutif le ratifie. Dans pratiquement aucun État du monde, l’exécutif est obligé de ratifier quand le parlement a dit « oui ».

L’exécutif a toujours une marge de décision. Si un évènement impromptu survient, l’exécutif peut freiner la ratification et attendre. Par conséquent, le parlement ne ratifie pas le traité du point de vue du droit international, il l’autorise. Le droit constitutionnel utilise le terme « ratification » de manière différente. Si le parlement ou le peuple n’autorise pas la ratification, à ce moment-là l’exécutif est tenu de ne pas ratifier et va notifier au dépositaire qu’il ne sera tenu d’être partie au traité parce qu’il n’a pas réussi à obtenir l’approbation parlementaire.

Le temps de réflexion est une question qui dépend du droit interne ; si l’approbation parlementaire n’est pas nécessaire, on peut ratifier au moment de la signature qui s’appelle la « procédure de conclusion courte ». Ainsi on évite l’incertitude, les flottements, le risque d’adopter des traités et attendre des dizaines d’années pour que les États ratifient rendant les traités obsolètes et ruineux.

Toujours est-il que c’est incombé à la démocratie et à la séparation des pouvoirs que revient le temps de réflexion. Si le droit interne autorise directement à ratifier, cela facilite les choses. Cependant c’est le cas de la très grande majorité des traités, car ils concernent des conditions subalternes et techniques, des « traités sur des bagatelles », des objets d’importance mineure. Ce genre de traités peut être conclu y compris en Suisse ou ils peuvent être conclus directement.

Quid si l’exécutif ratifie s’il n’avait pas du ?

Par exemple on soumet le texte au parlement qui n’autorise pas la ratification et l’exécutif ratifie quand même ou encore si le parlement dit « oui » et l’exécutif ratifie, mais en réalité il n’y avait pas le quorum nécessaire lors du vote. C’est une question de validité du traité.

Nous distinguons entre la ratification et l’adhésion à un traité dit aussi l’ « accession à un traité ». Quel est le sens de cette distinction ?

Le résultat des deux est le même, c’est à chaque fois le consentement définitif par ailleurs à être lié par le traité. Le résultat est donc que l’État qui adhère ou qui ratifie est lié par le traité. Puisque ce n’est pas en aval que se situe la distinction elle doit se situer en amont. Le juriste a souvent un motif pour distinguer le mot.

La distinction est de savoir qui a titre à faire un acte ou autre. La ratification est réservée aux États ayant participé à la négociation du traité. La ratification constitue pour eux un droit, un État qui a participé à la négociation peut devenir partie au traité, il n’est pas obligé de le devenir, mais a un droit à le ratifier même 20 ans après. En revanche les États qui n’ont pas participé à la négociation, les États tiers, peuvent devenir partie à la convention aux conditions que le traité leur fera. Les traités bilatéraux sont en principe fermés, même des conventions multilatérales sont plus ou moins ouvertes. Le Traité de l’Atlantique Nord n’est pas aussi ouvert que cela, il faut regarder dans le traité lui-même qui va dire dans quelles conditions un autre État peut accéder ou adhérer au traité. S’il n’y a pas de précisions, cela signifie que l’adhésion est soumise au consentement de toutes les autres parties au traité.

Cela devient une faculté que si le traité lui accorde. Par la suite, il devient un État lié par le traité, sans adhésion, il n’y a pas de distinction.

Nous assurons que le traité a été fortuné, il est ratifié. Maintenant, il s’agit de voir quand il va entrer en vigueur renvoyant à l’article 24 de la convention de Vienne de 1969.

Entrée en vigueur[edit | edit source]

Un traité n’entre pas en vigueur dès qu’il a été ratifié. Avec la deuxième ratification, le traité peut entrer en vigueur lorsqu’il y a deux parties, mais s’il a vocation à lier tous les États du monde, la question est autre. Dans les disposions finales sont expliqué quand le traité entre en vigueur.

Dans les traités bilatéraux, on oublie généralement ces clauses, mais s’il n’y a pas de clauses particulières, on estime que c’est au moment de la deuxième ratification que le traité entre en vigueur lors de l’échange des instruments de ratification.

Pour les conventions multilatérales ouvertes, celles qui ont vocation à avoir beaucoup d’États parties, la règle s’est peu à peu cristallisée dans les temps modernes d’avoir 60 ratifications plus un certain laps de temps applicabilité. C’est au moment de la soixantième ratification plus le premier du mois suivant.

Il y a une autre possibilité qui est de faire entrer en vigueur le traité provisoirement c’est-à- dire qu’on l’a signé et qu’on attend sa ratification. Si on estime que cela est fâcheux parce que le traité est urgent et qu’on a intérêt à le faire entrer en vigueur tout de suite, d’ailleurs l’article 25 prévoit que cela peut se faire.

Il peut y avoir un accord partiel provisoire du traité ou quelques États s’accordent entre eux afin d’appliquer une partie du traité seulement. Tout tourne toujours autour de l’accord des États en cette matière. Si on ne ratifie pas, il y a des difficultés comme celle de revenir sur de dispositions créées alors qu’elles avaient été faites en conformité au droit.

L’article 102 de la Charte des Nations-Unis est applicable à tous les États membres prévoyant que lorsqu’un traité est convenu et entré en vigueur, les États signataires ont obligation de l’enregistrer au service des traités des Nations-Unies à New York. Comme on publie les lois au niveau interne, on les publie au niveau international.


En dernier lieu, les traités ne s’appliquent pas rétroactivement, ils s’appliquent aux faits, aux circonstances et aux évènements qui ont lieu à partir du moment de sa conclusion. Ils ne s’appliquent pas aux faits et circonstances antérieurs à son entrée en vigueur.

L’entrée en vigueur peut dépendre. La convention entre en vigueur à la date indiquée déterminée dans la clause ; pour les États y accédant plus tard, le traité entre en vigueur à une date ultérieure.

La non-rétroactivité doit se déterminer en fonction de l’entrée en vigueur pour chaque État. Ce n’est pas une règle impérative, car les États peuvent s’accorder, mais doivent règlementer cette décision. Ils doivent expressément le dire ou le vouloir de manière à ce qu’on puisse dire dans l’interprétation qu’il y eut une volonté de la part des États d’appliquer une convention rétroactivement. Dans certaines matières du droit international, on ne peut appliquer des règles rétroactivement. Nullum crimen sine lege, c’est un acte de garantie.

Enfin, il n’y a pas de question de non-rétroactivité pour le droit coutumier. La rétroactivité est une question de droit conventionnel. Le droit coutumier, à partir du moment où la règle est établie, s’applique à tous les États. Elle ne rétroagit pas, mais lie tous les États. Les évènements antérieurs à la naissance de la règle coutumière ne sont pas tenus en compte. Il n’y a qu’une seule date critique, la règle couvre tous les évènements à partir de sa naissance.

Les réserves[edit | edit source]

C’est une spécificité des traités internationaux, il n’y a rien de comparable dans les contrats du droit interne. On trouve les règles sur les réserves dans les articles 19 à 23 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Par la suite la commission du droit international a planché sur la question, cela a abouti à l’adoption d’un texte non-contraignant ou la commission rappelle les règles en matière de réserve.

Le problème des réserves est un problème tout simple relevant du consentement possible. Il y a des traités où il n’est pas difficile de savoir qui doit y consentir. Dans le cas d’un traité bilatéral, il est évident qu’il faille un consentement mutuel. Trouver un dénominateur commun entre 194 États est ardu, voire « diabolique ».

On peut donc négocier, mais après on arrivera à un moment où rien ne va plus, car on pourra toujours remettre en cause. Maintenant se pose la question de certains États non-satisfaits, quelques-uns seront radicalement en désaccord. Il y a des États qui vont dire que le compromis auquel nous sommes arrivés et acceptable mais il y a quelques articles même pas essentiels qui sont un problème énorme qui pourrait être par exemple contraire au droit constitutionnel ou un problème politique.

Se pose la question de savoir : que faire des États qui disent qu’ils ne ratifieraient que s’ils pouvaient faire une exception ?[edit | edit source]

Le problème est de trouver un consensus entre protéger l’intégrité du traité ou privilégier l’universalité du traité.

Si on est pour l’intégrité du traité, le traité en tant que tel ne peut être soumis à des réserves. Si en revanche on privilégie l’universalité du traité, il est impossible de mettre tous les États en accord sur tout. L’idée est d’en assurer une ratification plus importante en lâchant du lest sur des articles d’autant plus que les États peuvent retirer leurs réserves par la suite.

Avant la Deuxième guerre mondiale la règle universelle était celle de l’intégrité des traités, on acceptait tout ou rien, on pouvait faire une réserve que si tous les États étaient d’accord. Après 1945, la règle est de privilégier l’universalité des traités en admettant les réserves. Aujourd’hui, la règle générale est de pouvoir faire des réserves aux conventions.

On dit généralement que ce doit être des conventions multilatérales et non bilatérales. La pratique, cependant, montre que des réserves ont eu lieu dans des traités bilatéraux. Ce qu’on peut dire est qu’il est sûr que les réserves s’appliquent aux traités multilatéraux. Dans un traité multilatéral, on doit tomber d’accord.

La deuxième chose importante à savoir est que les réserves doivent être au plus tard faites au moment de la signature ou de la ratification. Au moment de la ratification et de l’adhésion, on donne son consentement définitif à être lié par le traité, les autres contractants doivent savoir à quoi on est obligé et à quoi on n’est pas obligé. Un État qui ne voudrait plus exécuter tel ou tel article ferait que la convention ne lierait plus les États outrepassant l’adage pacta sunt servanda. Dans le cas de réserves, les autres participants peuvent objecter. Cela ne veut pas dire qu’on ne peut pas faire de réserves plus tard. C’est le cas de s’il y a un accord entre tous les États, aucun motif ne l’interdit.


Qu’est-ce qu’une réserve ?[edit | edit source]

Pour le savoir, il faut aller à la définition des termes employés à l’article 2 §1d) de la Convention de Vienne : « L’expression « réserve » s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation,faite par un État quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet État».

On voit que la réserve se distingue par les éléments suivants :

  • C’est une déclaration unilatérale, chaque État, lorsqu’il ratifie, accède ou adhère au traité, peut formuler en même temps une réserve.
  • La réserve est formulée à ce moment-là dans la formulation de ratification envoyée au dépositaire qui va le notifier y compris la réserve aux autres États haut-contractants y compris les signataires.
  • Le but et l’effet de la réserve sont d’exclure ou de modifier l’effet juridique. Ainsi, la disposition X ou Y ne va pas s’appliquer selon les termes écrits dans le traité. On modifie la substance de ces dispositions. Elle ne s’appliquera pas dans la teneur qu’elle a dans le traité, on peut soit exclure l’application de cette disposition à son égard soit modifier légèrement un article à son propre égard puisqu’on assure une partie des obligations, mais on en accepte une autre. Le traité ne s’appliquera pas de la même manière que si on n’avait pas fait la réserve.

Les déclarations interprétatives que les États ne se privent pas si souvent de faire lorsqu’ils ratifient ou adhèrent à un traité. Ce sont en principe des déclarations qui n’ont pas pour but de modifier la substance du traité ou de saisir la ratification pour que l’État fasse connaitre la manière dont il comprend la convention ou faire des déclarations politiques. La vraie déclaration interprétative est de dire comment on comprend la disposition.

En théorie, il est clair, la déclaration interprétative se borne à projeter une certaine lumière sur l’article, mais reste identique, cependant les États parfois jouent, ils font de réserves déguisées, n’osent pas faire de réserves ouvertes soit pour des raisons juridiques ou politiques. Parfois les déclarations interprétatives sont de réserves. Il faut dire que ce n’est pas le label qui compte, ce n’est pas parce que l’État va envoyer sa prise de position sous forme de réserve ou de déclaration interprétative. Il faut à chaque fois interpréter les traités ; la question est parfois subtile, cela dépend de l’interprétation du texte par l’État, mais aussi de l’interprétation du texte du traité. Si cela mord sur la substance, c’est une réserve.

Quand est-ce que les réserves sont admissibles ?[edit | edit source]

Le régime actuel prévu par la Convention de Vienne de 1969 aux articles 19 à 23 est un régime libéral en vertu duquel un État peut faire autant de réserves qu’il le souhaite, il y a la présomption et la liberté de faire des réserves. Il n’y a pas une limite formelle, c’est une limite de bon sens, si un État a trop de problèmes avec un traité il ne va pas le ratifier.

Il y a tout de même certaines règles sur l’admissibilité des réserves et notamment quelques-unes qui relèvent du droit conventionnel et d’autres du droit international général.

Par droit conventionnel, on veut dire qu’à partir d’une convention on veut savoir si on veut faire des réserves. La première chose à faire pour éluder la question est de se dire que le traité lui-même a peut-être des dispositions sur la question que l’on doit suivre ; les parties contractantes ont pu prévoir. Si dans le traité il n’y a rien, dans d’autres traités il y a les choses ; il faut les suivre :

  • traités qui interdisent complètement les réserves : les parties contractantes ont estimé que l’intégrité du traité pesait plus lourd que l’universalité de la ratification. Cela a été le cas par exemple de la convention sur le droit de la mer de 1982 à l’article 309 ou encore certaines conventions humanitaires comme la convention de Paris 1993 sur les armes chimiques à l’article 22, mais encore dans le cas des traités institutionnels.On peut faire des déclarations interprétatives, mais non pas des réserves.
  • l’interdiction de réserves sur certaines dispositions : on va ainsi définir un noyau dur des dispositions les plus importantes sur lesquelles on ne peut faire de réserves. Les réserves sont interdites sur certains articles, a contrario, elles sont admises sur les autres dispositions. Les négociateurs sont estimés que certains articles sont essentiels à la convention. Par exemple l’article12 de la convention de Genève sur le plateau continental de 1958.
  • dispositions qui autorisent des réserves sur certaines dispositions : les réserves sont admises pour certains articles ce qui revient à dire qu’a contrario les réserves sont interdites sur toutes les autres dispositions. Cette dernière version est généralement plus subtile, la convention est d’avantage verrouillée.
  • dispositions qui interdisent certaines réserves matériellement définies : des réserves ayant certaines qualités comme, par exemple, dans l’ancienne convention des Droits de l’Homme à l’article 64 qui interdit les réserves de caractère général qui sont estimés non-intelligibles. Il y a des conventions qui interdisent certains types de réserves et notamment celles qui ne sont pas spécifiques.

Nous sommes autorisés à faire des réserves qui sont autorisées par le traité. C’est la règle en la matière de consentement et de volonté.

Indépendamment de ce que les parties ont voulu et notamment dans les traités comme la Convention de Vienne, les États peuvent faire des réserves en principe illimitées. Il y a un problème qui est celui du droit général, les États peuvent faire des réserves comme ils le souhaitent. C’est la raison pour laquelle il y a des limites aux réserves dans le droit général :

  • limites relatives (article 20 § 2 et §3) : dans les traités institutionnels, il est difficile de faire des réserves, les Nations-Unies, par exemple, en tant qu’institution doit fonctionner selon des règles égales pour tous.
  • limite de l’objet et du but du traité tel que prévu dans l’article 19 de la Convention de Vienne lettre c): elle n’est pas d’une application facile ou aisée, car on peut légitimement avoir des vues différentes sur l‘objet et le but du traité. Mais ce qui est facilement compréhensible est que dans un traité multipartite qui contient beaucoup de dispositions, toutes ne sont pas de la même importance, quelques-unes sont éminentes et d’autres sont des dispositions secondaires de type administratives ou d’une autre manière subordonnés ; il n’est pas possible de mettre des réserves sur les articles essentiels au bon fonctionnement de la convention alors que les réserves sur les dispositions secondaires sont admises. Décider de ce qui relevé de l’objet ou du but est parfois évident et parfois n’est pas simple. On peut avoir des vues divergentes de façon tout à fait légitime.

Le cas qui est juridiquement très clair sont les réserves de type « charia » dites aussi « réserves de tradition interne ». Une réserve de Djibouti à la convention relative aux droits de l’enfant en 1989 stipule que « [Le Gouvernement de la République de Djibouti ne se considérera pas] liée par les dispositions ou articles incompatibles avec sa religion, et ses valeurs traditionnelles ».

Cette réserve est de type général et ne porte pas sur une disposition déterminée, elle porte potentiellement sur toutes les dispositions du traité, en plus, elle est de nature absolument indéterminée, car personne d’autre que Djibouti ne connait sa religion et ses traditions ce qui signifie que Djibouti n’a à assumer aucune obligation. Ce n’est incompatible avec aucune convention, on se réserve le droit d’appliquer ou de ne pas appliquer une disposition en invoquant la tradition et la religion que seul Djibouti connaît. C’est incompatible avec l’adage pacta sunt servanda, se réserver l’application d’une convention est contraire à l’objet et au but de tout engagement conventionnel. Dans ce cas il eut fallu tout simplement de ne pas ratifier la convention. D’ailleurs, toute une série d’États a fait une objection à cette réserve.

Pourquoi ces États ratifient-ils alors qu’ils ont des problèmes avec ce type de convention ?[edit | edit source]

Le problème n’est pas juridique à cet égard, c’est que ces conventions de droits de l‘Homme sont devenues tellement une religion pour les pays occidentaux que tout le monde doit les ratifier. Cette situation quelque peu fâcheuse amène ces États à ratifier cette convention, car c’est politiquement nécessaire. En réalité ils ne peuvent appliquer ces conventions contraires à leurs traditions internes. C’est politiquement délicat, mais pas juridiquement.

Un autre cas est délicat, aux réserves faites par les États socialistes à la fin des années 1940 et début 1950 pour ce qui est de la convention du génocide de 1948. Cette réserve porte sur l’article IX, en cas de litige sur l’interprétation ou l’application de la présente convention, chacun des États partie à cette convention est partie aux différends sur un autre État pourra porter ce différend devant la Cour Internationale de Justice. C’est une clause compromissoire qui permet en cas de litige de le mener devant la Cour Internationale de Justice.

Les Républiques socialistes ont accepté de signer la convention, mais pas de reconnaitre le tribunal international. Les pays communistes n’avaient jamais la majorité des juges à la cour est aucune chance d’imposer leur vision des relations internationales. Pour ces États, il était hors de question de se soumettre à la cour. En même temps ces États voulaient absolument en devenir partie pour les mêmes raisons politiques que dans l’exemple précèdent. Il était vital d’être lié à la convention, mais pas à l’article IX.

Est-ce contraire à l’objet et au but ?[edit | edit source]

Pour les États socialistes, ce qui compte dans la convention est les conditions substantielles et la répression du génocide. L’objet et le but sont donc liés au génocide et aux dispositions matérielles de la convention.

L’article IX attrait-il à la procédure ?[edit | edit source]

C‘est une question procédurale non-essentielle.

Les Occidentaux à la fin des années 1940 argumentaient que la convention contre le génocide n’était pas une convention contre les autres, elle ne se bornait pas à désigner un crime et organiser une répression. Il y avait une disposition dans la convention qui permettait d’appliquer la convention. Cette convention par le fait de l’article IX n’est pas une convention de chiffon de papier. La clause de garantie de l’article IX est essentielle à la réalisation de l’objet et du but de la convention.

Les deux argumentations sont plausibles, choisir entre les deux n’est pas évident ; pendant longtemps il restait une incertitude sur l’admissibilité de la réserve soviétique et sur les effets à lui rattacher.

La question est entre temps résolue, car d’autres États ont formulé la même réserve si bien que cette pratique s’est généralisée. Ainsi, pour les Occidentaux, cette réserve n’est pas si mauvaise, la pratique est celle que cette réserve est admissible. Toujours est-il que la Cour applique cette réserve.

Pour résumer, que se passe-t-il s’il y a un désaccord sur l’acceptabilité et la validité de la réserve ?[edit | edit source]

Il faudra tout d’abord constater s’il y a des accords et regarder s‘il y a des objections à la réserve. S’il n’y a pas d’objection à la réserve et que les États acceptent expressément alors cela signifie que les réserves vis-à-vis de ces États-là ne posent pas de problèmes. On peut dès lors procéder comme si la réserve était valide même si ce n’est pas vrai.

Si on a des objections, on a potentiellement un différend. À ce moment, on ne sait comment appliquer le traité. Tant qu’il ne se pose pas un problème particulier, on va de l’avant et le différend peut être dormant. Tant qu’il n’y a pas de disputes, il importe assez peu de savoir si la réserve sur l’article IX est valide ou pas. Cependant, on ne pourra le tester, car on n’a pas de cas. Si on a un cas, on a un litige sur l’applicabilité de la convention ; il faudra s’engager dans des procédures de règlement pacifique des différends.

En dernier lieu, les effets. Les reverses se décident en fonction du traité et sinon en fonction de l’article 19 et 20 de la Convention de Vienne.

À supposer qu’on a des réserves qui sont valides quels sont leurs effets ?

L’effet général de la réserve est de fragmenter le traité en un faisceau de relations bilatérales. Contrairement à l’option qu’il existe, il y a en réalité une pluralité de traités en fonction des réserves et des réactions des autres États à ces réserves, dès lors le traité est fragmenté en fonction des relations bilatérales. Ainsi il s’appliquera différemment en fonction des États parties au traité. Il faut voir les rapports de chaque État, il y a potentiellement beaucoup de relations.

Un État silencieux qui ne réagit pas, dans ce cas si la situation n’était pas règlementée il y aurait une sécurité juridique qui perdurait trop longtemps. Selon l’article 20 §5, après une année le silence vaut acceptation ; c’est une fiction juridique, l’acceptation est imputée à l‘État silencieux. Un État qui ne souhaite pas accepter une réserve, s’il n’objecte pas, après l’écoulement d’un certain délai, il sera compris qu’il a accepté. Après 12 mois la position sera claire. Pendant les douze mois, la situation est en suspens.

À supposer qu’on a des réserves qui sont valides, quels sont leurs effets ?[edit | edit source]

L’effet général de la réserve est de fragmenter le traité en un faisceau de relations bilatérales. Contrairement à l’option qu’il existe, il y a en réalité une pluralité de traités en fonction des réserves et des réactions des autres États à ces réserves, dès lors le traité est fragmenté en fonction des relations bilatérales. Ainsi il s’appliquera différemment en fonction des États parties au traité. Il faut voir les rapports de chaque État, il y a potentiellement beaucoup de relations.

Un État silencieux qui ne réagit pas, dans ce cas si la situation n’était pas règlementée il y aurait une sécurité juridique qui perdurait trop longtemps. Selon l’article 20 §5, après une année le silence vaut acceptation ; c’est une fiction juridique, l’acceptation est imputée à l‘État silencieux. Un État qui ne souhaite pas accepter une réserve, s’il n’objecte pas, après l’écoulement d’un certain délai, il sera compris qu’il a accepté. Après 12 mois la position sera claire. Pendant les douze mois, la situation est en suspens.

S’il y a une objection à une réserve, quel est l’effet de la réserve ?[edit | edit source]

Il y a deux distinctions à faire qui sont superposées :

1) c’est une option donnée par la Convention de Vienne et par la pratique à l’État objectant :s’il est dit qu’on ne veut appliquer telle réserve à tel article et qu’un État objecte ; il faut faire un choix :

  • objection simple : veut-on appliquer les dispositions de la convention sur lesquels il n’y a pas de différend ? On objecte à la réserve ce qui entraine la conséquence que la réserve à l’article ne sera pas applicable. Cependant, s’il n’y a pas de divergence d’opinions, on ne s’oppose pas à la mise en vigueur du traité.
  • objection radicale : l’article est tellement important qu’un État refuse d’appliquer la convention entre lui et le réservataire. Tant que la disposition est maintenue, on refuse d’appliquer la convention, rien ne sera appliqué.

L’effet de l’objection sera selon les cas de laisser appliquer le traité sauf la réserve objectée, soit qu’une disposition du traité ne sera applicable dès lors il n’y aura aucun rapport conventionnel entre les États voulant faire la réserve et celui objectant.

2) cette distinction est moins importante, quelle est la différence entre la situation juridique de celui qui a accepté la réserve et celle d’une objection simple ? Est-ce la même chose, car le résultat est le même ? La raison pour laquelle on arrive au résultat est différente. Il y a un dissentiment sur l’application de la réserve, dans ce cas il n’y a pas d’accord et donc pas de relations conventionnelles. Dans les deux cas l’article ne s’appliquera pas d’une part parce qu’on ne sera pas d’accord sur comment l’appliquer et d’autre part parce qu’on a accepté la réserve. Si une réserve modifie un article, ce n’est plus vrai, car les situations diffèrent. Entre les États qui ont accepté la réserve, l’article est appliqué tel que modifié ; si on a objecté, l’article ne s’appliquera pas du tout. On ne peut appliquer l’article avec et sans la réserve. En cas de désaccord l’article ne s’appliquera pas du tout. Ce n’est donc que lorsque la réserve exclut une disposition et que l’objection est simple qu’on arrive au même résultat, mais selon des moyens différents. Les traités peuvent s’appliquer différemment, mais n’affectent pas les relations entre les autres États sans aucune spécificité.

Validité[edit | edit source]

C’est le domaine des articles 46 à 53 de la Convention de Vienne.

Un traité peut être conclu selon les procédures nécessaires, mais ne nous dit pas si le traité est valide, car il peut exister des motifs et des circonstances particulières qui peuvent invalider le traité ou le rendre nul. Si par exemple on doit signer un contrat parce que quelqu’un pointe un revolver sur la tempe, il serait étonnât d’être tenu par le contrat sous forme de contrainte extrême, il serait normal qu’il soit invalidé ou considéré nul à cause de la contrainte.

En droit international il y a des motifs qui font qu’un traité peut être invalidé. C’est une branche nouvelle, jusqu’à la Seconde guerre mondialen il n’y avait de dispositions sur l’invalidité ou la nullité d’un traité, car le droit international était celui de la violence ou la violence elle-même n’était pas interdite. Dans ce contexte il aurait été assez singulier d’élaborer des motifs de nullité d’un traité, car la violence était licite et un traité conclu sous la coercition été dès lors licite. Puisque la violence est concédée, on ne peut invalider le traité. Qui plus est, à l‘époque les traités de paix étaient des instruments essentiellement importants, des fondements des ordres juridiques comme le traité de Westphalie qui a fondé l’ordre moderne européen en 1648 ou les accords de Vienne de 1815 ou le traité de Versailles de 1919. Un État forcé de signer un traité de paix le fait sous la contrainte, si on dit qu’ils ne sont pas valides on remet en cause tous les traités, il est impossible de concéder cela. Si on dit que les traités conclus sous la coercition sont valides alors on ne va pas chercher sa nullité ou son invalidité puisqu’ils sont valides. On considère que le principe pacta sunt servanda est tellement fondamental qu’ouvrir la brèche de plaider l’invalidité des traités revient à ouvrir la boite de pandore.

Cela a changé avec le droit de la Charte des Nations-Unies où l’utilisation de la force a été complètement reconsidérée ; en toute logique, dans le sens où les traités conclus sous la coercition ne peuvent ne pas être considérés valides. Il y a toute une vision de voir les choses sur des points capitaux dans le droit international moderne avec une vision beaucoup plus positive. La trace est la section II de la partie 5 de la Convention de Vienne article 46 et suivants.

Quelles sont les règles ?[edit | edit source]

1) La première règle à considérer est que les motifs d’invalidation ou de nullité d’un traité, donc l’invalidité d’un traité, ne peut reposer que sur des motifs limitativement énumérés dans la Convention de Vienne. Ce n’est donc qu’en se fondant sur un motif reconnu dans la Convention de Vienne ou reconnu dans le droit international coutumier pour les États non liés par la Convention de Vienne qu’il est possible de plaider l’invalidité d’un traité, c’est l’objet de l’article 42 et en particulier du §1.

Cela n’exclut pas que le droit coutumier développe d’autres motifs, mais il faudrait à ce moment-là que la pratique internationale et l’opinion juridique des États l’abolissent. Depuis 1969 la pratique des États n’a pas créé d’autres motifs d’invalidation.

2) Deuxièmement, quels sont les motifs pour invalider un traité ? Ils sont exposés aux articles 46 et suivants portant sur les ratifications irrégulières, il s’agit de la violation de droit interne sur la conclusion des traités. Concrètement il s’agit que lorsqu’un traité est conclu il y a toute une procédure à passer, à chacun de ces pas des erreurs peuvent survenir. Supposons qu’un traité ait été conclu est que le droit interne prévoit que le parlement doit donner son approbation pour qu’il soit ratifier or l’exécutif n’a pas consulté le parlement en méconnaissance du droit interne. Les seules dispositions du droit interne pertinentes sont celles concernant la procédure de conclusion des traités. L’article 46 ne concerne pas la compatibilité du droit interne avec les règles matérielles, mais uniquement si les dispositions sur la conclusion du traité sont pertinentes, c’est uniquement si des erreurs ont été commises sur les dispositions formelles qui permettent d’invoquer l’application de l’article 46.

L’article 46 est formulé de manière négative ce qui veut dire qu’un État ne peut invoquer l’erreur qu’il a commise dans la procédure d’élaboration d’un traité. En d’autres termes, la violation du droit interne ne peut pas être évoquée, il faut en supporter la conséquence sans que les autres parties contractantes n’en payent les frais.

Cependant il y a une porte de sortie. L’article 46 donne les critères. Ce sont deux conditions cumulatives, la règle doit être d’une importance fondamentale pour invalider un traité conclu, avec d’autres traités il faut que la disposition violée soit d’importance majeure. Il faut d’autre part que cette violation ait été manifeste pour les autres contractants. Le critère du manifeste est la protection de la confiance légitime des autres États. C’est seulement s’ils devaient savoir que l’autre État ne pouvait pas ratifier le traité de la manière dont il l’a fait, ils auraient dû savoir qu’il y a une erreur dans le processus pour que le traité soit invalidé. On maintient la stabilité du traité parce que cela engage les autres contractants qui n’ont pas à avoir à connaître le droit interne des États non-contractants.

La convention parle d’ « objectivement évident » pour tout État, on peut ajouter « subjectivement évident ». Des États qui ont des relations rapprochées se connaissent bien ; par conséquent dans le cas de traités bilatéraux l’article 46 pourrait connaître une interprétation un peu plus relâchée.

Nous allons parler de l’arbitrage entre la Guinée-Bissau et le Sénégal publié dans le recueil des sentences applicables volume XX page 121 et suivantes. Il y a entre ces deux États un accord datant de 1960, un traité international de 1960 entre la France et le Portugal à l’époque les puissances coloniales. Cet accord portait sur la frontière maritime et les États étaient en litige sur la frontière maritime. Or il y avait eu un problème lors de la conclusion de ce traité. En effet, normalement ce traité aurait dû être soumis au parlement au Portugal or il ne l’a pas été puisqu’il a été ratifié directement à travers Salazar.

Applicabilité de l’article 46 ?[edit | edit source]

La Convention de Vienne ne s’applique pas rétroactivement, elle est entrée en vigueur en 1980 ; le tribunal arbitral a estimé que l’article 46 relevait du droit coutumier en 1960. Donc, ce droit coutumier était applicable au traité.


Est-ce une disposition d’une importance fondamentale ?[edit | edit source]

Oui, assurément c’est une disposition de grande importance, pour les États à l’accession territoriale est un sujet sensible.


Est-ce une violation manifeste ?[edit | edit source]

Le tribunal dit non ce n’était pas manifeste ; la pratique constitutionnelle du Portugal à l’époque était de court-circuiter le parlement. La France pouvait se fier de bonne foi que ce traité était ratifié de manière régulière non pas selon les formes formelles applicables, mais selon la pratique de l’époque. Cela correspondait à la pratique habituelle du Portugal à l’époque, la France ne pouvait pas percevoir cette subtilité, le traité est donc applicable.


L’article 48 porte sur l’erreur, c’est un cas rare ou plutôt fréquent uniquement dans un contexte particulier du droit international. C’est une erreur essentielle sur un fait fondamental au moment de la conclusion des traités. On a conclu les traités sur une représentation erronée sur un fait essentiel du traité. En droit interne, on peut aussi invalider des contrats pour des erreurs essentielles. Il y a une situation dans laquelle les erreurs ne sont pas rares qui sont les cartes géographiques. Il arrive plus d’une fois que les cartes soient annexées à un traité, on va décrire la frontière dans le traité et dire que sur la carte ou le croquis la frontière est directement dessinée sur le terrain et la carte fait partie du traité. Il n’arrive pas si rarement qu’on se soit trompé sur la manière de dessiner les frontières sur les cartes ou les différentes configurations géographiques.

L’article 49 porte sur le dol, c’est l’erreur induite volontairement, cela revient à tromper. C’est un motif très fréquent d’invalidation des contrats en droit interne, mais qui n’existe pas en droit international. Il faut retourner à des époques lointaines pour trouver des cas de dol ; les États ne sont pas crédules. C’est une discussion intellectuellement nécessaire, mais en pratique rarement utilisée.

L’article 50 n’est pas non plus fréquent heureusement. C’est la corruption d’un représentant d’un État, l’expression du consentement d’un État a été obtenue par la corruption de son représentant, mais encore il s’agit de cas relativement rares, car le représentant peut rarement directement lier l’État. C’est un motif qu’on insère plus pour être complet.

Les articles 51 et 52 sur la contrainte et la coercition sont des articles de grande importance. On remarque qu’il y a deux dispositions ; l’article 51 est la coercition exercée sur un représentant d’un État lorsqu’il est habilité à l‘engager, et l’article 52 est la coercition d’un État à signer sous menace de l’utilisation de la force. Normalement un représentant de l’État ne peut engager seul et directement un État. Ce qui peut arriver plus souvent est la menace du recours à la force physique. Ces articles portent donc sur la contrainte.

Qu’est-ce qu’une coercition au sens de l’article 52 ?[edit | edit source]

C’est celui de la force armée, le renvoi est ici opéré à la Charte des Nations-Unies est en particulier à l’article 2 § 4.

La Convention de Vienne se réfère à la Charte. La Charte traite de la force armée, mais n’est pas couverte la coercition économique ou autre. Elle peut constituer selon les cas une intervention dans les affaires intérieures, mais une telle intervention n’aboutit pas à l’invalidation du traité. La solution retenue est bonne, invalider les traités est extrêmement sérieux et doit être réservé à des cas flagrants. Admettre la coercition économique est ouvrir la porte à des degrés. La politique étrangère est faite de coercitions ; vouloir incorporer tous ces jeux-là et permettre d’invoquer des pressions économiques est une porte qu’on n’a pas voulu ouvrir à Vienne ne menant pas à l’invalidation d’un traité.

En réalité les traités conclus sous coercition vont être traités comme étant nul que lorsque les Nation-Unies et le droit de la force sont relativement forts et se portent bien. Lorsque des États importants commencent à recourir à ce moyen pour faire signer et ratifier les traités, cela, évidemment, porte un dommage tout à fait certain à des dispositions comme elles des articles 51 et 52. Dans le cas de traités de paix comme celui de Dayton, on accepte que ce ne soit pas une coercition interdite, car c’est dans la nature que l’État n’ait pas beaucoup de choix de signer le traité de paix. Est interdit de profiter de sa position de prédominance pour extorquer des avantages, si dans un traité de paix on prévoit une annexion de territoires cela serait considéré comme une forme de coercition contraire à l’article 52. Il incombe aux organes des Nations-Unies de prêter force à ces disposions.

L’article 53 est le domaine du ius cogens dit aussi droit impératif. Le ius cogens est un concept qui a fait couler beaucoup d’encre, c’est la grande question du droit international. Ici nous sommes dans le droit des traités, l’article 53 a trait à la licéité de l’objet lui-même. Ici nous sommes à l’autre bout du spectre, le point est la licéité de l’objet.

Est-ce qu’un traité peut porter sur n’importe quel objet ?[edit | edit source]

Si n’importe quel objet est licite alors n’importe quel traité est licite, car l’objet est indifférent.

La doctrine du ius cogens est la négation de ce principe, on estime dans l’article 53 qu’il y a certains objets illicites si bien que le traité est nul lorsqu’il porte sur des tels objets intrinsèquement illicites. La dispute continue sur la définition de ces objets relevants d’ordre humanitaire. Ainsi il y a des normes impératives qui ne peuvent être dérogées par un traité.

Pour résumer le ius cogens est une question de licéité du contenu du traité, certains objets font que le traité serait nul, en terme juridique on dirait qu’il y a certaines normes internationales qui ont un caractère impératif ce qui signifie qu’on ne peut y déroger par des accords particuliers. Normalement le droit coutumier fléchit devant le droit conventionnel. Le droit général peut être dérogé par une loi particulière. Le ius cogens bloque l’opération de cette règle, on ne peut plus déroger à la règle générale du droit coutumier parce que cette règle est impérative, elle ne peut être remplacée par une autre. Si une règle interdit le génocide et qu’elle a un caractère impératif ius cogens, si un traité vise à déroger à cette règle, le traité sera nul. Si la règle n’avait pas été impérative, le traité se serait appliqué prioritairement. C’est la raison pour laquelle l’article 53 figure dans le chapitre sur la nullité du traité.

La formulation des différentes dispositions diffère. Parfois on nous dit comment dans l’article 48 un État peut invoquer une erreur ou se délier de celui-ci ; il y a d’autres expressions comme dans l’article 52 est « nul tout traité », ou dans le 53 est « nul tout traité ».

Il y a manifestement une différence entre la nullité absolue et la nullité relative appelée aussi l’annulabilité.

Quid de cette distinction nullité absolue / nullité relative ?[edit | edit source]

Les motifs de nullité relative sont des motifs qui se situent dans l’intérêt particulier d’un État, un État peut lorsqu’il constate un motif d’annuler le traité, il peut invoquer le motif pour annuler le traité ou ne pas l’invoquer pour maintenir le traité. Il peut l’invoquer si son intérêt personnel a été lésé. Une fois qu’on se rend compte de la fausse représentation, on peut répudier le traité, on peut aussi en décider que cela est arrangeant pour ses propres intérêts.

L’État a le choix, le droit lui octroie une simple faculté d’invalider que si se sont et seulement si ses intérêts ont été affectés.

Dans les articles 51, 52 et 53 de la Convention de Vienne, il s’agit de questions d’intérêt collectif, c’est la raison pour laquelle la nullité est ici absolue ce qui veut dire que l’ordre juridique considère ce traité comme étant non avenu, pour l’ordre juridique ce traité n’existe pas.

Il serait est étonnent de dire qu’un traité qui organise la traite d’esclave tant qu’il n’a pas été contesté par un contractant serait en vigueur et valide.

Il y a un autre problème dans la question de validité des traités qui est celle de la divisibilité à l’article 34.

Il peut arriver qu’une raison d’invalider un traité ne porte que sur une partie de celui-ci voire même sur une seule disposition. La question se pose de savoir si l’invalidation du traité peut aboutir à l’invalidation de seulement une partie du traité tout en sauvegardant le reste du traité, c’est la question de la divisibilité.

Peut-on diviser ou non ?[edit | edit source]

Les réponses sont données à l’article 44.

La règle générale est que la divisibilité n’est établie que sous certaines conditions restrictives. On veut bien sauvegarder les traités, mais on ne présume qu’ils soient divisibles sauf si certaines conditions sont réunies, elles sont énoncées au §3 de l’article 44.

L’essentiel porte sur la question de savoir si le traité peut être maintenu raisonnablement sans les clauses qui viennent à marquer la cause de l’invalidation, si en d’autres termes il n’y a pas un déséquilibre, car un traité est normalement relevant d’un équilibre, c’est justement la raison pour laquelle la divisibilité n’est pas admise.

L’article 45, une partie perd le droit d’invoquer une cause de nullité relative ou un motif d’y mettre fin ou de suspendre l’application d’un traité si après avoir pris connaissance du motif d’invalidité du traité il continue à l’appliquer.

Le paragraphe b, si on est en connaissance d’une cause d’invalidation renvoyant à l’article 48 et qu’on ne l’invoque pas continuant à l’appliquer alors on considère qu’on a acquiescé le traité. C’est un délai raisonnable requis pour réagir, car les hauts-contractants doivent savoir à quoi s’en tenir à un moment donné. L’article 45 ne vaut que pour les traités annulables.

Seul l’État est censé savoir s’il a découvert son erreur. Cela peut arriver qu’on ne sache pas quand une erreur a été découverte. Cependant on se trompe.

Généralement ces motifs apparaissent dans la correspondance diplomatique, c’est à ce moment qu’on se rend compte qu’on a commis une erreur. Tant que personne n’oppose un miroir, on ne peut voir le fait d’avoir commis une erreur ; une correspondance diplomatique permet de voir le moment où l’on découvre une cause d‘annulabilité.

Pour l’article 44, c’est la même chose, l’indivisibilité d’un traité n’a lieu d’être que lorsque le traité est annulable. Pour les traités absolument nuls aux articles 51, 52, 53, il n’y a rien à sauver, la nullité est pour l’ensemble du traité, on puni en quelque sorte les parties qui ont voulu défier l’ordre public renvoyant à l’article 44 § 5 ou l’indivisibilité n’est pas admise.

États tiers[edit | edit source]

Les États tiers sont tous les États qui ne sont pas partie à un traité, cela veut dire qu’ils n’ont pas ratifié ce traité ou qui n’y ont pas adhéré, en d’autres termes qui ne sont pas juridiquement liés par le traité.

Une partie au traité est un État lié par le traité, les États tiers sont tous ceux en dehors du traité.

La question est de savoir quel est leur statut juridique vis-à-vis du traité duquel ils ne sont pas partie ?

S’ils deviennent partie la question ne se pose plus, car ils ne sont plus États tiers, il y a aussi des traités où il n’y a pas d’État tiers pour les conventions universelles comme la convention de Genève sur le droit international humanitaire qui est quasi universel.

Ces règles se trouvent aux articles 34, 35, 36, 37 et 38.

Le principe est tout à fait évident à savoir que les traités n’engagent que les États parties. « N’engage » veut dire que les traités ne confèrent des droits que pour les parties et n’imposent des obligations qu’aux parties.

L’État tiers étant en dehors du traité ne peut se voir imposer aucune obligation par rapport à un traité qui est pour lui res inter alios acta c’est-à-dire une chose faite par d’autres, mais il ne peut pas non plus bénéficier de droits par rapport à un traité.

C’est ce que nous appelons l’effet relatif des traités qui est similaire à l’effet relatif des contrats en droit interne. Cela ne veut pas dire que des traités conclus par des États n’ont pas d’effets indirects sur d’autres États comme un traité amenant à former une alliance militaire poussant des États à construire des contre-alliances, ce sont des effets dominos. Les traités d’alliance ne lient pas l’État tiers, ne lui confère pas des droits et en lui pose pas d’obligations. Le traité ni ne bénéficie ni ne s’applique aux tiers.

Toutefois il y a des exceptions à cette règle. Le principe est clair, mais les exceptions méritent commentaire. On les trouve aux articles 35 et 36.

Ces exceptions sont toutes basées sur la technique de l’accord collatéral ce que les juristes appellent un accord collatéral. Un accord collatéral est un accord qui vient s’ajouter au traité.

Nous avons un traité entre plusieurs parties sur la gestion d’un canal maritime. Maintenant nous voulons soit imposer une obligation soit conférer un droit à un tiers ; la technique de l’accord collatéral signifie que si la partie tierce accepte l’obligation, alors elle sera applicable à l’État tiers, cependant cette partie ne devient pas partie et liée par l’ensemble du traité,l’accord collatéral ne porte que sur le consentement de jouir à un accord déterminé ou de voir la partie tierce jouir d’une obligation. Si la partie tierce accepte les droits et les obligations, ils deviendront applicables par le traité, cela nécessite le consentement.

La Convention de Vienne qui est rationnelle distingue les obligations des droits, deux dispositions différentes aux articles 35 et 36.

L’article 35 a trait aux obligations que les parties d’un traité essaient d’imposer à un État tiers, la Convention de Vienne la prévoit, cette catégorie est prévue, mais dans des conditions très strictes, car l’acceptation d’un État tiers par rapport à l’obligation qu’on cherche à lui imposer doit être expressément faite et faite par écrit.

On estime que c’est tellement inhabituel qu’un État souverain prestigieux accepte sans contrepartie une obligation, juste une charge sans avoir un bénéfice collatéral, c’est tellement exorbitant qu’on veut bien l’accepter, mais on veut s’assurer qu’il le veuille vraiment.

L’article 36 traite des droits, on essaie de conférer un droit à un État tiers, c’est la stipulation pour autrui du droit français. Ici la Convention de Vienne est beaucoup plus souple, il faut le consentement d’un État à savoir l’État collatéral, mais dans ce cas son consentement est présumé.

Ce qu’il faut pour qu’un droit s’applique à un État tiers, il faut que les parties au traité aient eu l’intention de conférer un droit subjectif et il faut que ce droit soit accepté par l’État tiers, mais l’acceptation se présume si l’État tiers ne dit pas expressément qu’il n’en veut pas.

On présume que les États veulent avoir un avantage sans contrepartie, on ne leur met pas de difficultés sur leur chemin, on présume que les États acceptent les avantages parce que cela est une donnée de la réalité, les individus acceptent des avantages sans contrepartie de charge.

Il n’est pas rare que des droits soient conférés à un État tiers comme c’est le cas dans l’article 35 § 5 de la Charte des Nations-Unies qui prévoit que tout État peut mener à l’Assemblée générale des Nations-Unies ou au Conseil de Sécurité un différend qui pourrait remettre en cause la sécurité internationale ; un non-membre peut porter un différend à l’intention des organes sociaux des Nations-Unies même s’il ne fait pas partie des Nations-Unies. S’ils le font c’est qu’ils veulent bien se prévaloir de l’article 35 § 2.

Après les guerres napoléoniennes face une France affaiblie, les puissances réunies en congrès à Vienne avaient obtenu que la ville de Genève devait être désenclavée, alors on a établi une zone franche ou il y avait des avantages douaniers pour la Suisse lorsqu’elle importait des marchandises de l’arrière-pays. La Suisse n’était pas partie à l’acte final de la conférence de Vienne, les puissances ont imposé à la France cette charge sur son territoire.

Interprétation[edit | edit source]

L’interprétation est une fonction absolument capitale. Lorsqu’on conclut un traité c’est pour l’appliquer, or appliquer un traité suppose de l’avoir compris et de savoir ce qu’il y a lieu de faire supposant qu’on ait une intelligence c’est-à-dire une compréhension des dispositions. Cela suppose une interprétation des dispositions notamment lorsque des doutes peuvent surgir sur le véritable sens et la véritable portée de ces dispositions.

La matière est également régie par la Convention de Vienne aux articles 31, 32 et 33.

L’article 31 contient la règle générale, l’article 32 certains moyens complémentaires d’interprétation, et l’article 33 a trait au problème des traités plurilingues.

L’article 33 ne touche qu’aux traités adoptés dans plusieurs langues authentiques, il ne concerne pas le cas ou le cas a été conclu dans une seule langue authentique, dans ce cas le traité n’est conclu que dans une seule langue authentique qui est la seule qui fait foi, cela est précisé dans les dispositions finales du traité.

Si on a plusieurs langues authentiques, on peut avoir des divergences d’interprétations. La Charte des Nations-Unies à cinq langues authentiques, des divergences peuvent apparaitre. L’article 33 explique quels sont les principes à appliquer dans ce cas. Toutefois la disposition est un peu problématique, car la pratique est plus riche.

Qu’est-ce que l’interprétation ? Que signifie interpréter ?[edit | edit source]

C’est une fonction assez typique pour le juriste, car leur travail consiste en grande partie à comprendre des textes et à les interpréter.

Le texte ne prend son véritable sens et ne révèle que de véritables problèmes qu’en face de problèmes concrets. Les véritables problèmes ne vont être rencontrés que dans l’application, on va avoir des cas tout à fait inattendus qui vont apparaitre est soulever des interrogations, dès lors il faut faire face à cette situation nécessitant l’interprétation.

Dans ce cas, l’interprétation est une opération de l’esprit qui cherche à déterminer le sens juridique d’une disposition.

Quels sont les concepts et les règles en matière d’interprétation des traités ?[edit | edit source]

La première chose à savoir est le sens de quelques concepts :

  • nous appelons interprétation authentique,

l’interprétation qui émane de toutes les parties au traité. Il peut en effet arriver que le traité une fois conclu suscite des doutes quant au sens de certaines dispositions qui apparaissent, les parties au traité échangent dessus et déterminent le sens d’une disposition. Ainsi, les parties déterminent la manière d’interpréter la disposition, d’autre part une interprétation peut mener à un accord greffé au traité.

Les parties agissent de concert et sont les maitres du traité, comme ils peuvent le modifier ils peuvent l’interpréter et dire l’interprétation correcte. Si toutes les parties se sont accordées, alors cette interprétation lie le juge.

  • On appelle par extension une interprétation quasi authentique,

une interprétation d’un traité par une grande majorité du traité, mais non pas unanimement partagée ; cette interprétation ne lie pas le juge, mais il risque de s’en inspirer si jamais une interprétation généralement acceptée existe et puisse être déterminée.

  • L’auto-interprétation(self-interprétation),

il ne faut pas oublier que l’interprétation est tout d’abord celle que le sujet donne lui-même au texte auquel il a souscrit. Lorsqu’on conclut un contrat par écrit et qu’on veut l’exécuter, il est relativement évident qu’on va d’abord nous-mêmes l’interpréter agissant en conséquence de la compréhension du contrat.

L’auto-interprétation est l’interprétation par chacun des sujets à l’opposé de l’interprétation authentique, ici chaque partie individuellement interprète le traité de la manière dont elle l’entend en fonction de ses intérêts et de ses préjugés. 99% des cas d’interprétations sont des cas d’auto-interprétation et où on en reste à l’auto-interprétation.

La seule différence avec le droit interne est qu’en droit interne on a la garantie d’un juge qui pourra délivrer son interprétation autoritaire. En droit international à cause de la souveraineté on n’a pas la garantie d’un juge, on n’aboutit pas facilement à une interprétation judiciaire. Si pour les différends en droit interne l‘interprétation est la règle, en droit international c’est l’exception.

Qu’est-ce que nous interprétons exactement ? Interprétons-nous surtout le texte du traité ou recherchons-nous avant tout la volonté des parties ?[edit | edit source]

Ce fut longtemps une question controversée, les deux ne s’opposent pas ni nécessairement ni fréquemment.

Le texte est normalement la meilleure expression de la volonté des parties, le texte et la volonté idéalement se rejoignent. Cependant il arrive que le texte ne reflète pas parfaitement la volonté des traités.

L’avis de juristes a divergé, certains étaient en faveur du texte même s’il ne reflète pas la volonté réelle des parties ; ils argumentaient avec la sécurité juridique, la volonté cachée dans les forces intérieures une fois qu’elle n’est pas suffisamment manifestée alors elle n’est pas suffisamment tangible pour qu’on puisse s’en tenir à elle.

Le texte est beaucoup plus sûr, on peut le lire ; les États qui deviennent partie plus tard au traité ne connaissaient que le texte est non pas les interprétations.

D’autres juristes ont estimé que privilégier le texte sur la volonté réelle est en définitive donner la priorité aux moyens sur la fin. La fin est la volonté puisqu’un traité est le consentement des parties et ce qu’ils ont voulu qui le portent, ce serait pervertir l’ordre des choses que de donner plus de poids au moyen sur ce qui est le fondement et le but du traité.

La Convention de Vienne a fait son choix en faveur du texte. Tous les moyens qui rappellent la volonté des parties ont été relégués à l‘article 31 et à son dernier paragraphe comme dans les travaux préparatoires c’est-à-dire les débats lors de la conclusion du traité, cela a été décidé dans le processus d’interprétation de la Convention de Vienne dans l’article 32. Les moyens complémentaires d’interprétations ne sont pas un moyen primaire qui est le texte.

La motivation de la Convention de Vienne est la sécurité juridique. Les rédacteurs de la Convention de Vienne étaient conscients qu’en droit international on a pas nécessaire un juge pour statuer sur les dispositions.

Un juge est une personne impartiale est indépendante qui est capable de donner un sens objectif à la disposition, dans les affaires internationales c‘est l’auto-interprétation qui prévaudra ; la peur des rédacteurs était que si on s’en remettait à une volonté non-précisée dans le texte on ouvre la voie à une manipulation du traité par les plus forts.

Toute liberté par rapport au texte signifie toujours que le plus fort pourra faire comme il le souhaite, le traité est celui qui contraint le plus, car le plus puissant ne peut réinventer le texte, il dirige à un certain point.

Par conséquent, le plus sûr est le texte, comme dans les affaires internationales il y a beaucoup de fluctuations, d’incertitudes, de luttes de pouvoir et d’auto-interprétation, on a estimé que le texte été beaucoup plus sûr.

Selon Beckett « le recours à la volonté commune des parties est irréaliste dans la mesure où « il est presque certain que le différend portera sur un élément n’ayant pas été imaginé par [les parties] »[3].

Comment interprète-t-on un traité ?[edit | edit source]

La règle principale est contenue dans l’article 31 §1.

Il y a quatre éléments dans cette formule, quatre éléments alternatifs, quatre approches qui permettent de mieux appréhender le sens d’une disposition :

  • la bonne foi
  • le sens ordinaire
  • le contexte
  • l’objet et le but

L’interprétation est une affaire de souplesse, de flexibilité, c’est art, c’est la raison pour laquelle le bon interprète est non seulement bon juriste, mais encore quelqu’un qui a de l’expérience dans les affaires juridiques ayant l’expérience de la vie pratique parce que c’est seulement alors qu’il peut donner une intelligence à ces éléments et proposer une interprétation en connaissance véritable de cause.

Ce qui fait la différence de la qualité d’une interprétation est la capacité de capter tout l’environnement juridique du problème et d’intégrer une interprétation subtile entre fermeté et souplesse. C’est un art que l’on acquiert que peu à peu dans sa vie de juriste.

Ces différents éléments ne sont pas séparés l’un de l’autre, mais interagissent. L’interprétation est une affaire de pondération. C’est donc intégrer tous les éléments qui doivent agir de concert dans un cas donné, il faut les instrumentaliser de telle manière à ce qu’on puisse les utiliser de manière cohérente, il faut faire du contrepoint.

Sens ordinaire dit aussi sens naturel[edit | edit source]

Les juristes de tout ordre utilisent sur le continent le terme « interprétation grammaticale », cela signifie l’interprétation selon le texte. L’interprétation selon le sens ordinaire du texte est aussi l’interprétation grammaticale au sens latin du terme à savoir les verbes, la syntaxe et les signes.

Le sens ordinaire du texte auquel la Convention de Vienne a attaché la plus grande importance n’est pas un sens absolu des termes on ne peut dire que tel mot a nécessairement un sens ordinaire, mais on peut le dire parfois dans le contexte, c’est le sens le plus raisonnable, celui qui surprend le moins, le plus usuel dans un contexte donné. C’est selon ces sens ordinaires qu’on les interprètera.

Pourquoi le privilégie-t-on ?

C’est une question d’extériorisation de la volonté et de la sécurité juridique, on ne veut pas surprendre des parties à entendre des sens. Un sens spécial n’est pas exclu, celui qui s’écarte de l’utilisation ordinaire est un sens qui est susceptible de surprendre, un tel sens ne doit pas lier sauf si on l’a vraiment voulu renvoyant au §4 de l’article 31.

Ainsi, le sens spécial ou particulier est seulement si les parties voulaient s’écarter du sens ordinaire. On peut denier le sens ordinaire que dans le contexte de savoir ce que les parties auraient dû comprendre ou pu comprendre dans le contexte, ce qu’on peut comprendre de bonne foi.

Dans l’arrêt sur le Groenland oriental relevant d’une dispute entre le Danemark et la Norvège ; l’affaire a été portée devant la Cour Permanente de Justice internationale qui a rendu son arrêt en 1933[4].

Lors des plaidoiries il avait été prétendu par la Norvège que certaines conventions applicables en parlant du Groenland voulaient en réalité dire seulement une partie du Groenland à savoir le Groenland oriental. La Norvège argumentait que bien que ces conventions utilisent le terme Groenland, il voulait signifier seulement une partie de ce continent.

La Cour Permanente rétorque avant la Convention de Vienne série A barre numéro 53 page 52 que le « sens naturel de ce terme est son sens géographique tel qui ressort des cartes, si la Norvège soutient que ces traités utilisent le mot Groenland dans un sens spécial c’est à elle de la démontrer » ; toutefois le Groenland ne l’a pas démontré.

Le sens ordinaire a le but de préserver le sens essentiel. Si les parties avaient voulu traiter du Groenland oriental, elles auraient traité du Groenland oriental. Cependant, il n’est pas exclu qu’on s’exprime de manière imparfaite, mais cela ne sera pas pris en compte en vertu de la règle du sens ordinaire.

Si les parties intéressées peuvent montrer que lorsque ce traité a été conclu que les parties entendaient un sens spécial alors il prévaudrait, mais seulement lorsque l’ensemble des parties était d’accord de donner au Groenland un sens spécial au moment de la conclusion de ce traité.

Contexte[edit | edit source]

On appelle cela aussi l’interprétation systématique, cela signifie qu’on interprète dans le système d’ensemble c’est-à-dire dans le contexte.

Le contexte est une règle tout aussi essentielle et intuitive. Si on cherche le sens d’un mot contenu dans une convention, on ne va pas immédiatement regarder le mot et ignorer tout le reste, on va faire le contraire. D’abord on va regarder la phrase dans lequel le mot est inséré, le paragraphe, la disposition, la section, etc. ; et on va essayer de voir si l’aspect systématique des choses peut jeter de la lumière. Le contexte permet parfois d’éclairer significativement le sens d’un mot.

Bonne foi[edit | edit source]

C’est un élément intéressent, la bonne foi signifie essentiellement deux choses ; tout d’abord un tempérament à savoir qu’il faut privilégier le sens raisonnable plutôt qu’un sens excessivement littéral, cela rejoint le sens ordinaire, car on cherche le sens le plus raisonnable dans le contexte. Le sens raisonnable des mots requiert la bonne foi donc le sense ordinaire et la bonne foi rejoignent et s’opposent à un sens trop excessivement littéral. Il ne faut pas prendre les termes dans l’absolu, mais dans le raisonnable du contexte.

La bonne foi a aussi un sens plus spécifique, car elle ajoute quelque chose de spécifique. La bonne foi requiert parfois de répudier des interprétations qui s’attachent à la lettre pour répudier l’esprit. Dans les Corinthiens 3:6 est dit « la lettre tue, mais l’esprit donne vie »[5].

Il y a parfois des interprétations compatibles avec le texte.

Rapportés par Vatel et Grotius, les spartiates avaient conclu un armistice avec un autre peuple grec dans lequel il était écrit que pendant 30 jours il y aurait le silence des armes. Après le trentième jour pendant la nuit les spartiates ont attaqué. Confrontés à l’accord d’armistice, ils ont argué que l‘accord avait été respecté, car l’accord avait été conclu pour 30 jours et non pas 30 jours et 30 nuits. Cette interprétation respecte un sens littéral.

Évidemment ce n’était pas le sens des termes, cela était compréhensible par tout un chacun en vertu de la bonne foi.

Les Allemands avaient argumenté lors de la première mondiale qu’en matière de droit de la guerre, la déclaration de 1914 de La Haye interdisait des projectiles contenant des gaz asphyxiants, comme ils avaient utilisé des cylindres cela n’était pas prohibé.


Objet et but[edit | edit source]

Ce sont deux choses différentes, l’objet du traité est la matière soumise à règlementation ; le but du traité est la finalité poursuivie.

Par l’exemple, l’objet du traité peut être la navigation maritime, car il y a des usages, des termes consacrés, des pratiques, si on connait ces usages et ces pratiques à savoir l‘objet de la règlementation on arrive à interpréter beaucoup mieux.

Le but est la finalité, la volonté du législateur. On a toujours interprété dans le sens de la finalité. La finalité est toujours une indication sur la manière d’interpréter.

On appelle cela également l’interprétation téléologique renvoyant au mot « telo » en grec ( τέλος ) qui signifie « le but » donc c’est une interprétation en finalité ou en latin une interprétation en ratio legis.

Par exemple dans l’affaire de certaines dépenses des Nations-Unies, un avis consultatif de la Cour Internationale de Justice date 1952, une question fut de savoir si les Nations-Unies pouvaient mener des opérations de maintien de la paix[6]. Est-ce que les Nations-Unies peuvent organiser des opérations de maintien de la paix ; à cela rien n’est sûr, mais on a pu interpréter la Charte de manière souple ; les arguments étaient de dire que le but de la Charte des Nations-Unies était de maintenir la paix, les Nations-Unies doivent être un moyen d’inventer d’autres moyens de maintenir la paix sinon elles ne pourront poursuivre le but premier de la Charte qui est d’assurer la sécurité internationale.

Par cet exemple, nous savons que l’interprétation téléologique est souvent une interprétation en appui, ce n’est pas une argumentation autonome, car on apporte un support supplémentaire en apportant des arguments téléologiques. Si on s’en tient seulement au but on peut réécrire tout un texte.

Il y a des maximes d’interprétation[edit | edit source]

  • interprétation conforme au droit international : cela veut dire que dans le doute on interprète de manière conforme de manière à ce qu’il n’y ait pas de conflit entre les normes. Ce principe s’applique principalement en droit interne, on va appliquer le droit interne de manière à ce qu’il soit en conformité avec les obligations internationales. C’est raisonnable, car le juge évite que l’État viole ses obligations internationales.Cette règle existe aussi en droit international comme récemment la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme ou les sanctions du Conseil de Sécurité contre des personnes individuelles soupçonnées de terrorisme.
  • effet utile : il y vaut mieux que les choses vivent plutôt qu’elles ne périssent ; c’est une règle en cas de doute, si on peut interpréter d’une manière A un terme, mais aussi d’une manière B on a un choix interprétatif, car deux interprétations sont compatibles avec le texte toutefois il y a un doute. On peut et on doit opérer notre choix en faveur de l’interprétation A s’il se trouve que l’interprétation A garantisse un sens aux termes en question alors que l’interprétation B la prive de tout effet. Par exemple dans un traité on a un mot X, en l’interprétant de la façon A il apporte une différence dans l’application de la disposition ; si on applique l’interprétation B le mot n’a plus aucun sens ; dans ce cas on ne présumera pas que l’interprétation B est la bonne.
  • argument à contrario
  • argument par analogie
  • argumenta fortiori
  • argument du même genre

Ce sont des arguments qu’on peut utiliser comme arguments forts dans l’argumentation juridique lorsqu’on interprète une disposition.

Par exemple, admettons qu’en droit interne on va vers une pelouse sur laquelle il y a un panneau disant qu’il est interdit de marcher sur la pelouse. On se dit qu’on ne peut marcher sur la pelouse cependant on voit quelqu’un qui pénètre sur la pelouse faisant du vélo. Alors on lui dit qu’il ne peut y entrer, il rétorque qu’il ne marche pas, mais fait du vélo.

Il s’agit d’interpréter ; si on interprète cela a contrario cela veut donc dire que le législateur a voulu interdire seulement une chose, il ne veut pas qu’on marche dessus. Si tel est le but de la règle alors aller en voiture sur la pelouse ne pose pas problème ; a contrario si marcher est interdit alors toute autre chose est permise.

Si on l’interprète différemment il s’agit seulement de protéger le gazon, le législateur n’a pas été très intelligent en ne spécifiant que « marcher ». À ce moment on interprète par analogie et par a fortiori, s’il est interdit de marcher sur la gazon alors par analogie il est interdit de faire du vélo dessus et a fortiori, car en regard du but qui est de préserver le gazon marcher dessus l’abime à 10% et aller à vélo dessus le dommage à 30%.

Cet exemple montre que si on comprend différemment l’objet, il en sera de même pour l’argumentation, car on ne peut pas mécaniquement interpréter, les arguments adviennent dans l’argumentation juridique, ils ne donnent jamais une solution, il faut les comprendre en saisissent le sens du texte.

Fin des traités[edit | edit source]

Les traités sont faits pour durer, c’est la raison pour laquelle dans l’antiquité on les gravait dans les pierres ; ce sont cependant des œuvres humaines qui ne durent éternellement.

Il y a des moments et des évènements produisant la terminaison de traités.

Ces dispositions se trouvent aux articles 42 et suivants.

Au second paragraphe de l’article 42 est dit que « l’extinction d’un traité, sa dénonciation ou le retrait d’une partie ne peuvent avoir lieu qu’en application des dispositions du traité ou de la présente Convention. La même règle vaut pour la suspension de l’application d’un traité »

Cela signifie qu’on ne peut plaider la terminaison d’un traité que pour un motif reconnu dans la Convention de Vienne ou alors pour des motifs prévus dans le traité lui-même.

On ne souhaite pas laisser aux États la possibilité d’inventer d’autres motifs de terminer un traité parce que c’est une matière sensible, si un État pourrait plaider la terminaison d’un traité par ses inventions cela irait à l’encontre du principe pacta sund servenda. En droit international le traité joue le rôle de la loi.

Les motifs qui permettent de terminer un traité peuvent être classés selon des critères différents : le critère le plus simple et le plus fondé est celui de distinguer selon des motifs d’extinctions subjectifs et des motifs d’extinctions objectifs.

Ces deux termes ont toujours le même sens dans la science juridique. Lorsqu’on fait état de considérations subjectives on vise toujours quelque chose ayant à voir avec la volonté, est subjectif ce qui est volontaire, dans le cas des traités il y a certains motifs afin de terminer un traité qui découlent de la volonté des parties. Les critères objectifs sont indépendants de la volonté des parties, ici se sont des motifs d’extinctions basés sur des circonstances extérieures et non pas basés sur la volonté des parties.

Dans l’article 42 §2 on utilise des termes différents : extinction, dénonciation ou retrait. Il y a donc trois termes :

  • extinction : terminaison du traité, il n’est plus à partir d’un certain moment, il est éteint.
  • dénonciation et retrait : moyen de terminer un traité vis-à-vis de certaines parties du traité. Le traité continu à exister, simplement il ne liera plus certaines parties, le champ d’application personnel du traité se sera restreint.

Dans les deux cas, il y a la cessation de l’application du traité pour certains États et voilà pourquoi la Convention de Vienne règlemente ces termes ensemble ; les problèmes juridiques sont les mêmes ; le danger pour le principe de stabilité des traités est le même.

  • Les motifs subjectifs liés à la volonté des parties contractantes :

La grande majorité de ces motifs sont résumés à l’article 54. Il est possible d’avoir un consentement exprès des parties consistant à terminer un traité antérieur. Ce consentement exprès peut prendre la forme d’un accord abrogatoire c’est-à-dire que l'on conclut un accord entre États disant qu’un traité antérieur spécifié n’est plus en vigueur à partir d’une certaine date ; cet accord exprès peut prendre la forme d’un nouveau traité sur la matière d’un autre traité explicité dans le préambule du nouveau traité.


Le nouveau traité sur le canal de Panama de 1977 remplace le traité de 1903, l’abrogation de l’ancien est ici insérée dans le nouveau traité, mais le nouveau traité règlemente la matière, il remplace l’ancien. Il est aussi possible d’avoir un consentement exprès de terminer un ancien traité donné de manière informelle c’est-à-dire sans conclusion d’un nouvel accord, c’est-à-dire ni abrogatoire ou de replacement.

En 1946, l’assemblée de la Société des Nations s’est réunie une dernière fois prenant la décision de dissoudre la société avec effet à partir du jour prochain. Une résolution décision de l’assemblée de dissoudre la Société des Nations revenait juridiquement à mettre un terme au pacte de la Société de Nations. Il y a une terminaison du pacte de la Société des Nations par un accord informel.

Parfois, on peut avoir un consentement implicite de ne pas continuer l’application d’un ancien traité. Quelques traités commerciaux de l’ancienne Russie n’ont pas été continués après la révolution bolchevique puisque la Russie a profondément changée mettant fin à l’application d’accords économiques libéraux notamment avec le Japon, c’est un consentent implicite de mettre un terme au traité.

Les clauses résolutoires relèvent de l’article 54 est une clause insérée dans le traité voulu par les parties qui dit qu’après l’écoulement d’un certain laps de temps ou alors à la survenance d’un certain évènement le traité doit cesser d’être en vigueur. Il arrive que l'onconclue un traité avec une temporalité limitée et qui peut être renouvelé. Ce signifie que le traité est en vigueur pour la période indiquée et que s’il n’est pas renouvelé le traité cesse de s’appliquer à la fin de la date prévue.

Certains traités disent que si certains évènements surviennent, le traité doit cesser de s’appliquer comme c’est le cas notamment des alliances.

Rappelons que dénonciation (« withdraw ») d’un traité veut dire retrait d’une partie au traité.

Peut-on dénoncer un traité ?[edit | edit source]

Les réponses sont données aux articles 55 et 56 de la Convention de Vienne ; les principes sont :

  1. Un traité qui ne prévoit rien sur sa dénonciation, c’est-à-dire qu’il n’a pas de clauses de dénonciation insérées dans son texte est considéré, sauf quelques exemples, ne pas être dénonçable. Le principe est qu’un traité n’est pas dénonçable par un État partie. L’analogie avec les contrats ne fonctionne pas, car les traités sont le substitut de la loi ; on ne négocie pas durant plusieurs années des traités pour concevoir à chaque État la possibilité de dénoncer le traité lorsque cela lui y prend. Un traité qui n’est pas dénonçable n’est pas éternel, on peut toujours modifier un traité, on peut conclure des accords particuliers qui ont priorité sur le traité général voir procéder une modification avec toutes les autres parties au traité.
  2. La dénonciation est permise si le traité lui-même la prévoit et la permet. Les traités peuvent donc contenir une clause couverte par la volonté des parties selon laquelle les États partie au traité peuvent les dénoncer sous certaines conditions comme, par exemple, le traité sur l’espace extrastratosphérique de 1976 à l’article 16 qui prévoit qu’il peut être dénoncé selon certaines conditions. Toute une série de traités a des clauses de ce type qui peuvent être appliquées et faire valoir de négociation. Pour les traités entre la Suisse et l’Union Européenne, la Suisse a insérée une clause de négociation en fonction de certaines circonstances.
  3. Si le traité est silencieux sur la faculté de dénonciation, s’il ne contient pas de clauses de dénonciation, il y a des exceptions qui résultent de l’article 56. Il y a deux exceptions :
  • s’il y a une intention implicite de permettre la dénonciation d’un traité celle-ci peut être exercée, c’est-à-dire que les parties au traité au moment de la conclusion du traité ont par la suite accepté une dénonciation, mais ne l’on pas écrite dans le traité ; si on peut prouver une telle intention on peut jouir d’un pouvoir de dénonciation. C’est le cas de la Charte des Nations-Unies, il est établi qu’un État peut dénoncer la Charte des Nations-Unies, selon l’article 108 de la Charte des Nations-Unies une résolution peut être imposée à un État membre. À San Francisco a été dit qu’une dénonciation est permise, mais cela n’a pas été écrit suite à l’expérience de la Société des Nations qui avait une clause de dénonciation ; toutes les puissances dictatoriales ont quitté la Société des Nations afin d’être libres de leurs actes.
  • la dénonciation est admise si comme dit dans l’article 54 de la Convention de Vienne la nature est voulue que les parties admettent la dénonciation. Certains traités sont tellement fluctuants par la nature même qu’on ne peut imaginer que les États ne veuillent pas permettre d’en sortir. L’exemple classique est les alliances qui sont basées sur une série de critères d’affinités politiques qui donnent un sens à l’alliance. Un changement de régime peut changer le sens d’une alliance et donc la nature du traité est telle qu’elle justifie une dénonciation. En cas de doutes, on ne peut assumer la dénonciation puisque le principe général est qu’un traité qui ne prévoit pas la dénonciation n’est pas dénonçable,l’interprétation est stricte.

La dénonciation ne met pas un terme au traité, simplement l’État se retire, cependant dans le cas d’un traité bilatéral la dénonciation met un terme au traité, toutefois cela est possible dans le cas d’une convention multilatérale; dans la convention contre le génocide de 1948, il y a dans l’article 15 un quorum de 16 États, si une dénonciation devait faire en sorte qu’on sort du quorum, dès lors le traité cesse de s’appliquer. Si la Suisse dénonce les accords bilatéraux avec l’Union Européenne alors ils cesseraient d’exister.

  • Motifs objectifs prévus par le droit qui ne dépendent pas de la volonté des parties :

Il y a potentiellement toute une série de motifs objectifs comme, par exemple, l’article 61 qui vise les cas d’impossibilités matérielles d’exécutions. Il arrive dans certains cas que l'on conclue un traité sur un objet qu’on ne peut plus réaliser comme, par exemple, une ile qui est cédée à un État étranger, mais qui est engloutie par la mer, dans ce cas l’objet même du traité disparaît.

En droit interne, c’est beaucoup plus fréquent, en droit international c’est plutôt rare, c’est pourquoi c’est un motif qui n’a pas lieu d’être particulièrement discuté.

Les conflits armés suspendent et très rarement terminent certains traités, la Convention de Vienne ne la règlemente pas particulièrement, car cela ne relève pas du droit de la paix et du droit de la guerre. La succession d’États est aussi un motif de la terminaison d’un traité.

Deux motifs se trouvent à l’article 60 de la Convention de Vienne qui traite de l’extinction du traité suite à sa violation et l’article 62 qui est le changement fondamental de circonstance.

À l’article 60, il s’agit du cas d’un traité violé par une partie. Est-ce que l’autre partie doit continuer à l’exécuter ?

Tant que le traité n’est pas suspendu est terminé c’est le cas. La question est précisément celle de savoir si la violation ne peut donner un droit à l’État lésé de suspendre ou de terminer un traité. En d’autres termes, la violation peut éventuellement être un motif de suspendre ou dans certains cas de terminer un traité.

Cela sera indiqué pour des raisons de pratique et d’équité : on reconnait à l’État lésé de faire quelque chose.

Le titre de l’article 60 est EXTINCTION D’UN TRAITÉ OU SUSPENSION DE SON APPLICATION COMME CONSÉQUENCE DE SA VIOLATION. Il y a une pratique assez riche.

Quel est le régime applicable en la matière ?[edit | edit source]

Notons tout d’abord que l’article 60 est basé sur une distinction fondamentale sur la violation substantielle d’un traité et la violation simple d’un traité. Il y a deux types de violation :

  • substantielle : violation grave
  • simple : violation qui ne l’est pas

Une violation substantielle donne lieu à certains droits.

« Substantielle » n’est pas un terme juridique, c’est un terme qui doit être défini, il faut une définition sinon nous ne comprendrions rien et elle se trouve au §3, c’est « un rejet du traité non autorisé par la présente Convention; ou la violation d’une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du but du traité ».

La répudiation du traité est le rejet en bloc, on n’applique pas le traité, il est évident qu’on ne peut difficilement une violation plus grave que celle de ne rien appliquer.

En cas de violation substantielle, il y a certaines facultés, en d’autres termes, si la violation est substantielle on peut sous certaines conditions suspendre ou terminer le traité.

Si la violation n‘est pas substantielle, c’est une disposition qui est de moindre importance, on n’a pas voulu concéder à la partie lésée la possibilité de terminer le traité. Dans le cas d’une violation non-substantielle on est rejeté dans le domaine de la responsabilité des États, c’est-à-dire la responsabilité internationale des États en demandant des réparations ou autre ; l’État lésé doit demander une réparation, mais ne peut utiliser le contexte pour terminer le traité.

La Convention tente de protéger le traité soit d’une petite violation soit pour ne pas permettre des abus.

Dans le cas de traités bilatéraux et multilatéraux, ce qu’on peut faire diffère légèrement. Voilà donc pourquoi la convention distingue les deux cas.

Pour les traités bilatéraux, en cas de violation substantielle, la convention reconnaît à l’autre État partie qui est automatiquement la partie lésée soit de suspendre, soit de terminer le traité si la violation porte sur un objet déterminé de suspendre ou de terminer le traité avec effet ex nunc c’est-à-dire sans rétroactivité, nous ne sommes pas ici dans le domaine de la validité des traités. Il y à la procédure prévue dans l’article 65 qui doit être suivie. C’est un moyen relatif qui est accordé à la partie lésée de terminer le traité, car c’est un moyen plus fort que de constater sans un juge.

Pour les traités multilatéraux, c’est plus complexe parce qu’il y a plus de situations. Ainsi, la Convention de Vienne distingue trois cas de figures :

1) lettre a) §2 de l’article 60, ce que les États parties au traité peuvent faire sauf le violateur : Si nous avons tous conclu un traité, est qu’une partie viole le traité ; si tout le monde est d’accord soit on peut suspendre ou terminer le traité en tout ou en partie soit vis-à-vis du violateur soit entre toutes les parties.

  • le premier cas de figure serait de dire« il a violé la substance du traité », on va simplement exclure du traité le violeur.
  • on peut décider d’arrêter, car l’État violateur a peut-être pris conscience de problèmes intrinsèques au traité, dans ce cas on peut suite à un consensus exercer le pouvoir de terminer le traité.

2) cas de la partie spécialement atteinte ou affectée

La première question qui surgit est : que veut dire partie spécialement atteinte par la violation ?

Nous avons dans certains traités multilatéraux des situations qui permettent de distinguer différents État parties à la convention par la violation de la Convention. Dans le cas d’un traité multilatéral d’extradition c’est-à-dire d’entraide pénale, il y a un cas ou l’extradition doit être « mise en œuvre par l’État A vis-à-vis de l’État B ». Admettons que la personne incriminée ne soit pas livrée, alors toutes les parties sont affectées parce que la violation affecte la confiance, il y a légitiment une certaine peur sur la portée et la vie du traité; toutefois une seule partie est spécialement atteinte. C’est donc vis-à-vis de cet État qui est l’État affecté : la Convention de Vienne lui accorde certains droits : ces droits sont bien en deçà des droits que la Convention accorde aux États agissant d’un commun accord selon les prévisions de la lettre a).

Que peut faire la partie spécialement affectée ?

Il y a la possibilité d’invoquer la violation substantielle seulement pour suspendre le traité et non pas terminer en tout ou en partie et seulement vis-à-vis de l’État violateur.

En d’autres termes, ce qu’on peut faire en tant que partie spécialement affectée est qu’on peut suspendre le traité à l’égard du violateur afin de placer les deux États sur un pied d’égalité uniquement à l’égard du violateur.

On voit une différence considérable, elle ne peut terminer le traité, mais seulement le suspendre. Il faut toujours songer à l’allégation unilatérale. La convention estime que lorsque toutes les autres parties agissent de concert le risque est quasi nul. En revanche, la partie spécialement affectée est toute seule, on ne peut savoir la véracité de ses allégations. Cela ouvrirait la porte aux abus, c’est pourquoi la violation substantielle est tout à fait suffisante.


3) le troisième cas de figure est la lettre c) de l’article 60, ce sont des traités intégraux,ce sont des traités qui ne sont pas bilatéraux avec aucune partie non spécialement affectée.

Un traité multilatéral d’extradition n’est rien d’autre que la somme de n traité d’extradition. On peut scinder le traité multilatéral en un traités multilatéraux, exactement en [n*(n-1]/2

Prenons un traité de démilitarisation ou de dénucléarisation d’une certaine région dans le cas d’une dénucléarisation pacifique. Tous les États s’engagent à ne pas introduire une arme nucléaire dans une aire déterminée dans une région. Si un État insère une arme nucléaire, il n’y a pas un État spécialement affecté, tous sont spécialement affectés.

C’est une situation objective qui change la donne. Voilà l’exemple type d’un traité dont la structure est différente d’un traité bilateralisable.

Chaque État partie en dehors du violateur ; chaque partie peut déclarer la suspension du traité et uniquement la suspension du traité en tout ou en partie vis-à-vis de toutes les autres parties au traité.

Ce qui change est que tous les États sont spécialement affectés et au fond tous peuvent suspendre le traité. Ce qui change également est qu’on suspend le traité vis-à-vis de tous les autres y compris le violateur.

Comme chaque État peut le faire individuellement, on ne concède pas plus que la suspension.

Deux exceptions sont à mentionner.

Au paragraphe 4 sont les dispositions qui, dans les traités, doivent être appliquées dans les cas de violations ou dans les cas parmi lesquels figure la violation du traité comme, par exemple ,la disposition sur le règlement des différends disant ce qui peut et doit être fait dans le cas d’un litige sur l’application ou l’interprétation de la présente convention. Il est dit que chaque partie peut saisir la Cour de Justice, c’est une clause attrayante à la résolution des différends.

Une partie dit « tu as violé le traité » tandis que l’autre nie ; il serait absurde que dans ce cas on n’applique pas la clause qui saisit la Cour International de Justice disant que cette clause a été suspendue suite à la terminaison du traité.

Il est beaucoup plus logique de dire que les compétences données à l’État pour terminer ou suspendre un traité aient été insérées dans les disposions finales ; donc la clause qui prête la compétence de la Cour Internationale de Justice n’est pas suspend, on applique le paragraphe 4.

Les paragraphes allant de 1 à 3 de l’article 60 sur les conséquences de la violation substantielle d’un traité ne s’appliquent que dans le cas de violations substantielles.

On ne peut suspendre ou terminer par exemple les conventions de Genève sur la protection des personnes en cas de conflit armé ou certain traités de droit de l’Homme, car ce sont des traités protecteurs de tierces personnes. Comme il ne s’agit pas d’avantages bilatéraux des États on ne permet pas qu’il y ait suspension ou terminaison des traités.

Il y a certaines normes où on ne peut se mesurer selon le principe de réciprocité, la réciprocité ne vaut pas dans ces domaines même si c’est un grand principe.


La disposition 62 a trait au changent fondamental de circonstances c’est-à-dire que l'onconclut le traité à un moment donné sur la base de certaines circonstances, faits ou évènements. Après que les traités ont été conclus, on a un changement de circonstances se transformant radicalement, par exemple on conclut un traité économique sur la base d’un échange fondé sur les changes fixes passant à des changes flottants.

Peut-on considérer que le traité est terminé ? C’est une question complexe et discutée, mais jamais, depuis 1969, cette disposions n’a pu être appliquée avec succès.

Cette disposition dit « un changement de circonstances ne peut être invoqué pour terminer un traité » ; les choses changent toujours. Ce principe est que le changement de circonstances ne vaut pas comme motif de terminer un traité, toutefois il y a des exceptions qui sont des conditions cumulatives :

  • il faut que les circonstances en cause aient existé au moment de la conclusion du traité et que les parties aient donné leur consentement à être liées par le traité uniquement à l’égard de l’existence de ces circonstances. Des circonstances existent au moment de la ratification d’un traité entre deux États en fonction de circonstance, mais qui changent fondamentalement par la suite ; un déséquilibre s’installe souvent de manière inéquitable.
  • il faut que le changement de circonstances n’ait pas été prévu par les parties.

La coutume[edit | edit source]

C’est assez spécifique qu’une société, notamment la société internationale, soit régie par le droit coutumier. Nous ne sommes pas accoutumés au droit coutumier, car en droit interne il a un rôle subordonné et marginal.

Il n’en va pas ainsi en droit international où il n’y a pas de législateur et de lois au sens formel sauf les traités, par conséquent il y a un droit qui émerge de la pratique et des précédents c’est-à-dire que les États trouvent des moyens de traiter les choses qui sert plus ou moins tout le monde qui crée un minimum de sécurité juridique amenant peu à peu à l’alignement des États sur la pratique.

Pendant longtemps le droit international a été fondamentalement coutumier, ce n’est que récemment qu’on a une série de conventions multilatérales dignes de ce nom. C’est un phénomène est récent, auparavant le doit commun été du droit coutumier.

Quelques remarques apparaissent utiles :

Premièrement, dans les traités l’essentiel pour les États est d’avoir la sécurité juridique et la stabilité, c’est la raison pour laquelle la violation des traités n’est pas rependue sauf pour les traités de droits de l’Homme. Les violations sont rares, car les États recherchent la sécurité afin de pouvoir tabler sur ce que vont faire les autres.

Dans le droit coutumier, on ne cherche pas vraiment la stabilité, car il bouge beaucoup plus souvent, un droit issu de la pratique bouge régulièrement. On cherche la flexibilité, la société internationale bouge et évolue à une vitesse de plus en plus grande depuis deux ou trois cents ans ; il y a des conditions nouvelles, les conventions sont très difficiles à modifier, si on n’a pas un accord unanime on est à chaque fois devant une montagne.

Les conventions ne garantissent pas la flexibilité, il faut une soupape de sécurité afin que le droit reste près des faits de la société internationale et épouse les contours du réel.

Si on additionne les sources, on a à la fois le pôle de stabilité et le pôle de flexibilité en interaction.

Ensuite, la deuxième remarque est de fournir le droit commun dit aussi droit international général. On a comme droit général pratiquement que du droit coutumier, le droit conventionnel véritablement du droit général.

Qu’entend-on par « droit général » ?[edit | edit source]

C’est un droit qui s’applique à tous les États indépendamment de tout le reste, c’est dans ce sens ou le droit est général ou commun, un traité ne va jamais s’appliquer à une autre partie que celles qui ont ratifié le traité ; le droit coutumier s‘applique à tous les États du monde, c’est une règle valable pour tous en même temps.

Cela indique la fonction résiduelle de la coutume : lorsqu’on analyse un problème en droit international, la première chose à faire est de vérifier s’il y a des traités applicables ou du droit particulier. Une fois vérifié s’il n’y a pas de droit particulier, de traité applicable, d’acquiescement ou une note diplomatique, ce n’est pas qu’il n’y a pas de droit appliqué, mais on retombe automatique dans le droit international général.

S’il n’y a pas de règles ayant la priorité selon la règle lex speiciali on retombe dans le droit général. Le droit coutumier assure d’un socle résiduel si on ne trouve de règle particulière à adopter en fonction de certaines situations évitant un certain nombre de lacunes.

Le droit coutumier peut ne pas prévoir de règles, mais il a une fonction de comblement de lacune que laisse le droit particulier, car il est toujours résiduellement applicable.

Qu’est-ce que la coutume ?[edit | edit source]

On utilise toujours pour définir ce concept une équation simple : on dit que le doit coutumier est fait de deux éléments, c’est la « doctrine des deux éléments » :

  • pratique
  • opinio juris


La coutume serait la conjonction d’une pratique et d’une opinio juris c’est-à-dire une opinion sur le droit ; l’un et l’autre de ces éléments sont cumulatifs, il faut une pratique et une considération subjective.

Coutume = pratique + opinio juris

Pratique : élément objectif[edit | edit source]

La pratique de qui ?

La règle générale est de dire que c’est la pratique étatique qui compte, car le droit international coutumier et constitué fondamentalement de la pratique des États, les autres sujets ont une voix bien moindre.

Dans les États, il est accepté aujourd’hui que tous les organes de l’État puissent contribuer à la pratique constituant la coutume. Auparavant, on disait parfois que c’était seulement la pratique du chef de l’État et du ministre des Affaires étrangères qui comptait, mais cela est totalement dépassé.

C’est surtout la pratique étatique qui compte, mais ce n’est pas la seule, cependant c’est la plus importante, car le dernier mot appartient toujours aux États.

En matière humanitaire, la pratique du CICR a un certain poids, mais ne lie pas les États, la pratique des Nations-Unies sur les opérations de maintien de la paix est une pratique fondamentale pour encadrer juridiquement les opérations de maintien de la paix ; les règles sur les opérations de maintien de la paix ont été formatées de manière tout à fait significative par les différents secrétaires généraux des Nations-Unies. C’est le secrétaire général qui édicte les règles et donc les différents secrétaires des Nations-Unies ont contribué à une pratique sur les opérations de maintien de la paix qui ont abouti à une pratique acceptée par les États.

Quelle est la qualité que la pratique doit présenter ? Qu’est-ce qu’une pratique ?

C’est ici une question de la qualité intrinsèque des actes. On dira toujours que la pratique est constituée de trois éléments :

  • constance
  • uniformité
  • généralité

Une pratique doit être, en d’autres termes, constante et uniforme et générale pour qu’une règle de droit coutumier en tant que règle internationale générale naisse.

Par pratique, on entend indifféremment acte ou omission, une pratique peut aussi consister en un acte c’est-à-dire un « faire » qu’à une omission c’est-à-dire un « non-faire ».

Il y a toute une série de coutumes négatives fondées sur une omission.

Dans le droit de la mer, il a émergé peu à peu la règle selon laquelle un État territorial dans lequel un navire étranger pose l’ancre ne peut poursuivre les crimes sur le navire, cela est réservé à l’État du pavillon. L’État territorial s’abstient de lancer des poursuites en vertu de ses autorités pénales.

Toutefois, un navire qui entre dans le port d’un État entre sur le territoire et pourtant les États ne poursuivent pas, car ils ont estimé qu’ils laissent cela à l‘État du pavillon ; c’est au fond une affaire de l’État du pavillon valant que pour les crimes n’ayant pas de répercussions sur l’État territorial. C’est une omission qui a donné lieu à une règle coutumière d’abstentions.

L’objet de la règle est une omission et cette pratique a été basée sur une abstention.

Ensuite, on considère que la pratique peut être constituée d’actes physiques ou d’actes verbaux ; cela veut donc dire que la pratique est soit des actes physiques comme l’arrestation d’un navire faisant valoir un acte de juridiction afin d’arrêter un navire, mais la pratique est aussi verbale c’est-à-dire des déclarations par exemple à l’Assemblée générale des Nations-Unies qui est une pratique des États.

Une déclaration n’est pas uniquement une question d’opinio juris mais aussi de pratique.

Une dernière remarque a trait à la fréquence de la pratique, il faut de la constance, de l’uniformité et de la généralité ; les cas peuvent être différents.

Les cas d’immunité diplomatique ou de l‘État sont des choses très fréquentes dans les tribunaux internes, presque tous les jours un tribunal va reconnaitre l’immunité à un État étranger. Ce qui veut dire que peut être des centaines de précédents ne peuvent être très nombreux, car d’autres peuvent aller dans un autre sens.

Il y a des cas où il y a très peu de pratique, car les occasions manquent de pratiquer ; le précèdent dépend beaucoup des circonstances étant insérées dans un principe de relativité.

L’angarie est traditionnellement le fait de réquisitionner un navire étranger au service public ; le dernier précèdent est un précèdent Chilien de 1955.

Les conditions pour pratiquer l’angarie sont tellement exceptionnelles qu’il y a peut-être trois cas dans un siècle ; si dans les trois cas où la situation se présente on fait la même chose alors cela prévaut comme pratique.


  • constance

C’est un élément temporel il s’agit de la continuité de la pratique dans le temps, en effet, presque conceptuellement on ne peut parler d’une pratique sauf si quelque chose se répète dans le temps. Une pratique suppose une succession d’actes relativement similaires.

Si le temps est un critère indispensable à une pratique pour des raisons conceptuelles, il faut dire que le critère de constante avait son heure de gloire dans le passé alors que maintenant il a échoué dans des catégories bien plus modestes.

Au XIXème siècle, on disait à juste titre qu’une coutume était basée sur une longue tradition ou une pratique prolongée ayant la caractéristique de la vétusté. Les échanges entre les États étaient fort rudimentaires.

La réalité est celle aujourd’hui qu’on ne demande rien de participer au temps, on dit au contraire que le temps peut être bref pour la formation d’une coutume si la pratique est uniforme et conforme. On ne veut pas empêcher les États en tant que législateur d’adopter une pratique ; tout devient une question de qualité de la pratique si elle est suffisamment uniforme, suivie, fréquente ; cela suffit.

La Cour Internationale de Justice l’a expliquée en 1969 dans les affaires du plateau continental de la mer du nord de 1969 que l’on retrouve à la page 43 du recueil de 1969[7][8].

Un exemple d’une coutume qui a grandi rapidement parce qu’elle répondait aux intérêts des États est celle de la zone économique exclusive ; les États maritimes ont une façade côtière, des eaux intérieures, une mer territoriale et une éventuelle zone continue et une zone économique exclusive qui s’étend jusqu’à 2000 marins des côtes.

Elle a été officiellement lancée en 1974 par le Kenya, en 1985 la Cour Internationale de Justice dans l’affaire du plateau continental opposant la Libye à Malte[9] a expliqué que la pratique était déjà coutumière. 1974 est le point de départ immédiat, probablement vers la fin des années 1970 - fin des années 1980 c’était devenu une pratique parce que presque tous les États avaient déclarés une zone économique exclusive.

Toutefois la constance est un élément tout à fait relatif dans la formation de la coutume.

  • uniformité

Critère ou condition matérielle, pour qu’il y ait une pratique susceptible de donner lieu à une norme coutumière il faut que les actes pertinents relèvent une similitude suffisante. En d‘autres termes à chaque fois qu’un problème s’est posé on a fait la même chose ; dans le domaine de convergence s’établit potentiellement une règle. Chaque fois qu’il y eut un problème avec un diplomate, il y a eu un reconnaisse de l’immunité diplomatique, car il représente un chef d’État étranger.

Si à chaque fois que le problème s’est posé on a fait des choses différentes, alors on n’a pas une pratique, car elle suppose une similarité. La Cour International de Justice dans l’affaire du droit d’asile diplomatique de 1950 octroyé à l’ambassade Pérou un révolutionnaire ayant pris la fuite ; la Cour Internationale de Justice a considéré qu’il n’y avait pas une coutume spéciale octroyée aux pays latino-américains sur les ambassades.

Dans le recueil de 1950 à la page 77, la Cour conclue que les pays latino-américains ont fait des choses à chaque fois différente pour que ces actes aient une uniformité suffisante, la Cour a parlée de fluctuation, de disparité ou en encore de motifs politiques.


  • généralité

La pratique doit être générale et cela est tout à fait logique, car c’est seulement si elle est générale qu’on peut produire une norme de droit international général. Une norme générale s’applique à tous les sujets de droit international soit tous les États ; pour qu’une norme lie tous les États du monde, il faut une pratique générale, car il serait tentant que si une minorité pratique quelque chose alors l’ensemble des États soient liés par ce que fait une minorité.

« Générale » ne signifie pas « unanime » ; il n’y a pratiquement aucune pratique que nous puissions appeler franchement et complètement « unanime » sauf quelques cas rares notamment celui des immunités.

La coutume n’est pas un accord, toutefois la doctrine explique que la simple majorité ne suffit pas non plus, car on ne voit pas comment une simple majorité pourrait lier les autres États, car les États sont souverains, ils ne sont pas censés être soumis à une majorité. On conclut plus ou moins qu’il faille une majorité significative des États.

Si on approche la question du point de vue quantitatif c’est insatisfaisant, car cela ne reflète pas la réalité, ce qui se passe en réalité dans ce critère de généralité est qu’une majorité d’États pratique quelque chose, si un problème nouveau surgit et qu’on ne sait quoi faire alors les premiers confrontés à ce problème imaginent des solutions praticables, utiles, opportunes, d’autres États suivent ; dès lors il y a un certain nombre d’États qui pratiquent et elle grandit. Ce qui compte n’est pas de compter jusqu’à un certain nombre, mais c’est la réaction des autres États affectés par cette pratique.

Ces États on fondamentalement deux possibilités :

  1. objecter, car ils trouvent que cette règle n’est pas bonne et à ce moment la règle coutumière ne peut s’établir puisqu’elle n’est pas généralisée.
  2. si les autres États affectés par cette pratique croissante ne s’y opposent pas, il y a plus ou moins rapidement une pratique générale à défaut d’objection.

L’objection est l’élément capital, c‘est un élément négatif, on regarde les objections. Si on a un bloc d’États qui formule une objection, il ne peut y avoir de règle coutumière si au-delà d’un bloc il y a des voix discordantes dans différents bloques ; alors on peut dire que la règle coutumière ne s’est pas établie.

La généralité de la pratique se mesure aux États qui pratiquent et qui ne s’y opposent pas, l’élément fondamental est l’absence d’opposition.

On lit dans les livres que l’objection et la protestation est un élément capital en droit, car il empêche les règles coutumières de se former empêchant que des situations subjectives se forment, l’État peut protester contre ce fait. L’objection à la vertu d’empêcher une situation de se passer y compris la formation d’une règle coutumière.

La Cour Internationale a inventé l’argument des États particulièrement représentatifs dont l’adhésion à la pratique en cause serait particulièrement importante. Ce critère est justifié parfois et parfois non.

Opinio juris : élément subjectif[edit | edit source]

L’élément de l’opinio juris est subjectif, c’est une opinion, une projection volontaire, une représentation alors que la pratique est un fait matériel.

Cet élément subjectif porte sur la pratique, les actes et les omissions faites dans la pratique. L’essentiel de l’opinio juris est que l’État qui pratique ou qui omet de faire les actes qui nous intéressent considère que c’est pour des raisons juridiques qu’il agit comme il agit. L’État pratique et il peut le faire pour des motifs juridiques soit parce qu’il estime qu’une norme juridique a déjà été créée soit s’il considère que le droit coutumier n’a pas encore été formé ; cette pratique qu’il fait ou à laquelle il adhère est une pratique qu’il recommande du point de vue juridique, c’est la pratique qu’il compte adopter sur l’élément dont il s’agit.

L’opinio juris a été justifiée par une fonction négative, car il y a toute une série de pratiques dans la vie internationale qui sont tout à fait constante, mais qui ne sont pas des pratiques juridiques, ce sont de simples usages.

Un usage est quelque chose que l’on fait pour des raisons non-juridiques. Il y a toute une série d’actes faits invariablement, mais où les États n’ont pas la conviction d’agir en fonction du droit, mais en fonction d’une liberté politique.

L’opinio juris est question d’opinion non-juris que les États laissent en dehors du droit.

La Cour Internationale de Justice a rappelé avec brio dans les affaires du plateau continental de la mer du nord : « non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c’est-à-dire l’existence d’un élément subjectif, est implicite dans la notion même d’opinio juris sive necessitatis. Les États intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent. Il existe nombre d’actes internationaux, dans le domaine du protocole par exemple, qui sont accomplis presque invariablement, mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par le sentiment d’une obligation juridique.»

Dans ces actes non motivés par une considération de droit on reste dans le domaine de simples usages qui sont des motifs non contraignants.

Si on croise un navire de guerre en haute mer il y a un cérémonial de salutation, si un navire ne s’engage pas dans le cérémonial il sera simplement considéré comme malpoli.

L’opinio juris est surtout là pour écarter les pratiques que les États ferraient avec la conviction qui est en dehors du droit.

Il existe des matières en droit international où la coutume est définie plus par l’opinio juris que par la pratique. Il y a des matières où l’opinio juris devient positive devenant le critère principal notamment dans le domaine des droits de l’homme et les domaines humanitaires comme les actes tortures, car il y a trop d’actes de tortures. Si on suit la pratique il n’y aurait pas d’interdiction de torture, on prend cependant les États au mot plutôt qu’aux actes, c’est-à-dire prendre par l’opinio juris.

Quelle est la relation entre les traités et la coutume ?[edit | edit source]

Cette relation est multiple est riche. Les traités peuvent soit dans l’ensemble soit selon les normes qu’ils contiennent se positionner par rapport au droit coutumier de trois façons :

  • un traité peut-être déclaratif du droit coutumier.
  • un traité peut être constitutif d’une norme coutumière.
  • un traité peut cristalliser le droit coutumier.
1. traité déclaratif du droit coutumier

C’est là l’objet de convention de codification, un traité décrit ce qui existe déjà en droit coutumier. On écrit les coutumes que l’on va codifier, le traité n’invente rien d’essentiel, il retranscrit par écrit le droit coutumier. Très largement, le traité et la coutume sont alignés en tout cas au moment où le traité est adopté ; le traité reflète le droit coutumier, les deux disent la même chose. Toutefois le droit coutumier continu à évoluer au contraire du traité ; le traité à la fonction de déclarer la coutume.

2. traité constitutif

Traité qui innove, il ne codifie pas des règles coutumière existantes, ce sont des règles crées qui vont devenir des règles coutumières. La règle 54 du protocole additionnel premier était une règle constitutive d’une coutume de la convention de Genève.


3. cristallisation d’une coutume par un traité

C’est une hypothèse plus rare. Nous avons une pratique coutumière déjà relativement bien nourrie, mais il y a un doute sur le fait de savoir si la pratique antérieure s’est déjà constituée en règle coutumière.

Survient une conférence où les États se rencontrent pour discuter sur la matière adoptant par la suite un traité auquel ils adhèrent massivement. On considère que le dernier pas qui sépare la pratique de son caractère coutumier a été franchi au moment de la codification du traité ; le traité confirme la règle coutumière.

Dans la convention régissant l’espace extra-atmosphérique au moment où on a lancé Spoutnik, on a défini une coutume. Lors de la conférence de 1967 a été adopté la Convention sur l’Espace extra-atmosphérique décidant qu’il devienne une règle coutumière.

Qu’est-ce que l’objecteur persistant ?[edit | edit source]

On nous explique que parfois sur quelques précédents explicités qu’un État qui aurait objecté contre la formation d’une coutume nouvelle, une fois que la règle coutumière est établie et qu’il continu à objecter, on dit parfois que la norme coutumière nouvelle ne s’appliquera pas à l’objecteur persistantes tant qu’il maintient l’objection.

Il faut faire attention, car on traite de règles coutumières en formation, si on accepte la doctrine de l’objecteur persistant on peut faire en sorte que la coutume ne soit pas applicable à l’objecteur.

Il se peut qu’un État ne puisse accepter une règle coutumière nouvelle à cause de sa constitution, en objectant à la coutume il pourrait pendant le temps transitoire afin de modifier la constitution se maintenir contre l’application de cette coutume autrement il pourrait violer sa constitution.

Pour le professeur, Kolb on a beaucoup de doutes sur cette règle, car elle ne s’applique pour la simple raison qu’un État ne va dire qu’il est un objecteur persistant. Il est donc incertain que ce critère s’applique.

États nouveaux[edit | edit source]

Il y a des États qui naissent à un moment donné et se pose la question de savoir qu’elle est leur position sur les règles coutumière précédentes.

Quid de la règle coutumière précédente ?

L’État nouveau nait dans le droit international tel qu’il est au moment de sa naissance est par conséquent il est lié par toutes les règles coutumières qu’il trouve au moment de sa naissance. Il est impossible qu’à chaque fois qu’un nouvel État naisse qu’il puisse remettre en cause la généralité de la règle coutumière.

Dans le cas de la décolonisation, beaucoup d’États naissent avec une idéologie différente, en pratiquant différemment des anciens États, en faisant pratiquer une opinio juris différente vont faire infléchir la coutume. Si un suffisamment grand nombre d’États pratique une nouvelle règle alors l’ancienne coutume disparaît au profit d’une nouvelle pratique. C’est parce qu’ils sont parties au système qu’ils peuvent infléchir la coutume.


La coutume régionale[edit | edit source]

Il existe aussi des coutumes régionales, c’est-à-dire des coutumes particulières qui ne lient que quelques États du monde, mais pas tous. Le terme régional n’est pas nécessairement pertinent, car les États ne sont pas nécessairement voisins, ils peuvent être de par le monde. Le critère peut être de voisinage, culturel ou encore religieux.

La coutume régionale ou particulière peut aller jusqu'à une coutume pratiquée jusqu’à deux États ; la particularité peut aller jusqu’au minimum.

Une coutume permettait au Portugal de rejoindre ses enclaves et notamment celle de Goa en Inde. La Cour internationale admettait une coutume trilatérale entre la France, l‘Espagne et Andorre. Andorre n’ayant pas de prisons pour emprisonner des peines de longues durées, les condamnés peuvent être emprisonnés dans des prisons françaises et espagnoles. La Cour a admis qu’une coutume trilatérale constituait ici la base légale pour la détention en France.

La coutume peut se réduire à quelques États ; la coutume particulière déroge toujours à la coutume générale. Si les États en cause pratiquaient la même chose que les autres alors on aurait une coutume universelle, la coutume régionale apparait en contrejour de la coutume générale ne liant que les États qui ne pratiquent expressément que la pratique régionale. Toutefois, on ne présumera pas un État à une coutume régionale, mais universelle, cependant de manière dérogatoire la coutume particulière ne se pratique qu’entre les États concernés.

Les principes généraux de droit[edit | edit source]

Les principes généraux de droit sont reconnus par les nations civilisées à l’article 38 §1 lettre c) du statut de la Cour Internationale de Justice.

Nous distinguons les principes généraux de droit reconnu par les nations civilisés des principes généraux du droit international.

Principes généraux du droit international[edit | edit source]

Ce sont des principes, c’est-à-dire des règles d’une grande importance et de grandes généralités qui existent déjà originellement en droit international, ce sont des règles importantes de droit international qu’on appelle les « principes du droit international » comme certaines règles dont le principe de non-recours à la force ou du principe d’autodétermination des peuples ou encore le principe de consentement dans le droit des traités, mais aussi le principe de la bonne foi.

Toute une série de propositions d’une importance générale et qu’on appelle pour cette raison les principes généraux du droit international. Vis-à-vis de son importance et de son champ d’application du principe du non-recours à la force, on voit que cette règle à une densité et une importance supérieure en comparaison à d’autres règles, ce sont des points de repère de l’ordre juridique.

Ce sont des règles internationales qui relèvent du droit coutumier.

Principes généraux de droit[edit | edit source]

Dans l’article 38 §1 c) on n’a pas voulu rappeler simplement les principes généraux du droit international. Par les principes généraux reconnus par les nations civilisées on a voulu faire autre chose à savoir étendre le domaine des sources.

Pour comprendre, il faut revenir dans les années 1920 ; la peur des rédacteurs était que si on appliquait la source principale de l’article 38 on risquait parfois de ne pas avoir de réponse juridique, d’ailleurs en 1920 il y avait très peu de traités multilatéraux, on venait d’avoir le pacte de la Société des Nations.

Droit coutumier en 1920 ?!

Peut-être, mais tout d’abord c’est une coutume d’une ancienne culture, cela prend du temps pour que s’établisse une coutume incontestée, il y a l’élément de temps, mais aussi une nécessité de convergence dans la communauté internationale.

On risque d’avoir le cas où l’opérateur juridique ne va pas trouver de règles applicables. À ce moment, si on en reste là, cela signifie que le juge doit soit rejeter une lacune soit dire qu’il ne peut décider en droit. Dès lors les États restent libres d’agir comme bon leur semble.

Les rédacteurs ont estimé utile d’insérer une autre source qui est les principes généraux.

En l’absence d’autres règles, l’opérateur juridique peut parce qu’il est juriste se retourner vers les ordres juridiques internes et regarder s’il ne trouve pas une règle commune à l’intérieur des systèmes juridiques internes. Il faudrait voir si dans les grands systèmes juridiques on trouve une règle commune c’est-à-dire que dans chacun de ces ordres juridiques on a une règle plus ou moins similaire, c’est pourquoi on appelle cela un principe plutôt qu’une règle.

Dans les lignes principales c’est-à-dire que tout ce qui monte converge et qu’en plus elle se prête à être transposée par analogie en droit international alors on peut l’appliquer en tant que principe général du droit reconnu par les nations civilisées.

C’est une matière ou on fait des analogies tirées à partir du droit interne pour combler les lacunes du droit coutumier. C’est une manière de légiférer. C’est la technique de l’analogie qui fait que c’est un principe général de droit.

Cas de la prescription libératoire[edit | edit source]

C’est le délai après lequel on ne peut plus faire valoir de réclamation. Il y eut un cas entre le Venezuela et l’Italie dans l’affaire Gentini. Il y eut un arbitrage d’une commission libre arbitrale italo-vénézuélienne dans laquelle l‘Italie réclamait une réparation pour un ressortissant italien qui a subi un dommage au Venezuela du fait de l’État vénézuélien. L’Italie agit dans le cadre de la protection diplomatique.

Le problème était que l’Italie avait porté cette réclamation devant le tribunal arbitral une trentaine d’années après les faits. Le tribunal arbitral s’est demandé s’il y avait prescription. Il n’y avait pas de convention arbitrale en la matière. La commission arbitrale s‘est retournée vers les ordres juridiques internes et a trouvé partout un principe de prescription libératoire estimant que ce principe existait en droit international et qu’il devait être appliqué. Le délai applicable devait être le délai raisonnable. La question juridique était de savoir si l’Italie avait des raisons justifiables d’attendre tout ce temps la Cour Internationale stipulant que le délai avait été dépassé.

Cas de la preuve indirecte[edit | edit source]

Pouvons-nous prouver quelque chose de manière indirecte autrement dit de manier circonstancielle ?

La preuve circonstancielle est une preuve indirecte, on n’arrive pas à prouver un fait directement. C’était le cas dans l’affaire du détroit de Corfou en 1949 devant la Cour Internationale de Justice. Le Royaume-Uni accuse l’Albanie de savoir que des mines se trouvaient dans les eaux territoriales albanaises sans en avertir la communauté internationale.

Prouver que l’Albanie connaissait l’emplacement de ces mines est la question juridique. Comment prouver que l’Albanie savait sachant le Royaume-Uni n’avait aucun moyen de le savoir directement ?

Dès lors, le Royaume-Uni ne pouvait prouver la connaissance de l’Albanie que par des preuves circonstancielles, il y a un faisceau de preuves qui tendent à prouver la connaissance de l’Albanie.

La question est de savoir si la preuve indirecte est admise en droit international ? Peut-on condamner un État à partir d’une preuve indirecte ? Comment déterminer la chose ?

Il n’y avait pas de pratiques biens établis, la Cour est passée par des principes généraux de droit, elle s’est interrogée en plus de savoir s’il elle pouvait transposer cette règle au procès international.


Procès pénaux des années 1900[edit | edit source]

Lorsque le droit pénal international était en plein essor, mais pas encore suffisamment développé s’est constitué de savoir ce qu’était un viol en droit international. Le viol n’était défini nulle part et la question se posait de savoir de quoi se constituait un viol.

Dans le tribunal de l’ex-Yougoslavie en 1997, afin de déterminer jusqu’où on peut déterminer la norme du viol le tribunal s’est retrouvé vers les ordres juridiques internes.

C’est donc en se retournant vers les ordres juridiques internes, en considérant des points de convergences et en procédant par analogie que le tribunal a pu s’en sortir.

Le « soft law » et les résolutions d’organisations internationales[edit | edit source]

Qu’est-ce que le soft law et comment s’insère-t-il dans le système des sources ? Quels sont les actes qualifiés de soft law ?

Il y a toute une série de catégories, mais notamment les trois catégories suivantes :

Résolution d’organisations internationales quand il ne s’agit pas de résolutions contraignantes[edit | edit source]

Le terme de résolution est un terme générique. Tous les actes qu’adoptent les organes des organisations internationales sont des résolutions, certaines résolutions sont contraignantes on les appelle des décisions d’autre ne sont pas contraignantes ce sont des recommandations.

Les accords politiques sont également du soft law, on qualifie aussi volontiers de soft law les rapports de certains organes internationaux.

Pour quelles raisons adopte-t-on du soft law ? Pour quelles raisons le soft law a-t-il toujours plus d’importance depuis 1940 ?

Tout d’abord le nombre d’États, il y a un nombre d’États constamment croissant dans la communauté internationale; plus on a d’États aux idéologies différentes plus il est difficile de trouver un dénominateur commun afin de conclure du hard law.

Si les États ne s’engagent pas juridiquement on peut plus facilement trouver une entente entre eux, car ils vont moins résister aux concessions nécessaires.

Il y a une grande mobilité des questions internationales après 1945.

Pour les situations immédiates il est plus facile d’aboutir en premier lieu à des normes de soft law car elles sont plus faciles à faire adopter et aisément changeables.


Du point de vue juridique, quelle est l’utilité de ces normes de soft law ?

Contrairement à ce que croient certains il y a une grande faim de normes dans les relations internationales, toute une série d’acteurs demande des normes, veulent des points de repères, d’orientations parce que le monde est devenu complexe, on ne peut à chaque fois réinventer le monde soi-même ; il faut se fonder sur un modèle est une pratique.

Le soft law permet très vite de produire des normes, de remplir des lacunes et d’assouvir ses faims.

Les normes de soft law sont parfois utiles dans la préparation de normes conventionnelles[edit | edit source]

Le soft law prépare le hard law. Dans la rédaction de la convention sur l’espace extra-atmosphérique de 1966[10], le soft law a été un moyen de parvenir à du hard law.

Le soft law est basé sur une démocratisation, dans les traités seuls les États sont habilités à être partie au traité, ils sont fait par et pour les États ; les ONG peuvent essayer de rentrer dans le jeu, mais leur statut est peu enviable.

Dans le soft law on fait participer toute une autre série d’acteurs, cela permet d’élaborer des normes plus facilement et standards avec toutes les composantes de la société internationale. C’est quelque chose qui est prisé. Dans des normes de conduite on peut proposer beaucoup de choses et engager nombreux acteurs.

Quelles sont les difficultés que le soft law n’a pas manqué de susciter ?

Il y a toute une série de problèmes ; tout d’abord on a une tendance au brouillage des sources, on ne sait plus si on est dans le soft law ou dans le hard law, les États entretiennent toute une ambiguïté étudiée. Parfois on masque l’absence d’accords réelle en recourant à des instruments de soft law plutôt que de décevoir les observateurs que la conférence a échoués alors on produit une résolution ou un modèle de règles non contraignantes masquant le fait qu’il n’y a pas eu de consensus et qu’il y a un certain statut en droit international, mais pas défini.

Le soft law est parfois peu crédible, car le soft law est parfois non-contraignant et le problème étant que le public ne fait aucune différenciation entre du soft law et du hard law. On tend à jeter un certain discrédit au droit international.

Le soft law n’engage pas à une attitude concrète et peut faire que l'onconsent à se laisser aller créant des normes mal réfléchies, voire utopiques, satisfaisant certaines pressions, car ce n’est pas grave. On fait des choses qu’on n’a pas vraiment les moyens de mettre en œuvre.

Dans la vie juridique, c’est un peu plus pointu.

Quels effets les normes de soft law peuvent avoir en droit ?

Elles peuvent avoir certains effets, mais cela dépend de la norme et du cas concret.

Dans le cadre d’une résolution non-contraignante d’une organisation internationale qui est non-contraignante quels sont ses effets ?

Tout d’abord elle peut donner lieu à un accord, à ce moment la recommandation du soft law devient du hard law ; par exemple une résolution peut être acceptée par les États ou certains États qui à ce moment lui accorde une force contraignant à travers l’accord conclu.

Par le fait d’un accord conclu par quatre puissances se réclamant de respecter les conditions de leur accord, dès lors il devient contraignant.

Il peut y avoir des recommandations qui influent sur le droit coutumier c’est-à-dire que le soft law influe sur le développement du droit coutumier. La résolution de l’Assemblée générale des Nations-Unies sur l’espace extra-atmosphérique de 1962 de l’année de 1963[11] a été une borne importante sur le chemin des règles coutumières de l’espace extra-atmosphérique, or c’était une résolution de l’Assemblée générale. Parfois le soft law sert plus précisément à la détermination de l’opinio juris.

On peut utiliser le soft law pour interpréter du hard law[edit | edit source]

Il se peut qu’on ait des doutes sur l’interprétation d’une norme conventionnelle alors on peut prendre en considération du soft law.

Il possible d’avoir le législateur national qui s’inspire du soft law pour adopter des normes internes, soit pour légiférer. C’est ce qu’a fait très souvent le Conseil fédéral depuis qu’il se débat avec le problème de l’asile. Le Conseil fédéral a tenu compte du soft law pour calibrer la loi.

Le soft law peut avoir un effet permissif : lorsqu’on a une résolution qui recommande une certaine conduite, prise en vertu de l’instrument constitutif, cela permet à tous les États membres d’adopter l’attitude recommandée et s’ils le font ils ne risquent pas de mettre en jeu leur responsabilité internationale pour un fait illicite, car l’État a le droit de suivre la recommandation et l’autre État membre doit subir la faculté d’agir.

Il y a parfois lié à du soft law des obligations de prise en compte d’informations. Dans l’article 19 §6 de la constitution de l’Organisation internationale du Travail[12], il y a la règle selon laquelle les États membres de l’organisation doivent prendre en compte les recommandations de la Conférence du Travail en les soumettant aux organes nationaux et en informant l’Organisation internationale du Travail du suivit. Sur la recommandation se greffent des obligations de procédures, c’est un cas de soft law où se greffent des aspects de hard law en vertu du paragraphe cité. Très souvent, le soft law fonctionne beaucoup mieux que le hard law.


Constitution de l’Organisation internationale du Travail

Article 19

6 S’il s’agit d’une recommandation:

a) la recommandation sera communiquée à tous les Membres pour examen, en vue de lui faire porter effet sous forme de loi nationale ou autrement;

b) chacun des Membres s’engage à soumettre, dans le délai d’un an à partir de la clôture de la session de la Conférence (ou, si par suite de circonstances exceptionnelles, il est impossible de procéder dans le délai d’un an, dès qu’il sera possible, mais jamais plus de dix-huit mois après la clôture de la session de la Conférence), la recommandation à l’autorité ou aux autorités dans la compétence desquelles rentre la matière, en vue de la transformer en loi ou de prendre des mesures d’un autre ordre;

c) les Membres informeront le Directeur général du Bureau international du Travail des mesures prises, en vertu du présent article, pour soumettre la recommandation à l’autorité ou aux autorités compétentes, en lui communiquant tous renseignements sur l’autorité ou les autorités considérées comme compétentes et sur les décisions de celles-ci;

d) sauf l’obligation de soumettre la recommandation à l’autorité ou aux autorités compétentes, les Membres ne seront soumis à aucune autre obligation, si ce n’est qu’ils devront faire rapport au Directeur général du Bureau international du Travail, à des périodes appropriées, selon ce que décidera le Conseil d’administration, sur l’état de leur législation et sur leur pratique concernant la question qui fait l’objet de la recommandation, en précisant dans quelle mesure l’on a donné suite ou l’on se propose de donner suite à toutes dispositions de la recommandation et en indiquant les modifications de ces dispositions qui semblent ou pourront sembler nécessaires pour leur permettre de l’adopter ou de l’appliquer

Annexes[edit | edit source]

Références[edit | edit source]

  1. OECD Nuclear Energy Agency - Accords bilatéraux et multilatéraux
  2. Decaux Emmanuel. Affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahrein, Fond (arrêt du 16 mars 2001 Qatar c. Bahrein). In: Annuaire français de droit international, volume 47, 2001. pp. 177-240.
  3. Comme l’a déjà fait remarquer Eric Beckett, le recours à la volonté commune des parties est irréaliste dans la mesure où « il est presque certain que le différend portera sur un élément n’ayant pas été imaginé par [les parties] » : « Observations des membres de la Commission sur le rapport de M. Lauterpacht », 43 :1 A.I.D.I. (1950) 435, aux pp. 437-438
  4. COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE - Série A/B - Arrêts, Ordonnances et Avis Consultatifs - FASCICULE No 53 - STATUT JURIDIQUE DU GROËNLAND ORIENTAL - ARRÊT DU 5 AVRIL 1933 - XXVIme SESSION
  5. 2ème Lettre de Paul aux Corinthiens : chapitre 3 verset 6 - 2 Corinthiens 3:6 - La Reference Biblique
  6. Flory Maurice. L'Organisation des Nations Unies et les opérations de maintien de la paix. In: Annuaire français de droit international, volume 11, 1965. pp. 446-468. doi : 10.3406/afdi.1965.1830 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1965_num_11_1_1830
  7. RECUEIL DES ARRETS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - AFFAIRES DU PLATEAU CONTINENTAL DE LA MER DU NORD (RÉPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE/DANEMARK); RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE/PAYS-BAS) - arrêt du 20 février 1969
  8. Résumés des arrêts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de Justice Document non officiel - AFFAIRES DU PLATEAU CONTINENTAL DE LA MER DU NORD, Arrêt du 20 février 1969
  9. COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - AFFAIRE DU PLATEAU CONTINENTAL (JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE/MALTE) - ARRÊT DU 3 JUIN 1985
  10. Traité sur les principes régissant les activités des États en matière d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes (19 décembre 1966)
  11. Déclaration des principes juridiques régissant les activités des États en matière d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphérique (13 décembre 1963)
  12. Constitution de l'OIT - Article 19.6