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La procédure consultative

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Généralités, aspects historiques[modifier | modifier le wikicode]

La fonction consultative se trouve réglementée dans l’article 96 de la Charte des Nations Unies, qui est une disposition fondamentale dans la matière, à savoir la base et dans les articles 65 et suivants du Statut. En réalité, il s’agit de peu de dispositions, à savoir de 65 à 68. Dans le règlement de la Cour, dans la dernière partie au titre IV, la procédure consultative aux articles 102 jusqu’à 109.

Qu’est-ce que veut dire une procédure consultative devant la Cour ? Il y en a eu prés d’une quarantaine depuis l’existence de la Cour. Qu’est-ce qu’une procédure consultative ? Elle se distingue donc, elle s’oppose jusqu’à un certain point à la procédure dite « contentieuse ».

Dans le contentieux, il y a deux États ou plusieurs, demandeurs et défendeurs qui s’opposent, c’est le différend et la Cour tranche ce différend par un jugement, par un arrêt contraignant pour les parties à l’article 94§1 de la Charte et 59 du Statut. Dans le consultatif, certains organes des Nations Unies peuvent demander à la Cour de leur donner un avis juridique particulièrement autorisé puisqu’il émanera de l’organe judiciaire de l’organisation sur une question juridique qui se pose dans le cadre de leurs activités.

Ce qui est le propre de la procédure consultative est que le résultat auquel elle aboutit n’est pas un arrêt, mais un avis qui est un avis consultatif et que l’avis consultatif n’est pas en tant que tel contraignant juridiquement. L’avis consultatif n’est pas exécutoire, il contient un certain dispositif, mais ce dispositif s’analyse comme un simple avis et donc comme une recommandation que fait la Cour à l’organe requérant. Il est dès lors inexact, comme on le fait relativement souvent, de dire que, entre autres, Israël n’a pas exécuté l’avis de la Cour, le prononcé de la Cour sur le mur de 2004 étant donné que ce prononcé était un avis consultatif et que donc il ne s’agissait pas d’un arrêt exécutoire.

Cela est singulier tout de même qu’une Cour de justice fasse des avis consultatifs. Ce n’est pas ce qui est attendu d’une Cour de justice et il n’y a pas d’exemple juridique suisse que le tribunal fédéral ou que telle ou telle Cour de cassation cantonale, que ces organes puissent être approchés pour un avis non contraignant. Il faut toutefois préciser que dans d’autres pays, des précédents existent si bien qu’on n’a pas totalement inventé en 1920, à l’époque de la création de la Cour de justice internationale qui avait une fonction consultative très similaire, voire presque identique à celle de la Cour actuelle. Il y avait déjà certains États qui avaient une expérience de ce genre, et à l’époque, un des États les plus éminents dans la matière puisque c’était d’ailleurs l’État promoteur de la Société des Nations et qui ironiquement en suite n’en a pas fait partie à cause du Sénat, il s’agissait des États-Unis d’Amérique où la Cour suprême avait exercé une fonction consultative de très longue date déjà au XVIIIème siècle, subordonné il est vraiment, complètement subordonné à sa fonction contentieuse et tombée pratiquement en désuétude par la suite. Mais dans les années fondatrices, la Cour a été approchée dans sa fonction consultative.

Cette fonction a été introduite dans le Statut de la Cour de l’époque et déjà dans le pacte de la Société des Nations à l’article 14, parce qu’on avait certaines motivations de faire des expériences aussi singulières : une Cour qui fait plus que de donner des arrêts, mais qui donne aussi des avis. Il y avait notamment deux raisons en 1920 afin de tenter cette expérience. La première raison était plus importante que la deuxième raison en 1920, depuis les choses se sont inversées d’ailleurs, avec la Cour actuelle, le deuxième motif de 1920 est devenu plus important que le premier.

Le premier motif est la raison principale pour la procédure consultative était que le Pacte de la Société des Nations, notamment à l’article 15, prévoyait que le Conseil de la Société des Nations, serait un organe de règlement des différends entre États avec une compétence subsidiaire. Cela signifie donc que si les parties ne s’accordent pas sur une autre procédure, en définitive, le Conseil en hérite dans le sens que chaque partie au différend pourra porter ce différend devant le Conseil. Et de fait, le Conseil a traité toute une série de différend dans les années 1920 et 1930, beaucoup plus que l’Assemblée générale ou que le Conseil de sécurité actuel. Mais voici que se posait donc un problème intéressant. Le Conseil serait saisi de toute une série de différends, des différends qui présenteraient des aspects politiques et des aspects juridiques. Pour certains de ces différends, il s’agirait de purs différends juridiques sur lesquels simplement, les parties n’auraient pas réussi à se mettre d’accord sur une autre procédure et qui auraient donc atterri finalement devant le prétoire du Conseil. Imaginons la situation que le Conseil, composé par des diplomates de plus ou moins haut rang, possiblement de personnes qui ne connaissent pas, peut être pas du tout le droit international ou qui n’en ont qu’une idée vague et confuse comme beaucoup de politiciens et qui sont confrontés à des différends qui peuvent être exclusivement juridique ou pratiquement exclusivement juridique ou en tout cas présentés comme cela est très souvent le cas des aspects juridiques importants. On s’est donc dit qu’il serait quand même intelligent de permettre au Conseil d’obtenir un avis autorisé sur les aspects juridiques du litige qui lui est soumis par l’organe le plus autorisé et ayant le plus d’autorité à interpréter le droit international, à savoir la Cour permanente de justice internationale, si bien qu’on permet donc au Conseil de demander un avis à la Cour. Dès lors, on comprend pourquoi les avis consultatifs n’étaient pas contraignants, pourquoi il s’agissait de simples avis et non pas de décisions de la Cour, car si on avait dit au Conseil que s’il consulte la Cour, ce que la Cour dit est contraignant, cela aurait équivalu a obligé le Conseil à trancher le litige en droit parce que la Cour ne connaît que des aspects juridiques du litige et ne se prononce pas sur les aspects politiques, elle ne peut pas le faire, sa compétence est purement juridique. Cela veut donc dire que la Cour ne connaît que des aspects juridiques du litige, mais si sont prononcés sont contraignant, cela aurait équivalu à dire que le Conseil était obligé de donner une solution strictement et purement juridique au litige, or cela ne correspondait pas à son mandat à son mandat selon le pacte de la Société des Nations. Devant le Conseil, il s’agissait d’une procédure politique, cela veut donc dire qu’il fallait trouver des compromis et des conciliations. L’aspect juridique est important, mais il n’est pas décisif. Il fallait pouvoir accommoder les États en leur proposant des compromis qui signifient modifier le droit le cas échéant par de nouveaux accords. Voilà donc pourquoi on s’est dit que la Cour doit éclairer, mais ne doit pas modifier la tâche du Conseil, il ne faut pas que le Conseil se trouve ensuite contraint à dénaturer ses activités et à devenir une Cour de justice bis en tranchant les litiges en droit ; la mission reste politique et donc le prononcé de la Cour n’a qu’une valeur éclairante pour le Conseil.

Une Cour de justice qui donne des avis et non pas des ordres n’était pas du goût ni d’ailleurs de la conception de tous les juristes de l’époque, surtout continentaux, à savoir européens continentaux et non anglo-saxons. La nouvelle Cour devait assurer sa place, pour ne pas dire sa survie dans un environnement extraordinairement difficile si ce n’est hostile. Les relations internationales en 1920 n’étaient pas au beau fixe pas plus qu’elles ne le sont aujourd’hui, mais à l’époque, beaucoup d’incertitudes pesaient, l’une d’entre elles ayant trait à la Révolution d’octobre en 1917. L’argument était donc de conclure que dans un tel environnement, la Cour aura besoin de force et de prestige. Pourquoi porter une atteinte potentiellement grave à ce prestige en faisant en sorte que la Cour émette des avis qui ne seraient pas suivis des faits si bien qu’on pourrait vite pointer cette Cour de l’indexe en l’affublant du titre du titre point honorifique d’ineffectivité de Cour fonctionnant dans les nuages. La Cour a besoin de prestige, les avis ne la conduisent pas sur cette voie, donc il vaudrait mieux s’en abstenir.

D’autres juristes faisaient valoir des problèmes plus techniques, mais non moins graves à leurs yeux. Ils estimaient que la Cour était fondée à juste titre à leur vue sur le principe fondamental du consentement des justiciables à sa compétence. Or, la procédure consultative ne se présentait-elle pas comme une rampe merveilleuse pour contourner l’exigence du consentement. Elle se présentait ainsi, la Cour serait amenée à donner un avis non pas sur le sexe d’anges, c’est-à-dire sur de questions parfaitement abstraites qui flottent dans les apesanteurs de l‘atmosphère, mais sur des questions très concrètes où des litiges se dessinent derrière les linéaments apparemment lénitifs des questions posées.

C’est à propos de litiges que le Conseil de la Société des Nations traiterait que l’avis de la Cour serait souvent sollicité. C’est dans ce contexte-là qu’on voulait faire fonctionner la Cour au consultatif. Or, ne serait-ce pas là tout simplement une violation du principe du consentement. Les États concernés par le litige qui se trouve devant le Conseil n’ont jamais donnés leur consentement à ce que la Cour s’exprime sur le litige, et voici que le Conseil sollicite la Cour permanente et lui demande de faire exactement ce à quoi les parties n’ont point consenti, à savoir donner un avis juridique sur leur litige qui serait un contournement du principe de consentement.

Quelques-uns sont allés plus loin encore, mais toujours dans la même voie. Ils ont dit que la procédure consultative comme il sera amené très souvent à fonctionner dans le contexte de litige entre États créerait ce monstre juridique qui est une espèce chose jugée de fait. La Cour sollicitait au consultatif donnerait son avis sur le litige en cause. Par cela, elle se sera déjà prononcée que par lié, voire commis avec sa petite conation péjorative à une certaine attitude. Et si jamais le litige devait par la suite atterrir devant la Cour au contentieux, la Cour évidemment ne pourrait pas se déjuger ou en tout cas elle n’aimerait pas le faire, ou encore, subsidiairement, si elle le faisait, son prestige en pâtirait. La Cour se serait en quelque sorte lié les mains d’avance au consultatif, elle ne pourrait pas en suite au contentieux, si le différend devait arriver devant elle à ce stade, se prononcer librement.

Nous pourrions dire que cela n’est point grave, car la Cour s’est prononcée et pourquoi aurait-elle envie de changer d’attitude. Mais là n’est pas le problème. Le problème est que la procédure consultative n’est pas la même que la procédure contentieuse. Au consultatif, la Cour est confrontée à une question et à quelques matériaux que d’une manière plus ou moins bénévole l’organisation requérante va lui transmettre. Mais il n’y a pas de charge de la preuve, il n’y a pas une procédure serrée de preuve devant la Cour, donc au consultatif, la Cour se prononcera de manière légère sans avoir connaissance de tous les faits. C’est là qu’il serait particulièrement fâcheux d’avoir une espère de chose jugée de fait, non pas de droit évidemment, car il n’y a pas un effet de précédent au consultatif, l’avis consultatif n’étant déjà pas contraignant en droit.

Voilà quelques motifs qui ont été avancés en 1920 en défaveur de cette innovation plus ou moins hardie.

La fonction consultative est avec nous depuis des décennies, elle se porte comme elle se porte, pas aussi bien qu’elle pourrait, mais il serait superfétatoire de revenir à toutes ces questions anciennes. Ces peurs, ces appréhensions ne se sont pas réalisées. Le prestige de la Cour n’a pas souffert de sa fonction consultative, parfois, il en a même tiré avantage, car la Cour s’est parfois montrée très précautionneuse en matière contentieuse quand il s’agit de ne pas froisser les États. Précautionneuses avec parfois même une teinte conservatrice, alors qu’au consultatif où elle a moins à craindre un acte exécutoire, elle s’est montré un tout petit peu plus hardi et cela lui a fait parfois du bien. Les grands avis sont par exemple la réparation des dommages ou certaines dépenses, ce sont de grands avis qui ont valu plutôt à la Cour une certaine autorité, et lorsqu’il y a eu l’accident de l’affaire du Sud-ouest africain en 1966, la Cour a pu se racheter avec l’avis consultatif Namibie de 1971. Donc, le prestige n’a pas souffert.

Quant au contournement du consentement et à la chose jugée de fait, ces questions ont fait réellement long feu d’autant plus que désormais, ces rarement des contentieux entre États suffisamment cristallisés qu’on porte devant la Cour, mais bien d’autres questions comme par exemple de savoir s’il est licite d’utiliser l’arme nucléaire ou est-il toujours illicite de l’utiliser.

La fonction consultative est bien assise, et les peurs de 1920 sont aujourd’hui complètement dissipées. Le problème des procédures consultatives et bien autres, c’est plutôt qu’il n’y en a plus assez.

Dans les premières années des Nations Unies, l’Assemblée générale posait des questions à la Cour régulièrement des questions d’avis sur des questions délicates comme l’admission de nouveaux membres, financement d’opération de maintien de la paix ou encore capacité des Nations Unies de formuler des revendications internationales, désormais ce n’est plus le cas. Rarement la Cour est-elle sollicitée au consultatif. Après ce sont de grandes affaires comme celles du Kosovo, de l’arme nucléaire, du mur palestinien, mais des affaires aussi très politiquement colorées. Le problème est donc plutôt là que la fonction n’est plus utilisée pour éclairer le droit des Nations Unies ou encore aider les organes dans l’interprétation des textes, mais peut être cela n’est-il plus forcément nécessaire de nos jours.

Nous allons désormais analyser du point de vue du droit positif la fonction consultative dans la Charte, le Statut et le Règlement.

Saisine de la Cour[modifier | modifier le wikicode]

Il y a d’abord la saisine qui se dit également « seisin » en anglais. Qui peut saisir la Cour au consultatif ? Au contentieux, la Cour ne peut être saisie que par des États. Au consultatif, c’est pour ainsi dire exactement le contraire, les États en sont totalement exclus. À la question de savoir qui peut saisir la Cour au consultatif, la réponse se trouve dans l’article 96 de la Charte qui est la disposition fondamentale en la matière.

Tout d’abord, ce sont deux organes principaux des Nations Unies, à savoir l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité qui peuvent saisir la Cour au consultatif. L’article 96§1 dit que « L'Assemblée générale ou le Conseil de sécurité peut demander à la Cour internationale de Justice un avis consultatif sur toute question juridique ». L’habilitation est donc claire pour ces deux organes. Le singulier du « peut » dans cet article a été choisi, car l’accord peut être fait alternativement avec chacun ou avec les deux. Le choix était voulu de mettre le singulier, car le singulier indique que chacun de ces organes peut individuellement saisir la Cour au consultatif faisant qu’il n’a pas besoin de coopérer avec l’autre organe. Cela peut sembler aller de soi, mais dans la Charte, il faut bien le dire, dans beaucoup de questions, les deux organes doivent agir de concert, dans l’élection des juges à l’article 10 du Statut, les deux organes agissent de concert. Dans une autre matière que la Cour, l’admission de nouveaux membres aux Nations Unies, alors les deux organes doivent agir de concert. Le Conseil de sécurité doit émettre une recommandation favorable, et l’Assemblée générale sur la base de cette recommandation favorable décide de l’admission du nouveau membre comme indiqué à l’article 4 de la Charte. Ici, cela n’est pas le cas. Les deux organes ne sont pas tenus de coopérer, chacun procède une compétence propre pour agir et le singulier sur le mot « peut » le marquer. Évidemment, le mot « peut » signifie dans ce contexte aussi une liberté de saisir ou de ne pas saisir. Évidemment qu’il n’y a pas d’obligation pour ces organes de saisir la Cour sur une question juridiquement intéressante qui est pendante devant eux.

À propos de cette disposition 91§1, elle opère une modification des pouvoirs du Conseil de sécurité en tant que lex speciali. Les compétences des organes respectifs, c’est-à-dire l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité, sont réglées dans la Charte dans chacun des chapitres qui concerne chacun des organes à savoir l’article 10 pour l’Assemblée générale et l’article 24 pour le Conseil de sécurité.

On aurait pu penser que chacun de ces organes aurait pu demander un avis consultatif à la Cour dans le domaine de ses compétences tel que définis aux articles 10 pour l’Assemblée et 24 pour le Conseil. Mais il n’en est rien, car l’article 96 opère à cet égard une modification de la situation juridique en tant que lex speciali à l’intérieur même de la Charte. Car il est écrit que l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité peuvent demander à la Cour un avis consultatif sur toute question juridique. Que l’Assemblée puisse présenter une demande sur toute question juridique, cela paraît aller de soi parce que l’Assemblée générale a une omni compétence au sein des Nations Unies, elle peut traiter de toute question qui tombe dans le domaine de compétence de l’organisation dont est l’objet de l’article 10 de la Charte qui stipule que « L'Assemblée générale peut discuter toutes questions ou affaires rentrant dans le cadre de la présente Charte ou se rapportant aux pouvoirs et fonctions de l'un quelconque des organes prévus dans la présente Charte, et, sous réserve des dispositions de l'Article 12, formuler sur ces questions ou affaires des recommandations aux Membres de l'Organisation des Nations Unies, au Conseil de sécurité, ou aux Membres de l'Organisation et au Conseil de sécurité ». L’Assemblée peut s’occuper et aussi faire des recommandations sur toute question qui tombe dans le domaine de l’organisation. Et donc toute question juridique qui intéresse les Nations Unies tombe aussi dans la compétence de l’Assemblée et il est seulement logique que l’Assemblée puisse la poser à la Cour.

Pour le Conseil de sécurité, il n’en va pas ainsi, car le Conseil de sécurité est un organe restreint qui ne dispose pas de l’omnicompétence selon la Charte, il a une compétence restreinte à certains domaines et son domaine par excellence est le domaine d’action du Conseil qui est le maintien et le rétablissement si besoin en est de la paix. Or, l’article 96§1 élargie le pouvoir du Conseil de sécurité de poser les questions consultatives à la Cour, il peut le faire aux mêmes conditions que l’Assemblée. C’est-à-dire que le Conseil obtient ici à l’intérieur de la Charte, une compétence supplémentaire qui n’est pas mentionnée dans l’article 24 et qui lui vient directement du 96§1, et le contenu est de dire que le Conseil de sécurité peut au fond poser, à condition que la question soit juridique, toute question à l’instar de ce que fait l’Assemblée. Il bénéficie en quelque sorte de l’article 10 de la Charte par le renvoi implicite que fait l’article 96§1 et ce n’est certainement pas rien que cet élargissement de la compétence du Conseil.

En pratique, tout cela est d’une importance certaine, mais limitée pour la simple raison que le Conseil ne demande pas à la Cour de s’exprimer au consultatif ; l’Assemblée le fait et de façon régulière, le Conseil de sécurité s’en abstient totalement. Contrairement au Conseil de la Société des Nations qui a sollicité la Cour permanente très régulièrement, il l’a sollicité plus souvent que l’Assemblée à l’époque de la Société des Nations. Les choses se sont totalement inversées, car depuis 1946 et la naissance des Nations Unies, combien d’avis consultatifs ont été demandés par la Cour par le Conseil de sécurité ? Sur la trentaine d’avis qui ont été demandés, le Conseil de sécurité n’en a demandé qu’un seul et il s’agit de l’affaire de la Namibie précisément où le Conseil de sécurité avait par la résolution 276 décidé de retirer le mandat sur la Namibie que détenait l’Afrique du Sud depuis la période de la Société des Nations pour violation grave de l’engagement du mandat. Le mandat était évidemment un traité international et le Conseil de sécurité qui avait hérité de la fonction de contrôler les mandats de la Société des Nations a estimé que puisque l’Afrique du Sud violait le mandat de manière répétée et flagrante y compris par la politique de l’apartheid, il ne s’agissait pas de la politique d’apartheid sur le territoire sud-africain qui poserait un problème d’autodétermination des peuples et des droits de l’homme, il s’agissait de la politique d’apartheid en territoire étranger, c’est-à-dire en Namibie. Le Conseil de sécurité a donc décidé de retirer le mandat et dans le litige qui s’étant suivi, il était au fond assez normal qu’il posât lui même la question à la Cour des conséquences juridiques de cette résolution qui enlevait le mandat à l’Afrique du Sud.

Il y a d’autres organes qui peuvent demander un avis consultatif comme mentionné à l’article 96§b qui stipule que « Tous autres organes de l'Organisation et institutions spécialisées qui peuvent, à un moment quelconque, recevoir de l'Assemblée générale une autorisation à cet effet ont également le droit de demander à la Cour des avis consultatifs sur des questions juridiques qui se poseraient dans le cadre de leur activité ».

Il y a donc les autres organes des Nations Unies mentionnées dans l’article 7§1 qui traite des organes principaux et l’article 7§2 qui traite des organes subsidiaires, ainsi que les institutions spécialisées de la famille des Nations Unies. Ces autres organes et ces autres institutions de la « famille » n’ont pas titre inhérent à demander un avis consultatif, ils doivent se faire autoriser par l’Assemblée générale. Ce qui se passe par conséquent est que l’Assemblée générale passe une résolution dans laquelle elle dit, et jusqu’à présent elle l’a fait dans des termes rigoureusement identiques, mais ils pourraient aussi varier, elle pourrait octroyer la compétence de demander des avis consultatifs plus ou moins largement ; l’Assemblée générale dans des résolutions, donc dans toute une série de résolutions a autorisée d’autres organes des Nations Unies et à peu près toutes les institutions spécialisées sauf celle de l’énergie atomique à Vienne parce qu’elle a un statut spécial, à demander des avis consultatifs à la Cour et d’ailleurs, ces institutions ne se sont pas privées nécessairement, elles ont demandé des avis consultatifs sur une base de régularité quand même moindre que celle de l’Assemblée générale. Mais, il y a des demandes d’avis. Un exemple assez célèbre est celui de l’Organisation mondiale de la santé par rapport aux armes nucléaires où la Cour a répondu qu’elle ne pouvait pas répondre.

Quels sont les autres organes de l’organisation elle-même qui peuvent demander un avis ?

Le secrétaire général n’a pas reçu de l’Assemblée la possibilité de demander des avis consultatifs parce que les États représentés à l’Assemblée générale craignent évidemment beaucoup à donner au secrétaire général une arme assez puissante parce que cela signifierait qu’ils perdraient eux le contrôle sur la capacité de demander un avis consultatif, le contrôle qu’ils exercent dans l’Assemblée est qu’un fonctionnaire des Nations Unies qui n’est pas au fond fidèle à tel ou tel État, mais qui poursuit la politique et le bien de l’organisation elle-même, pourrait utiliser une arme pour débloquer tel ou tel processus à un moment que les États n’aimeront peut être pas, en plus ils armeraient le secrétaire général d’un pouvoir supplémentaire et comme si souvent, ils le craignent et ils ne le font pas. Le secrétaire général n’a donc jamais reçu d’autorisation et il ne peut pas demander un avis consultatif à la Cour.

Selon le professeur Kolb, il faudrait autoriser le secrétaire général à demander des avis consultatifs parce que l’Organisation des Nations unies aurait besoin d’être renforcée parfois, aurait besoin d’être tirée de l’inertie dans laquelle la tiennent les États. Le secrétaire général qui est élu par les États et qui est une personnalité pondérée, les États ne choisissent pas des « têtes brulées » dans le secrétariat, ne ferait usage de ce droit que de manière sensée. Le professeur Kolb n’aurait pas peur d’un secrétaire général indiscret qui ferrait des choses que les États pourraient gravement réprouver.

Il y a le Conseil économique et social qui a obtenu l’autorisation, il peut demander des avis consultatifs, mais c’est un organe qui a été largement fagocité dans ses activités par celles de l’Assemblée générale et cela est ainsi depuis quelques années déjà. Il y a aussi le Conseil de tutelle, la dernière fois qu’il s’est réuni était en 1994, l’organe est complètement en veilleuse, il concernait les anciens mandats hérités de la Société des Nations et transformés en tutelle. C’est une phase historique liée à la colonisation. Toujours est-il que cet organe qui n’a pas été formellement abrogé parce qu’il faudrait une modification de la Charte et cela est diaboliquement difficile de faire une modification formelle de la Charte a en tout cas obtenu une autorisation de demander des avis consultatifs. Enfin et en dernier lieu, la Cour n’est pas autorisée à s’autosaisir au consultatif et on voit d’ailleurs relativement mal pourquoi elle le ferrait. C’est une question juridique qui se pose dans ses activités, c’est une affaire contentieuse ou une affaire consultative, elle n’a pas besoin de se saisir lorsqu’elle est déjà saisie.

Ensuite, il y a les organes subsidiaires qui peuvent être également revêtu de la compétence à demander un avis consultatif, c’est le cas de ce comité créé aux Nations Unies auquel peuvent recourir les fonctionnaires lorsqu’ils souhaitent contester un arrêt du tribunal administratif des Nations Unies ou du tribunal administratif de l’Organisation internationale du travail ou la version révisée du tribunal administratif des Nations Unies. Ils pouvaient faire recours contre ces décisions, et comme un fonctionnaire ne peut pas porter l’affaire devant la Cour lui-même puis que la Cour n’a pas compétence vis-à-vis d’individus ni au consultatif ni au contentieux, on a créé un comité spécial au sein des Nations Unies vers lequel sont amenées ces plaintes des fonctionnaires et qui quant à lui saisie la Cour au consultatif, c’est un organe subsidiaire de l’Assemblée générale.

Le bilan est donc qu’une série d’organes dans la famille des Nations Unies ont le pouvoir de demander un avis consultatif et qu’ils en usent avec une certaine parcimonie. Les États ne peuvent pas non plus demander un avis. On n’a pas voulu leur ouvrir cette possibilité pour plusieurs raisons : d’abord les États n’en ont pas besoin, ils ont leurs propres services juridiques, l’organisation les a aussi, mais elle est moins « forte » dans le monde international, dans le monde, les États ont leur souveraineté, ont une longue tradition de juger eux-mêmes leurs propres intérêts juridiques, ont des bureaux juridiques forts, souvent, en tout cas en occident, et il pouvait sembler beaucoup moins important de leur offrir encore une voix consultative à la Cour. Mais il y a plus, on ne voulait pas aux États la possibilité de demander d’abord à la Cour s’ils vont gagner une affaire contentieuse avant de décider s’ils vont la porter à la Cour, car il est évident que s’il serait possible de demander un avis unilatéralement, non seulement la Cour pourrait être sollicité et dans beaucoup trop de cas elle n’aurait pas les capacités de suivre, mais en plus, avant de porter une affaire devant la Cour, qu’est-ce qui empêcherait de la sonder déjà au consultatif.

Compétence et recevabilité de la requête[modifier | modifier le wikicode]

Il y a en la matière une série de points relativement restreints qu’il s’agit de présenter. La compétence de la Cour, comme indiquée à l’article 96 de la Charte, du point de vue matériel, porte sur toute question juridique qui tombe dans le cadre des activités de l’organisation pour les deux organes principaux au paragraphe 1, ou dans le cadre de l’activité de l’organe ou de l’organisation en question pour le paragraphe 2.

La limitation n’est pas sensible pour les organes principaux. Évidemment, la question juridique doit tomber dans le cadre des activités des Nations Unies, car si les Nations Unies ne sont pas compétentes en elles-mêmes, alors aussi l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité ne peuvent pas l’être, mais on voit peut de question dont s’occuperaient les Nations Unies pour lesquelles elles ne seraient pas compétentes du moment que leur compétence s’étend sur toute question internationale qui pourrait être d’intérêt international. On dit en anglais « common concerns ».

La limitation est beaucoup plus sensible pour les organes en vertu du paragraphe 2, car il faut toute de même que la question se pose dans le cadre de leurs activités qui est indiqué par le domaine de compétence de chacun de ces organes et de ses organisations affiliées aux Nations Unies. La Cour est assez pointilleuse sur ces questions, car lorsque l’OMS lui a demandé un avis consultatif sur la question de la licéité, de la menace ou de l’utilisation de l’arme nucléaire, la Cour a répondu qu’elle ne pouvait pas répondre à la question ainsi posée parce qu’elle n’en avait pas la compétence parce qu’à son avis, l’Organisation mondiale de la santé, l’OMS, n’avait elle même pas de compétence afin de traiter des questions de licéités des armes nucléaires ne tombait pas dans son domaine de compétence, de l’OMS ; en d’autres termes qu’elle ne se posait pas dans le cadre de ses activités. Cela équivalait à dire que l’OMS ne pouvait pas non plus poser une question consultative à la Cour sur un domaine qui n’est pas de sa compétence. Et la conséquence de cette construction et que puisque l’OMS n’est pas compétente et qu’elle ne peut pas poser la question à la Cour, la Cour n’est pas compétente pour y répondre. C’est ainsi qu’elle a conclut dans cette affaire, licéité et arme nucléaire de 1996, avis concernant l’OMS. La Cour a répondu en même temps à la même question qui lui a été posée par l’Assemblée générale des Nations Unies, car l’Assemblée générale des Nations Unies possède une compétence en matière de licéité d’armes nucléaires déjà en vertu de l’article 10, mais aussi en vertu de l’article 11 qui lui donne une compétence en matière de maintien de la paix et notamment aussi en matière de désarmement.

Pourquoi l’OMS n’a pas de compétence du point de vue de la Cour ? Pour être très simple, la Cour raisonne ainsi : l’OMS s’occupe de santé, les questions de licéité n’ont aucune incidence sur la santé. Brutalement dit, qu’on utilise l’arme nucléaire de manière licite ou pas licite, cela revient exactement au même pour l’OMS ; les questions de légalité ne sont pas dans son domaine de compétence, car elles n’ont aucune incidence sur la santé.

Deuxièmement, les implications politiques n’enlèvent pas la compétence à la Cour et n’altèrent pas le caractère juridique de la question posée. En d’autres termes, lorsqu’on pose les questions consultatives à la Cour, on le fait politiquement toujours dans des domaines délicats. Si les questions ne sont pas du tout politiquement délicates, on ne va quand même pas aller jusqu’à la Cour, le service juridique intérieur réglera l’affaire et il y aura là les conseillers juridiques principaux. Quand les questions sont majeures et qu’elles ont clairement une dimension politique, licéité – arme nucléaire par exemple, ce n’est pas une affaire pour le conseiller juridique à New York ou pour le bureau du conseiller juridique à New York ou à Genève, c’est une affaire qui doit remonter plus haut et la Cour parait bien armée.

Le politique ne tient donc pas le juridique ne l’État, les dimensions politiques existent, mais n’altèrent pas la compétence de la Cour. La Cour, quand a-t-elle, va répondre uniquement aux aspects juridiques de la question. Ainsi, en matière d’armes nucléaires, il y a des règles, et comme il s’agit de règles juridiques, la Cour a titre pour les appliquer, pour dire ce qu’elles signifient dans le contexte des armes nucléaires.

Quant à savoir si les négociations sur le désarment de ces armes doivent être conduites de telle ou telle façon, quant à savoir si l’avis consultatif de la Cour aura un effet favorable ou défavorable sur certaines négociations, voici parmi d’autres des questions dont la Cour ne s’occupera pas du tout, car ce sont des questions politiques qui ne sont pas de son ressors.

Lorsque l’Assemblée générale autorise un autre organe des Nations Unies ou une organisation affiliée à demander des avis consultatifs, ces autorisations sont jusqu’à présent, dans la pratique de l’Assemblée, toujours des autorisations générales ; ce n’est donc pas pour un cas déterminé que l’Assemblée donne une autorisation à tel ou tel autre organe, mais généralement et sine die. Évidemment, l’Assemblée pourrait aussi donner simplement une autorisation pour un cas déterminé, mais jusqu’à présent, elle ne l’a pas fait, elle a autorisé généralement ces autres institutions à demander des avis sans limites dans le temps. Il faudrait donc du point de vue juridique si l’Assemblée souhaitait arrêter cette faculté, qu’elle passe une nouvelle résolution qui enlèverait ce droit à une institution affiliée aux Nations Unies ou à un autre organe des Nations Unies. Pour l’instant, elle ne l’a pas fait.

Les questions posées à la Cour peuvent être des questions de droit, mais elles peuvent être soit abstraites soit concrètes. Elles peuvent aussi porter sur un litige concret. Toutefois, ce n’est pas le litige entre deux États que l’organe des Nations Unies portera devant la Cour, il ne s’y risquera d’ailleurs pas parce que la Cour pourrait lui répondre qu’elle ne répondrait pas a une telle question sans le consentement des États, mais c’est plutôt l’implication de l’organe dans ce litige qui donne lieu a des questions juridiques et ces questions juridiques seront posées à la Cour. La limite est parfois très fine entre l’un et l’autre, mais c’est en définitive pour aider les organes des Nations Unies dans l’accomplissement de leurs tâches et de leurs fonctions que cette fonction consultative a été instaurée. C’est donc lorsqu’un organe traite un différend et que des questions juridiques surgissent dans son activité qu’il pose ces questions-là à la Cour.

Généralement et désormais pratiquement toujours, les questions qui portent sur un litige sont quelques parts médiatisées quand elles sont portées à la Cour, on les élevé d’un cran. Ce n’est pas le litige concret que l’on soumet, mais on pose une question un peu plus générale à propos d’un problème rencontré dans le cadre du litige. Ainsi, déjà tout au début dans le premier avis consultatif demandé à la Cour sur l’admission de nouveaux membres, le problème était un problème Est – Ouest, c’était un problème de package deal, c’était un problème que ne voulaient pas admettre les États occidentaux parce que cela aurait créé un déséquilibre en défaveur du bloc soviétique. Le litige portait sur cela, mais la question posée à la Cour était d’une décence parfaite, à savoir quelles sont les conditions pour l’admission d’un nouveau membre ; c’est-à-dire interprète l’article 4 de la Charte.

Qu’est-ce que ces termes contenus dans l’article 4 signifient exactement, qui doit apprécier quoi, est-ce qu’on doit s’en tenir aux conditions qui sont mentionnées dans l’article 4, est-ce qu’on peut en ajouter d’autres en fonction d’une discrétionnaire politique ? Voilà la question posée. Question d’interprétation de l’article 4. Le litige réel était derrière, sous-jacent, connu de tous, mais la formule pour l’homme de mars était complètement découplée de ce différend complet. L’homme de mars n’aurait pas vu le différend derrière, il aurait dit qu’il pose une question d’interprétation de l’article 4, à la limite, une pure question de droit dans l’ectoplasme kesselien.

Toujours est-il que les deux types de questions abstraites ou concrètes, c’est-à-dire des questions qui n’ont pas trait à un différend, mais qui sont simplement des questions d’interprétation d’une disposition de la Charte, parce que les organes des Nations Unies fonctionnent aussi en dehors de différends interétatiques et de questions d’interprétations peuvent se poser comme savoir si on est obligé d’accorder l’immunité à tel ou tel fonctionnaire par exemple.

On peut aussi poser des questions de fait à la Cour lorsqu’elles sont sous-jacentes à des questions de droit. C’est ainsi que l’Assemblée générale ne s’est pas privée de poser très très directement une question de fait à la Cour dans le cadre d’un petit catalogue de questions dans l’affaire du Sahara occidental de 1975. L’Assemblée a demandée entre autres, est-ce que, à une date donnée, le Sahara occidental était-il un territoire sans maitre ? C’est une question de fait liée à une considération juridique, à savoir, y a-t-il un propriétaire à un moment donné. La Cour a pu y répondre parce que la question était intimement liée aux questions juridiques posées, car il fallait en tirer les conséquences en suite de ce constat de fait : terre, territoire sans maitre, terra nullius, oui ou non ? Une pure question de fait qui ne serait pas liée à une question de droit n’est plus du domaine de compétence de la Cour. La Cour, évidemment, ne peut pas être utilisée au consultatif pour faire le travail d’historiens.

Si la Cour est approchée par un organe qui lui demande de prendre position sur une question derrière laquelle se dessine un différend entre États. La jurisprudence de la Cour est très claire que dans ce cas là, les États concernéshne peuvent pas mettre un obstacle à la compétence de la Cour en refusant de donner leur consentement. Leur consentement est capital en matière contentieuse, le consentement ne s’applique pas en matière consultative pour la simple raison que les États ne sont pas partie à l’instance et que l’organe requérant est autorisé à demander les lumières de la Cour dans son domaine propre de compétence. Autrement dit, les États ne peuvent pas, en refusant leur consentement, stériliser la compétence de l’organe, de traiter leur différend et de demander à propos de son engagement et de son travail dans ce différend les lumières de la Cour.

La jurisprudence est très claire là-dessus. La première affaire de la Cour actuelle où elle a affirmé cela est l’affaire de l’interprétation des traités de paix de 1950 où il y avait un différend entre trois États de l’Est de l’Europe et des États occidentaux sur des clauses relatives à l’arbitrage en matière de garantie de droits de l’homme contenue dans des traités de paix. À propos de ce différend s’est posé un problème dans la constitution de l’organe arbitral, et l’Assemblée générale a consulté la Cour. La Cour a dit que les États concernés ne pouvaient pas, en refusant la compétence d’une juridiction internationale, ne pouvait pas enlever sa compétence pour répondre à l’Assemblée générale sur les questions que l’Assemblée avait dirigées à la Cour. C’est une procédure en deux étapes devant la Cour internationale de justice, phase 1 et phase 2.

On mentionne souvent comme exception à cela, une seule affaire qui est l’affaire de la Carélie orientale. C’est une discussion assez allumée dans la doctrine. Cette affaire est un vieux précédent datant la Cour permanente de justice internationale de 1923. C’est aussi un autre ordre juridique qui s’y appliquait, à savoir l’ordre juridique de la Société des Nations et non pas celui des Nations Unies. Dans cette affaire, la Cour s’était exprimée de façon un tout petit peu courte et cela a donné lieu, auprès de lecteurs pas très attentifs au raisonnement de la Cour a une conclusion erronée. Les lecteurs un peu superficiels ont conclu que puisque la Russie n’avait pas donnée son consentement à ce que la Cour permanente traite d’une question consultative posée par le Conseil, mais qui concernait un différend auquel la Russie était partie, que donc, puisque la Russie n’avait pas donnée son consentement, la Cour a refusé de répondre à la question et c’est ce qu’elle a fait, elle a refusé de répondre. Mais le motif n’était pas que la Russie avait refusé de donner son consentement, bien que cela aussi soit exact, la Russie avait refusé de donner son consentement, mais là n’était pas le motif pour la Cour de refuser sa compétence ; c’est un peu plus subtil. Le problème était donc ailleurs. C’était que le Conseil de la Société des Nations traitait un différend qui concernait la Finlande et la Russie. La Finlande venait de récupérer son indépendance en 1920 et le litige portait sur un territoire nommé la Carélie orientale située entre les deux États.

La Russie n’était pas membres de la Société des Nations. Pour traiter un différend entre un membre et un non-membre, la Société des Nations devait s’en tenir à l’article 17 du Pacte de la Société des Nations. L’article 17 prévoyait les conditions auxquelles le Conseil ou l’Assemblée était soumis pour traiter un différend avec un non-membre. La condition juridique principale pour que le Conseil soit compétent à traiter un tel différend était que l’État tiers ait donné son consentement. C’est là dessus que s’est fondée la Cour en 1923. Elle a dit en réalité, mais de manière tellement feutrée qu’elle ne l’a pas vraiment dit. Elle a dit que le Conseil n’était pas compétent pour traiter le litige parce que les conditions de l’article 17 n’étaient pas unies, et comme le Conseil n’était pas compétent, il ne peut pas saisir la Cour, donc la Cour n’est pas compétente non plus pour répondre. C’est le même mécanisme, au fond, que plus tard, l’OMS et l’affaire des armes nucléaires.

Pourquoi la Cour n’a telle pas été plus explicite ? On ne peut que spéculer. On pense que la Cour n’a pas voulu donner une claque au Conseil au début de son activité en lui disant qu’il est ultra vires. Ils l’ont formulé d’une manière tellement « soft » pour ne pas désavouer le Conseil que le chainon essentiel du raisonnement est un peu manquant. Donc, le problème du consentement était un problème du Conseil, pas un problème de compétence de la Cour. C’est ainsi que donc, au fond, la Cour a pu parfaitement décider comme elle a décidé en 1950 dans l’affaire des traités de paix sans se déjuger. Il faut noter que l’article 17 du Pacte de la Société des Nations n’est plus applicable au litige en 1950.

L’Assemblée générale des Nations Unies peut toujours demander un avis consultatif à la Cour même si le Conseil de sécurité est saisi de l’affaire en cause. Normalement, selon la Charte, mais il faut bien dire que cette disposition a été considérablement affaiblie par la pratique subséquente, mais enfin, tout de même, normalement, selon la Charte, lorsque le Conseil de sécurité est saisi d’une question, c’est-à-dire qu’elle est sur son ordre du jour, l’Assemblée générale ne peut pas, tant que cela perdure, tant que la question est sur l’ordre du jour du Conseil, faire des recommandations à son propos. La raison en est très claire, on veut éviter, pour parler populaire, la cacophonie entre les organes principaux. Tant que l’un est saisi, l’autre défère. C’est une espèce de litice pendance.

La Cour a estimé que cette disposition ne s’appliquait pas en matière de demande consultative comme par exemple en 2010 au paragraphe 24 de l’avis consultatif sur le Kosovo, la Cour l’a donc rappelée une fois de plus, mais aussi dans l’affaire du mur en 2004, le 12§1 ne s’applique pas pour des raisons matérielles et pour des raisons formelles. La raison formelle est tout simplement que lorsque l’Assemblée saisit la Cour, elle n’émet pas une recommandation. La saisine de la Cour par l’Assemblée générale n’est pas une recommandation, donc l’article 12§1 ne s’applique pas formellement à un acte juridique qui n’est pas une recommandation. La Cour refuse d’imaginer ici une interprétation large par analogie afin d’assimiler d’autres actes que des recommandations à des recommandations au sens de l’article 12§1 et fermer ainsi davantage l’accès à la Cour, ça, la Cour ne le fait pas. La raison matérielle se comprend franchement bien étant donné que la question palestinienne, donc la question du mur qui a abouti à l’avis de 2004, mais aussi la question du Kosovo ont été pendant des années traitées tout de même parallèlement par les deux organes. Traités par le Conseil de sécurité, mais aussi traité par l’Assemblée générale et il est donc tout à fait logique de donner à l’un et à l’autre une possibilité de consulter la Cour dans le cadre de leur activité.

Pouvoir discrétionnaire de la Cour pour répondre à la requête ?[modifier | modifier le wikicode]

Signalons ici que les opinions du professeur Kolb à cet égard ne sont peut-être pas complètement sur la même ligne que celle de la majorité. Le professeur Kolb est dans la minorité doctrinale sur cette question et il semble correct de le signaler. Le professeur Kolb ne veut pas faire passer son opinion comme étant l’opinion de la majorité ou comme étant vraie, il faut la prendre pour ce qu’elle vaut.

L’opinion dominante qui est simplement dominante par inertie aussi parce qu’elle se réfère à ce que la Cour elle-même dit tout le temps et ne met pas en question cela. La Cour, en effet, dans une jurisprudence dont la clarté n’a d’égale que l’âge vénérable a toujours dit qu’elle possédait un pouvoir discrétionnaire de répondre ou de ne pas répondre à la demande d’avis qui lui est formulée. Contrairement au contentieux où il faut répondre lorsque des États saisissent la Cour parce qu’il n’est pas possible de dénier le droit, au consultatif, au fond, il serait possible de voir. Il est singulier pour une Cour de justice de revendiquer un pouvoir discrétionnaire, cela fait un peu, « je réponds ou pas à la tête du client en fonction de mes menstruels instantané », cela fait bizarre. On se demande déjà, tout d’abord, d’où la Cour tire cette idée franchement un tout petit peu étonnante pour une Cour de justice. Qu’un organe politique ait une certaine discrétion, cela passe, mais une Cour de justice…

La Cour invoque à cet égard l’article 65§1 du Statut qui se lit comme suit : « La Cour peut donner un avis consultatif sur toute question juridique, à la demande de tout organe ou institution qui aura été autorisé par la Charte des Nations Unies ou conformément à ses dispositions à demander cet avis ». L’essentiel est au début : la Cour peut donner un avis consultatif. Pour la Cour, cela signifie que la Cour ne doit pas donner, mais elle peut. « Peut », elle le prend pour signifiant un « pouvoir discrétionnaire ». Lorsqu’on « peut », cela veut dire aussi qu’on « peut ne pas ».

Toutefois, dans sa propre jurisprudence, la Cour ajoute à chaque fois, après avoir claironné son pouvoir discrétionnaire, elle ajoute un autre considérant généralement dans le même paragraphe si bien que le lien entre les deux est maintenu même numériquement, elle ajoute le considérant qui consiste à dire que, mais puisque la réponse à une demande d’avis consultatif est une contribution de la Cour au bon fonctionnement des Nations Unies – elle a en réalité un vocabulaire un tout petit peu plus neutre à cet égard –, puisque donc c’est une contribution au fonctionnement de l’Organisation des Nations unies, en principe, la Cour ne doit pas refuser de donner un avis consultatif. En principe, il ne faut pas refuser, la Cour ne peut pas se défiler lorsqu’il s’agit à contribuer à bien faire fonctionner l’organisation.

Déjà à ce stade, il est possible de remarquer que les deux considérants ne se marient franchement pas très bien, car commencer par dire qu’il y a une opportunité, qu’on peut ou ne peut ne pas pour continuer en suite en disant qu’en principe « je dois », au fond, on a envie de répondre « tu devrais choisir », c’est l’un ou c’est l’autre. La majorité des auteurs concluent donc avec la Cour que celle-ci a un pouvoir discrétionnaire.

L’opinion du professeur Kolb est qu’il ne croit pas, et cela déjà depuis longtemps, à ce soi-disant pouvoir discrétionnaire. À l’époque de l’affaire de l’avis consultatif sur les armes nucléaires, le professeur Kolb avait travaillé avec Georges Abi-Saab étant tous deux au diapason sur ce point ayant préparé les pièces que Abi-Saab a lu au nom de l’Égypte à la Cour. Tout d’abord, ce pouvoir discrétionnaire, la Cour ne l’a jamais utilisé. Depuis 1922, année de début de fonctionnement de la Cour permanente, jusqu’à aujourd’hui, jamais un cas ne s’est présenté où la Cour aurait refusé de donner un avis consultatif sur la base du pouvoir discrétionnaire. Elle a refusé deux fois seulement de répondre à une demande d’avis et les deux cas étaient des problèmes de compétence avec le cas de la Carélie orientale et le cas des armes nucléaires avec l’OMS.

Il parait tout de même étonnant de postuler un pouvoir discrétionnaire qu’en plus de cent ans, il n’a jamais été nécessaire d’exercer. Le professeur Kolb pense plutôt que ce pouvoir discrétionnaire n’est rien d’autre qu’une condition de recevabilité de la demande. Ce que les juristes appellent parfois un problème de recevabilité générale. Il y a des chefs de recevabilité spéciale comme litcependance et autres, et il y a un chef de recevabilité générale qui est celui de l’intégrité judiciaire. Si une demande d’avis consultatif est ainsi fait, que la Cour ne peut pas y répondre sans se discréditer en tant qu’organe judiciaire, c’est-à-dire sans porter atteinte à son intégrité judiciaire, alors, elle ne peut pas refuser de répondre, mais elle doit refuser de répondre et donc le pouvoir discrétionnaire disparaît de toute manière qui est appelé parfois en anglais « judicial propriety ».

Quels sont les cas dans lesquels on pourrait imaginer que l’intégrité judiciaire de la Cour pourrait être mise à rude épreuve si bien que l’acte judiciaire qu’elle emmétrait porterait atteinte à son intégrité judiciaire. Il y a toute une série de cas possibles, mais ils sont très marginaux évidemment, et marginaux, le sont-ils restés dans la pratique puisque nous n’avons pas un seul cas jusqu’à présent où la Cour aurait ainsi refusé de répondre. On peut envisager quelques hypothèses, on peut envisager l’hypothèse dans laquelle l’organe requérant essaierait de contourner le consentement des États concernés par un différend. Cela serait sans doute le cas si l’organe requérant plaçait directement devant la Cour le litige entre les deux États et non pas des questions touchant à son propre rôle dans le cadre de son différend.

SI donc, l’organe reçoit le litige et plutôt que de le traiter lui même il le renvoie tel quel à la Cour en disant « allez » et les États n’ont pas donnés leur consentement ; dans ce cas, ne pourrait y voir carrément un contournement de la procédure de la procédure contentieuse et de l’exigence du consentement, aucune réponse que l’on doit au fond donner à l’organe requérant sur ses propres activités, mais simplement un moyen détourné pour faire prendre position sur un différend sur lequel les États ne veulent pas que je prenne position. Cela pourrait être un problème d’intégrité judiciaire parce que le juge donnerait l’impression qu’il ne prend pas au sérieux le critère du consentement. Qu’il se fait complice d’une procédure de détournement.

Autre hypothèse, on pourrait parfaitement imagier que l’organe requérant soumette une question à la Cour, mais ne lui donne pas les éléments de fait nécessaire afin de pouvoir donner une réponse suffisamment équilibrée. La Cour peut se sentir mal à l’aise, car comment prendre position sur cette question juridique lorsqu’elle estime ne pas avoir les éléments de fait nécessaires afin de pouvoir donner une réponse qui tienne la route. Si la Cour donne une réponse sur la base d’éléments de faits qu’elle a, elle pourrait donner une réponse qui est gravement incorrecte aussi et cela rétroagirait bien entendu sur le prestige dont jouie la Cour et son intégrité et donc elle pourrait être amenée à refuser de répondre à ces conditions et elle doit y être amenée si elle est convaincue qu’elle ne peut pas rendre justice à la question posée tant que les informations qui lui ont été données sont celles qu’elles sont. L’organe requérant bien évidemment pourrait être simplement sollicité pour donner plus d’informations, mais selon les cas, s’il s’agit de secrets militaires, il est déjà arrivé que devant la Cour des documents notamment dans l’affaire du génocide, des documents noircis aient été soumis et la question peut se poser. Est-ce que si dans une affaire consultative la question principale tourne autour d’une question où il y a beaucoup de noircies dans les documents, n’y a-t-il pas un risque de donner une opinion tendancieuse. Si la Cour en est convaincue, elle devait refuser l’avis, mais ce n’est pas une question discrétionnaire, c’est une question de recevabilité. Soit il y a des informations suffisantes et il faut donner l’avis et il n’y a pas à faire de manipulations politiques, soit les informations ne sont pas à disposition et à ce moment-là, il n’est pas possible de donner l’avis.

Un autre exemple pourrait être une inégalité de procédure devant la Cour. La question a souvent été posée, mais jusqu’à présent, la Cour a réussi à contourner le problème, mais parfois avec un exercice très très puissant d’intervention judiciaire. Si les deux parties à un litige étaient placées dans une position d’inégalité devant la Cour, ce qui est évidemment complètement contraire aux principes fondamentaux du procès judiciaire, le problème s’est posé en matière de recours de fonctionnaires. Avec l’affaire relative aux jugements des tribunaux administratifs au sein des Nations Unies, le fonctionnaire veut faire recours et il passe par un comité qui saisit la Cour au consultatif. Le problème est qu’il s’en suit une inégalité devant la Cour parce que l’organisation requérante à travers le comité peut présenter ses arguments devant la Cour alors que le fonctionnaire ne peut pas présenter ses arguments, il ne peut pas aller devant la Cour et lire, ni lui ni son avocat, son propre statement. Il s’en suit une inégalité de procédure assez fâcheuse parce qu’on donne l’impression d’entendre une partie et pas l’autre. Pour le juge, il n’y a pas pire que cela. Alors évidemment, les arguments du fonctionnaire, on les a parce que transmis par le comité qui nous a saisis, mais le comité est un organe subsidiaire de l’Assemblée générale donc c’est un organe de l’organisation contre laquelle le fonctionnaire est en litige. Dans l’affaire du fond agricole de 2012, la Cour a été extrêmement violente à cet égard et a pour la première fois dans sa jurisprudence refusée d’entendre l’organisation concernée. Donc, elle a comblé la lacune par le haut, elle n’a pas fait qu’elle refuse de donner l’avis parce qu’il y a une inégalité qu’elle ne saurait cautionnée, elle a essayé de réduire l’inégalité en refusant d’entendre l’organisation. Elle n’avait pas une base statutaire pour le faire, elle s’est donc beaucoup avancée. Voici quelques exemples où il pourrait y avoir un problème d’intégrité judiciaire. Dans ces cas, la Cour est tenue de ne pas répondre.

Voilà donc les raisons pour lesquelles le professeur Kolb ne croit pas au pouvoir discrétionnaire. L’opportunité pour un juge de faire quelque chose s’il en a envie ou pas, en fonction de motifs qui ne sont pas explicités, cela est une arme à laquelle il vaudrait mieux renoncer. Il est préférable de tourner la chose en une raison de recevabilité ou d’irrecevabilité assez générale tournant autour de l’intégrité judiciaire, mais alors avec un devoir d’agir en conséquence, soit de donner l’avis lorsque l’intégrité judiciaire n’est pas atteinte, soit de ne pas le donner lorsqu’elle est atteinte. La seule question est une appréciation, mais cela n’est pas discrétionnaire, c’est une appréciation de ce que constitue l’intégrité judiciaire. C’est une appréciation qui n’est pas aussi sûre que celle d’un délai de trente jours.

Effet des avis consultatifs[modifier | modifier le wikicode]

Il y a trois remarques très rapides.

L’avis consultatif n’a pas de force exécutoire, c’est-à-dire qu’il n’oblige pas l’organe requérant à s’exécutèrent fonction des constats de la Cour. Les raisons pour ce choix ont été discutées la dernière fois. Toutefois, une obligation de mettre en œuvre l’avis consultatif peut découler d’une source de droit international particulier. Il peut être prévu dans un texte juridiquement contraignant que l’avis consultatif de la Cour sera considéré comme étant contraignant. C’est le cas dans le statut des tribunaux administratifs où il est prévu la possibilité d’avoir un recours à la Cour internationale si le fonctionnaire souhaite contester la décision du tribunal administratif, et il est prévu dans ces statuts de ces tribunaux que l’avis de la Cour aura force contraignantes. C’est donc par un texte de droit particulier, à savoir les Statuts de ces Cours, que le caractère contraignant des avis consultatifs est stipulé pour ce cas particulier. Il est possible aussi que l’organe accepte de considérer l’avis consultatif comme contraignant soit d’avance soit ex-post, et il est même arrivé dans la jurisprudence de la Cour que les États concernés par le litige traité devant le Conseil de la Société des Nations acceptent que le Conseil soumette la question à la Cour et accepte en même temps de s’incliner devant l’avis de la Cour.

Cela est arrivé dans l’ancienne affaire des décrets de nationalité en Tunisie et au Maroc de 1923 opposant le Royaume-Uni à la France sur des questions de nationalité de certains ressortissants et de compétences. Les deux États ont été d’accord devant les négociations du Conseil de permettre à la Cour de s’exprimer sur la question et de s’incliner devant ce que dirait la Cour et donc d’accepter l’avis consultatif comme étant définitif et contraignant pour eux. S’il n’y a pas de telles bases de droit particulier, l’avis n’est pas exécutoire.

Sur le point juridique qu’a traité la Cour, l’organe politique qui l’a saisie ne saurait le désavouer. Certes, l’organe politique n’est pas obligé de mettre en œuvre ce que dit la Cour parce que, comme nous l’avons déjà dit, il doit pouvoir traiter de ces questions aussi dans le cadre de considérations politiques. S’il y a un litige, on ne doit pas être obligé à le trancher nécessairement en droit, il est aussi possible de rechercher des compromis, c’est-à-dire la modification du droit. Mais sur les questions juridiques que la Cour a traitées et a déterminées, selon le professeur Kolb, l’organe politique ne peut pas dire que ce que la Cour internationale dit du droit est faut ; si l’organe politique souhaite faire cela, alors qu’il ne sollicite pas du tout la Cour. Donc, les considérations juridiques de la Cour sont définitives et ne peuvent pas être remises en question par l’organe requérant, mais cela s’arrête là et il n’y a rien à exécuter ; quant aux États, ils sont encore moins obligés parce que s’ils n’ont pas sollicité le Conseil, ils sont donc nullement obligés ni par l’un ni par l’autre, ni de mettre en œuvre les conclusions de la Cour ni de les accepter juridiquement.

Procédure[modifier | modifier le wikicode]

La règle générale se trouve dans l’article 68 du Statut prescrivant que dans toute la mesure du possible, la Cour appliquera au consultatif par analogie les dispositions de la procédure contentieuse. Cela se comprend, l’avis consultatif n’est pas de la justice au rabais, c’est de la justice au plein sens du terme et par conséquent avec une procédure qui elle même n’est pas au rabais. La procédure qui n’est pas au rabais se trouve dans le contentieux. Il est tout à fait possible de dire que le principe est l’analogie, « tu reprends au consultatif ce que tu fais au contentieux ».

Mais, bien entendu, il y a tout de même certaines modifications nécessaires, car dans la procédure consultative, il n’y a pas de parties à l’instance et cela en porte tout de même certaines conséquences. Alors quelles sont ces conséquences ?

Il n’y a pas lieu, sauf dans des cas très particuliers prévus par l’article 102 du règlement de nommer un juge ad hoc comme justement il n’y a pas de parties à l’instance. Il n’y a pas non plus, pour la même raison, de charge de la preuve au sens propre du terme, car il n’y a pas le contradictoire qu’il y a dans le contentieux et la charge de la preuve ne fait sens que dans le contradictoire et l’affaire du Sahara occidental nous le rappel par ailleurs au paragraphe 44 de cet avis où la Cour rappelle qu’il n’y a pas de charge de la preuve au sens formel du terme. Évidemment, lorsque les États présentent des arguments à la Cour, dans une procédure consultative, il n’y a pas de plaidoirie parce qu’il n’y a pas de contentieux, mais il y a un exposé oral que les États peuvent solliciter. Si on présente un argument oral tendant à persuader la Cour de quelque chose, il vaut mieux lui soumettre des éléments de preuve suffisante solide parce qu’elle sera mieux persuadée. Ce n’est pas une question de charge de la preuve, c’est simplement une question de crédibilité de l’argumentation avancée.

Est-ce qu’on peut constituer des chambres dans une affaire consultative ? Des chambres de la Cour avec cinq juges au sens de l’article 26 du Statut. Cela n’a jamais été fait jusqu’à présent. Les motifs pour lesquels on constitue une chambre sont surtout des motifs qui existent dans la procédure contentieuse comme accélérer la procédure ou l’alléger par exemple. La procédure consultative n’est pas longue de toute manière, donc ce n’est pas certain qu’il nous faille des chambres dans cette procédure, mais est-ce que si l’organe requérant souhaite avoir une chambre, est-ce qu’il pourrait par analogie dans la procédure contentieuse ou non ? La réponse n’est pas claire et il n’y a pas de jurisprudence.

Peut-on demander une procédure conservatoire dans une procédure consultative ? Est-ce que cela fait sens de demander des mesures conservatoires alors que l’avis consultatif n’est pas contraignant contrairement à l’arrêt final de la Cour, est-ce que donc il existe suffisamment de motifs d’avoir des mesures conservatoires étant donné qu’il n’y a pas un prononcé judiciaire contraignant, est-ce qu’il faudrait dire que comme l’avis n’est pas contraignant, les mesures conservatoires seraient elles aussi simplement une recommandation dans ce cadre. Il y a eu une sollicitation pour des mesures conservatoires dans une ancienne affaire du patriarche œcuménique inconnue parce que l’affaire a été tout de suite discontinuée, c’est-à-dire que l’organe requérant a retiré l’affaire. S’il ne l’avait pas retiré parce qu’une solution avait été trouvée, on aurait eu peut-être des indications intéressantes parce qu’une fois qu’il avait saisi la Cour, tout de suite, l’organe requérant a demandé des mesures conservatoires et il aurait été intéressant de voir ce que la Cour aurait été amenée à faire. Est-ce qu’elle peut, est-ce qu’elle ne doit pas indiquer de telles mesures dans le cadre de ces procédures, nous ne savons pas non plus parce que depuis l’ancienne affaire des années 1920 du patriarche œcuménique, il n’y a plus jamais eu de précédent.

Tout cela, d’une manière pratique n’est pas très intéressant, mais ce sont des questions intéressantes qui pourraient se poser brutalement devant la Cour à un moment donné. Il sera très intéressant de voir comment celle-ci se déterminera si elles surgissaient à un moment donné.

Annexes[modifier | modifier le wikicode]

Références[modifier | modifier le wikicode]