Actions

Las fuentes del derecho internacional

From Baripedia


Contents

La tipología de las fuentes del derecho internacional[edit | edit source]

Una fuente de derecho es un antiguo término utilizado en la reelaboración del derecho romano en la Edad Media. Estos son los lugares donde se puede encontrar la ley aplicable para su componente pasivo. El derecho se encuentra en las fuentes de la ley, tales como los diversos códigos donde se puede encontrar el derecho. Si bien el componente activo dice que las fuentes son los mecanismos de producción legal, hay maneras a través de las cuales se produce la ley, por lo que la legislación del estado a través del parlamento y todos sus procedimientos hacen que el proceso por el cual se hace la ley sea también una fuente de ley.

¿Cuáles son las fuentes del derecho internacional?[edit | edit source]

Pensemos en el hecho de que en el derecho internacional no hay autoridades superiores, porque cada Estado es soberano, lo que nos permite llegar a la conclusión de que las fuentes del derecho internacional están cubiertas por el acuerdo y la costumbre. Ambas fuentes se basan en el hecho de que los sujetos de derecho cooperan para hacer vinculante el estado de derecho.

  • Acuerdo

Un acuerdo es el más compatible con la soberanía porque es una manifestación recíproca de la voluntad de estar obligado a beneficiarse de sus normas. Es un ejercicio de soberanía decidir someterse a un tratado.

  • La costumbre

Hacer un acuerdo es un acto de práctica, pero más allá de eso, es posible practicar otras cosas regularmente porque se consideran útiles y deben ser aplicadas por la ley. Durante mucho tiempo, los Estados han reconocido la inmunidad jurisdiccional ante los tribunales, es decir, una persona no puede citar los actos de un Estado antes que los de otro. El derecho consuetudinario es también algo que se puede practicar en una sociedad paritaria, porque cada uno practica y entonces hay convergencia que se puede resumir como un estado de derecho.

La legislación presupone que un superior que puede promulgar una ley a un nivel inferior, en el derecho internacional nadie tiene poder legislativo, nadie puede obligar a los Estados a cumplirla. El derecho internacional es una ciencia que piensa en su propia violación.

Las principales fuentes[edit | edit source]

Las principales fuentes, permiten el funcionamiento dentro de los Estados soberanos que no están sujetos a la alta dirección. El reglamento figura en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que es la jurisdicción más antigua en materia de solución de controversias entre Estados. Este tribunal, que existe desde 1921, puede y debe ocuparse de las controversias de derecho internacional. En 1945, se consideró útil establecer explícitamente el derecho internacional y enumerar sus fuentes.

Acuerdos / Tratados;

  1. El derecho consuetudinario general y, por lo tanto, universal, que será vinculante para todos los Estados;
  2. Los principios generales del derecho reconocidos por las "naciones civilizadas".
  3. Estas fuentes son las principales, ya que se pueden aplicar directamente a un caso particular para darle una solución legal.

Un Estado pide un dictamen jurídico: es necesario abordar una cuestión jurídica como la delimitación de la plataforma continental entre la RDC y Angola. Es posible basarse directamente en un tratado, ya que es una fuente de derecho aplicable entre los dos Estados, pero también en el derecho consuetudinario, haciendo referencia a la práctica general de la delimitación. Por otra parte, si se utilizan la doctrina y la jurisprudencia como medios auxiliares, el hecho de que sean fuentes auxiliares significa que no se puede confiar directamente en la doctrina o la jurisprudencia para fundamentar una solución jurídica.

Medios auxiliares[edit | edit source]

Los Estados son los "legisladores", la doctrina no es lícita, pero puede ser útil, porque los que han escrito libros fundamentales han examinado la práctica y proporcionan herramientas prácticas para interpretar las normas aplicables. Lo mismo ocurre con la jurisprudencia, contrariamente al derecho consuetudinario, lo anterior, en el derecho internacional, no hace justicia. No es posible basarse en la jurisprudencia o laudos arbitrales, es posible consultar el arbitraje, porque el abogado de la época habrá establecido normas jurídicas, pero un árbitro sólo permite la controversia entre los dos Estados que lo han remitido a él. Sólo si estamos convencidos y esto no ha cambiado desde el momento del arbitraje podremos aplicar una jurisprudencia.

Está claro que la frase aplicable de la época basada en un tratado que no es aplicable ahora no puede aplicarse. La doctrina y la jurisprudencia son consultadas sólo en el sentido de que pueden aportar algo.

Si las partes en el procedimiento están de acuerdo, el tribunal también puede juzgar con imparcialidad. Esto significa que, en algunos casos, el tribunal puede juzgar por no aplicar el derecho internacional, sino la imparcialidad, es decir, lo que el sentido de la justicia le sugiere en un caso concreto. Para un tribunal de justicia o cualquier operador, la facultad de decidir o proponer las cosas con imparcialidad no puede ser revocada.

La equidad significa un cambio en el estado de derecho. Esto sólo es posible si las partes acuerdan hacerlo. Se ha permitido que la Corte desempeñe un papel adicional cuando las partes no consideran que la aplicación estricta de la ley sea apropiada para resolver sus controversias.

No se dice que el artículo 38 deba ser necesariamente exhaustivo. Debemos distinguir entre disposiciones limitativas e ilustrativas. En realidad, es ilustrativo excepto que al mismo tiempo es un poco exhaustivo/limitativo, porque todos los engranajes importantes son mencionados y no se puede invocar a otros. Esto no es exhaustivo en el sentido de que no puede haber otras fuentes específicas.

Otras fuentes[edit | edit source]

En términos generales, el artículo 38 es exhaustivo, pero en detalle no lo es. Sin embargo, otras fuentes son menos importantes. No se menciona la costumbre especial, el artículo 38 (b) contiene una disposición general, pero existen costumbres regionales que no están cubiertas por el estatuto. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia ha reconocido que existen derechos y obligaciones entre la India y Portugal para correr a lo largo de la costa hasta los enclaves portugueses.

Tampoco se indican las fuentes secundarias. Si un tratado establece el poder de un determinado órgano para imponer condiciones vinculantes a los Estados, como el caso de la Carta de las Naciones Unidas, que es el caso del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, lo que aquí es una fuente particular de derecho, es una fuente de derecho, porque contiene normas jurídicamente vinculantes y aplicables.

Se trata de normas derivadas adoptadas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, es el derecho convencional, el derecho derivado, también conocido como "derivado". Una norma particular sólo puede ser tratada en un caso específico que se aplicará y sancionará en un caso particular. Se trata de un fenómeno relativamente común, pero no contemplado, ya que se inscribe en el marco del derecho de los tratados.

En conclusión, hay algunas fuentes secundarias, derivadas y a veces no fundamentales que no se han realizado en el artículo 38, por lo que el tipo de disposición no es exhaustivo en cierto sentido. Se puede hacer referencia al artículo 38 del Estatuto de la CIJ para obtener una visión general de estas fuentes.

La cuestión de la jerarquía entre fuentes[edit | edit source]

Se podría hablar mucho de ello. La cuestión de la jerarquía es si tenemos superioridad e inferioridad en las fuentes del derecho internacional. La respuesta es no, es bastante fácil entender por qué es negativo.

La jerarquía de las fuentes es fundamentalmente una cuestión de legitimidad democrática. El constituyente con la mayor legitimidad democrática, ya sea porque las cámaras combinadas votan o porque el pueblo tiene que votar; el derecho ordinario es ya menos, etc... Es comprensible que en este tipo de organización estatal refleje un orden.

Son los Estados los que legislan y siempre lo hacen. El tratado es un acto de ratificación derivado de deseos recíprocos. No hay razón para dar mayor peso a la voluntad de un Estado que a la de otro, todos los Estados están en pie de igualdad, todas las fuentes están coordinadas y tienen el mismo grado de prominencia.

Un problema de colisión no se puede resolver basándose en una jerarquía de fuentes que no existen. Por ejemplo, si el artículo de una convención X y contrario a una regla consuetudinaria Y, no se puede invocar el argumento de la jerarquía de fuentes, cada una está al mismo nivel que las otras.

¿Cómo resolver un conflicto entre normas?[edit | edit source]

En el ejemplo anterior, la colisión es entre dos normas: entre un artículo y una regla consuetudinaria. Por lo tanto, tenemos aquí una colisión entre dos estándares y no entre dos fuentes, no está en el nivel de contenido, es el Artículo X contra la Regla Y. El artículo X es una norma convencional y la regla Y es una norma consuetudinaria, es decir, un mandato judicial o norma de organización. Es en este nivel donde la colisión entre dos normas deberá resolverse a través de las reglas sobre la colisión de normas.

Hay esencialmente dos:

  • regla LEXSPECIALIS : la ley más especial deroga la norma más general, "lex specialis derogat legis generalis". Esto significa que la regla más especial prevalece sobre la regla general. Es bastante lógico, porque es muy inteligente pensar que los Estados querían que la regla más detallada tuviera prioridad, porque han considerado la función de esta regla más específica. Por ejemplo, las normas universales de inversión sirven como ilustración: si dos Estados deciden sobre un convenio bilateral, tiene sentido afirmar que entre los dos Estados que han concertado el convenio, tiene prioridad sobre las normas más generales. Ambos Estados han adoptado el tratado porque no están de acuerdo con las reglas generales.
  • regla LEXPOSTERIOR : « lex posterior derogat legi priori »la ley posterior deroga la ley anterior. La regla tiene mucho sentido, porque si tenemos un tratado sobre el derecho del mar de 1958 concluido multilateralmente y otro en 1982, y ahora tenemos Estados que son parte en la Convención de 1958 y al mismo tiempo en la Convención de 1982. La regla de la posterioridad, porque la regla más reciente pretendía normalizar una situación más reciente. Si esos Estados sólo han concertado el Tratado de 1958, sólo se aplicará esta regla hasta que ambos Estados sean partes en la Convención de 1982.

Saber cuándo hay dos reglas en conflicto y qué reglas aplicar[edit | edit source]

Es una cuestión de especie e interpretación, debemos interpretar las normas y ver si existe un conflicto entre ellas. La regla de presunción es que no hay conflictos entre las normas. Si el problema con la interpretación no se puede resolver en este momento, hay un conflicto. La aplicación de la regla depende del caso concreto, ya que ambas reglas pueden ir en la misma dirección. Puede darse el caso de que dibujen en diferentes direcciones, donde la regla más antigua es la más especial y la más reciente regla general. Hay máximas en las máximas para tratar de armonizar.

Es una pregunta complicada, porque no hay nada mecánico, es una cuestión de interpretación y convenciones que requieren el apoyo del abogado para resolver el problema.

  • En primer lugar, tenemos una jerarquía que existe incluso a nivel de origen en las organizaciones internacionales.

Ya sería necesario demostrar que el derecho interno se ajusta al derecho internacional público. El derecho interno de las organizaciones internacionales es el derecho internacional. En cuanto al aspecto formal, el derecho de las organizaciones internacionales se deriva de un tratado internacional; el derecho derivado de un tratado debe ser de la misma naturaleza que el tratado que lo lleva consigo.

En las organizaciones internacionales hay una jerarquía de fuentes, como en los Estados. En los Estados, existe el constituyente y la legislatura que no se colocan en pie de igualdad, sino jerárquicamente en una relación de subordinación, por lo que la constitución es superior a la simple legislación.

En las organizaciones internacionales, el tratado fundacional es el tratado fundacional, todas las decisiones adoptadas deben ser conformes con el tratado fundacional. Los Estados que aprueban resoluciones deben hacerlo de conformidad con el tratado constitutivo, de lo contrario es una resolución nula.

Internamente, es el secretariado con el Secretario General quien se refiere al ejecutivo de la organización. Adopta también normas como, por ejemplo, el Estatuto del personal. Estas normas son inferiores al tratado constitucional, pero también a los textos aprobados por la Asamblea General. Si la reunión ordena al secretario que emita una regla, él o ella está obligado a cumplir con lo que diga el órgano superior de quejas.

Así, hay una organización como en el derecho interno, la constitución, los textos adoptados en la asamblea general y luego los textos adoptados por la secretaría que encarna al ejecutivo. Sin embargo, la jerarquía no se asemeja al derecho interno porque es más estricta, y en el derecho interno la constitución no simplemente prevalece sobre el derecho común. Si es necesario, existen procedimientos para invalidar la ley si se tiene un tribunal constitucional, como es el caso, por ejemplo, en Alemania. La legislación aprobada por el parlamento en Suiza puede ser inconstitucional, pero no se deroga y sigue en vigor. El derecho municipal puede a veces prevalecer sobre el derecho cantonal.

Hay una jerarquía entre los diversos textos, que a veces se traduce en una jerarquía estricta, a veces es una jerarquía indicativa, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos internos donde no existe un mecanismo de sanción.

  • En segundo lugar, la doctrina percibe otra jerarquía que se refiere al fenómeno de la jerarquía normativa.

En el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, esta disposición dice lo siguiente:"En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro acuerdo internacional, prevalecerá la primera". Esta disposición, si tomamos su texto, indica que para los miembros de las Naciones Unidas, cuando tienen obligaciones en virtud de la Carta, por ejemplo, aplicar las sanciones del Consejo de Seguridad, y entran en conflicto con un tratado distinto de la Carta, como un tratado comercial; entonces prevalecerá el primero.

Las obligaciones de la Carta son superiores a otros tratados. Las disposiciones de la Carta son superiores a las disposiciones del otro acuerdo que contiene obligaciones más bajas. Sin embargo, es una regla de conflicto, pero no exactamente como lex speciali o lex posterior.

Hay algo parecido a un deseo de jerarquía, las obligaciones de la Carta se consideran superiores a las que figuran en otros tratados. El objetivo en 1945 era proteger, sobre todo, las funciones de las Naciones Unidas en el mantenimiento de la paz y del Consejo de Seguridad.

El Consejo de Seguridad sanciona al Estado B porque considera que amenaza la paz y pide a los miembros de las Naciones Unidas que apliquen sanciones. Sin el artículo 103, el tratado comercial se aplicaría porque sería la lex speciali y la regla superior.

No ha habido jerarquías reales en el derecho internacional porque los Estados son siempre iguales a sí mismos y cuando legislan no hay razón para privilegiar un instrumento legislativo. Los conflictos deben resolverse caso por caso de acuerdo con principios interpretativos.

Los Tratados[edit | edit source]

Los tratados son un área muy importante del derecho internacional, porque trabajamos en un tema con textos fundamentalmente escritos, es como el derecho interno. Para el derecho consuetudinario requiere especialistas, porque es un derecho no escrito.

Hay toda una serie de ventajas de los acuerdos sobre la costumbre, pero mencionaremos dos. Los beneficios de la costumbre son exactamente los opuestos a los de los tratados.

En primer lugar, la ventaja es la seguridad jurídica. La política exterior fluctuará en función de las circunstancias e intereses implicados. La política exterior es un ámbito en el que las posiciones de los Estados cambian constantemente. Sin embargo, hay cuestiones que es preciso establecer mediante normas que ofrezcan cierta seguridad jurídica para el futuro, por ejemplo en lo que se refiere a las inversiones. Si un Estado desea atraer a los inversores, está interesado en proporcionarles un marco que no dependa del derecho interno, que puede modificarse en cualquier momento. Al adoptar tratados que no pueden ser modificados unilateralmente, se crea seguridad jurídica. También puede ser también delimitar un territorio entre lo que es un Estado A y un Estado B. Podemos ir más allá, en el caso de las inmunidades, los Estados tienen cierto interés en saber que no pueden ser llevados ante un tribunal, ya que esto les causaría un daño considerable. Existen antiguas normas sobre inmunidad que ya han sido codificadas. Por lo tanto, existe un interés colectivo en tener cierta seguridad contra los ataques de todas las partes que podrían estar subordinados a un tribunal de otro.

Todas estas materias requieren una cierta regulación legal para estar suficientemente seguros de que deben ser escritas.

Los Tratados por sí solos permiten un régimen detallado. El derecho consuetudinario es una buena manera de determinar las principales líneas de acción. Si queremos crear un régimen específico o una organización internacional con funciones especiales, no podemos hacerlo sobre la base del derecho consuetudinario, sólo podemos hacerlo sobre la base del derecho de los tratados. Si queremos aplicar el derecho humanitario, hay que codificar las normas para aplicarlas, porque los militares no son abogados. La codificación de los Tratados es necesaria. Por lo tanto, como la sociedad internacional se ha vuelto cada vez más importante y los Estados desean tener seguridad jurídica durante un cierto período de tiempo, y dado que la sociedad internacional es cada vez más compleja y requiere regímenes cada vez más específicos, esto explica por qué los tratados han adquirido un lugar cada vez más importante.

Hoy no sabemos exactamente cuántos tratados se han celebrado. En el caso de los tratados inscritos en la Sociedad de las Naciones o en las Naciones Unidas, la cifra asciende a unos 60.000. La Sección de Tratados de las Naciones Unidas estima que hay aproximadamente 40.000 tratados no registrados. Así que habría alrededor de 100.000 tratados vigentes en todo el mundo. Muchos son puntos técnicos, protocolos añadidos con vocabulario técnico. Sólo hay unos pocos cientos de tratados que son realmente importantes para la vida política internacional.

No se trata de una cifra insignificante y no es fácil gestionar este número de tratados a nivel universal. Especialmente porque hay 5 idiomas oficiales en las Naciones Unidas.

Definición[edit | edit source]

Tenemos una terminología algo variada para los acuerdos internacionales. Esta terminología es pertinente, por una parte, porque cada palabra tiene su propio significado, pero, por otra parte, no tiene su propio significado, porque cada régimen jurídico no es idéntico.

Tenemos diferentes palabras: acuerdo, tratado, convención, convenio, pacto, pacto, protocolo, concordato o incluso minutos. Por un lado, estas diferencias terminológicas no tienen efectos jurídicos porque todos los textos mencionados son todos acuerdos y es la misma ley de tratados y acuerdos internacionales que se aplica a ellos. Por lo tanto, la terminología no es necesariamente relevante. Cada uno de estos acuerdos es aplicable independientemente del nombre. Lo importante es verificar que se trata de un acuerdo en el sentido del derecho internacional.

Sin embargo, tendríamos todo el derecho a preguntarnos si se aplica el mismo régimen jurídico. Si tenemos diferentes terminologías es porque las diferentes palabras hacen que cada una de ellas tenga su propio significado.[1] :

  • Acuerdo: para cubrir cualquier texto del tratado o incluso lo que no es un texto si es verbal.
  • Tratado: utilizado para los textos escritos en el sentido propio de la palabra, lo oral es un acuerdo.
  • Convención: utilizada para los tratados multilaterales; una convención multilateral es una contradicción. Una convención es un tratado abierto porque es multilateral.
  • Pacto: tratado escrito, pero el término pacto tiene por objeto subrayar la importancia particular que se atribuye al texto. Se trata de textos fundamentales adoptados con mayor solemnidad, como el Pacto de la Sociedad de las Naciones.
  • Protocolo: es un tratado, pero por eso entendemos un tratado adjunto a un tratado anterior que modifica el tratado anterior en ciertos puntos. En el derecho internacional humanitario, se dice que los dos protocolos adicionales a la Convención de Ginebra de 1949 son complementarios de la Convención de Ginebra, que modifica en algunos aspectos y complementa en otros.
  • Concordato: normalmente reservado a los acuerdos de la Santa Sede por tradición histórica.
  • Procès-verbal: firmar el origen del acuerdo, esto significa que se han celebrado debates y se ha redactado un acta. Muestra el origen del acuerdo, básicamente, estos son resúmenes de una negociación firmada y por lo tanto mejorados en un acuerdo.

En la ley, cada palabra cuenta y nada es intercambiable o casi intercambiable.

El régimen jurídico, por otra parte, es el mismo, pero hay ligeras distinciones. El vocabulario no proporciona diferencias de tratamiento, pero indica los matices en el tipo de texto.

Hay cuatro elementos básicos, cuatro "puntos de control" para ver si un texto determinado constituye un acuerdo en el sentido del derecho internacional; estos cuatro elementos son acumulativos, lo que significa que la existencia de los cuatro debe verificarse. Si falta uno de ellos, nos enfrentamos a un texto que puede ser de naturaleza convencional, pero no es un acuerdo en el sentido del derecho internacional público:

  1. Debe haber voluntades coherentes: un acuerdo se basa siempre en un acuerdo de convergencia entre las distintas partes. Los sujetos, en principio, deben estar de acuerdo en algo, debe haber un mínimo de denominadores comunes. Si, por otra parte, no se puede llegar a un acuerdo en ningún punto porque las diferencias continúan hasta el final, entonces estamos tratando con la disensión. Este punto es evidente, pero no debe olvidarse, sobre todo en lo que se refiere a los acuerdos orales, y es exactamente lo mismo en el derecho interno.
  2. La conclusión de un acuerdo sobre derecho internacional requiere un sujeto de derecho internacional: una autoridad dotada de la personalidad jurídica del derecho internacional. Es muy natural que los acuerdos de un ordenamiento jurídico determinado se celebren por temas de ese ordenamiento jurídico. Los temas del derecho internacional son un ámbito que ya se ha abordado; son los Estados, pero sobre todo otros, los que pueden concertar acuerdos internacionales de derecho internacional público. El único sujeto de derecho internacional tan limitado en sus facultades que no puede celebrar tratados es el individuo que somos. El individuo puede disfrutar de ciertos derechos en virtud del derecho internacional. También puede estar sujeto a ciertas obligaciones. Sin embargo, el individuo sólo puede ejercer sus derechos humanos, que están grabados tanto como las obligaciones penales que se le imponen, no es un sujeto político con autonomía de acción y, por lo tanto, no puede celebrar acuerdos internacionales. Cuando las empresas o particulares celebran un contrato de concesión con un Estado concesionario, un inversionista celebra un contrato con otro Estado que es vinculante pero no se basa en el derecho internacional. Las partes elegirán la ley elegida eligiendo un orden jurídico distinto del derecho internacional. Por supuesto, las partes pueden optar por presentar este contrato conforme a los principios del derecho internacional porque lo han denominado, pero espontáneamente este acuerdo está fuera del derecho internacional.
  3. Un acuerdo en el sentido del derecho internacional debe producir efectos jurídicos, también conocidos como "efectos jurídicos"; si no produce efectos jurídicos, no es un acuerdo en el sentido de jurídicamente vinculante. Por supuesto, los acuerdos bajo el derecho internacional son voluntarios bajo la ley. En este caso no es el caso, puede haber ciertos acuerdos entre Estados; no se trata de acuerdos, sino de actos concertados no previstos en el Convenio. Se nos dice que se trata de un acto concertado, pero no es convencional en el sentido de que no es vinculante. También estamos hablando de acuerdos políticos y del "pacto entre caballeros". Una serie de ejemplos de tales acuerdos son, por ejemplo, el Acta final de los Acuerdos de Helsinki de 1905, de la que está surgiendo la OSCE. El acto final de la conferencia de Helsinki se hace como un tratado, pero no es un tratado porque los Estados no quieren obligarse legalmente, quieren asumir obligaciones políticas. Esto significa que los Estados creen que esas obligaciones deben permanecer en el ámbito de la política y que, en caso de violación, no deben aplicarse mecanismos jurídicos como la responsabilidad; los Estados no están obligados a celebrar tratados, sino que más bien se comprometen a un nivel puramente político.
  4. El acuerdo debe regirse por el derecho internacional público: para que sea un acuerdo, la ley que lo rija debe ser de derecho internacional público. Tenemos, por ejemplo, toda una serie de acuerdos entre gobiernos que son jurídicamente vinculantes y tienen efectos jurídicos concluidos por los Estados. Las tres primeras condiciones se cumplen, sin embargo, pero no son acuerdos internacionales en el sentido legal, porque la ley aplicable es una ley diferente a la del orden internacional; esto puede ser el derecho mercantil internacional o la ley suiza. Los Estados lo hacen porque hay áreas que no son políticas. Un Estado puede vender una aeronave, un barco o un papel a otro Estado, para intercambiar un avión puede celebrarse un tratado, pero no vale la pena porque tiene solemnidad. Si los Estados así lo desean, pueden concertar acuerdos eligiendo otro sistema jurídico que no sea el derecho internacional.

Estas son las cuatro condiciones del derecho internacional general. Esto se refiere a las normas generales sobre la existencia de acuerdos. Sin embargo, puede haber reglas especiales. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es la codificación del derecho de los tratados. Si tenemos tratados o un acuerdo, podemos hacernos preguntas legales sobre este acuerdo recurrente es importante. Por ejemplo, la Comisión de Derecho Internacional ha propuesto elaborar un proyecto de convención que contenga toda la información sobre tratados. La Convención de Viena es la ley de los tratados, pero sólo se aplica a ciertos tratados porque rige la vida de ciertos tratados.

En la Convención de Viena, estamos en el ámbito de los tratados y esto sólo se aplica a los textos, sólo a los acuerdos escritos. Sólo con esto, podemos tener divergencias entre el derecho general y definiciones particulares contenidas, por ejemplo, en la Convención de Viena. Esta diferencia significa que un acuerdo en el sentido del derecho general permite distinguir entre acuerdos. Por otra parte, para poder aplicar la Convención de Viena, el tratado en cuestión debe cumplir las condiciones de dicha Convención, de lo contrario no se le aplicará. Sin embargo, el derecho consuetudinario es aplicable porque está regulado por un acuerdo de derecho internacional.

Existe una articulación entre el derecho consuetudinario que es general, pero si se tiene un derecho especial, el derecho consuetudinario se convierte en una lex speciali.

La Convención de Viena se aplica a los tratados. En el artículo 2 de la Convención de Viena de 1969, el término "tratado" se define como un acuerdo internacional concertado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya sea que figure en un solo instrumento o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular.

Hay dos elementos que destacan y destacan. Por lo tanto, el presente Convenio sólo se aplicará a los acuerdos celebrados por escrito, de lo contrario no se aplicará ni a los acuerdos verbales. Así pues, la Convención de Viena es más restrictiva que el derecho general. En otras palabras, para poder aplicar la Convención de Viena se requieren cuatro condiciones:

  1. un acuerdo
  2. redactado
  3. entre Estados
  4. pero sobre todo debe haber sido ratificado por los Estados contratantes. Por ejemplo, un tratado de inversión sólo será válido en el contexto de la Convención de Viena si las partes contratantes lo han ratificado.

La segunda Convención de Viena de 1986 se concertó para regir los tratados concertados entre Estados y organizaciones internacionales, así como los tratados concertados entre organizaciones internacionales. La Convención de 1986 se refiere a los tratados entre Estados y organizaciones internacionales, o entre Estados, u organizaciones internacionales entre organizaciones internacionales. Por ejemplo, el tratado entre Suiza y las Naciones Unidas sobre la sede de las Naciones Unidas en Ginebra.

La Convención de 1986 aún no ha entrado en vigor porque todavía no ha recibido suficientes ratificaciones. Para los acuerdos entre Estados se aplica la Convención de 1969, mientras que para las organizaciones internacionales se aplica la Convención de 1986, pero como no ha entrado en vigor, se aplica el derecho consuetudinario.

Estamos haciendo todo esto porque el régimen jurídico es potencialmente diferente. En el derecho consuetudinario, estas normas pueden no ser las mismas, pero al mismo tiempo, la situación es bastante simple como en el derecho internacional humanitario. En los tratados, somos afortunados porque son las mismas normas, es decir, si tomamos el derecho consuetudinario o una de las convenciones en términos generales, tenemos las mismas normas.

La Convención de 1969 fotografió la práctica de los Estados mientras que la Convención de 1986 se ajustaba a la Convención de 1969. Siempre es importante determinar qué título se aplica a qué. Siempre es necesario determinar si puede aplicarse como norma del derecho consuetudinario o como convención entre Estados. Los aspectos sustantivos del derecho de los tratados conducen a las mismas normas, lo que facilita la tarea.

Esta es una circunstancia feliz en el derecho de los tratados, pero no siempre es así. El caso habitual no está totalmente alineado.

Ahora sabemos lo que es un tratado y un acuerdo, pero a menudo existe la impresión entre los filisteos de que un tratado debe ser siempre muy solemne y formalista, de que un tratado debe concluirse con largos procedimientos. La ritualización es un tratado importante para marcar solemnidad porque es políticamente útil.

Sin embargo, el derecho de los tratados no prevé ninguna norma al respecto, que es la voluntad de los Estados. El Derecho de los Tratados es totalmente flexible en cuestiones de forma. El derecho de los tratados es soberano y adulto.

En el caso Aegean Continental Shelf, presentado ante el Tribunal de Justicia en 1978, la cuestión jurídica es si un tratado puede concluirse en un comunicado de prensa. Hay una condición muy especial para llevar un caso ante la Corte Internacional de Justicia; requiere el consentimiento de todas las partes implicadas, un acuerdo, un consentimiento. La cuestión es si un comunicado de prensa conjunto de los dos ministros podría ser un acuerdo en el sentido del derecho internacional, porque si se trata de un acuerdo podría haber fundamentado la competencia del acuerdo; se dijo que si los ministros no podían llegar a un acuerdo, el tribunal podría ser juzgado. Por lo tanto, el contenido de este acuerdo era un consentimiento, pero para que la jurisdicción del tribunal se hubiera dado entonces, había que verificar si este comunicado de prensa era un acuerdo conjunto. Sólo después de un acuerdo jurídicamente vinculante puede fundarse la clemencia del Tribunal.

En 1978, la Corte respondió de manera ortodoxa diciendo que no había razón para creer que un comunicado de prensa conjunto pudiera ser un acuerdo internacional perfecto. La Corte no tuvo que ir más allá porque consideró que no había compromiso en el acuerdo de aceptar la jurisdicción de la Corte, sólo había un acuerdo para considerar la posibilidad de ir a la Corte en un acuerdo posterior. En resumen, un comunicado de prensa conjunto puede ser un acuerdo.

En el caso de la delimitación territorial entre Qatar y Bahrein[2], casi exactamente de la misma manera. Este fue un registro firmado de la negociación. Arabia Saudita ha estado allí para interponer los buenos oficios de la mediación y también ha enviado un secretario para que rija las actas. Tras las conversaciones, los Ministros de Asuntos Exteriores firmaron el acta. En 1993, el Tribunal consideró que las actas firmadas por los Ministros de Relaciones Exteriores eran tratados informales pero válidos, y que el contenido era tal que el Tribunal podía intervenir en el asunto.

Un tratado puede tratarse de manera totalmente informal. Sólo se verificará si los Estados estaban dispuestos a celebrar un instrumento jurídicamente vinculante o si un texto podía interpretarse en el sentido de que habían aceptado un acuerdo jurídicamente vinculante.

Como Ministro de Asuntos Exteriores, debe tener cuidado con lo que firma. El formalismo no es necesario, es una cuestión discrecional, dejamos la elección a los Estados.

Conclusión[edit | edit source]

En la conclusión de los tratados, hay toda una serie de cuestiones puramente políticas, como el desarrollo de negociaciones sobre normas marco, que distan mucho de los detalles de la negociación, el objetivo es mantener la utilidad de la negociación. Esta es una cuestión que debe dejarse en manos de la política.

Hay toda una cuestión práctica relativa a la celebración de tratados. Hay una primera y muy importante cuestión de quién puede negociar un tratado.

Negociación y firma[edit | edit source]

Los tratados son generalmente negociados, siempre hay discusiones preliminares incluso para un pequeño tratado firmado durante una cena. Hay situaciones muy diferentes entre tratados multilaterales y tratados bilaterales negociados como mínimo.

Siempre está la cuestión de quién puede concluir, quién puede negociar y firmar el texto, lo que está en juego es la seguridad jurídica; debemos ver y determinar las autoridades. La cuestión se rige por el derecho internacional, pero en parte se deja en manos del derecho interno. Es decir, el derecho internacional contiene ciertas normas; de lo contrario, se deja al derecho interno.

Las personas designadas por el derecho internacional como tales, que aún tienen la facultad de celebrar un tratado para un Estado mediante firma, se mencionan en el párrafo 2 a) del artículo 7 de la Convención de Viena, que confiere plenos poderes: "Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, para todos los actos relativos a la celebración de un tratado".

Esto significa que el jefe de Estado es tradicionalmente la persona con derecho a celebrar tratados, el jefe de gobierno que puede ser descrito como primer ministro y el Ministro de Asuntos Exteriores siempre puede obligar al Estado.

Así pues, la Corte Permanente en 1933 tuvo un caso especial en relación con Groenlandia Oriental: hubo un acuerdo entre Noruega y Dinamarca mediante un simple acuerdo alcanzado por los Ministros de Relaciones Exteriores. El Tribunal sostuvo que este acuerdo obligaba a Noruega porque su Ministro de Relaciones Exteriores estaba facultado para comprometer a su Estado.

En cuanto a otras personas, como regla general, el párrafo primero del artículo 7 vuelve al párrafo primero, esas otras personas sólo pueden negociar por un Estado si se les otorgan plenos poderes. Si Suiza decide enviar a una persona para que negocie un tratado para Suiza, en una carta oficial se debe indicar que dicha persona tiene derecho a representar a Suiza en la conferencia, demostrando que es el representante del Estado que puede firmar el acuerdo sobre la base de lo que se le ha autorizado en virtud de sus plenos poderes, estos poderes también deben notificarse a las demás partes.

Todavía se autorizan tres personas y una cuarta persona puede ser autorizada por una carta de plena autoridad.

Hay un acontecimiento más, ha dicho la Corte; es una práctica cada vez más común, en el derecho internacional, que los ministros encargados tengan derecho a celebrar tratados en su esfera de competencia. Por ejemplo, el Ministro de Medio Ambiente acude a las conferencias ambientales y firma acuerdos para su estado. Se trata de un acontecimiento reciente que plantea una serie de problemas jurídicos. En el caso de los casos armados entre el Congo y Rouanda, el párrafo 47 de la resolución de 2006 explica la ampliación de la práctica y en qué casos los ministros encargados pueden concertar tratados, está facultado para negociar y firmar.

Adopción[edit | edit source]

En las negociaciones bilaterales, no hay reglas prescritas, hay una flexibilidad total. Los delegados o ministros firmarán el tratado. En el caso de un tratado multilateral, es mucho más complejo. Un texto negociado en el marco de una organización o conferencia internacional, se puede tener hasta 190 Estados en una conferencia de este tipo, en este caso lo importante es autenticar el texto aprobado.

Cuando somos dos, podemos ver en qué estamos trabajando. En el caso de una conferencia internacional en la que miles de textos circulan con enmiendas hasta el último minuto, es evidente que es esencial autenticar el texto.

Procedemos a la aprobación del texto, lo que significa que cuando se ha alcanzado un acuerdo y se han alcanzado compromisos, el texto se somete a votación. El presidente comprobará si se alcanza la mayoría requerida, a menudo es la regla de dos tercios o una mayoría simple. Si se alcanza la mayoría, el texto se adopta, pero a partir de ahora nadie puede argumentarlo.

Las delegaciones se dirigen ante el Presidente para firmar el texto a fin de autenticarlo. El Presidente hizo que las delegaciones rubricaran el texto original página por página para indicar que se habían visto todas las páginas. En la última página, el delegado firma, a veces puede ser diferido si el Ministro tiene que firmar y no está presente. En este punto, el texto queda aprobado y autenticado. La negociación ha finalizado y el texto ya no se puede modificar.

Cuando el texto se firma, tiene ciertos efectos jurídicos. Con la adopción, esto se convierte en un texto de tratado, pero la firma mejora su estatus, ya que seguirán algunos efectos legales.

Hay dos en particular. Y lo que es más importante, hay un efecto inexistente. El texto firmado no es vinculante para los Estados, no está en vigor y, al mismo tiempo, el Estado no ha aceptado quedar obligado por el texto, la firma no lo hace vinculante. Excepcionalmente, la firma sólo es vinculante para los Estados si el tratado se concluye en el caso de un procedimiento denominado "simplificado" o corto. De hecho, no es sólo una firma, sino una firma y ratificación al mismo tiempo. Los Estados acordaron no ratificar el tratado por separado, sino ratificarlo uni actum, por lo que la firma es ratificación.

Casi nunca es el caso, pero más de una vez en tratados bilaterales donde los ministros pueden comprometer directamente a sus estados, esto no es para acumular actos a cambio de nada.

En los convenios multilaterales es más solemne, la ratificación es posterior, la firma no es vinculante. La simple firma: ¿cuál es su efecto jurídico?

  1. con la firma, las disposiciones transitorias entran en vigor inmediatamente: cuando se firma el tratado, entran en vigor las disposiciones contenidas en las cláusulas finales que resultan atractivas para el proceso de aplicación de la convención. En 1998, se firmó un tratado sobre la Corte Penal Internacional en Roma -es evidente que no esperaremos a que el tratado entre en vigor para cuestionar su creación. Las medidas preparatorias están previstas en las disposiciones transitorias y conducen a la ratificación, salvo que indiquen expresamente lo contrario, y son aplicables en el momento de la firma. Si firmamos, nos dijeron que tenemos una disposición favorable para la convención.
  2. el segundo efecto es jurídicamente mucho más complejo, refiriéndose al artículo 18 de la Convención de Viena. Establece que cuando se firma un tratado, como signatario, existe la obligación de no vaciar el tratado de su objeto y fin antes de que entre en vigor. Es imposible hacer actos que saboteen el vacío de sentido. Por ejemplo, se concluye un tratado entre el Estado A y el Estado B en virtud del cual los dos Estados se comprometen a reducir en un 50% los derechos de aduana sobre el tomate, que entrará en vigor en enero de 2014. El Estado A se dice a sí mismo que el 31 de diciembre doblaré mis aranceles aduaneros para que cuando el tratado entre en vigor, los aranceles aduaneros no hayan cambiado, mientras que el Estado B, de buena fe, reducirá a la mitad sus aranceles aduaneros, lo que significa que hubo mala fe por parte de A. Así, el tratado se vacía. Sin embargo, puede ser difícil determinar lo que establece el artículo 18 y lo que no establece

Ratificación[edit | edit source]

El tratado firmado no es vinculante para las partes, por no hablar de su aplicación. En los artículos 11 y siguientes de la Convención de Viena de 1969, la ratificación es el consentimiento en obligarse definitivamente por el tratado.

Dado que la ratificación no coincide necesariamente con la firma, esto significa que un Estado tiene tiempo para considerar si desea o no estar obligado por el tratado. Si lo desea, lo ratificará.

Hay tiempo para la reflexión; los Estados negociadores saben qué hacer con ella. El momento de la reflexión procede de las instituciones democráticas del derecho interno. En el tiempo de los reyes, la firma valía la pena ratificarla. Con el advenimiento de los regímenes republicanos, la situación ha cambiado. Por lo tanto, es el poder ejecutivo quien negocia y ratifica el tratado. Por lo tanto, si todo el proceso de conclusión del tratado hasta e incluyendo la elección de convertirse en parte de ese tratado está en manos del poder ejecutivo, ello significaría que el poder ejecutivo podría tomar decisiones de gran importancia para la vida nacional sin que el órgano elegido democráticamente representara al pueblo.

Todos los estados republicanos, y ante todo los Estados Unidos de América, han solicitado cada vez que se les permita firmar y referir, decidir después si quieren o no estar vinculados, porque es necesario consultar previamente. El legislador debe dar la "luz verde". Firmamos el referéndum de ley. Esa es la razón del tiempo de reflexión. La preocupación de los Estados es la participación democrática; es una preocupación del derecho interno.

La ratificación con arreglo al derecho internacional se refiere a los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Convención de Viena. La ratificación es el consentimiento final para obligarse, pero la ratificación desde el punto de vista del derecho internacional es una carta enviada por el poder ejecutivo, alguien del Departamento de Relaciones Exteriores enviará una carta al depositario del tratado, que es el funcionario elegido por los Estados contratantes para gestionar el tratado. Por lo tanto, la ratificación adopta la forma de una carta dirigida al depositario en la que se declara que, tras referirse a ella en el plano interno, el Estado X consiente en quedar obligado por el tratado.

A menudo se cree que es el Parlamento quien ratifica un tratado, lo que quizás no está mal desde el punto de vista del derecho constitucional. De hecho, el Parlamento autoriza la ratificación.

Por ejemplo, ratificamos un tratado y lo firmamos para poner fin al procedimiento de negociación. Entonces los negociadores se dispersan. El derecho internacional no tiene nada que decir, es una cuestión de derecho interno. Suponiendo que el tratado ficticio firmado, el negociador se lo lleva consigo y entra en el Estado X. El Estado dispone que el texto debe ser presentado al parlamento para que pueda debatir y decidir si el tratado es bueno para el Estado o no. Se debatió el texto y se procedió a la votación. Si el Parlamento considera que el Tratado es suficientemente bueno por mayoría de votos, entonces ha dado "luz verde" al poder ejecutivo para que lo ratifique. En prácticamente ningún estado del mundo, el ejecutivo está obligado a ratificar cuando el parlamento ha dicho "sí".

El ejecutivo todavía tiene margen de decisión. Si se produce un evento improvisado, el ejecutivo puede retrasar la ratificación y esperar. Por lo tanto, el Parlamento no ratifica el Tratado desde el punto de vista del Derecho internacional, sino que lo autoriza. El derecho constitucional utiliza el término "ratificación" de manera diferente. Si el parlamento o el pueblo no autorizan la ratificación, entonces el ejecutivo está obligado a no ratificar y notificará al depositario que no estará obligado a ser parte en el tratado porque no ha logrado obtener la aprobación parlamentaria.

El tiempo de reflexión es una cuestión que depende del derecho interno; si no se requiere la aprobación parlamentaria, ésta puede ser ratificada en el momento de la firma, lo que se denomina "procedimiento de conclusión corta". Esto evita la incertidumbre, el empuje, el riesgo de adoptar tratados y el riesgo de esperar décadas para que los Estados ratifiquen tratados obsoletos y ruinosos.

No obstante, corresponde a la democracia y a la separación de poderes dar tiempo a la reflexión. Si el derecho interno autoriza directamente la ratificación, facilita las cosas. Sin embargo, este es el caso de la gran mayoría de los tratados, porque se refieren a condiciones subordinadas y técnicas,"tratados sobre nimiedades", objetos menores de importancia. Estos tratados pueden celebrarse incluso en Suiza o directamente.

¿Qué pasa si el ejecutivo ratifica si no tuvo que hacerlo?

Por ejemplo, el texto se somete al parlamento, que no autoriza la ratificación y el ejecutivo todavía la ratifica, o si el parlamento dice "sí" y el ejecutivo la ratifica, pero en realidad no hubo quórum para la votación. Es una cuestión de validez del tratado.

Distinguimos entre ratificación y adhesión a un tratado también conocido como "adhesión a un tratado". ¿Cuál es el significado de esta distinción?

El resultado de ambos es el mismo, siempre es el consentimiento definitivo de obligarse por el tratado. El resultado es, por lo tanto, que el Estado que se adhiere o ratifica está obligado por el tratado. Puesto que la distinción no es aguas abajo, debe ser aguas arriba. El abogado a menudo tiene una razón para distinguir la palabra.

La distinción es quién tiene derecho a hacer un acto o de otro modo. La ratificación está reservada a los Estados que han participado en la negociación del tratado. La ratificación es un derecho para ellos, un Estado que ha participado en la negociación puede pasar a ser parte en el tratado, no está obligado a convertirse en parte en el tratado, pero tiene derecho a ratificarlo incluso 20 años después. Por otra parte, los Estados que no hayan participado en la negociación, terceros Estados, podrán pasar a ser parte en la Convención en los términos que el Tratado les establezca. Los tratados bilaterales están en principio cerrados, incluso los convenios multilaterales son más o menos abiertos. El Tratado del Atlántico Norte no es tan abierto como eso, tenemos que mirar el propio tratado, que dirá en qué condiciones otro Estado puede adherirse al tratado. Si no hay ninguna aclaración, significa que la adhesión está sujeta al consentimiento de todas las demás partes en el tratado.

Esto sólo se convierte en una opción si el tratado lo concede. A partir de entonces, se convierte en un Estado vinculado por el Tratado, sin adhesión, no hay distinción.

Le aseguramos que el tratado ha sido afortunado, ha sido ratificado. Ahora se trata de saber cuándo entrará en vigor, refiriéndose al artículo 24 de la Convención de Viena de 1969.

Entrada en vigor[edit | edit source]

Un tratado no entra en vigor una vez ratificado. Con la segunda ratificación, el tratado puede entrar en vigor cuando hay dos partes, pero si se pretende obligar a todos los Estados del mundo, la cuestión es diferente. En las disposiciones finales se explican cuando el tratado entra en vigor.

En los tratados bilaterales, estas cláusulas generalmente se olvidan, pero si no hay cláusulas específicas, se considera que es en el momento de la segunda ratificación que el tratado entra en vigor cuando se intercambian los instrumentos de ratificación.

En el caso de las convenciones multilaterales abiertas, que tienen por objeto la adhesión de muchos Estados Partes, la norma se ha cristalizado gradualmente en los tiempos modernos para contar con 60 ratificaciones y un cierto período de aplicabilidad. Es en el momento de la 60ª ratificación más el primero del mes siguiente.

Existe otra posibilidad de que el tratado entre en vigor provisionalmente, es decir, que haya sido firmado y esté pendiente de ratificación. Si se considera desafortunado porque el tratado es urgente y nos interesa que entre en vigor de inmediato, el artículo 25 establece que esto puede hacerse.

Puede haber un acuerdo parcial provisional del tratado o algunos Estados acuerdan entre sí aplicar sólo una parte del tratado. Todo gira siempre en torno al acuerdo de los Estados sobre este asunto. Si no ratificamos, hay dificultades, como la dificultad de volver sobre las disposiciones creadas cuando se han elaborado de conformidad con la ley.

El Artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas es aplicable a todos los Estados Miembros, siempre que cuando un tratado haya sido acordado y haya entrado en vigor, los Estados signatarios estarán obligados a inscribirlo en el Servicio de Tratados de las Naciones Unidas en Nueva York. Dado que las leyes se publican a nivel nacional, se publican a nivel internacional.


Por último, los tratados no se aplican retroactivamente; se aplican a los hechos, circunstancias y acontecimientos que ocurren después de la conclusión del tratado. No se aplicarán a los hechos y circunstancias anteriores a su entrada en vigor.

La entrada en vigor puede depender de. La Convención entrará en vigor en la fecha especificada en la cláusula; para los Estados que se adhieran a ella en una fecha posterior, el tratado entrará en vigor en una fecha posterior.

La no retroactividad debe determinarse sobre la base de la entrada en vigor para cada Estado. Esta no es una norma perentoria, porque los Estados pueden estar de acuerdo, pero deben regular esta decisión. Deben expresarse expresamente o desear hacerlo de tal manera que se pueda decir en la interpretación que los Estados estaban dispuestos a aplicar retroactivamente una convención. En algunas esferas del derecho internacional, las normas no pueden aplicarse retroactivamente.

Por último, no hay ninguna cuestión de irretroactividad del derecho consuetudinario. La retroactividad es una cuestión de derecho convencional. El derecho consuetudinario, desde el momento en que se establece la norma, se aplica a todos los Estados. No tiene carácter retroactivo, pero es vinculante para todos los Estados. No se tienen en cuenta los acontecimientos anteriores al nacimiento de la norma consuetudinaria. Sólo hay una fecha crítica, la regla cubre todos los eventos desde el nacimiento.

Las Reservas[edit | edit source]

Esta es una especificidad de los tratados internacionales, no hay nada comparable en los contratos de derecho interno. Las normas sobre las reservas figuran en los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Posteriormente, la Comisión de Derecho Internacional se ocupó de esta cuestión, lo que condujo a la adopción de un texto no vinculante o la Comisión recuerda las normas sobre las reservas.

El problema de las reservas es una simple cuestión de posible consentimiento. Hay tratados en los que no es difícil saber quién debe dar su consentimiento. En el caso de un tratado bilateral, está claro que es necesario el consentimiento mutuo. Encontrar un denominador común entre 194 estados es difícil, incluso "diabólico".

Así que podemos negociar, pero entonces llegaremos a un momento en que nada sale mal, porque siempre podemos cuestionarlo. Ahora se plantea la cuestión de algunos estados insatisfechos, algunos discreparán radicalmente. Hay Estados que dirán que el compromiso al que hemos llegado y es aceptable, pero hay algunos artículos que ni siquiera son esenciales, que son un gran problema que podría ser contrario al derecho constitucional o a un problema político, por ejemplo.

Surge la pregunta de qué hacer con los Estados que dicen que sólo podrían ratificar si pudieran hacer una excepción[edit | edit source]

El problema es encontrar un consenso entre la protección de la integridad del tratado o la promoción de la universalidad del tratado.

Si se está a favor de la integridad del tratado, el tratado como tal no puede ser objeto de reservas. Si, por otra parte, se favorece la universalidad del tratado, es imposible llegar a un acuerdo sobre todo. La idea era lograr una mayor ratificación mediante la liberación de lastres en los artículos, sobre todo porque los Estados podrían retirar sus reservas posteriormente.

Antes de la Segunda Guerra Mundial, la regla universal era la de la integridad de los tratados, aceptábamos todos o nada, podíamos hacer una reserva sólo si todos los Estados estaban de acuerdo. Después de 1945, la regla era favorecer la universalidad de los tratados admitiendo las reservas. Hoy en día, la regla general es poder hacer reservas a las convenciones.

En general se dice que deben ser convenios multilaterales y no bilaterales. Sin embargo, la práctica demuestra que las reservas han tenido lugar en tratados bilaterales. Lo que se puede decir es que es cierto que las reservas se aplican a los tratados multilaterales. En un tratado multilateral se debe llegar a un acuerdo.

La segunda cosa importante que hay que saber es que las reservas deben hacerse a más tardar en el momento de la firma o ratificación. En el momento de la ratificación y adhesión, uno da su consentimiento final para obligarse por el tratado, los otros contratistas deben saber lo que uno está obligado a hacer y lo que uno no. Un Estado que ya no desee aplicar un artículo en particular significaría que la Convención dejaría de ser vinculante para los Estados que prevalezcan sobre el adage pacta sunt servanda. En el caso de reservas, otros participantes pueden oponerse. Esto no significa que no podamos hacer reservas más tarde. Este es el caso si existe un acuerdo entre todos los Estados, no hay razón para prohibirlo.

¿Qué es una reserva?[edit | edit source]

Para saberlo, hay que pasar a la definición de los términos utilizados en el apartado d) del párrafo 1 del artículo 2 de la Convención de Viena: Por "reserva" se entiende una declaración unilateral, cualquiera que sea su redacción o designación, hecha por un Estado cuando firma, ratifica, acepta, aprueba o se adhiere a un tratado, por la que se propone excluir o modificar el efecto jurídico de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

La reserva se distingue por los siguientes elementos:

  • Se trata de una declaración unilateral; cada Estado, cuando ratifica el tratado, se adhiere al mismo o se adhiere a él, puede formular al mismo tiempo una reserva.
  • La reserva se formula en ese momento en la formulación de la ratificación enviada al depositario, que la notificará, incluida la reserva, a los demás Altos Estados Contratantes, incluidos los signatarios.
  • El objeto y efecto de la reserva es excluir o modificar el efecto jurídico. Así pues, la disposición X o Y no se aplicará de conformidad con los términos escritos en el tratado. Se está modificando el fondo de estas disposiciones. No se aplicará en el contenido del tratado, puede excluir la aplicación de esta disposición a él o modificar ligeramente un artículo en su propio respeto, ya que asegura parte de las obligaciones, pero acepta otra. El tratado no se aplicará de la misma manera que si no se hubiera hecho la reserva.

Declaraciones interpretativas, que los Estados suelen hacer cuando ratifican un tratado o se adhieren a él. En principio, se trata de declaraciones que no tienen por objeto modificar el fondo del tratado o procurar su ratificación para que el Estado pueda dar a conocer su comprensión de la convención o hacer declaraciones políticas. La verdadera declaración interpretativa es decir cómo se entiende la disposición.

En teoría, está claro que la declaración interpretativa se limita a arrojar una cierta luz sobre el artículo, pero sigue siendo la misma, aunque los Estados a veces juegan con él, hacen reservas encubiertas, no se atreven a hacer reservas abiertas por razones jurídicas o políticas. A veces las declaraciones interpretativas son reservas. Hay que decir que no es la etiqueta lo que cuenta, no es porque el Estado vaya a enviar su posición en forma de reserva o declaración interpretativa. La cuestión es a veces sutil, dependiendo de la interpretación del texto por el Estado, pero también de la interpretación del texto del tratado. Si muerde la sustancia, es una reserva.

¿Cuándo son elegibles las reservas?[edit | edit source]

El régimen actual previsto en los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena de 1969 es un régimen liberal en virtud del cual un Estado puede formular tantas reservas como desee, existe la presunción y la libertad de formular reservas. No hay un límite formal, es un límite de sentido común, si un Estado tiene demasiados problemas con un tratado no lo ratificará.

Sin embargo, hay algunas normas sobre la admisibilidad de las reservas y, en particular, algunas de ellas están reguladas por el derecho de los tratados y otras por el derecho internacional general.

Con el derecho convencional queremos decir que, sobre la base de una convención, queremos saber si queremos hacer reservas. Lo primero que hay que hacer para evitar la cuestión es decir que el propio tratado puede contener disposiciones sobre la cuestión que se ha de seguir; las partes contratantes han podido hacer previsiones. Si en el Tratado no hay nada, en otros Tratados hay cosas; debemos seguirlas:

  • tratados que prohíben completamente las reservas: las Partes Contratantes consideraron que la integridad del tratado pesaba más que la universalidad de la ratificación. Este ha sido el caso, por ejemplo, de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 en su artículo 309 o de algunas convenciones humanitarias, como la Convención de París sobre las Armas Químicas de 1993 en su artículo 22, pero también en el caso de los tratados institucionales..
  • prohibición de las reservas a determinadas disposiciones: esto definirá un núcleo duro de las disposiciones más importantes sobre las que no pueden formularse reservas. Las reservas están prohibidas sobre ciertos artículos, a contrario, se permiten en las otras disposiciones. Los negociadores opinan que ciertos artículos son esenciales para la convención. Por ejemplo, el artículo 12 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental.
  • disposiciones que permiten reservas a determinadas disposiciones: se permiten reservas para ciertos artículos, lo que significa que, por el contrario, las reservas están prohibidas en todas las demás disposiciones. Esta última versión es generalmente más sutil, la convención está más cerrada.
  • disposiciones que prohíben ciertas reservas definidas materialmente: las reservas que tengan ciertas cualidades, como, por ejemplo, las que figuran en el artículo 64 de la anterior Convención de Derechos Humanos, que prohíbe las reservas de carácter general que se consideren ininteligibles. Hay convenciones que prohíben ciertos tipos de reservas, en particular las que no son específicas.

Estamos autorizados a hacer reservas autorizadas por el tratado. Esta es la regla del consentimiento y la voluntad. Independientemente de lo que las partes hayan pretendido, y en particular en tratados como la Convención de Viena, los Estados pueden formular reservas en principio ilimitadas. Hay un problema con la ley general: los Estados pueden hacer reservas cuando lo deseen. Por eso hay límites a las reservas en el derecho general:

  • límites relativos (apartados 2 y 3 del artículo 20): en los tratados institucionales es difícil formular reservas, por ejemplo, en el caso de las Naciones Unidas, ya que una institución debe funcionar con arreglo a normas iguales para todos.
  • limitar el objeto y el fin del tratado conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Convención de Viena, letra c): No es una aplicación fácil o directa, ya que se pueden legítimamente tener diferentes puntos de vista sobre el objeto y el propósito del tratado.Pero lo que es fácilmente comprensible es que en un tratado multipartito que contenga muchas disposiciones, no todas ellas tienen la misma importancia, algunas son eminentes y otras son disposiciones secundarias de carácter administrativo o subordinado; no es posible formular reservas sobre los artículos esenciales para el buen funcionamiento de la Convención mientras que se permiten reservas sobre disposiciones secundarias. Decidir qué es relevante para el objeto o propósito es a veces obvio y a veces no es fácil. Podemos tener opiniones legítimamente divergentes.

El caso que está legalmente muy claro es el de las reservas de tipo "shariah", también conocidas como "reservas de tradición interna". En una reserva formulada por Djibouti a la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989 se afirma que " [el Gobierno de la República de Djibouti no se considerará a sí mismo] vinculado por disposiciones o artículos incompatibles con su religión y sus valores tradicionales".

Esta reserva es de carácter general y no se refiere a una disposición concreta, sino que puede afectar a todas las disposiciones del tratado y, además, es de carácter absolutamente indeterminado, puesto que nadie más que Djibouti conoce su religión y sus tradiciones, lo que significa que Djibouti no tiene que asumir ninguna obligación. Esto no es incompatible con ninguna convención; nos reservamos el derecho de aplicar o no aplicar una disposición basada en la tradición y la religión, que sólo Djibouti conoce. Esto es incompatible con el adage pacta sunt servanda, reservándose la aplicación de un acuerdo es contrario al objeto y fin de cualquier compromiso contractual. En ese caso, simplemente habría sido necesario no ratificar la Convención. De hecho, toda una serie de Estados han formulado una objeción a esta reserva.

¿Por qué ratifican estos Estados cuando tienen problemas con este tipo de convenios?[edit | edit source]

El problema no es legal en este sentido, es que estas convenciones de derechos humanos se han convertido en una religión para los países occidentales y todos tienen que ratificarlas. Esta situación un tanto desafortunada lleva a estos Estados a ratificar esta convención, porque es políticamente necesaria. En realidad, no pueden aplicar estas convenciones en contra de sus tradiciones internas. Es políticamente sensible, pero no legalmente.

Otro caso es delicado, las reservas hechas por los estados socialistas a finales de la década de 1940 y principios de la década de 1950 con respecto a la convención de genocidio de 1948. 1. Esta reserva se refiere al artículo IX, en caso de controversia relativa a la interpretación o aplicación de la presente Convención, cada Estado Parte en la presente Convención es parte en controversias relativas a otro Estado y podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia. Se trata de una cláusula compromisoria que permite, en caso de litigio, someterlo a la Corte Internacional de Justicia.

Las Repúblicas Socialistas acordaron firmar la convención, pero no reconocer el tribunal internacional. Los países comunistas nunca han tenido la mayoría de jueces en los tribunales, no es una oportunidad para imponer su visión de las relaciones internacionales. En el caso de esos Estados, no era posible someterlo al tribunal. Al mismo tiempo, estos Estados querían absolutamente adherirse a ella por las mismas razones políticas que en el ejemplo anterior. Es fundamental estar obligado por la Convención, pero no por el artículo IX.

¿Es contrario al objeto y propósito?[edit | edit source]

Para los Estados socialistas, lo que cuenta en la convención son las condiciones sustanciales y la represión del genocidio. Por lo tanto, el objeto y el propósito están vinculados al genocidio y a las disposiciones sustantivas de la Convención.

¿Apela el artículo IX al procedimiento?[edit | edit source]

Se trata de una cuestión de procedimiento no esencial.

Los occidentales de finales de la década de 1940 sostenían que la convención contra el genocidio no era una convención contra otros, no se limitaba a designar un crimen y organizar la represión. Había una disposición en la convención que permitía su aplicación. Esta convención en virtud del Artículo IX no es una convención de trapo de papel. La cláusula de garantía del artículo IX es esencial para la realización del objeto y propósito de la Convención.

Los dos argumentos son plausibles, la elección entre los dos no es obvia; durante mucho tiempo hubo incertidumbre sobre la admisibilidad de la reserva soviética y los efectos que se le atribuyen.

Entretanto, la cuestión se ha resuelto, ya que otros Estados han formulado la misma reserva y esa práctica se ha generalizado. Por lo tanto, para los occidentales, esta reserva no es tan mala, la práctica es que esta reserva es admisible. El Tribunal sigue aplicando esta reserva.

En resumen, ¿qué sucede si hay desacuerdo sobre la aceptabilidad y validez de la reserva?[edit | edit source]

En primer lugar, será necesario determinar si hay acuerdos y si hay objeciones a la reserva. Si no hay objeción a la reserva y los Estados la aceptan expresamente, esto significa que las reservas a esos Estados no plantean ningún problema. Por lo tanto, podemos proceder como si la reserva fuera válida aunque no sea cierta.

Si tenemos objeciones, tenemos una posible disputa. En ese momento, no sabemos cómo aplicar el tratado. Mientras no haya un problema particular, avanzamos y la disputa puede estar latente. Mientras no haya controversias, no es muy importante saber si la reserva al artículo IX es válida o no. Sin embargo, no podremos probarlo, porque no tenemos un caso. Si tenemos un caso, tenemos una disputa sobre la aplicabilidad de la convención; tendremos que iniciar procedimientos para el arreglo pacífico de controversias.

Finalmente, los efectos. Los reveses se deciden sobre la base del tratado y, en caso contrario, sobre la base de los artículos 19 y 20 de la Convención de Viena.

Suponiendo que tengamos reservas válidas, ¿cuáles son sus efectos?

El efecto general de la reserva es fragmentar el tratado en un conjunto de relaciones bilaterales. Contrariamente a la opción que existe, en realidad existe una pluralidad de tratados según las reservas y las reacciones de otros Estados a esas reservas, por lo que el tratado está fragmentado según las relaciones bilaterales. Así pues, se aplicará de manera diferente según los Estados partes en el tratado. Tenemos que mirar los informes de cada estado, hay potencialmente muchas relaciones.

Un estado silencioso que no reacciona, en este caso si la situación no estuviera regulada habría una seguridad jurídica que duraría demasiado tiempo. Según el artículo 20 §5, después de un año el silencio se considera aceptación; es una ficción legal, la aceptación se imputa al estado silencioso. Todo Estado que no desee aceptar una reserva, si no se opone después de transcurrido cierto plazo, se entenderá que ha aceptado. Después de 12 meses la posición estará despejada. Durante los doce meses, la situación está en suspenso.

Suponiendo que tengamos reservas válidas, ¿cuáles son sus efectos?[edit | edit source]

El efecto general de la reserva es fragmentar el tratado en un conjunto de relaciones bilaterales. Contrariamente a la opción que existe, en realidad existe una pluralidad de tratados según las reservas y las reacciones de otros Estados a esas reservas, por lo que el tratado está fragmentado según las relaciones bilaterales. Así pues, se aplicará de manera diferente según los Estados partes en el tratado. Tenemos que mirar los informes de cada estado, hay potencialmente muchas relaciones.

Un estado silencioso que no reacciona, en este caso si la situación no estuviera regulada habría una seguridad jurídica que duraría demasiado tiempo. Según el artículo 20 §5, después de un año el silencio se considera aceptación; es una ficción legal, la aceptación se imputa al estado silencioso. Todo Estado que no desee aceptar una reserva, si no se opone después de transcurrido cierto plazo, se entenderá que ha aceptado. Después de 12 meses la posición estará despejada. Durante los doce meses, la situación está en suspenso.

Si hay una objeción a una reserva, ¿se trata del efecto de la reserva?[edit | edit source]

Hay que hacer dos distinciones que se superponen:

1) es una opción dada por la Convención de Viena y por la práctica al Estado que formula la objeción: si se afirma que una reserva no está destinada a ser aplicada a un artículo determinado y que un Estado se opone, debe hacerse una elección:

  • Objeción simple: ¿queremos aplicar las disposiciones de la convención sobre las que no existe controversia? La reserva se opone a la reserva, lo que implica que la reserva al artículo no será aplicable. Sin embargo, si no hay diferencias de opinión, no nos oponemos a la aplicación del Tratado.
  • Objeción radical: el artículo es tan importante que un Estado se niega a aplicar el acuerdo entre él y el Estado autor de la reserva. Mientras se mantenga la disposición, la convención no se hará cumplir.

El efecto de una objeción será, según las circunstancias, permitir que el tratado se aplique, salvo en el caso de una objeción a una reserva, o que una disposición del tratado no sea aplicable a partir de ese momento, no habrá ninguna relación convencional entre los Estados que deseen formular la reserva y el Estado que formula la objeción.

2) esta distinción es menos importante, ¿cuál es la diferencia entre la posición jurídica de la persona que aceptó la reserva y la de una simple objeción? ¿Es lo mismo, porque el resultado es lo mismo? La razón del resultado es diferente. Hay desacuerdo sobre la aplicación de la reserva, en este caso no hay acuerdo y, por lo tanto, no hay relaciones convencionales. En ambos casos el artículo no se aplicará, por un lado, porque no habrá acuerdo sobre la forma de aplicarlo y, por otro lado, porque la reserva ha sido aceptada. Si una reserva modifica un artículo, esto ya no es cierto, porque las situaciones difieren. Entre los Estados que han aceptado la reserva, el artículo se aplica en su forma enmendada; si se ha formulado una objeción, el artículo no se aplicará en absoluto. El artículo no se puede aplicar con y sin reserva. En caso de desacuerdo, el artículo no se aplicará en absoluto. Por lo tanto, sólo cuando la reserva excluye una disposición y la objeción es simple puede lograrse el mismo resultado, pero por medios diferentes. Los tratados pueden aplicarse de manera diferente, pero no afectan a las relaciones entre otros Estados sin ninguna especificidad.

Validez[edit | edit source]

Este es el ámbito de aplicación de los artículos 46 a 53 de la Convención de Viena.

Un tratado puede celebrarse de conformidad con los procedimientos necesarios, pero no nos dice si el tratado es válido, ya que puede haber motivos y circunstancias particulares que invaliden o anulen el tratado. Si, por ejemplo, usted tiene que firmar un contrato porque alguien está apuntando un revólver hacia el templo, sería sorprendente estar obligado por el contrato como una restricción extrema, sería normal que fuera invalidado o considerado nulo debido a la restricción.

En el derecho internacional hay motivos para invalidar un tratado. Se trata de una rama nueva, hasta la Segunda Guerra Mundial no existían disposiciones sobre la invalidez o nulidad de un tratado, porque el derecho internacional no estaba prohibido. En este contexto, habría sido bastante inusual establecer motivos de nulidad de un tratado, ya que la violencia era lícita y, por lo tanto, un tratado celebrado bajo coacción era lícito. Dado que se admite la violencia, el tratado no puede ser invalidado. Además, en la época en que los tratados de paz eran esencialmente instrumentos importantes, fundamentos de ordenamientos jurídicos como el Tratado de Westfalia que fundó el orden europeo moderno en 1648 o los Acuerdos de Viena de 1815 o el Tratado de Versalles de 1919. Un Estado obligado a firmar un tratado de paz lo hace bajo coacción, y si se dice que no son válidos, todos los tratados se ponen en tela de juicio, es imposible admitirlo. Si decimos que los tratados concluidos bajo coerción son válidos, entonces no buscaremos su nulidad o invalidez porque sean válidos. Se considera que el principio de pacta sunt servanda es tan fundamental que abrir la laguna jurídica para alegar la nulidad de los tratados equivale a abrir la caja de Pandora.

Esto ha cambiado con el derecho de la Carta de las Naciones Unidas, donde se ha reconsiderado completamente el uso de la fuerza; lógicamente, en el sentido de que los tratados concertados bajo coacción no pueden considerarse válidos. Hay toda una visión para ver las cosas en puntos cruciales del derecho internacional moderno con una visión mucho más positiva. El rastro es la sección II de la Parte 5 de la Convención de Viena, artículos 46 y siguientes.

¿Cuáles son las reglas?[edit | edit source]

1) La primera regla que debe considerarse es que las causas de nulidad o nulidad de un tratado, es decir, la nulidad de un tratado, sólo pueden basarse en motivos que se enumeran de manera limitativa en la Convención de Viena. Por lo tanto, sólo sobre la base de una causa reconocida en la Convención de Viena o reconocida en el derecho internacional consuetudinario para los Estados no vinculados por la Convención de Viena, es posible alegar la nulidad de un tratado, este es el objeto del artículo 42 y, en particular, el párrafo 1.

Esto no impide que el derecho consuetudinario desarrolle otros motivos, pero debe ser abolido por la práctica internacional y la opinión jurídica de los Estados. Desde 1969, la práctica de los Estados no ha creado otras causas de nulidad.

2) En segundo lugar, ¿cuáles son los motivos para invalidar un tratado? Se recogen en los artículos 46 y siguientes sobre las ratificaciones irregulares, que constituyen una violación del derecho interno relativo a la celebración de tratados. En la práctica, esto significa que cuando se concluye un tratado hay que pasar por todo un procedimiento, pueden producirse errores en cada uno de estos pasos. Supongamos que se concluyera que un tratado es que el derecho interno dispone que el parlamento debe dar su aprobación para que sea ratificado o que el poder ejecutivo no consulte al parlamento sin tener en cuenta el derecho interno. Las únicas disposiciones pertinentes del derecho interno son las relativas al procedimiento para la celebración de tratados. El artículo 46 no se refiere a la compatibilidad del derecho interno con las normas sustantivas, pero sólo si las disposiciones relativas a la celebración del tratado son pertinentes, sólo si se han cometido errores en las disposiciones formales que permitan invocar la aplicación del artículo 46. El artículo 46 no se refiere a la compatibilidad del derecho interno con las normas sustantivas.

El artículo 46 está redactado negativamente, lo que significa que un Estado no puede invocar el error que ha cometido en el procedimiento de elaboración de un tratado. En otras palabras, no se puede invocar la violación del derecho interno, es necesario asumir las consecuencias sin que las demás partes contratantes paguen las costas.

Sin embargo, hay una salida. La sección 46 establece los criterios. Estas son dos condiciones acumulativas, la regla debe ser de importancia fundamental para invalidar un tratado celebrado, mientras que con otros tratados la disposición violada debe ser de gran importancia. Por otra parte, esta violación debe haber sido manifiesta para los otros contratistas. El criterio manifiesto es la protección de las expectativas legítimas de otros Estados. Sólo si tenían que saber que el otro Estado no podía ratificar el tratado de la forma en que lo hizo, deberían haber sabido que había un error en el proceso de invalidación del tratado. La estabilidad del tratado se mantiene porque compromete a otros contratistas que no necesitan conocer el derecho interno de los Estados no contratantes.

La convención habla de "objetivamente evidente" para cualquier Estado, se puede añadir "subjetivamente evidente". Los Estados que mantienen relaciones estrechas se conocen bien entre sí; por lo tanto, en el caso de los tratados bilaterales, el artículo 46 podría interpretarse de alguna manera más flexible.

Hablaremos del arbitraje entre Guinea-Bissau y Senegal publicado en el libro de laudos aplicable al volumen XX página 121 y siguientes. Existe un acuerdo entre estos dos Estados que se remonta a 1960, un tratado internacional de 1960 entre Francia y Portugal en la época de las potencias coloniales. El acuerdo abarcaba la frontera marítima y los Estados estaban en disputa sobre la frontera marítima. Hubo un problema cuando se firmó este tratado. De hecho, normalmente este tratado debería haberse presentado al Parlamento en Portugal, pero no lo fue, ya que fue ratificado directamente a través de Salazar.

Aplicabilidad del artículo 46?[edit | edit source]

La Convención de Viena no se aplica retroactivamente; entró en vigor en 1980; el tribunal arbitral dictaminó que el artículo 46 era derecho consuetudinario en 1960. Por lo tanto, este derecho consuetudinario era aplicable al tratado.

¿Es este un debate de fundamental importancia?[edit | edit source]

Sí, sin duda es una disposición muy importante, porque los Estados con adhesión territorial son un tema delicado.


¿Es una clara violación?[edit | edit source]

El tribunal dijo que no; la práctica constitucional de Portugal en ese momento era eludir el parlamento. Francia podía confiar de buena fe en que ese tratado había sido ratificado periódicamente, no en las formas oficiales aplicables, sino de conformidad con la práctica del momento. Esta era la práctica habitual de Portugal en aquel momento, Francia no podía percibir esta sutileza, por lo que el tratado es aplicable.


El artículo 48 trata del error, que es un hecho poco frecuente o bastante frecuente sólo en un contexto particular del derecho internacional. Se trata de un error esencial sobre un hecho fundamental en el momento de la celebración de los Tratados. Se celebraron tratados sobre la tergiversación de un hecho esencial del Tratado. En el derecho interno, los contratos también pueden ser invalidados por errores esenciales. Hay una situación en la que los errores no son infrecuentes en los mapas geográficos. Sucede más de una vez que los mapas se adjuntan a un tratado, uno describirá la frontera en el tratado y dirá que en el mapa o boceto la frontera se dibuja directamente sobre el terreno y el mapa es parte del tratado. No es tan raro que hayamos cometido errores a la hora de trazar límites en los mapas o en las diferentes configuraciones geográficas.

El artículo 49 trata del fraude, que es un error deliberado, que es engañoso. Este es un motivo muy común para la invalidación de contratos en el derecho interno, pero no existe en el derecho internacional. Debemos volver a épocas lejanas para encontrar casos de fraude; los Estados no son ridículos. Se trata de una discusión intelectualmente necesaria, pero en la práctica rara vez se utiliza.

Afortunadamente, el artículo 50 tampoco es un hecho frecuente. La corrupción es el soborno de un representante de un Estado, la expresión del consentimiento de un Estado se ha obtenido mediante el soborno de su representante, pero estos casos siguen siendo relativamente raros, ya que el representante rara vez puede obligar directamente al Estado. Es un motivo que insertamos más para ser completos.

Los artículos 51 y 52 sobre coerción y coacción son artículos de gran importancia. Cabe señalar que hay dos disposiciones: el artículo 51 es la coerción ejercida sobre un representante de un Estado cuando éste tiene derecho a cometerla, y el artículo 52 es la coacción ejercida sobre un Estado para que firme bajo amenaza del uso de la fuerza. Normalmente, un representante del Estado no puede comprometer a un Estado por sí solo y directamente. Lo que puede suceder con más frecuencia es la amenaza de la fuerza física. Por lo tanto, estos artículos se refieren a la coerción.

¿Qué es la coerción en el sentido del artículo 52?[edit | edit source]

La Carta de las Naciones Unidas se refiere en particular al párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas.

La Convención de Viena se refiere a la Carta. La Carta se refiere a la fuerza armada, pero no cubre la coerción económica o de otro tipo. Puede constituir una intervención en los asuntos internos en función de las circunstancias, pero tal intervención no conduce a la invalidación del Tratado. La solución elegida es buena, la invalidación de los Tratados es extremadamente grave y debe reservarse para los casos flagrantes. Admitir la coerción económica está abriendo la puerta a grados. La política exterior se compone de coerción; querer incorporar todos estos juegos y permitir que se invoquen las presiones económicas es una puerta que no se abrió en Viena y que no condujo a la invalidación de un tratado.

En realidad, los tratados coercitivos sólo se tratarán como nulos y sin valor cuando las Naciones Unidas y el derecho de la fuerza sean relativamente fuertes y estén bien. Cuando los Estados importantes comienzan a utilizar este medio para que se firmen y ratifiquen los tratados, esto, por supuesto, es claramente perjudicial para disposiciones como los artículos 51 y 52. En el caso de los tratados de paz como el de Dayton, aceptamos que no se trata de una coerción prohibida, porque el Estado no tiene muchas opciones para firmar el tratado de paz. Está prohibido aprovechar su posición predominante para extorsionar ventajas, si en un tratado de paz se prevé una anexión de territorios, esto se consideraría como una forma de coerción contraria al artículo 52. Corresponde a los órganos de las Naciones Unidas dar fuerza a estos arreglos.

El artículo 53 es el ámbito del ius cogens, también conocido como ley imperativa. El ius cogens es un concepto que ha sido objeto de mucho debate, la gran cuestión del derecho internacional. Aquí estamos en el derecho de los tratados, el artículo 53 se refiere a la legalidad del propio objeto. Aquí estamos en el otro extremo del espectro, el punto es la legalidad del objeto.

¿Puede un tratado relacionarse con cualquier objeto?[edit | edit source]

Si cualquier objeto es lícito, entonces cualquier tratado es lícito, porque el objeto es indiferente.

La doctrina del ius cogens es la negación de este principio, se considera en el artículo 53 que existen ciertos objetos ilícitos, por lo que el tratado es nulo e inválido cuando se refiere a tales objetos intrínsecamente ilícitos. La disputa continúa sobre la definición de estos artículos humanitarios y compasivos. Así pues, hay normas imperativas que no pueden ser derogadas por un tratado.

En resumen, el ius cogens es una cuestión de legalidad del contenido del tratado, hay ciertos objetos que hacen que el tratado sea nulo y sin valor, en términos jurídicos parece que hay ciertas normas internacionales que son imperativas, lo que significa que no pueden ser derogadas por acuerdos especiales. El derecho consuetudinario normalmente se debilita ante el derecho de los tratados. El derecho general puede ser derogado por una ley particular. El ius cogens bloquea el funcionamiento de esta norma, ya no se puede hacer una excepción a la norma general del derecho consuetudinario porque esta norma es imperativa, no puede ser sustituida por otra. Si una norma prohíbe el genocidio y es imperativo ius cogens, si un tratado tiene por objeto derogar esa norma, el tratado será nulo e inválido. Si la norma no hubiera sido obligatoria, el tratado se habría aplicado con carácter prioritario. Por este motivo, el artículo 53 se incluye en el capítulo sobre la nulidad del Tratado.

La redacción de las diversas disposiciones difiere. A veces se nos dice cómo en el artículo 48 un Estado puede invocar un error o desprenderse de él; hay otros términos como en el artículo 52 es "nulo e inválido", o en el artículo 53 es "nulo e inválido".

Hay una clara diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, también llamada nulidad.

¿Qué pasa con esta distinción de nulidad absoluta / nulidad relativa?[edit | edit source]

Los motivos de nulidad relativa son motivos de interés particular de un Estado, un Estado puede, cuando encuentre un motivo de anulación del tratado, invocar el motivo de nulidad del tratado o no invocarlo para mantener el tratado. Puede invocarla si su interés personal ha sido perjudicado. Una vez que te des cuenta de la tergiversación, puedes repudiar el tratado, también puedes decidir que es conveniente para tus propios intereses.

El Estado tiene la opción, el derecho le da un mero poder de invalidar sólo si sus intereses se han visto afectados.

En los artículos 51,52 y 53 de la Convención de Viena, se trata de asuntos de interés colectivo, por lo que la nulidad es aquí absoluta, lo que significa que el ordenamiento jurídico considera que este tratado es nulo e inválido, ya que el ordenamiento jurídico no existe.

Sería sorprendente decir que un tratado que organice la trata de esclavos hasta que sea impugnado por un contratista estaría en vigor y sería válido.

Existe otro problema en la cuestión de la validez de los tratados, que es el de la divisibilidad en el artículo 34.

En algunos casos, una razón para invalidar un tratado sólo puede afectar a una parte de él o incluso a una sola disposición. Se plantea la cuestión de si la invalidación del tratado puede llevar a la invalidación de sólo una parte del tratado, salvaguardando al mismo tiempo el resto del tratado, es decir, la cuestión de la divisibilidad.

¿Podemos dividir o no?[edit | edit source]

Las respuestas figuran en el artículo 44.

La regla general es que la divisibilidad sólo se establece bajo ciertas condiciones restrictivas. Los tratados deben ser salvaguardados, pero no se supone que sean divisibles a menos que se cumplan ciertas condiciones, sino que se establecen en el §3 del artículo 44.

La cuestión principal es si el tratado puede mantenerse razonablemente sin las cláusulas que constituyen la causa de nulidad, en otras palabras, si no existe un desequilibrio, porque un tratado es normalmente equilibrado, es precisamente por eso que no se permite la divisibilidad.

En virtud del artículo 45, una parte pierde el derecho a invocar un motivo de nulidad relativa o un motivo para dar por terminada o suspender la aplicación de un tratado si, tras conocerse la causa de nulidad del tratado, sigue aplicándolo.

Párrafo b), si una causa de nulidad que se refiera al artículo 48 se demuestra a sabiendas y no se invoca como continuación de su aplicación, se considerará que el tratado ha sido aceptado. Este es un período de tiempo razonable para reaccionar, ya que los grandes contratistas necesitan saber qué hacer en un momento dado. El artículo 45 sólo se aplica a los tratados anulables.

Sólo el estado debe saber si descubrió su error. Puede suceder que no sepas cuándo se ha descubierto un error. Sin embargo, nos equivocamos.

Normalmente estos motivos aparecen en la correspondencia diplomática, y es en este punto cuando nos damos cuenta de que hemos cometido un error. Mientras nadie se enfrente a un espejo, no puedes ver que has cometido un error; la correspondencia diplomática te permite ver cuando descubres una causa de invalidez.

Para el artículo 44, es lo mismo: la indivisibilidad de un tratado sólo puede establecerse cuando el tratado es nulo. En el caso de los tratados que son absolutamente nulos en virtud de los artículos 51,52 y 53, no hay nada que salvar, la nulidad es para todo el tratado, las partes que quieren desafiar la política pública impugnando el artículo 44 § 5 son castigadas, o no se permite la indivisibilidad.

États tiers[edit | edit source]

Los terceros Estados son todos los Estados que no son partes en un tratado, lo que significa que no lo han ratificado ni se han adherido a él, es decir, que no están jurídicamente obligados por el tratado.

Una parte en el tratado es un Estado obligado por el tratado, los terceros Estados son todos aquellos que están fuera del tratado.

La pregunta es cuál es su estatuto jurídico con respecto al tratado en el que no son parte.

Si pasan a ser parte, la cuestión ya no se plantea porque ya no son terceros Estados, también hay tratados en los que no existe un tercer Estado para convenciones universales como la Convención de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario, que es casi universal.

Estas reglas se encuentran en las secciones 34, 35, 36, 37 y 38.

El principio es evidente que los tratados sólo son vinculantes para los Estados Partes". Compromiso "significa que los tratados sólo confieren derechos a las partes e imponen obligaciones únicamente a las partes.

El tercer Estado que está fuera del Tratado no puede estar sujeto a ninguna obligación en relación con un tratado que sea para él res inter alios acta, es decir, algo hecho por otros, pero tampoco puede beneficiarse de los derechos en relación con un tratado.

Esto es lo que llamamos el efecto relativo de los tratados, que es similar al efecto relativo de los contratos en el derecho interno. Esto no quiere decir que los tratados concluidos por los Estados no tengan efectos indirectos sobre otros Estados, como un tratado que forje una alianza militar y obligue a los Estados a crear contra-aliados, sino más bien efectos dominó. Los tratados de la Alianza no vinculan, no confieren derechos ni imponen obligaciones al tercer Estado. El Tratado no beneficia ni se aplica a terceros.

Sin embargo, hay excepciones a esta regla. El principio es claro, pero las excepciones merecen comentarios. Se encuentran en las secciones 35 y 36.

Todas estas excepciones se basan en la técnica del acuerdo colateral, lo que los abogados llaman un acuerdo colateral. Un acuerdo colateral es un acuerdo adicional al tratado.

Tenemos un tratado multipartito sobre la gestión de un canal marítimo. Ahora queremos imponer una obligación o conferir un derecho a un tercero; la técnica del acuerdo de garantía significa que si el tercero acepta la obligación, entonces será aplicable al tercer Estado, pero esa parte no se convierte en parte y no está obligada por el tratado en su conjunto, el acuerdo de garantía sólo se refiere al consentimiento para disfrutar de un acuerdo en particular o para que el tercero disfrute de una obligación. Si el tercero acepta los derechos y obligaciones, serán aplicables por tratado, requiriendo consentimiento.

La Convención de Viena, que es racional, distingue entre las obligaciones en materia de derechos, dos disposiciones diferentes en los artículos 35 y 36.

El artículo 35 trata de las obligaciones que las partes en un tratado tratan de imponer a un tercer Estado, la Convención de Viena lo prevé, esta categoría está prevista, pero bajo condiciones muy estrictas, ya que la aceptación de un tercer Estado en relación con la obligación que se pretende imponerle debe hacerse expresamente y hacerse por escrito.

Creemos que es tan inusual que un Estado soberano de prestigio acepte una obligación sin contraprestación, sólo una acusación sin tener un beneficio colateral, es tan exorbitante que estamos dispuestos a aceptarlo, pero queremos asegurarnos de que realmente lo desee.

El artículo 36 trata de los derechos, se trata de conferir un derecho a un tercer Estado, es la condición para otros de derecho francés. En este caso, la Convención de Viena es mucho más flexible, ya que requiere el consentimiento de un Estado, a saber, el Estado colateral, pero en este caso se presume su consentimiento.

Lo que se requiere para que un derecho sea aplicable a un tercer Estado es que las partes en el tratado tengan la intención de conferir un derecho subjetivo y que ese derecho sea aceptado por el tercer Estado, pero se presume la aceptación si el tercer Estado no indica expresamente que no lo desea.

Asumimos que los Estados quieren tener una ventaja sin compensación, no ponemos ninguna dificultad en su camino, asumimos que los Estados aceptan los beneficios porque es un hecho de la vida, los individuos aceptan beneficios sin compensación.

No es infrecuente que se confieran derechos a un tercer Estado, como ocurre en el párrafo 5 del Artículo 35 de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que cualquier Estado puede dar lugar a la Asamblea General de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad en caso de controversia que pueda poner en peligro la seguridad internacional; un no miembro puede señalar una controversia a la atención de los órganos sociales de las Naciones Unidas aunque no sea miembro de las Naciones Unidas. Si lo hacen, están dispuestos a acogerse al apartado 2 del artículo 35.

Después de las guerras napoleónicas contra una Francia debilitada, los poderes reunidos en el congreso de Viena habían conseguido que se abriera la ciudad de Ginebra, por lo que se estableció una zona franca o había ventajas aduaneras para Suiza cuando importaba mercancías del interior. Suiza no era parte en el Acta Final de la Conferencia de Viena, y los poderes impusieron esta carga a Francia.

Interpretación[edit | edit source]

La interpretación es una función absolutamente crucial. Cuando un tratado se celebra con el propósito de aplicarlo, y la aplicación de un tratado presupone haber comprendido y saber lo que hay que hacer, suponiendo que se tiene inteligencia, es decir, que se comprenden las disposiciones. Ello presupone una interpretación de las disposiciones, en particular cuando puedan surgir dudas sobre el verdadero significado y alcance de las mismas.

Las cuestiones también se rigen por la Convención de Viena en los artículos 31, 32 y 33.

El artículo 31 contiene la norma general, el artículo 32 contiene algunos medios de interpretación adicionales y el artículo 33 trata del problema de los tratados multilingües.

El artículo 33 se refiere únicamente a los tratados adoptados en más de una lengua auténtica, no se refiere a los casos en que el asunto se haya concluido en una sola lengua auténtica, en cuyo caso el tratado se celebra en una sola lengua auténtica que sea la única lengua auténtica, como se especifica en las disposiciones finales del tratado.

Si usted tiene varios idiomas auténticos, es posible que tenga diferentes interpretaciones. La Carta de las Naciones Unidas tiene cinco idiomas auténticos, pueden aparecer divergencias. El artículo 33 explica los principios que deben aplicarse en este caso. Sin embargo, la provisión es un tanto problemática porque la práctica es más rica.

¿Qué es la interpretación? ¿Qué significa interpretar?[edit | edit source]

Esta es una función bastante típica para el abogado, porque su trabajo consiste principalmente en comprender e interpretar textos.

El texto adquiere su verdadero significado y sólo revela problemas reales frente a problemas concretos. Los verdaderos problemas sólo se van a encontrar en la aplicación, vamos a tener casos bastante inesperados que van a aparecer y a plantear preguntas, por lo que tenemos que hacer frente a esta situación que requiere interpretación.

En este caso, la interpretación es una operación de la mente que busca determinar el significado jurídico de una disposición.

¿Cuáles son los conceptos y normas de interpretación de los tratados?[edit | edit source]

Lo primero que hay que saber es el significado de algunos conceptos:

  • llamamos interpretación auténtica,

la interpretación que emana de todas las partes en el tratado. De hecho, puede ocurrir que el tratado una vez concluido suscite dudas sobre el significado de ciertas disposiciones que aparecen, las partes en el tratado intercambian opiniones sobre ellas y determinan el significado de una disposición. Así pues, las partes determinan cómo debe interpretarse la disposición y, por otra parte, una interpretación puede dar lugar a que se agregue un acuerdo al tratado.

Las partes actúan concertadamente y son los dueños del tratado, ya que pueden modificarlo, interpretarlo y decir la interpretación correcta. Si todas las partes están de acuerdo, esta interpretación es vinculante para el juez.

  • Es llamada por extensión una interpretación casi auténtica,

La interpretación de un tratado por una amplia mayoría del tratado, pero no unánimemente compartida; esta interpretación no es vinculante para el juez, pero puede inspirarse en ella si existe una interpretación generalmente aceptada y puede determinarse.

  • Autointerpretación (self-interprétation),

no debe olvidarse que la interpretación es ante todo la del texto al que se ha adherido el sujeto. Cuando celebramos un contrato por escrito y queremos llevarlo a cabo, es relativamente obvio que nosotros mismos lo interpretaremos primero como consecuencia de la comprensión del contrato.

La autointerpretación es la interpretación por cada uno de los sujetos en contraste con la interpretación auténtica, en este caso cada parte interpreta el tratado de manera individual en la forma en que se interpreta de acuerdo con sus intereses y prejuicios. 99% de los casos de interpretaciones son autointerpretación y autointerpretación.

La única diferencia con el derecho interno es que en el derecho interno existe la garantía de un juez que puede dar su interpretación autoritaria. En el derecho internacional, debido a la soberanía, no tenemos la garantía de un juez, ni podemos llegar fácilmente a una interpretación judicial. Si para las controversias de derecho interno la norma es la interpretación, en el derecho internacional es la excepción.

¿Qué estamos interpretando exactamente? ¿Estamos interpretando el texto del Tratado sobre todo, o buscamos ante todo la voluntad de las partes?[edit | edit source]

Durante mucho tiempo fue un tema controvertido, los dos no se oponen necesariamente o con frecuencia.

Normalmente, el texto es la mejor expresión de la voluntad de las partes, el texto y la voluntad se reúnen idealmente. Sin embargo, el texto a veces no refleja perfectamente la voluntad de los Tratados.

La opinión de los juristas difería, algunos estaban a favor del texto aunque no reflejara la voluntad real de las partes; argumentaban con seguridad jurídica, la voluntad oculta en las fuerzas internas una vez que no se manifiesta suficientemente, entonces no es lo suficientemente tangible como para ceñirse a ella.

El texto es mucho más cierto, podemos leerlo; los Estados que pasaron a ser parte en el tratado más tarde sabían que el texto no era una interpretación.

Otros juristas opinaron que dar prioridad al texto sobre la voluntad real es, en última instancia, dar prioridad a los medios sobre el fin. El fin es la voluntad, puesto que un tratado es el consentimiento de las partes y lo que querían hacer es pervertir el orden de las cosas en lugar de dar más peso a lo que es la base y el propósito del tratado.

La Convención de Viena se pronunció a favor del texto. Todos los medios que recuerdan la voluntad de las partes han sido relegados al artículo 31 y su último párrafo como en el trabajo preparatorio, es decir, los debates a la conclusión del tratado, esto se decidió en el proceso de interpretación de la Convención de Viena en el artículo 32. Los medios complementarios de interpretación no son un medio primario que es el texto.

El motivo de la Convención de Viena es la seguridad jurídica. Los redactores de la Convención de Viena son conscientes de que en el derecho internacional no es necesario que un juez se pronuncie sobre las disposiciones.

Un juez es una persona imparcial e independiente que es capaz de dar un significado objetivo a la disposición, en los casos internacionales prevalece la autointerpretación; el temor de los escritores era que si uno se apoyaba en una voluntad no especificada en el texto, se abre el camino a una manipulación del tratado por parte de los más fuertes.

Cualquier libertad en relación con el texto siempre significa que el más fuerte puede hacer lo que quiera, el tratado es el que más limita, porque el más poderoso no puede reinventar el texto, lo dirige en un cierto punto.

Por lo tanto, lo más seguro es el texto, ya que en los asuntos internacionales hay muchas fluctuaciones, incertidumbres, luchas de poder y autointerpretación, se sintió que el texto era mucho más seguro.

Según Beckett, "el uso de la voluntad común de las partes es poco realista en la medida en que" es casi seguro que la controversia implicará un elemento que [las partes] no han imaginado ".[3].

¿Cómo se interpreta un tratado?[edit | edit source]

La regla principal está contenida en el artículo 31 §1.

Hay cuatro elementos en esta fórmula, cuatro elementos alternativos, cuatro enfoques que dan una mejor comprensión del significado de una disposición:

  • buena fe
  • significado ordinario
  • el contexto
  • objeto y propósito

La interpretación es una cuestión de flexibilidad, de flexibilidad, de arte, es por eso que el intérprete adecuado no sólo es un buen abogado, sino también alguien que tiene experiencia en asuntos legales con experiencia práctica porque es sólo entonces que puede dar inteligencia a estos elementos y proponer una interpretación con pleno conocimiento de los hechos.

Lo que marca la diferencia en la calidad de una interpretación es la capacidad de captar todo el entorno jurídico del problema e integrar una interpretación sutil entre firmeza y flexibilidad. Es un arte que uno va adquiriendo poco a poco en la vida como abogado.

Estos diferentes elementos no están separados entre sí, sino que interactúan. La interpretación es una cuestión de ponderación. Por lo tanto, se trata de integrar todos los elementos que deben actuar conjuntamente en un caso dado, de utilizarlos de tal manera que puedan utilizarse de forma coherente y de contraponerlos.

Significado ordinario significa también significado natural[edit | edit source]

Abogados de todo tipo en el continente utilizan el término "interpretación gramatical", que significa interpretación según el texto. La interpretación según el significado ordinario del texto es también la interpretación gramatical en el sentido latino del término, es decir, verbos, sintaxis y signos.

El significado ordinario del texto al que la Convención de Viena daba mayor importancia no es un significado absoluto de los términos, no se puede decir que tal palabra tenga necesariamente un significado ordinario, pero a veces se puede decir en el contexto, es el sentido más razonable, el que menos sorprende, el más habitual en un contexto dado. Serán interpretados según estos significados ordinarios.

¿Por qué se prefiere?

Se trata de externalizar la voluntad y la seguridad jurídica, no queremos sorprender a las partes con los sentidos. No se excluye un significado especial, el que se desvía del uso ordinario es un significado que puede sorprender, tal significado no debería ser vinculante a menos que se pretenda realmente hacer referencia al §4 del artículo 31.

Por lo tanto, el significado especial o particular es sólo si las partes querían desviarse del significado ordinario. Se puede negar el sentido ordinario de que en el contexto de saber lo que las partes deberían o podrían haber entendido en el contexto, lo que se puede entender de buena fe.

En la sentencia de Groenlandia Oriental en una controversia entre Dinamarca y Noruega, el caso se remitió a la Corte Permanente de Justicia Internacional, que dictó sentencia en 1933.

En los alegatos, Noruega había argumentado que algunos de los convenios aplicables a Groenlandia significaban en realidad sólo una parte de Groenlandia, a saber, Groenlandia oriental. Noruega argumentó que, aunque estas convenciones utilizan el término Groenlandia, sólo significaba una parte de este continente.

La Corte Permanente respondió ante la Convención de Viena, Serie A, Barra 53 pág. 52 que "el significado natural de este término es su significado geográfico tal como aparece en los mapas, si Noruega sostiene que estos tratados utilizan la palabra Groenlandia en un sentido especial, le corresponde a ella demostrarlo"; sin embargo, Groenlandia no lo ha demostrado.

El significado ordinario tiene por objeto preservar el significado esencial. Si las partes hubieran querido tratar con Groenlandia Oriental, habrían tratado con Groenlandia Oriental. Sin embargo, no se excluye que la expresión imperfecta pueda ocurrir, pero esto no será tomado en cuenta bajo la regla del significado ordinario.

Si las partes interesadas pueden demostrar que cuando se concluyera que las partes entendían un significado especial, éste prevalecería, pero sólo cuando todas las partes acordaron dar a Groenlandia un significado especial en el momento de la celebración del presente tratado.

Contexto[edit | edit source]

Esto también se conoce como interpretación sistemática, lo que significa que se interpreta en el conjunto del sistema, es decir, en su contexto.

El contexto es una regla igualmente esencial e intuitiva. Si buscamos el significado de una palabra contenida en una convención, no miraremos inmediatamente la palabra e ignoraremos todo lo demás, haremos lo contrario. Primero veremos la frase en la que se inserta la palabra, el párrafo, la disposición, la sección, etc., y trataremos de ver si el aspecto sistemático de las cosas puede arrojar luz. A veces, el contexto puede permitir a veces arrojar una luz significativa sobre el significado de una palabra.

Buena fe[edit | edit source]

Es un elemento interesante, la buena fe significa esencialmente dos cosas; en primer lugar, un temperamento para saber que uno debe privilegiar el sentido razonable en lugar de un significado excesivamente literal, que es similar al sentido ordinario, porque se busca el significado más razonable en el contexto. El significado razonable de las palabras requiere buena fe, por lo que el sentido común y la buena fe se unen y se oponen a un significado excesivamente literal. Los términos no deben tomarse en términos absolutos, sino en su contexto.

La buena fe también tiene un significado más específico porque añade algo específico. La buena fe a veces requiere de interpretaciones repudiadoras que se adhieren a la letra para repudiar el espíritu. En Corintios 3:6 dice: "La letra mata, pero el espíritu da vida".[4].

A veces hay interpretaciones compatibles con el texto.

Reportado por Vatel y Grotius, los espartanos habían concluido un armisticio con otro pueblo griego en el que estaba escrito que por 30 días habría silencio de armas. Después del trigésimo día durante la noche, los espartanos atacaron. Enfrentados al acuerdo de armisticio, argumentaron que el acuerdo había sido respetado porque era por 30 días, no por 30 días y 30 noches. Esta interpretación respeta un significado literal.

Obviamente ese no era el significado de los términos, era comprensible para todos en virtud de la buena fe.

Los alemanes habían argumentado en el estreno mundial que en la ley de guerra, la declaración de La Haya de 1914 prohibía los proyectiles que contenían gases asfixiantes, ya que habían usado cilindros que no estaban prohibidos.

Objeto y finalidad[edit | edit source]

Se trata de dos cosas diferentes, el objeto del tratado es la materia sujeta a regulación; el objeto del tratado es el fin al que está destinado.

A modo de ejemplo, el objeto del tratado puede ser la navegación marítima, porque hay usos, términos consagrados, prácticas, si conocemos estos usos y prácticas, es decir, el objeto de la regulación, somos capaces de interpretar mucho mejor.

El objetivo es el propósito, la voluntad del legislador. Siempre ha sido interpretado en el sentido de propósito. El propósito es siempre una indicación de cómo interpretar.

Esto también se llama la interpretación teleológica que se refiere a la palabra griega "telo". ( τέλος ) lo que significa "la meta" por lo que es una interpretación en finalidad o en latín una interpretación en ratio legis.

Por ejemplo, en el caso de ciertos gastos de las Naciones Unidas, una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 1952, se planteó la cuestión de si las Naciones Unidas podían llevar a cabo operaciones de mantenimiento de la paz. ¿Pueden las Naciones Unidas organizar operaciones de mantenimiento de la paz; nada es seguro, pero la Carta se ha interpretado de manera flexible; los argumentos fueron los siguientes: el propósito de la Carta de las Naciones Unidas es mantener la paz; las Naciones Unidas deben ser un medio de inventar otros medios para mantener la paz, de lo contrario no podrán perseguir el propósito primordial de la Carta, que es garantizar la seguridad internacional.

En este ejemplo, sabemos que la interpretación teleológica es a menudo una interpretación de apoyo, no es una argumentación autónoma, porque proporciona un apoyo adicional al proveer argumentos teleológicos. Si nos atenemos al objetivo, podemos reescribir un texto completo.

Hay máximas de interpretación[edit | edit source]

  • interpretación en conformidad con el derecho internacional: esto significa que, en caso de duda, uno interpreta de manera coherente para que no exista conflicto entre normas. Este principio se aplica principalmente en el derecho interno; el derecho interno se aplicará de tal manera que se ajuste a las obligaciones internacionales. Esta norma también existe en el derecho internacional, como lo ha sido recientemente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos o las sanciones del Consejo de Seguridad contra personas sospechosas de terrorismo.
  • efecto útil: es mejor que las cosas vivan que perezcan; es una regla en caso de duda, si se puede interpretar las cosas de una manera que sea interpretativa, pero también de una manera interpretativa, porque dos interpretaciones son compatibles con el texto, pero hay duda. Podemos y debemos hacer nuestra elección en favor de la interpretación A si resulta que la interpretación A garantiza un significado a los términos en cuestión mientras que la interpretación B lo priva de cualquier efecto. Por ejemplo, en un tratado tenemos una palabra X, al interpretarla como A, marca una diferencia en la aplicación de la disposición; si aplicamos la interpretación B, la palabra deja de tener significado; en este caso no asumiremos que la interpretación B es correcta.
  • contraargumento
  • argumento análogo
  • argumentos fortificados
  • argumento similar

Se trata de argumentos que pueden utilizarse como argumentos sólidos en los argumentos jurídicos a la hora de interpretar una disposición.

Por ejemplo, digamos que en el derecho interno nos dirigimos a un césped en el que hay una señal que dice que está prohibido caminar sobre el césped. Crees que no puedes caminar en el césped, pero ves a alguien entrando en el césped en bicicleta. Así que le decimos que no puede entrar, replica que no camina, sino que monta en bicicleta.

Se trata de una cuestión de interpretación; si interpretamos esto por otra parte, significa que el legislador sólo quería prohibir una cosa, no quiere que caminemos sobre ella. Si este es el propósito de la regla entonces ir en coche en el césped no es un problema; a la inversa, si caminar está prohibido entonces cualquier otra cosa está permitido.

Si lo interpretamos de otra manera, es sólo una cuestión de proteger el césped, el legislador no ha sido muy inteligente al especificar sólo "caminar". En este momento se interpreta por analogía y a fortiori, si se prohíbe caminar sobre el césped entonces por analogía se prohíbe pedalear sobre él y a fortiori, porque en vista del objetivo que es preservar el césped para caminar sobre él el abismo al 10% e ir a pedalear sobre él el daño al 30%.

Este ejemplo muestra que si el sujeto se entiende de otra manera, lo mismo será cierto para la argumentación, porque no es posible interpretarla mecánicamente, los argumentos se dan en la argumentación jurídica, nunca dan una solución, deben ser entendidos en el sentido del texto.

Fin de los tratados[edit | edit source]

Los tratados están hechos para durar, por eso en la antigüedad fueron grabados en piedra, pero son obras humanas que no duran para siempre.

Hay momentos y acontecimientos que llevan a la terminación de los tratados.

Estas disposiciones figuran en los artículos 42 y siguientes.

En el segundo párrafo del artículo 42 se establece que "la terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte sólo podrán producirse de conformidad con las disposiciones del tratado o de la presente Convención". La misma regla se aplica a la suspensión de la aplicación de un tratado".

Esto significa que la terminación de un tratado sólo puede alegarse por una razón reconocida en la Convención de Viena o por las razones previstas en el propio tratado.

No deseamos dar a los Estados la posibilidad de inventar otros motivos para dar por terminado un tratado porque se trata de una cuestión delicada; si un Estado pudiera alegar la terminación de un tratado mediante sus invenciones, sería contrario al principio de pacta sund servenda. En el derecho internacional, el tratado desempeña el papel de la ley.

Las razones para completar un tratado pueden clasificarse según diferentes criterios: el criterio más sencillo y justificado es el de distinguir entre motivos subjetivos y objetivos de extinción.

Estos dos términos tienen siempre el mismo significado en la ciencia jurídica. Cuando se mencionan consideraciones subjetivas, siempre se trata de algo que tiene que ver con la voluntad, subjetivo es lo que es voluntario, en el caso de los tratados hay ciertos motivos para terminar un tratado que fluye de la voluntad de las partes. Los criterios objetivos son independientes de la voluntad de las partes, aquí hay motivos de extinción basados en circunstancias externas y no basados en la voluntad de las partes.

El artículo 42 §2 utiliza diferentes términos: terminación, denuncia o retiro. Así que hay tres términos:

  • extinción: terminación del tratado, ya no está en un momento determinado, se extingue.
  • denuncia y retiro: medios para dar por terminado un tratado respecto de ciertas partes del tratado. El tratado sigue existiendo, simplemente ya no vinculará a ciertas partes, el ámbito de aplicación personal del tratado se habrá reducido.

En ambos casos, se produce el cese de la aplicación del tratado para determinados Estados y, por ello, la Convención de Viena regula estos términos en su conjunto; los problemas jurídicos son los mismos; el peligro para el principio de estabilidad de los tratados es el mismo.

  • Razones subjetivas ligadas a la voluntad de las partes contratantes:

La gran mayoría de estos motivos se resumen en la sección 54. Es posible obtener el consentimiento expreso de las partes para dar por terminado un tratado anterior. Este consentimiento expreso puede adoptar la forma de un acuerdo derogatorio, es decir, un acuerdo entre Estados en el sentido de que un tratado anterior determinado ya no está en vigor a partir de una fecha determinada; este acuerdo expreso puede adoptar la forma de un nuevo tratado sobre la materia de otro tratado tal como se establece en el preámbulo del nuevo tratado.


El nuevo Tratado del Canal de Panamá de 1977 reemplaza al tratado de 1903, la derogación del antiguo se inserta en el nuevo tratado, pero el nuevo tratado regula la materia, reemplaza al antiguo. También es posible obtener el consentimiento expreso para dar por terminado un antiguo tratado oficiosamente, es decir, sin concertar un nuevo acuerdo, es decir, sin derogación o sustitución.

En 1946, la Asamblea de la Sociedad de Naciones se reunió por última vez, tomando la decisión de disolver la sociedad a partir del día siguiente. Una resolución de la Asamblea para disolver la Sociedad de las Naciones equivale jurídicamente a poner fin al pacto de la Sociedad de las Naciones. El pacto de la Sociedad de las Naciones se termina mediante un acuerdo oficioso.

A veces puede haber un consentimiento implícito para no continuar la aplicación de un tratado antiguo. Algunos de los antiguos tratados comerciales rusos no continuaron después de la revolución bolchevique, ya que Rusia ha cambiado radicalmente poniendo fin a la aplicación de los acuerdos económicos liberales, especialmente con Japón, es un consentimiento implícito para poner fin al tratado.

Las cláusulas resolutorias comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 54 es una cláusula introducida en el tratado que pretende que las partes digan que una vez transcurrido un cierto período de tiempo o cuando se produzca un determinado hecho, el tratado debe dejar de estar en vigor. A veces un tratado se concluye con temporalidad limitada y puede renovarse. Esto significa que el tratado está en vigor durante el período de tiempo especificado y si no se renueva, el tratado deja de aplicarse al final de la fecha especificada.

Algunos tratados dicen que si se producen ciertos acontecimientos, el tratado debe dejar de aplicarse, como ocurre con las alianzas.

Cabe recordar que retirarse de un tratado significa retirar a una parte en él.

¿Puede denunciarse un tratado?[edit | edit source]

Las respuestas figuran en los artículos 55 y 56 de la Convención de Viena; los principios son:

  1. Un Tratado que no prevé la posibilidad de denunciar, es decir, que no incluye cláusulas de denuncia en su texto, se considera, salvo unos pocos ejemplos, que no puede ser denunciado. El principio es que un tratado no puede ser denunciado por un Estado parte. La analogía con los contratos no funciona, porque los tratados son el sustituto de la ley; los tratados no se negocian durante varios años para dar a cada Estado la posibilidad de denunciar el tratado cuando lo hace. Un tratado que no es denunciable no es eterno, siempre se puede modificar un tratado, se pueden concluir acuerdos especiales que tengan prioridad sobre el tratado general, o incluso hacer una enmienda con todas las demás partes en el tratado.
  2. La denuncia está permitida si el propio tratado prevé y permite la denuncia. Por lo tanto, los tratados pueden contener una cláusula amparada por la voluntad de las partes, según la cual los Estados partes pueden denunciarlas en determinadas condiciones, como, por ejemplo, el artículo 16 del Tratado sobre el espacio ultraterrestre de 1976, que dispone que pueden denunciarse en determinadas condiciones. Toda una serie de tratados tienen cláusulas de este tipo que pueden aplicarse y hacerse cumplir a través de la negociación. En el caso de los tratados entre Suiza y la Unión Europea, Suiza ha introducido una cláusula de negociación en función de determinadas circunstancias.
  3. Si el Tratado guarda silencio sobre la posibilidad de denuncia, si no contiene cláusulas de denuncia, existen excepciones derivadas del artículo 56. Hay dos excepciones:
  • si existe una intención implícita de permitir la denuncia de un tratado, ésta puede ser ejercida, es decir, las partes en el tratado en el momento de la celebración del tratado han aceptado posteriormente una denuncia, pero no la han escrito en el tratado; si tal intención puede probarse, se puede disfrutar de una facultad de denuncia. Tal es el caso de la Carta de las Naciones Unidas, se establece que un Estado puede denunciar la Carta de las Naciones Unidas, de conformidad con el Artículo 108 de la Carta de las Naciones Unidas se puede imponer una resolución a un Estado Miembro. En San Francisco se dijo que la denuncia está permitida, pero no fue escrita después de la experiencia de la Sociedad de Naciones que tenía una cláusula de denuncia; todos los poderes dictatoriales abandonaron la Sociedad de Naciones para liberarse de sus actos.
  • La denuncia es admisible si, como se indica en el artículo 54 de la Convención de Viena, se pretende que las partes admitan la denuncia. Algunos tratados son de naturaleza tan fluctuante que es difícil imaginar que los Estados no quieran permitir que se vayan. El ejemplo clásico son las alianzas, que se basan en una serie de criterios de afinidad política que dan sentido a la alianza. Un cambio de régimen puede cambiar el significado de una alianza y, por lo tanto, la naturaleza del tratado es tal que justifica su denuncia. En caso de duda, la denuncia no puede ser asumida ya que el principio general es que un tratado que no prevé la denuncia no es denuncia, la interpretación es estricta.

La denuncia no pone fin al tratado, simplemente el Estado se retira, pero en el caso de un tratado bilateral la denuncia pone fin al tratado, sin embargo esto es posible en el caso de una convención multilateral; en el caso de la convención de 1948 contra el genocidio, hay en el artículo 15 un quórum de 16 Estados, si la denuncia resultara en un retiro del quórum, el tratado dejaría de aplicarse. Si Suiza denuncia los acuerdos bilaterales con la Unión Europea, estos dejarían de existir.

  • Razones objetivas previstas por la ley que no dependen de la voluntad de las partes:

Existe potencialmente toda una serie de motivos objetivos, como, por ejemplo, el artículo 61, que trata de las imposibilidades materiales de las ejecuciones. En algunos casos, un tratado puede celebrarse sobre un objeto que ya no puede realizarse, como una isla que se cede a un Estado extranjero pero que es devorada por el mar, en cuyo caso desaparece el objeto mismo del tratado.

En el derecho interno, esto es mucho más frecuente, en el derecho internacional es bastante raro, y por lo tanto es una base que no necesita ser particularmente discutida.

Los conflictos armados suspenden y muy raramente terminan ciertos tratados; la Convención de Viena no lo regula en particular, ya que no está regulada por el derecho de la paz y el derecho de la guerra. La sucesión de Estados es también una razón para dar por terminado un tratado.

Dos motivos se encuentran en el artículo 60 de la Convención de Viena, que se refiere a la terminación del tratado tras su violación, y en el artículo 62, que es el cambio fundamental de circunstancias.

En el artículo 60, éste es el caso de un tratado violado por una parte. ¿Debe la otra parte seguir ejecutándolo?

Mientras no se suspenda el tratado, ese es el caso. La cuestión es precisamente si la violación no puede dar al Estado lesionado el derecho de suspender o dar por terminado un tratado. En otras palabras, es posible que la violación pueda ser motivo para suspender o, en algunos casos, dar por terminado un tratado.

Esto será apropiado por razones de práctica e imparcialidad: se reconoce que el Estado lesionado hace algo.

El título de la sección 60 es Terminacion de un tratado o sus pensión de su aplicación como consecuencia desu violación. Hay una práctica bastante rica.

¿Cuál es el régimen aplicable?[edit | edit source]

En primer lugar, cabe señalar que el artículo 60 se basa en una distinción fundamental entre una violación sustancial de un tratado y una simple violación de un tratado. Hay dos tipos de violación:

  • material: infracción grave
  • simple: violación que no es una violación

Una violación material da lugar a ciertos derechos.

Sustancial "no es un término legal, es un término que debe ser definido, debe haber una definición, de lo contrario no entenderíamos nada y se encuentra en el §3, es" un rechazo del tratado no autorizado por esta Convención; o la violación de una disposición esencial para el logro del objeto o propósito del tratado ".

El repudio del tratado es un rechazo total, no se aplica el tratado, es obvio que es difícil encontrar una violación más grave que la de no aplicar nada.

En caso de incumplimiento material, existen ciertas opciones, en otras palabras, si el incumplimiento es importante, el tratado puede suspenderse o darse por terminado en determinadas condiciones.

Si la violación no es sustancial, se trata de una disposición menos importante y no se dio a la parte lesionada la oportunidad de poner fin al tratado. En el caso de una violación no sustancial, se rechaza una violación en la esfera de la responsabilidad del Estado, es decir, la responsabilidad internacional de los Estados al solicitar reparaciones o de otro tipo; el Estado lesionado debe solicitar reparación, pero no puede utilizar el contexto para poner fin al tratado.

La Convención trata de proteger el tratado ya sea contra una pequeña violación o para prevenir el abuso.

En el caso de los tratados bilaterales y multilaterales, lo que se puede hacer es ligeramente diferente. Por ello, la Convención distingue entre los dos casos.

En el caso de los tratados bilaterales, en caso de violación sustancial, la Convención reconoce que el otro Estado Parte que es automáticamente la parte lesionada, ya sea para suspender o dar por terminado el tratado si la violación se refiere a un objeto específico de suspensión o terminación con efecto ex nunc, es decir, sin retroactividad, no se encuentra en la esfera de la validez del tratado. Hay que seguir el procedimiento establecido en el artículo 65. Es un medio relativo para que la parte agraviada ponga fin al tratado, porque es un medio más fuerte que la conclusión sin un juez.

Para los tratados multilaterales, es más complejo porque hay más situaciones. Así pues, la Convención de Viena distingue tres escenarios posibles:

1) el apartado a) del párrafo 2 del artículo 60, lo que los Estados partes en el tratado pueden hacer, a excepción del infractor:

Si todos hemos concluido un tratado, es que una de las partes viola el tratado; si todos están de acuerdo, el tratado puede ser suspendido o rescindido total o parcialmente, ya sea en relación con el infractor o entre todas las partes.

  • el primer caso sería decir "violó la sustancia del tratado", simplemente excluiremos al violador del tratado.
  • puede decidirse la suspensión, porque el Estado infractor puede haber tomado conciencia de los problemas inherentes al tratado, en cuyo caso puede ser posible ejercer la facultad de poner fin al tratado por consenso.

2) el caso de la parte especialmente afectada o afectada

La primera pregunta que surge es: ¿qué significa ser una parte perjudicada específicamente por la violación?

En algunos tratados multilaterales, tenemos situaciones en las que diferentes Estados partes en la Convención pueden distinguirse por la violación de la Convención. En el caso de un tratado multilateral sobre extradición, es decir, la asistencia mutua en materia penal, se da el caso de que la extradición debe ser "aplicada por el Estado A frente al Estado B". Suponiendo que el acusado no sea entregado, entonces todas las partes se verán afectadas porque la violación afecta la confianza, existe un temor legítimo sobre el alcance y la vida del tratado; sin embargo, sólo una de las partes se ve afectada específicamente. La Convención de Viena confiere ciertos derechos al Estado afectado: estos derechos están muy por debajo de los derechos que la Convención concede a los Estados que actúan de común acuerdo en virtud de la letra a).

¿Qué puede hacer la parte especialmente afectada?

Existe la posibilidad de invocar la violación sustancial sólo para suspender el tratado y no dar por terminado el tratado en su totalidad o en parte y sólo con respecto al Estado infractor.

En otras palabras, lo que se puede hacer como parte especialmente afectada es que el tratado puede ser suspendido con respecto al infractor para poner a ambos estados en pie de igualdad sólo con respecto al infractor.

Vemos una diferencia considerable: no puede poner fin al Tratado, sino sólo suspenderlo. Uno siempre debe considerar la acusación unilateral. La convención considera que cuando todas las demás partes actúan de forma concertada, el riesgo es prácticamente nulo. Por otro lado, la parte especialmente afectada está por sí misma, no se puede saber la verdad de sus alegaciones. Esto abriría la puerta al abuso, razón por la cual el incumplimiento sustancial es bastante suficiente.


3) el tercer caso es el del Artículo 60 (c), se trata de tratados integrales, tratados que no son bilaterales con ninguna parte no afectada específicamente.

Un tratado multilateral de extradición no es más que la suma de un tratado de extradición. El tratado multilateral puede dividirse en un tratado multilateral, exactamente mediante [n*(n-1]/2

Tomemos un tratado sobre desmilitarización o desnuclearización de una determinada región en el caso de la desnuclearización pacífica. Todos los Estados se comprometen a no introducir armas nucleares en una zona determinada de una región. Si un Estado inserta un arma nuclear, no hay un Estado especialmente afectado, todos ellos están específicamente afectados.

Es una situación objetiva que cambia las cosas. Este es el ejemplo típico de un tratado cuya estructura difiere de un tratado bilateral.

Cada Estado Parte fuera del infractor; cada una de las partes podrá declarar la suspensión del tratado y sólo la suspensión del tratado en su totalidad o en parte con respecto a todas las demás partes en el tratado.

Lo que cambia es que todos los estados están especialmente afectados y básicamente todos pueden suspender el tratado. Lo que también cambia es que el tratado está suspendido de todos los demás, incluido el violador.

Como cada Estado puede hacer individualmente, no hay más que una suspensión.

Cabe mencionar dos excepciones.

En el párrafo 4 figuran las disposiciones que, en los tratados, deben aplicarse en los casos de violación o en los casos que incluyen la violación del tratado, como, por ejemplo, la disposición sobre la solución de controversias que establece lo que puede y debe hacerse en caso de controversia sobre la aplicación o interpretación de la presente Convención. Se dice que cada una de las partes puede recurrir al Tribunal de Justicia, que es una cláusula atractiva para la resolución de litigios.

Una de las partes dice "usted violó el tratado" mientras que la otra lo niega; sería absurdo que en este caso no se aplicara la cláusula referente a la Corte Internacional de Justicia que dice que esta cláusula fue suspendida después de la terminación del tratado.

Es mucho más lógico decir que las facultades conferidas al Estado para dar por terminado o suspender un tratado han sido insertadas en las disposiciones finales; por lo tanto, la cláusula que otorga jurisdicción a la Corte Internacional de Justicia no está suspendida, se aplica el párrafo 4.

Los apartados 1 a 3 del artículo 60, sobre las consecuencias de una violación material de un tratado, sólo se aplican en caso de violación material.

Los Convenios de Ginebra sobre la protección de las personas en caso de conflicto armado o determinados tratados de derechos humanos, por ejemplo, no pueden ser suspendidos o terminados porque son tratados que protegen a terceros. Dado que no son beneficios bilaterales de los Estados, no se permite suspender o dar por terminados los tratados.

Hay ciertas normas en las que no podemos medirnos según el principio de reciprocidad, la reciprocidad no se aplica en estos ámbitos aunque sea un gran principio.

La cláusula 62 trata del cambio fundamental de circunstancias, es decir, el tratado se concluye en un momento dado sobre la base de determinadas circunstancias, hechos o acontecimientos. Una vez concluidos los tratados, se produce un cambio radical en las circunstancias, por ejemplo, se concluye un tratado económico sobre la base de un intercambio basado en tipos de cambio fijos a flotantes.

¿Podemos considerar que el tratado ha terminado? Se trata de una cuestión compleja y debatida, pero desde 1969 nunca se ha aplicado con éxito esta disposición.

Esta disposición dice que "no se puede invocar un cambio de circunstancias para poner fin a un tratado"; las cosas siempre cambian. Este principio es que un cambio de circunstancias no se considera motivo para dar por terminado un tratado, pero hay excepciones que son condiciones acumulativas:

  • las circunstancias en cuestión deben haber existido en el momento de la celebración del tratado y las partes deben haber dado su consentimiento para quedar obligadas por el tratado únicamente con respecto a la existencia de esas circunstancias. Las circunstancias se dan en el momento de la ratificación de un tratado entre dos Estados dependiendo de las circunstancias, pero que cambian fundamentalmente a partir de entonces; a menudo se produce un desequilibrio injusto.
  • el cambio de circunstancias no debe haber sido previsto por las partes.

La costumbre[edit | edit source]

Es muy específico que una sociedad, especialmente la internacional, se rija por el derecho consuetudinario. No estamos acostumbrados al derecho consuetudinario, porque en el derecho interno tiene un papel subordinado y marginal.

Este no es el caso del derecho internacional, donde no hay legisladores y leyes en el sentido formal, salvo los tratados, por lo que existe un derecho que surge de la práctica y de los precedentes, es decir, los Estados encuentran la manera de tratar las cosas que sirven a más o menos todos, creando un mínimo de seguridad jurídica que lleva gradualmente a la alineación de los Estados con la práctica.

Durante mucho tiempo el derecho internacional ha sido fundamentalmente consuetudinario, y sólo recientemente hemos tenido una serie de convenios multilaterales dignos de ese nombre. Se trata de un fenómeno reciente, anteriormente el common law del derecho consuetudinario.

Algunos comentarios son útiles:

En primer lugar, en los tratados, lo esencial para los Estados es tener seguridad y estabilidad jurídicas, por lo que la violación de los tratados no está prohibida, salvo en el caso de los tratados de derechos humanos. Las violaciones son raras porque los Estados buscan seguridad para poder contar con lo que otros harán.

En el derecho consuetudinario, en realidad no buscamos la estabilidad, porque se mueve mucho más a menudo, un derecho derivado de la práctica se mueve regularmente. Buscamos flexibilidad, la sociedad internacional se mueve y evoluciona a un ritmo cada vez más rápido en los últimos doscientos o trescientos años; hay nuevas condiciones, las convenciones son muy difíciles de modificar, si no tenemos un acuerdo unánime estamos cada vez ante una montaña.

Las convenciones no garantizan flexibilidad; necesitamos una válvula de seguridad para que la ley se acerque a los hechos de la sociedad internacional y siga los contornos de la realidad.

Si sumamos las fuentes, tenemos tanto el polo de estabilidad como el polo de flexibilidad interactuando.

En segundo lugar, el segundo punto es el derecho internacional general. El derecho general es casi exclusivamente el derecho consuetudinario, el derecho convencional del derecho general.

¿Qué se entiende por "derecho general"?[edit | edit source]

Es un derecho que se aplica a todos los Estados independientemente de todo lo demás, es en ese sentido donde la ley es general o común, un tratado nunca se aplicará a ninguna otra parte que no sea la que ha ratificado el tratado; el derecho consuetudinario se aplica a todos los Estados del mundo, es una norma que se aplica a todos al mismo tiempo.

Esto indica la función residual de la costumbre: al analizar un problema en el derecho internacional, lo primero que hay que hacer es comprobar si existen tratados aplicables o leyes particulares. Una vez que se ha comprobado si no existe una ley particular, un tratado aplicable, una aquiescencia o una nota diplomática, no se trata de que no exista una ley aplicada, sino que se revierte automáticamente al derecho internacional general.

Si no hay reglas con prelación según la regla de la lex speiciali, se vuelve a la ley general. El derecho consuetudinario proporciona una base residual si no hay una norma específica que se adopte para ciertas situaciones que eviten una serie de vacíos legales.

Es posible que el derecho consuetudinario no proporcione reglas, pero tiene una función de llenar vacíos que deja la ley particular, ya que siempre es aplicable de manera residual.

¿Qué es la costumbre?[edit | edit source]

Para definir este concepto se utiliza siempre una simple ecuación: se dice que la costumbre está compuesta por dos elementos, es la "doctrina de ambos elementos":

  • práctico
  • opinio juris


La costumbre sería la conjunción de una práctica y una jurisprudencia, es decir, una opinión sobre la ley; ambos elementos son acumulativos y requieren una práctica y una consideración subjetiva.

Costumbre = práctica + opinio juris

Práctica: elemento objetivo[edit | edit source]

¿La práctica de quién?

La regla general es que lo que cuenta es la práctica de los Estados, porque el derecho internacional consuetudinario es básicamente la práctica de los Estados, los demás sujetos tienen una voz mucho menor.

En los Estados se acepta ahora que todos los órganos del Estado pueden contribuir a la práctica consuetudinaria. En el pasado, a veces se ha dicho que sólo importaba la práctica del Jefe de Estado y el Ministro de Asuntos Exteriores, pero está completamente desfasada.

Lo que importa es principalmente la práctica de los Estados, pero no es la única, sin embargo es la más importante, porque la última palabra siempre pertenece a los Estados.

En materia humanitaria, la práctica del CICR tiene cierto peso, pero no obliga a los Estados; la práctica de las Naciones Unidas en materia de operaciones de mantenimiento de la paz es una práctica fundamental para el marco jurídico de las operaciones de mantenimiento de la paz; las normas relativas a las operaciones de mantenimiento de la paz han sido formateadas de manera muy significativa por los diversos secretarios generales de las Naciones Unidas. Es el Secretario General quien establece las normas y, por lo tanto, los distintos secretarios de las Naciones Unidas han contribuido a una práctica sobre las operaciones de mantenimiento de la paz que ha dado lugar a una práctica aceptada por los Estados.

¿Cuál es la calidad de la consulta? ¿Qué es una consulta?

Se trata de una cuestión de calidad intrínseca de los actos. Siempre se dirá que la práctica consta de tres elementos:

  • constancia
  • uniformidad
  • generalidad

En otras palabras, una práctica debe ser coherente y uniforme y general para que una norma del derecho consuetudinario surja como norma internacional general.

Por práctica, entendemos por acto u omisión, una práctica también puede consistir en un acto, es decir, una "acción" u "omisión", es decir, un "no-doctor".

Hay toda una serie de costumbres negativas basadas en la omisión.

En el derecho del mar, paulatinamente surgió la norma de que un Estado territorial en el que un buque extranjero fondee no puede enjuiciar los delitos cometidos contra el buque, está reservado al Estado de abanderamiento. El Estado territorial se abstendrá de incoar un procedimiento ante sus autoridades penales.

Sin embargo, un buque que entre en el puerto de un Estado entra en el territorio y, sin embargo, los Estados no lo enjuician, ya que han comprobado que lo dejan en manos del Estado de abanderamiento; se trata esencialmente de un caso del Estado de abanderamiento que sólo es válido para los delitos que no afectan al Estado territorial. Esta omisión dio lugar a una norma consuetudinaria de abstencióna.

El propósito de la regla es una omisión y esta práctica se basaba en la abstención.

En segundo lugar, se considera que la práctica puede consistir en actos físicos o verbales; esto significa que la práctica consiste en actos físicos, como la detención de un buque que reclama jurisdicción para arrestar a un buque, pero la práctica es también verbal, es decir, declaraciones, por ejemplo a la Asamblea General de las Naciones Unidas, que es una práctica de Estado.

Una declaración no es sólo una cuestión de Jurisdicción) sino también de práctica.

Una observación final se refiere a la frecuencia de la práctica, que requiere coherencia, uniformidad y generalidad; los casos pueden ser diferentes.

Los casos de inmunidad diplomática o estatal son muy comunes en los tribunales nacionales, casi todos los días un tribunal reconocerá la inmunidad a un Estado extranjero. Esto significa que tal vez cientos de precedentes no pueden ser muy numerosos, porque otros pueden ir en una dirección diferente.

Hay casos en los que hay muy poca práctica, porque las oportunidades carecen de práctica; el precedente depende mucho de las circunstancias que se inserten en un principio de relatividad.

Angaria es tradicionalmente la requisición de un buque extranjero para el servicio público; el último precedente es un precedente chileno de 1955.

Las condiciones para la práctica de la angaria son tan excepcionales que hay quizás tres casos en un siglo; si en los tres casos en que surge la situación se hace lo mismo, entonces prevalece como práctica.

  • constancia

Es un elemento temporal, es la continuidad de la práctica en el tiempo, de hecho, casi conceptualmente no se puede hablar de práctica a menos que algo se repita en el tiempo. Una práctica implica una sucesión de actos relativamente similares.

Si el tiempo es un criterio indispensable para una práctica por razones conceptuales, hay que decir que el criterio constante tuvo su momento de gloria en el pasado, mientras que ahora ha fracasado en categorías mucho más pequeñas.

En el siglo XIX se decía con razón que una costumbre se basaba en una larga tradición o práctica prolongada con las características de la antigüedad. El comercio entre Estados era muy rudimentario.

La realidad de hoy es que no hay necesidad de participar en el tiempo; al contrario, se dice que el tiempo puede ser corto para la formación de una costumbre si la práctica es uniforme y consistente. No queremos impedir que los Estados como legisladores adopten una práctica; todo pasa a ser cuestión de la calidad de la práctica si es suficientemente uniforme, seguida, frecuente; eso es suficiente.

La Corte Internacional de Justicia lo explicó en 1969 en los casos de 1969 relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, que pueden consultarse en la página 43 del Compendio de 1969[5][6].

Un ejemplo de costumbre que ha crecido rápidamente porque responde a los intereses de los Estados es la de la zona económica exclusiva; los Estados marítimos tienen una fachada costera, aguas interiores, un mar territorial y una posible zona continua y una zona económica exclusiva que se extiende a 2.000 marineros costeros.

Fue lanzado oficialmente en 1974 por Kenia, en 1985 la Corte Internacional de Justicia en el caso de la plataforma continental entre Libia y Malta[7] explica que la práctica ya es habitual. 1974 es el punto de partida inmediato, probablemente hacia finales de los años setenta - finales de los ochenta se había convertido en una práctica porque casi todos los Estados habían declarado una zona económica exclusiva.

Sin embargo, la consistencia es un elemento bastante relativo en la formación de la costumbre.

  • uniformidad

Para que exista una práctica que pueda dar lugar a una norma consuetudinaria, los actos pertinentes deben ser suficientemente similares. En otras palabras, cada vez que surge un problema se hace lo mismo; en el ámbito de la convergencia se puede establecer una norma. Siempre que había un problema con un diplomático, se reconocía la inmunidad diplomática porque representaba a un jefe de Estado extranjero.

Si cada vez que el problema ha surgido hemos hecho cosas diferentes, entonces no tenemos una práctica, porque supone una similitud. La Corte Internacional de Justicia en el caso del Derecho Diplomático de Asilo de 1950 otorgó a la embajada peruana un revolucionario fugitivo; la Corte Internacional de Justicia sostuvo que no había costumbre especial concedida a los países latinoamericanos en las embajadas.

En el Compendio de 1950 en la página 77, la Corte concluyó que los países latinoamericanos habían hecho cosas diferentes cada vez para asegurar que estos actos fueran suficientemente uniformes, la Corte habló de fluctuación, disparidad o incluso motivos políticos.

  • generalidad

La práctica debe ser general y esto tiene sentido, ya que sólo si es general se puede producir una norma de derecho internacional general. Una norma general se aplica a todos los temas del derecho internacional, es decir, a todos los Estados; para que una norma sea vinculante para todos los Estados del mundo, se necesita una práctica general, porque sería tentador que una minoría practicara algo, entonces todos los Estados estarían obligados por lo que hace una minoría.

General "no significa" unánime "; no existe prácticamente ninguna práctica que podamos llamar franca y completamente" unánime ", excepto en unos pocos casos raros, en particular el de las inmunidades.

La costumbre no es un acuerdo, sin embargo, la doctrina explica que la simple mayoría tampoco es suficiente, porque no vemos cómo una simple mayoría podría obligar a otros Estados, porque los Estados son soberanos, no se supone que estén sujetos a la mayoría. Se ha llegado más o menos a la conclusión de que se necesita una mayoría significativa de Estados.

Si abordamos la cuestión desde un punto de vista cuantitativo, es insatisfactorio, porque no refleja la realidad, lo que realmente está ocurriendo en este criterio de generalidad es que la mayoría de los Estados están practicando algo, si surge un nuevo problema y no sabemos qué hacer, entonces siguen los primeros que se enfrentan a este problema imaginable, práctico, útil, soluciones oportunas, otros Estados; Así pues, hay varios Estados que practican y está creciendo. Lo que importa no es contar hasta cierto número, sino la reacción de los demás Estados afectados por esta práctica.

Estos estados tienen básicamente dos posibilidades:

  1. objetar, porque consideran que esta regla no es buena y en este momento no se puede establecer la norma consuetudinaria porque no es generalizada.
  2. si los demás Estados afectados por esta práctica creciente no se oponen, existe más o menos rápidamente una práctica general en ausencia de una objeción.

La objeción es el elemento crucial, es un elemento negativo, miramos las objeciones. Si tenemos un bloque de Estados que formula una objeción, no puede haber norma consuetudinaria si más allá de un bloque hay voces disidentes en diferentes bloques; entonces podemos decir que no se ha establecido la norma consuetudinaria.

La generalidad de la práctica es medida por los Estados que la practican y no se oponen a ella; el elemento fundamental es la ausencia de oposición.

En los libros se afirma que la objeción y la protesta es un elemento crucial del derecho porque impide la formación de normas consuetudinarias que impidan la aparición de situaciones subjetivas, y el Estado puede protestar contra este hecho. La objeción a la virtud de impedir que se produzca una situación, incluida la formación de una norma consuetudinaria.

La Corte Internacional ha inventado el argumento de Estados particularmente representativos cuya adhesión a la práctica en cuestión sería particularmente importante. Este criterio es a veces y a veces no está justificado.

Opinio juris : elemento subjetivo[edit | edit source]

El elemento del opinio juris es subjetiva, es una opinión, una proyección voluntaria, una representación mientras que la práctica es un hecho material.

Este elemento subjetivo se refiere a la práctica, los actos y las omisiones en la práctica. La esencia de la opinio juris es que el Estado que practica o no hace los actos de interés para nosotros considera que es por razones legales que actúa como lo hace. El Estado práctico y puede hacerlo por razones jurídicas, ya sea porque considera que ya se ha creado una norma jurídica o porque considera que el derecho consuetudinario aún no se ha formado; esta práctica que practica o a la que se adhiere es una práctica que recomienda desde el punto de vista jurídico; es la práctica que se propone adoptar sobre el elemento en cuestión.

El opinio juris ha sido justificado por una función negativa, porque hay toda una serie de prácticas en la vida internacional que son bastante constantes, pero que no son prácticas jurídicas, son meros usos.

Un uso es algo que se hace por razones no legales. Hay toda una serie de actos que invariablemente se hacen, pero donde los Estados no están convencidos de actuar según la ley, sino según la libertad política.

El opinio juris es una pregunta de opinion non-juris que los estados dejan fuera de la ley.

La Corte Internacional de Justicia ha recordado elocuentemente en los casos de la plataforma continental del Mar del Norte:"no sólo los actos en cuestión deben representar una práctica constante, sino que también deben dar testimonio, por su naturaleza o por la forma en que se llevan a cabo, a la convicción de que esta práctica se hace obligatoria por la existencia de un estado de derecho.  Por lo tanto, los Estados interesados deben sentir que están cumpliendo lo que equivale a una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni la costumbre de los actos son suficientes. Hay muchos actos internacionales, por ejemplo, en el campo del protocolo, que casi siempre se cumplen, pero están motivados por meras consideraciones de cortesía, conveniencia o tradición y no por el sentimiento de una obligación legal ".

En estos actos, que no están motivados por consideraciones jurídicas, el ámbito de aplicación de estos actos sigue siendo un simple uso no vinculante.

Si se encuentra un buque de guerra en alta mar, hay una ceremonia de salutación, si un buque no participa en la ceremonia, simplemente se considerará grosero.

El opinio juris está sobre todo ahí para descartar las prácticas que los Estados harían con la convicción de que está fuera del Derecho.

Existen cuestiones de derecho internacional en las que la costumbre esta definida por el opinio juris que por la práctica. Hay materiales donde el opinio juris se ha convertido en el principal criterio, sobre todo en el ámbito de los derechos humanos y la asistencia humanitaria, como la tortura, ya que hay demasiados actos de tortura. Si seguimos esta práctica, no habría prohibición de la tortura, pero tomamos a los Estados por la palabra y no por la acción, es decir, tomar por el opinio juris.

¿Cuál es la relación entre los tratados y las costumbres?[edit | edit source]

Esta relación es múltiple y rica. Los tratados pueden, en su conjunto o de acuerdo con las normas que contienen, posicionarse en relación con el derecho consuetudinario de tres maneras:

  • un tratado puede ser declarativo del derecho consuetudinario.
  • un tratado puede constituir una norma consuetudinaria.
  • un tratado puede cristalizar el derecho consuetudinario.
1. tratado declarativo del derecho costumbrado

Este es el objeto de un acuerdo de codificación, un tratado que describe lo que ya existe en el derecho consuetudinario. Escribimos las costumbres que codificaremos, el tratado no inventa nada esencial, transcribe por escrito el derecho consuetudinario. En gran medida, el tratado y la costumbre están en todo caso alineados en el momento de su adopción; el tratado refleja el derecho consuetudinario, que dicen lo mismo. Sin embargo, el derecho consuetudinario sigue evolucionando a diferencia del tratado; el tratado tiene la función de declarar la costumbre.

2. tratado fundacional

Un tratado que innova, no codifica las normas consuetudinarias existentes, sino que más bien crea normas que se convertirán en normas consuetudinarias. El artículo 54 del Protocolo Adicional I es una norma consuetudinaria de la Convención de Ginebra.


3. cristalización de una costumbre por un tratado

Es una hipótesis más rara. Tenemos una práctica consuetudinaria que ya está relativamente bien alimentada, pero hay dudas sobre si la práctica anterior ya se ha establecido como norma consuetudinaria.

Hay una conferencia en la que los Estados se reúnen para debatir el tema de un tratado al que se adhieren masivamente. Se considera que el último paso entre la práctica y su carácter consuetudinario se dio en el momento de la codificación del tratado; el tratado confirma la norma consuetudinaria.

En la convención que rige el espacio ultraterrestre se definió una costumbre en el momento del lanzamiento de Sputnik. En la Conferencia de 1967 se aprobó el Convenio sobre el espacio ultraterrestre y se decidió que debía convertirse en norma consuetudinaria.

¿Cuál es el objetor persistente?[edit | edit source]

Se nos explica que a veces, sobre la base de algunos precedentes explícitos, se explica que un Estado que ha objetado la formación de una nueva costumbre, una vez que la norma consuetudinaria se ha establecido y sigue objetando, a veces se dice que la nueva norma consuetudinaria no se aplicará al persistente objetor mientras mantenga la objeción.

Hay que tener cuidado, porque las normas consuetudinarias se tratan en la formación, si se acepta la doctrina del objetor persistente, se puede asegurar que la costumbre no es aplicable al objetor.

Un Estado puede no estar en condiciones de aceptar una nueva norma consuetudinaria debido a su constitución, si se opone a la costumbre que podría tener durante el período de transición para cambiar la constitución en contra de la aplicación de esta costumbre, de lo contrario podría violar su constitución.

Para el profesor Kolb, tenemos muchas dudas sobre esta regla, porque sólo se aplica por la sencilla razón de que un Estado no dirá que es un persistente objetor. Por lo tanto, no está claro si se aplica este criterio.

Nuevos estados[edit | edit source]

Iodos los Estados nacen en un momento dado y se preguntan si esa es su posición respecto de las normas consuetudinarias anteriores.

¿Qué hay de la norma consuetudinaria anterior?

El nuevo Estado nace en el derecho internacional tal como era en el momento de su nacimiento y, por lo tanto, está sujeto a todas las normas consuetudinarias que encuentra en el momento de su nacimiento. Es imposible que cada vez que nace un nuevo Estado pueda cuestionar la generalidad de la norma consuetudinaria.

En el caso de la descolonización, muchos Estados nacen con una ideología diferente, practicando de manera diferente a los antiguos Estados, haciendo practicar un opinio juris differente cambiará la costumbre. Si un número suficientemente grande de Estados aplica una nueva norma, la antigua costumbre desaparece en favor de una nueva práctica. Es porque son parte del sistema que pueden cambiar la costumbre.

La costumbre regional[edit | edit source]

También existen costumbres regionales, es decir, costumbres especiales que sólo vinculan a unos pocos Estados del mundo, pero no a todos. El término regional no es necesariamente pertinente, porque los Estados no son necesariamente vecinos, pueden ser de todo el mundo. El criterio puede ser vecinal, cultural o religioso.

Las costumbres regionales o particulares pueden extenderse a una costumbre practicada en un máximo de dos Estados; la peculiaridad puede extenderse a un mínimo.

Una costumbre permitió que Portugal se uniera a sus enclaves, particularmente el de Goa en la India. La Corte Internacional aceptó una costumbre trilateral entre Francia, España y Andorra. Dado que Andorra no tiene cárceles para encarcelar largas condenas, los condenados pueden ser encarcelados en prisiones francesas y españolas. El Tribunal aceptó que una costumbre trilateral constituía el fundamento jurídico de la detención en Francia.

La costumbre puede reducirse a unos pocos Estados; la costumbre particular siempre se aparta de la costumbre general. Si los Estados en cuestión practicaran lo mismo que los demás, entonces habría una costumbre universal, la costumbre regional aparecería a la luz de la costumbre general que obliga únicamente a los Estados que practican expresamente sólo la práctica regional. No obstante, no se presumirá que un Estado tenga una costumbre regional, sino que será universal; no obstante, con carácter excepcional, la costumbre especial sólo se practica entre los Estados interesados.

Los principios generales del derecho[edit | edit source]

Los principios generales del derecho son reconocidos por las naciones civilizadas en el artículo 38 § 1 letra c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Distinguimos entre los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas y los principios generales del derecho internacional.

Principios generales del derecho internacional[edit | edit source]

Son principios, es decir, normas de gran importancia y generalidad que ya existen en el derecho internacional, y son normas importantes de derecho internacional que se denominan "principios del derecho internacional", como ciertas normas como el principio de no utilización de la fuerza o el principio de libre determinación de los pueblos, o el principio del consentimiento en el derecho de los tratados, pero también el principio de la buena fe.

Toda una serie de propuestas de importancia general y, por lo tanto, denominadas principios generales del derecho internacional. En cuanto a su importancia y ámbito de aplicación del principio de no utilización de la fuerza, podemos ver que esta norma tiene una densidad y una importancia más altas que otras normas, son puntos de referencia en el ordenamiento jurídico.

Son normas internacionales de derecho consuetudinario.

Principios generales del derecho[edit | edit source]

El apartado c) del párrafo 1 del artículo 38 no se limitaba a recordar los principios generales del derecho internacional. Por los principios generales reconocidos por las naciones civilizadas queríamos hacer otra cosa, es decir, extender el dominio de las fuentes.

Para entenderlo, debemos volver a los años veinte; el temor de los escritores era que si aplicábamos la fuente principal del artículo 38, a veces podríamos no tener una respuesta jurídica; además, en 1920 había muy pocos tratados multilaterales, acabábamos de tener el pacto de la Sociedad de las Naciones.

¿El derecho consuetudinario en 1920?!

Tal vez, pero, en primer lugar, es una costumbre de una cultura antigua, lleva tiempo establecer una costumbre indiscutible, existe el elemento del tiempo, pero también la necesidad de convergencia en la comunidad internacional.

Existe el riesgo de que el operador jurídico no encuentre normas aplicables. En este punto, si lo dejamos así, significa que el juez debe rechazar un defecto o decir que no puede decidir en la ley. Por lo tanto, los Estados siguen siendo libres de actuar como consideren oportuno.

Los redactores consideraron útil insertar otra fuente, que son los principios generales.

A falta de otras normas, el operador jurídico puede, por ser abogado, recurrir a los ordenamientos jurídicos nacionales y ver si puede encontrar una norma común en los ordenamientos jurídicos nacionales. Deberíamos ver si en los principales ordenamientos jurídicos existe una norma común, es decir, en cada uno de estos ordenamientos jurídicos existe una norma más o menos similar, razón por la cual se le llama principio más que norma.

En las líneas principales del pensamiento, es decir, que todo lo que sube converge y que además puede ser transpuesto por analogía al derecho internacional, entonces puede ser aplicado como un principio general del derecho reconocido por las naciones civilizadas.

Se trata de un tema en el que se extraen analogías del derecho interno para colmar las lagunas del derecho consuetudinario. Es una forma de legislar. Es la técnica de la analogía lo que la convierte en un principio general del derecho.

Caso de la prescripción del alta[edit | edit source]

Este es el plazo a partir del cual ya no se puede hacer valer un crédito. Hubo un caso entre Venezuela e Italia en el caso Gentini. Hubo un arbitraje realizado por una Comisión de Arbitraje Libre Italo-Venezolana en el que Italia reclamó la indemnización de un ciudadano italiano que sufrió daños en Venezuela como resultado del Estado venezolano. Italia actúa en el marco de la protección diplomática.

El problema era que Italia había presentado esta reclamación ante el tribunal arbitral unos 30 años después de los hechos. El tribunal arbitral examinó si existía un plazo de prescripción. No hubo acuerdo de arbitraje. La Comisión de Arbitraje centró su atención en los ordenamientos jurídicos nacionales y encontró en todas partes un principio de prescripción de la dispensa del pago, considerando que este principio existía en el derecho internacional y que debía aplicarse. El plazo aplicable era el plazo razonable. La cuestión jurídica es si Italia tiene razones justificadas para esperar a que la Corte Internacional estipule que se ha excedido el plazo.

Caso de evidencia indirecta[edit | edit source]

¿Podemos probar algo indirectamente, es decir, de manera circunstancial?

La evidencia circunstancial es evidencia indirecta, no podemos probar un hecho directamente. Este fue el caso en el caso del Estrecho de Corfú en 1949 ante la Corte Internacional de Justicia. El Reino Unido acusa a Albania de saber que había minas en aguas territoriales albanesas sin advertir a la comunidad internacional.

La cuestión jurídica es demostrar que Albania conocía la ubicación de estas minas. ¿Cómo podemos demostrar que Albania sabía que el Reino Unido no tenía forma de saberlo directamente?

Por lo tanto, el Reino Unido sólo pudo demostrar el conocimiento de Albania mediante pruebas circunstanciales, existe un conjunto de pruebas que tienden a demostrar el conocimiento de Albania.

La pregunta es si las pruebas indirectas son admitidas por el derecho internacional. ¿Puede condenarse a un Estado sobre la base de pruebas indirectas? ¿Cómo determinamos eso?

No existían prácticas bien establecidas, la Corte pasó por los principios generales del derecho, cuestionó si podía transponer esta regla al juicio internacional y preguntó si podía ser transpuesta.

Juicios penales de los años 1900[edit | edit source]

Cuando el derecho penal internacional estaba en auge, pero todavía no estaba suficientemente desarrollado, se hizo evidente lo que constituye violación en el derecho internacional. La violación no se define en ninguna parte y se plantea la cuestión de lo que constituye violación.

En el tribunal de la ex Yugoslavia en 1997, para determinar hasta qué punto puede determinarse la norma de violación, el tribunal terminó en los sistemas jurídicos nacionales.

Por lo tanto, al recurrir a los sistemas jurídicos nacionales, teniendo en cuenta puntos de convergencia y procedimientos por analogía, el tribunal pudo escapar.

El « soft law » y las resoluciones de las organizaciones internacionales[edit | edit source]

¿Qué es la ley blanda y cómo encaja en el sistema fuente? ¿Cuáles son los actos calificados de soft law?

Hay una variedad de categorías, pero en particular las tres categorías siguientes:

Resolución de las organizaciones internacionales cuando no se ocupan de resoluciones vinculantes[edit | edit source]

El término resolución es un término genérico. Todos los actos adoptados por los órganos de las organizaciones internacionales son resoluciones, algunas resoluciones son vinculantes, otras se denominan decisiones, otras no son vinculantes, son recomendaciones.

Los acuerdos políticos son también de derecho indicativo, y los informes de ciertos organismos internacionales se denominan a menudo "derecho indicativo".

¿Por qué se adopta el derecho indicativo? ¿Por qué el derecho indicativo se ha vuelto cada vez más importante desde 1940?

En primer lugar, hay un número cada vez mayor de Estados en la comunidad internacional; cuanto mayor es el número de Estados con diferentes ideologías, más difícil resulta encontrar un denominador común para concluir el derecho penal.

Si los Estados no se comprometen legalmente, es más fácil llegar a un acuerdo entre ellos porque se resistirán menos a las concesiones necesarias.

Hay una gran movilidad de asuntos internacionales después de 1945.

Para las situaciones inmediatas es más fácil alcanzar los estándares de la ley blanda en primer lugar porque son más fáciles de adoptar y pueden ser fácilmente cambiados.

Desde un punto de vista jurídico, ¿cuál es la utilidad de estas normas de Derecho indicativo?

Contrariamente a lo que algunos creen que hay un gran hambre de normas en las relaciones internacionales, toda una serie de actores piden normas, quieren puntos de referencia y directrices porque el mundo se ha vuelto complejo, no podemos reinventar el mundo nosotros mismos cada vez; debemos basarnos en un modelo es una práctica.

Las leyes blandas permiten muy rápidamente producir normas, llenar vacíos y satisfacer el hambre.

Los estándares de soft law son a veces útiles en la preparación de normas convencionales.[edit | edit source]

La sof law prepara la har law. En la redacción del Convenio sobre el espacio ultraterrestre de 1966[8], el soft law ha sido un medio para lograr leyes duras.

La soft law se basa en la democratización, en los tratados sólo los Estados tienen derecho a ser parte en el tratado, son elaborados por y para los Estados; las ONG pueden intentar entrar en el juego, pero su estatus es poco envidiable.

En el soft law, involucramos a otros actores, lo que facilita la elaboración de normas y estándares con todos los componentes de la sociedad internacional. Es algo que se valora. En las normas de conducta pueden proponerse muchas cosas y pueden participar muchos actores.

¿Qué dificultades causa el soft law?

Hay toda una serie de problemas; en primer lugar, tenemos tendencia a interferir con las fuentes, ya no sabemos si estamos en la soft law o en la hard law, y los Estados tienen toda una serie de ambigüedades estudiadas. A veces, la ausencia de acuerdos reales se enmascara utilizando instrumentos de soft law en lugar de decepcionar a los observadores que la conferencia ha fracasado, por lo que se produce una resolución o un modelo de normas de Derecho indicativo, enmascarando el hecho de que no ha habido consenso y que existe un cierto estatus en el Derecho internacional, pero no está definido.

El soft law a veces no es muy creíble, porque el Derecho indicativo a veces no es vinculante y el problema es que el público no distingue entre el soft law y el hard law. Hay una tendencia a desacreditar el derecho internacional.

La soft law no se compromete a una actitud concreta y puede hacer que uno acepte dejar ir, creando normas mal pensadas o incluso utópicas, satisfaciendo ciertas presiones, porque no es grave. Hacemos cosas que realmente no tenemos los medios para implementar.

En la vida legal, es un poco más puntiagudo.

¿Cuáles son los efectos legales de las normas de derecho indicativo?

Pueden tener algunos efectos, pero depende de la norma y del caso específico.

En el contexto de una resolución no vinculante de una organización internacional que no es vinculante, ¿cuáles son sus efectos?

En primer lugar, puede dar lugar a un acuerdo, en este punto la recomendación del soft law se convierte en lhard law; por ejemplo, una resolución puede ser aceptada por los Estados o por ciertos Estados que en ese momento la otorgan fuerza vinculante a través del acuerdo celebrado.

En virtud de un acuerdo celebrado por cuatro potestades que afirman respetar las condiciones de su acuerdo, se convierte en vinculante.

Puede haber recomendaciones que influyan en el derecho consuetudinario, es decir, el derecho no vinculante influye en el desarrollo del derecho consuetudinario. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el espacio ultraterrestre, 1962, del año 1963[9] es un hito importante en el camino hacia las normas consuetudinarias del espacio ultraterrestre, pero es una resolución de la Asamblea General. A veces el derecho indicativo se utiliza más específicamente para determinar laopinio juris.

La soft law puede usarse para interpretar la hard law[edit | edit source]

Puede haber dudas sobre la interpretación de una norma convencional, por lo que puede considerarse la posibilidad de aplicar una soft law.

Es posible tener al legislador nacional que utiliza la soft law como modelo para adoptar normas internas, o para legislar. El Consejo Federal ha hecho esto muy a menudo desde que surgió el problema del asilo en el Consejo Federal. El Consejo Federal ha tenido en cuenta el derecho indicativo al calibrar la ley.

El Derecho indicativo puede tener un efecto permisivo: cuando existe una resolución en la que se recomienda un comportamiento determinado, adoptado con arreglo al instrumento constitutivo, permite a todos los Estados miembros adoptar la actitud recomendada y, si lo hacen, no corren el riesgo de poner en juego su responsabilidad internacional por un acto ilícito, porque el Estado tiene derecho a seguir la recomendación y el otro Estado miembro debe tener la posibilidad de actuar.

A veces se relacionan con las obligaciones de ley blanda de tener en cuenta la información. En el párrafo 6 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo[10], existe una norma según la cual los Estados miembros de la organización deben tener en cuenta las recomendaciones de la Conferencia del Trabajo, presentándolas a los órganos nacionales e informando a la Organización Internacional del Trabajo sobre su aplicación. Por recomendación de las obligaciones procesales, se trata de un caso de Derecho indicativo, al que se añaden aspectos de Derecho indicativo con arreglo al apartado citado. Muy a menudo, la ley blanda funciona mucho mejor que la ley dura.


Constitution de l’Organisation internationale du Travail

Article 19

6 S’il s’agit d’une recommandation:

a) la recommandation sera communiquée à tous les Membres pour examen, en vue de lui faire porter effet sous forme de loi nationale ou autrement;

b) chacun des Membres s’engage à soumettre, dans le délai d’un an à partir de la clôture de la session de la Conférence (ou, si par suite de circonstances exceptionnelles, il est impossible de procéder dans le délai d’un an, dès qu’il sera possible, mais jamais plus de dix-huit mois après la clôture de la session de la Conférence), la recommandation à l’autorité ou aux autorités dans la compétence desquelles rentre la matière, en vue de la transformer en loi ou de prendre des mesures d’un autre ordre;

c) les Membres informeront le Directeur général du Bureau international du Travail des mesures prises, en vertu du présent article, pour soumettre la recommandation à l’autorité ou aux autorités compétentes, en lui communiquant tous renseignements sur l’autorité ou les autorités considérées comme compétentes et sur les décisions de celles-ci;

d) sauf l’obligation de soumettre la recommandation à l’autorité ou aux autorités compétentes, les Membres ne seront soumis à aucune autre obligation, si ce n’est qu’ils devront faire rapport au Directeur général du Bureau international du Travail, à des périodes appropriées, selon ce que décidera le Conseil d’administration, sur l’état de leur législation et sur leur pratique concernant la question qui fait l’objet de la recommandation, en précisant dans quelle mesure l’on a donné suite ou l’on se propose de donner suite à toutes dispositions de la recommandation et en indiquant les modifications de ces dispositions qui semblent ou pourront sembler nécessaires pour leur permettre de l’adopter ou de l’appliquer

Anexos[edit | edit source]

Referencias[edit | edit source]

  1. OECD Nuclear Energy Agency - Accords bilatéraux et multilatéraux
  2. Decaux Emmanuel. Affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahrein, Fond (arrêt du 16 mars 2001 Qatar c. Bahrein). In: Annuaire français de droit international, volume 47, 2001. pp. 177-240.
  3. Comme l’a déjà fait remarquer Eric Beckett, le recours à la volonté commune des parties est irréaliste dans la mesure où « il est presque certain que le différend portera sur un élément n’ayant pas été imaginé par [les parties] » : « Observations des membres de la Commission sur le rapport de M. Lauterpacht », 43 :1 A.I.D.I. (1950) 435, aux pp. 437-438
  4. 2ème Lettre de Paul aux Corinthiens : chapitre 3 verset 6 - 2 Corinthiens 3:6 - La Reference Biblique
  5. RECUEIL DES ARRETS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - AFFAIRES DU PLATEAU CONTINENTAL DE LA MER DU NORD (RÉPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE/DANEMARK); RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE/PAYS-BAS) - arrêt du 20 février 1969
  6. Résumés des arrêts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de Justice Document non officiel - AFFAIRES DU PLATEAU CONTINENTAL DE LA MER DU NORD, Arrêt du 20 février 1969
  7. COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - AFFAIRE DU PLATEAU CONTINENTAL (JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE/MALTE) - ARRÊT DU 3 JUIN 1985
  8. Traité sur les principes régissant les activités des États en matière d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes (19 décembre 1966)
  9. Déclaration des principes juridiques régissant les activités des États en matière d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphérique (13 décembre 1963)
  10. Constitution de l'OIT - Article 19.6