Las fuentes del derecho internacional

Las fuentes del derecho internacional

Données clés

Professeur(s)	Robert Kolb
Cours	Droit International Public

Lectures

• Aspects introductifs du droit international public
• Les sources du droit international
• Les rapports entre le droit international et le droit interne
• Les sujets du droit international : les États
• Les principes fondamentaux des relations entre États
• Les principes fondamentaux des relations entre États
• Les Organisations Internationales
• L'individu en tant que sujet du droit international
• La responsabilité internationale
• Le règlement pacifique des différends internationaux
• Le recours à la Cour internationale de Justice
• Les exceptions préliminaires
• Les mesures conservatoires
• La procédure consultative

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La tipología de las fuentes del derecho internacional

Statut de la Cour Internationale de Justice - Article 38

Una fuente de derecho es un antiguo término utilizado en la reelaboración del derecho romano en la Edad Media. Estos son los lugares donde se puede encontrar la ley aplicable para su componente pasivo. El derecho se encuentra en las fuentes de la ley, tales como los diversos códigos donde se puede encontrar el derecho. Si bien el componente activo dice que las fuentes son los mecanismos de producción legal, hay maneras a través de las cuales se produce la ley, por lo que la legislación del estado a través del parlamento y todos sus procedimientos hacen que el proceso por el cual se hace la ley sea también una fuente de ley.

¿Cuáles son las fuentes del derecho internacional?

Pensemos en el hecho de que en el derecho internacional no hay autoridades superiores, porque cada Estado es soberano, lo que nos permite llegar a la conclusión de que las fuentes del derecho internacional están cubiertas por el acuerdo y la costumbre. Ambas fuentes se basan en el hecho de que los sujetos de derecho cooperan para hacer vinculante el estado de derecho.

• Acuerdo

Un acuerdo es el más compatible con la soberanía porque es una manifestación recíproca de la voluntad de estar obligado a beneficiarse de sus normas. Es un ejercicio de soberanía decidir someterse a un tratado.

• La costumbre

Hacer un acuerdo es un acto de práctica, pero más allá de eso, es posible practicar otras cosas regularmente porque se consideran útiles y deben ser aplicadas por la ley. Durante mucho tiempo, los Estados han reconocido la inmunidad jurisdiccional ante los tribunales, es decir, una persona no puede citar los actos de un Estado antes que los de otro. El derecho consuetudinario es también algo que se puede practicar en una sociedad paritaria, porque cada uno practica y entonces hay convergencia que se puede resumir como un estado de derecho.

La legislación presupone que un superior que puede promulgar una ley a un nivel inferior, en el derecho internacional nadie tiene poder legislativo, nadie puede obligar a los Estados a cumplirla. El derecho internacional es una ciencia que piensa en su propia violación.

Las principales fuentes

Las principales fuentesPermiten el funcionamiento dentro de los Estados soberanos que no están sujetos a la alta dirección. El reglamento figura en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que es la jurisdicción más antigua en materia de solución de controversias entre Estados. Este tribunal, que existe desde 1921, puede y debe ocuparse de las controversias de derecho internacional. En 1945, se consideró útil establecer explícitamente el derecho internacional y enumerar sus fuentes.

Acuerdos / Tratados;

1. El derecho consuetudinario general y, por lo tanto, universal, que será vinculante para todos los Estados;
2. Los principios generales del derecho reconocidos por las "naciones civilizadas".
3. Estas fuentes son las principales, ya que se pueden aplicar directamente a un caso particular para darle una solución legal.

Un Estado pide un dictamen jurídico: es necesario abordar una cuestión jurídica como la delimitación de la plataforma continental entre la RDC y Angola. Es posible basarse directamente en un tratado, ya que es una fuente de derecho aplicable entre los dos Estados, pero también en el derecho consuetudinario, haciendo referencia a la práctica general de la delimitación. Por otra parte, si se utilizan la doctrina y la jurisprudencia como medios auxiliares, el hecho de que sean fuentes auxiliares significa que no se puede confiar directamente en la doctrina o la jurisprudencia para fundamentar una solución jurídica.

Medios auxiliares

Los Estados son los "legisladores", la doctrina no es lícita, pero puede ser útil, porque los que han escrito libros fundamentales han examinado la práctica y proporcionan herramientas prácticas para interpretar las normas aplicables. Lo mismo ocurre con la jurisprudencia, contrariamente al derecho consuetudinario, lo anterior, en el derecho internacional, no hace justicia. No es posible basarse en la jurisprudencia o laudos arbitrales, es posible consultar el arbitraje, porque el abogado de la época habrá establecido normas jurídicas, pero un árbitro sólo permite la controversia entre los dos Estados que lo han remitido a él. Sólo si estamos convencidos y esto no ha cambiado desde el momento del arbitraje podremos aplicar una jurisprudencia.

Está claro que la frase aplicable de la época basada en un tratado que no es aplicable ahora no puede aplicarse. La doctrina y la jurisprudencia son consultadas sólo en el sentido de que pueden aportar algo.

Si las partes en el procedimiento están de acuerdo, el tribunal también puede juzgar con imparcialidad. Esto significa que, en algunos casos, el tribunal puede juzgar por no aplicar el derecho internacional, sino la imparcialidad, es decir, lo que el sentido de la justicia le sugiere en un caso concreto. Para un tribunal de justicia o cualquier operador, la facultad de decidir o proponer las cosas con imparcialidad no puede ser revocada.

La equidad significa un cambio en el estado de derecho. Esto sólo es posible si las partes acuerdan hacerlo. Se ha permitido que la Corte desempeñe un papel adicional cuando las partes no consideran que la aplicación estricta de la ley sea apropiada para resolver sus controversias.

No se dice que el artículo 38 deba ser necesariamente exhaustivo. Debemos distinguir entre disposiciones limitativas e ilustrativas. En realidad, es ilustrativo excepto que al mismo tiempo es un poco exhaustivo/limitativo, porque todos los engranajes importantes son mencionados y no se puede invocar a otros. Esto no es exhaustivo en el sentido de que no puede haber otras fuentes específicas.

Otras fuentes

En términos generales, el artículo 38 es exhaustivo, pero en detalle no lo es. Sin embargo, otras fuentes son menos importantes. No se menciona la costumbre especial, el artículo 38 (b) contiene una disposición general, pero existen costumbres regionales que no están cubiertas por el estatuto. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia ha reconocido que existen derechos y obligaciones entre la India y Portugal para correr a lo largo de la costa hasta los enclaves portugueses.

Tampoco se indican las fuentes secundarias. Si un tratado establece el poder de un determinado órgano para imponer condiciones vinculantes a los Estados, como el caso de la Carta de las Naciones Unidas, que es el caso del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, lo que aquí es una fuente particular de derecho, es una fuente de derecho, porque contiene normas jurídicamente vinculantes y aplicables.

Charte des Nations Unies - Chapitre VII : Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression - articles 41 et 42

Se trata de normas derivadas adoptadas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, es el derecho convencional, el derecho derivado, también conocido como "derivado". Una norma particular sólo puede ser tratada en un caso específico que se aplicará y sancionará en un caso particular. Se trata de un fenómeno relativamente común, pero no contemplado, ya que se inscribe en el marco del derecho de los tratados.

En conclusión, hay algunas fuentes secundarias, derivadas y a veces no fundamentales que no se han realizado en el artículo 38, por lo que el tipo de disposición no es exhaustivo en cierto sentido. Se puede hacer referencia al artículo 38 del Estatuto de la CIJ para obtener una visión general de estas fuentes.

La cuestión de la jerarquía entre fuentes

Se podría hablar mucho de ello. La cuestión de la jerarquía es si tenemos superioridad e inferioridad en las fuentes del derecho internacional. La respuesta es no, es bastante fácil entender por qué es negativo.

La jerarquía de las fuentes es fundamentalmente una cuestión de legitimidad democrática. El constituyente con la mayor legitimidad democrática, ya sea porque las cámaras combinadas votan o porque el pueblo tiene que votar; el derecho ordinario es ya menos, etc... Es comprensible que en este tipo de organización estatal refleje un orden.

Son los Estados los que legislan y siempre lo hacen. El tratado es un acto de ratificación derivado de deseos recíprocos. No hay razón para dar mayor peso a la voluntad de un Estado que a la de otro, todos los Estados están en pie de igualdad, todas las fuentes están coordinadas y tienen el mismo grado de prominencia.

Un problema de colisión no se puede resolver basándose en una jerarquía de fuentes que no existen. Por ejemplo, si el artículo de una convención X y contrario a una regla consuetudinaria Y, no se puede invocar el argumento de la jerarquía de fuentes, cada una está al mismo nivel que las otras.

¿Cómo resolver un conflicto entre normas?

En el ejemplo anterior, la colisión es entre dos normas: entre un artículo y una regla consuetudinaria. Por lo tanto, tenemos aquí una colisión entre dos estándares y no entre dos fuentes, no está en el nivel de contenido, es el Artículo X contra la Regla Y. El artículo X es una norma convencional y la regla Y es una norma consuetudinaria, es decir, un mandato judicial o norma de organización. Es en este nivel donde la colisión entre dos normas deberá resolverse a través de las reglas sobre la colisión de normas.

Hay esencialmente dos:

• regla LEXSPECIALIS : la ley más especial deroga la norma más general, "lex specialis derogat legis generalis". Esto significa que la regla más especial prevalece sobre la regla general. Es bastante lógico, porque es muy inteligente pensar que los Estados querían que la regla más detallada tuviera prioridad, porque han considerado la función de esta regla más específica. Por ejemplo, las normas universales de inversión sirven como ilustración: si dos Estados deciden sobre un convenio bilateral, tiene sentido afirmar que entre los dos Estados que han concertado el convenio, tiene prioridad sobre las normas más generales. Ambos Estados han adoptado el tratado porque no están de acuerdo con las reglas generales.

• regla LEXPOSTERIOR : « lex posterior derogat legi priori »la ley posterior deroga la ley anterior. La regla tiene mucho sentido, porque si tenemos un tratado sobre el derecho del mar de 1958 concluido multilateralmente y otro en 1982, y ahora tenemos Estados que son parte en la Convención de 1958 y al mismo tiempo en la Convención de 1982. La regla de la posterioridad, porque la regla más reciente pretendía normalizar una situación más reciente. Si esos Estados sólo han concertado el Tratado de 1958, sólo se aplicará esta regla hasta que ambos Estados sean partes en la Convención de 1982.

Saber cuándo hay dos reglas en conflicto y qué reglas aplicar

Es una cuestión de especie e interpretación, debemos interpretar las normas y ver si existe un conflicto entre ellas. La regla de presunción es que no hay conflictos entre las normas. Si el problema con la interpretación no se puede resolver en este momento, hay un conflicto. La aplicación de la regla depende del caso concreto, ya que ambas reglas pueden ir en la misma dirección. Puede darse el caso de que dibujen en diferentes direcciones, donde la regla más antigua es la más especial y la más reciente regla general. Hay máximas en las máximas para tratar de armonizar.

Es una pregunta complicada, porque no hay nada mecánico, es una cuestión de interpretación y convenciones que requieren el apoyo del abogado para resolver el problema.

• En primer lugar, tenemos una jerarquía que existe incluso a nivel de origen en las organizaciones internacionales.

Ya sería necesario demostrar que el derecho interno se ajusta al derecho internacional público. El derecho interno de las organizaciones internacionales es el derecho internacional. En cuanto al aspecto formal, el derecho de las organizaciones internacionales se deriva de un tratado internacional; el derecho derivado de un tratado debe ser de la misma naturaleza que el tratado que lo lleva consigo.

En las organizaciones internacionales hay una jerarquía de fuentes, como en los Estados. En los Estados, existe el constituyente y la legislatura que no se colocan en pie de igualdad, sino jerárquicamente en una relación de subordinación, por lo que la constitución es superior a la simple legislación.

En las organizaciones internacionales, el tratado fundacional es el tratado fundacional, todas las decisiones adoptadas deben ser conformes con el tratado fundacional. Los Estados que aprueban resoluciones deben hacerlo de conformidad con el tratado constitutivo, de lo contrario es una resolución nula.

Internamente, es el secretariado con el Secretario General quien se refiere al ejecutivo de la organización. Adopta también normas como, por ejemplo, el Estatuto del personal. Estas normas son inferiores al tratado constitucional, pero también a los textos aprobados por la Asamblea General. Si la reunión ordena al secretario que emita una regla, él o ella está obligado a cumplir con lo que diga el órgano superior de quejas.

Así, hay una organización como en el derecho interno, la constitución, los textos adoptados en la asamblea general y luego los textos adoptados por la secretaría que encarna al ejecutivo. Sin embargo, la jerarquía no se asemeja al derecho interno porque es más estricta, y en el derecho interno la constitución no simplemente prevalece sobre el derecho común. Si es necesario, existen procedimientos para invalidar la ley si se tiene un tribunal constitucional, como es el caso, por ejemplo, en Alemania. La legislación aprobada por el parlamento en Suiza puede ser inconstitucional, pero no se deroga y sigue en vigor. El derecho municipal puede a veces prevalecer sobre el derecho cantonal.

Hay una jerarquía entre los diversos textos, que a veces se traduce en una jerarquía estricta, a veces es una jerarquía indicativa, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos internos donde no existe un mecanismo de sanción.

• En segundo lugar, la doctrina percibe otra jerarquía que se refiere al fenómeno de la jerarquía normativa.

En el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, esta disposición dice lo siguiente:"En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro acuerdo internacional, prevalecerá la primera". Esta disposición, si tomamos su texto, indica que para los miembros de las Naciones Unidas, cuando tienen obligaciones en virtud de la Carta, por ejemplo, aplicar las sanciones del Consejo de Seguridad, y entran en conflicto con un tratado distinto de la Carta, como un tratado comercial; entonces prevalecerá el primero.

Las obligaciones de la Carta son superiores a otros tratados. Las disposiciones de la Carta son superiores a las disposiciones del otro acuerdo que contiene obligaciones más bajas. Sin embargo, es una regla de conflicto, pero no exactamente como lex speciali o lex posterior.

Hay algo parecido a un deseo de jerarquía, las obligaciones de la Carta se consideran superiores a las que figuran en otros tratados. El objetivo en 1945 era proteger, sobre todo, las funciones de las Naciones Unidas en el mantenimiento de la paz y del Consejo de Seguridad.

El Consejo de Seguridad sanciona al Estado B porque considera que amenaza la paz y pide a los miembros de las Naciones Unidas que apliquen sanciones. Sin el artículo 103, el tratado comercial se aplicaría porque sería la lex speciali y la regla superior.

No ha habido jerarquías reales en el derecho internacional porque los Estados son siempre iguales a sí mismos y cuando legislan no hay razón para privilegiar un instrumento legislativo. Los conflictos deben resolverse caso por caso de acuerdo con principios interpretativos.

Los Tratados

Los tratados son un área muy importante del derecho internacional, porque trabajamos en un tema con textos fundamentalmente escritos, es como el derecho interno. Para el derecho consuetudinario requiere especialistas, porque es un derecho no escrito.

Hay toda una serie de ventajas de los acuerdos sobre la costumbre, pero mencionaremos dos. Los beneficios de la costumbre son exactamente los opuestos a los de los tratados.

En primer lugar, la ventaja es la seguridad jurídica. La política exterior fluctuará en función de las circunstancias e intereses implicados. La política exterior es un ámbito en el que las posiciones de los Estados cambian constantemente. Sin embargo, hay cuestiones que es preciso establecer mediante normas que ofrezcan cierta seguridad jurídica para el futuro, por ejemplo en lo que se refiere a las inversiones. Si un Estado desea atraer a los inversores, está interesado en proporcionarles un marco que no dependa del derecho interno, que puede modificarse en cualquier momento. Al adoptar tratados que no pueden ser modificados unilateralmente, se crea seguridad jurídica. También puede ser también delimitar un territorio entre lo que es un Estado A y un Estado B. Podemos ir más allá, en el caso de las inmunidades, los Estados tienen cierto interés en saber que no pueden ser llevados ante un tribunal, ya que esto les causaría un daño considerable. Existen antiguas normas sobre inmunidad que ya han sido codificadas. Por lo tanto, existe un interés colectivo en tener cierta seguridad contra los ataques de todas las partes que podrían estar subordinados a un tribunal de otro.

Todas estas materias requieren una cierta regulación legal para estar suficientemente seguros de que deben ser escritas.

Los Tratados por sí solos permiten un régimen detallado. El derecho consuetudinario es una buena manera de determinar las principales líneas de acción. Si queremos crear un régimen específico o una organización internacional con funciones especiales, no podemos hacerlo sobre la base del derecho consuetudinario, sólo podemos hacerlo sobre la base del derecho de los tratados. Si queremos aplicar el derecho humanitario, hay que codificar las normas para aplicarlas, porque los militares no son abogados. La codificación de los Tratados es necesaria. Por lo tanto, como la sociedad internacional se ha vuelto cada vez más importante y los Estados desean tener seguridad jurídica durante un cierto período de tiempo, y dado que la sociedad internacional es cada vez más compleja y requiere regímenes cada vez más específicos, esto explica por qué los tratados han adquirido un lugar cada vez más importante.

Hoy no sabemos exactamente cuántos tratados se han celebrado. En el caso de los tratados inscritos en la Sociedad de las Naciones o en las Naciones Unidas, la cifra asciende a unos 60.000. La Sección de Tratados de las Naciones Unidas estima que hay aproximadamente 40.000 tratados no registrados. Así que habría alrededor de 100.000 tratados vigentes en todo el mundo. Muchos son puntos técnicos, protocolos añadidos con vocabulario técnico. Sólo hay unos pocos cientos de tratados que son realmente importantes para la vida política internacional.

No se trata de una cifra insignificante y no es fácil gestionar este número de tratados a nivel universal. Especialmente porque hay 5 idiomas oficiales en las Naciones Unidas.

Definición

Tenemos una terminología algo variada para los acuerdos internacionales. Esta terminología es pertinente, por una parte, porque cada palabra tiene su propio significado, pero, por otra parte, no tiene su propio significado, porque cada régimen jurídico no es idéntico.

Tenemos diferentes palabras: acuerdo, tratado, convención, convenio, pacto, pacto, protocolo, concordato o incluso minutos. Por un lado, estas diferencias terminológicas no tienen efectos jurídicos porque todos los textos mencionados son todos acuerdos y es la misma ley de tratados y acuerdos internacionales que se aplica a ellos. Por lo tanto, la terminología no es necesariamente relevante. Cada uno de estos acuerdos es aplicable independientemente del nombre. Lo importante es verificar que se trata de un acuerdo en el sentido del derecho internacional.

Sin embargo, tendríamos todo el derecho a preguntarnos si se aplica el mismo régimen jurídico. Si tenemos diferentes terminologías es porque las diferentes palabras hacen que cada una de ellas tenga su propio significado. :

• Acuerdo: para cubrir cualquier texto del tratado o incluso lo que no es un texto si es verbal.
• Tratado: utilizado para los textos escritos en el sentido propio de la palabra, lo oral es un acuerdo.
• Convención: utilizada para los tratados multilaterales; una convención multilateral es una contradicción. Una convención es un tratado abierto porque es multilateral.
• Pacto: tratado escrito, pero el término pacto tiene por objeto subrayar la importancia particular que se atribuye al texto. Se trata de textos fundamentales adoptados con mayor solemnidad, como el Pacto de la Sociedad de las Naciones.

• Protocolo: es un tratado, pero por eso entendemos un tratado adjunto a un tratado anterior que modifica el tratado anterior en ciertos puntos. En el derecho internacional humanitario, se dice que los dos protocolos adicionales a la Convención de Ginebra de 1949 son complementarios de la Convención de Ginebra, que modifica en algunos aspectos y complementa en otros.
• Concordato: normalmente reservado a los acuerdos de la Santa Sede por tradición histórica.
• Procès-verbal: firmar el origen del acuerdo, esto significa que se han celebrado debates y se ha redactado un acta. Muestra el origen del acuerdo, básicamente, estos son resúmenes de una negociación firmada y por lo tanto mejorados en un acuerdo.

En la ley, cada palabra cuenta y nada es intercambiable o casi intercambiable.

El régimen jurídico, por otra parte, es el mismo, pero hay ligeras distinciones. El vocabulario no proporciona diferencias de tratamiento, pero indica los matices en el tipo de texto.

Hay cuatro elementos básicos, cuatro "puntos de control" para ver si un texto determinado constituye un acuerdo en el sentido del derecho internacional; estos cuatro elementos son acumulativos, lo que significa que la existencia de los cuatro debe verificarse. Si falta uno de ellos, nos enfrentamos a un texto que puede ser de naturaleza convencional, pero no es un acuerdo en el sentido del derecho internacional público:

1. Debe haber voluntades coherentes: un acuerdo se basa siempre en un acuerdo de convergencia entre las distintas partes. Los sujetos, en principio, deben estar de acuerdo en algo, debe haber un mínimo de denominadores comunes. Si, por otra parte, no se puede llegar a un acuerdo en ningún punto porque las diferencias continúan hasta el final, entonces estamos tratando con la disensión. Este punto es evidente, pero no debe olvidarse, sobre todo en lo que se refiere a los acuerdos orales, y es exactamente lo mismo en el derecho interno.
2. La conclusión de un acuerdo sobre derecho internacional requiere un sujeto de derecho internacional: una autoridad dotada de la personalidad jurídica del derecho internacional. Es muy natural que los acuerdos de un ordenamiento jurídico determinado se celebren por temas de ese ordenamiento jurídico. Los temas del derecho internacional son un ámbito que ya se ha abordado; son los Estados, pero sobre todo otros, los que pueden concertar acuerdos internacionales de derecho internacional público. El único sujeto de derecho internacional tan limitado en sus facultades que no puede celebrar tratados es el individuo que somos. El individuo puede disfrutar de ciertos derechos en virtud del derecho internacional. También puede estar sujeto a ciertas obligaciones. Sin embargo, el individuo sólo puede ejercer sus derechos humanos, que están grabados tanto como las obligaciones penales que se le imponen, no es un sujeto político con autonomía de acción y, por lo tanto, no puede celebrar acuerdos internacionales. Cuando las empresas o particulares celebran un contrato de concesión con un Estado concesionario, un inversionista celebra un contrato con otro Estado que es vinculante pero no se basa en el derecho internacional. Las partes elegirán la ley elegida eligiendo un orden jurídico distinto del derecho internacional. Por supuesto, las partes pueden optar por presentar este contrato conforme a los principios del derecho internacional porque lo han denominado, pero espontáneamente este acuerdo está fuera del derecho internacional.
3. Un acuerdo en el sentido del derecho internacional debe producir efectos jurídicos, también conocidos como "efectos jurídicos"; si no produce efectos jurídicos, no es un acuerdo en el sentido de jurídicamente vinculante. Por supuesto, los acuerdos bajo el derecho internacional son voluntarios bajo la ley. En este caso no es el caso, puede haber ciertos acuerdos entre Estados; no se trata de acuerdos, sino de actos concertados no previstos en el Convenio. Se nos dice que se trata de un acto concertado, pero no es convencional en el sentido de que no es vinculante. También estamos hablando de acuerdos políticos y del "pacto entre caballeros". Una serie de ejemplos de tales acuerdos son, por ejemplo, el Acta final de los Acuerdos de Helsinki de 1905, de la que está surgiendo la OSCE. El acto final de la conferencia de Helsinki se hace como un tratado, pero no es un tratado porque los Estados no quieren obligarse legalmente, quieren asumir obligaciones políticas. Esto significa que los Estados creen que esas obligaciones deben permanecer en el ámbito de la política y que, en caso de violación, no deben aplicarse mecanismos jurídicos como la responsabilidad; los Estados no están obligados a celebrar tratados, sino que más bien se comprometen a un nivel puramente político.
4. El acuerdo debe regirse por el derecho internacional público: para que sea un acuerdo, la ley que lo rija debe ser de derecho internacional público. Tenemos, por ejemplo, toda una serie de acuerdos entre gobiernos que son jurídicamente vinculantes y tienen efectos jurídicos concluidos por los Estados. Las tres primeras condiciones se cumplen, sin embargo, pero no son acuerdos internacionales en el sentido legal, porque la ley aplicable es una ley diferente a la del orden internacional; esto puede ser el derecho mercantil internacional o la ley suiza. Los Estados lo hacen porque hay áreas que no son políticas. Un Estado puede vender una aeronave, un barco o un papel a otro Estado, para intercambiar un avión puede celebrarse un tratado, pero no vale la pena porque tiene solemnidad. Si los Estados así lo desean, pueden concertar acuerdos eligiendo otro sistema jurídico que no sea el derecho internacional.

Estas son las cuatro condiciones del derecho internacional general. Esto se refiere a las normas generales sobre la existencia de acuerdos. Sin embargo, puede haber reglas especiales. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es la codificación del derecho de los tratados. Si tenemos tratados o un acuerdo, podemos hacernos preguntas legales sobre este acuerdo recurrente es importante. Por ejemplo, la Comisión de Derecho Internacional ha propuesto elaborar un proyecto de convención que contenga toda la información sobre tratados. La Convención de Viena es la ley de los tratados, pero sólo se aplica a ciertos tratados porque rige la vida de ciertos tratados.

En la Convención de Viena, estamos en el ámbito de los tratados y esto sólo se aplica a los textos, sólo a los acuerdos escritos. Sólo con esto, podemos tener divergencias entre el derecho general y definiciones particulares contenidas, por ejemplo, en la Convención de Viena. Esta diferencia significa que un acuerdo en el sentido del derecho general permite distinguir entre acuerdos. Por otra parte, para poder aplicar la Convención de Viena, el tratado en cuestión debe cumplir las condiciones de dicha Convención, de lo contrario no se le aplicará. Sin embargo, el derecho consuetudinario es aplicable porque está regulado por un acuerdo de derecho internacional.

Existe una articulación entre el derecho consuetudinario que es general, pero si se tiene un derecho especial, el derecho consuetudinario se convierte en una lex speciali.

La Convención de Viena se aplica a los tratados. En el artículo 2 de la Convención de Viena de 1969, el término "tratado" se define como un acuerdo internacional concertado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya sea que figure en un solo instrumento o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular.

Hay dos elementos que destacan y destacan. Por lo tanto, el presente Convenio sólo se aplicará a los acuerdos celebrados por escrito, de lo contrario no se aplicará ni a los acuerdos verbales. Así pues, la Convención de Viena es más restrictiva que el derecho general. En otras palabras, para poder aplicar la Convención de Viena se requieren cuatro condiciones:

1. un acuerdo
2. redactado
3. entre Estados
4. pero sobre todo debe haber sido ratificado por los Estados contratantes. Por ejemplo, un tratado de inversión sólo será válido en el contexto de la Convención de Viena si las partes contratantes lo han ratificado.

La segunda Convención de Viena de 1986 se concertó para regir los tratados concertados entre Estados y organizaciones internacionales, así como los tratados concertados entre organizaciones internacionales. La Convención de 1986 se refiere a los tratados entre Estados y organizaciones internacionales, o entre Estados, u organizaciones internacionales entre organizaciones internacionales. Por ejemplo, el tratado entre Suiza y las Naciones Unidas sobre la sede de las Naciones Unidas en Ginebra.

La Convención de 1986 aún no ha entrado en vigor porque todavía no ha recibido suficientes ratificaciones. Para los acuerdos entre Estados se aplica la Convención de 1969, mientras que para las organizaciones internacionales se aplica la Convención de 1986, pero como no ha entrado en vigor, se aplica el derecho consuetudinario.

Estamos haciendo todo esto porque el régimen jurídico es potencialmente diferente. En el derecho consuetudinario, estas normas pueden no ser las mismas, pero al mismo tiempo, la situación es bastante simple como en el derecho internacional humanitario. En los tratados, somos afortunados porque son las mismas normas, es decir, si tomamos el derecho consuetudinario o una de las convenciones en términos generales, tenemos las mismas normas.

La Convención de 1969 fotografió la práctica de los Estados mientras que la Convención de 1986 se ajustaba a la Convención de 1969. Siempre es importante determinar qué título se aplica a qué. Siempre es necesario determinar si puede aplicarse como norma del derecho consuetudinario o como convención entre Estados. Los aspectos sustantivos del derecho de los tratados conducen a las mismas normas, lo que facilita la tarea.

Esta es una circunstancia feliz en el derecho de los tratados, pero no siempre es así. El caso habitual no está totalmente alineado.

Ahora sabemos lo que es un tratado y un acuerdo, pero a menudo existe la impresión entre los filisteos de que un tratado debe ser siempre muy solemne y formalista, de que un tratado debe concluirse con largos procedimientos. La ritualización es un tratado importante para marcar solemnidad porque es políticamente útil.

Sin embargo, el derecho de los tratados no prevé ninguna norma al respecto, que es la voluntad de los Estados. El Derecho de los Tratados es totalmente flexible en cuestiones de forma. El derecho de los tratados es soberano y adulto.

En el caso Aegean Continental Shelf, presentado ante el Tribunal de Justicia en 1978, la cuestión jurídica es si un tratado puede concluirse en un comunicado de prensa. Hay una condición muy especial para llevar un caso ante la Corte Internacional de Justicia; requiere el consentimiento de todas las partes implicadas, un acuerdo, un consentimiento. La cuestión es si un comunicado de prensa conjunto de los dos ministros podría ser un acuerdo en el sentido del derecho internacional, porque si se trata de un acuerdo podría haber fundamentado la competencia del acuerdo; se dijo que si los ministros no podían llegar a un acuerdo, el tribunal podría ser juzgado. Por lo tanto, el contenido de este acuerdo era un consentimiento, pero para que la jurisdicción del tribunal se hubiera dado entonces, había que verificar si este comunicado de prensa era un acuerdo conjunto. Sólo después de un acuerdo jurídicamente vinculante puede fundarse la clemencia del Tribunal.

En 1978, la Corte respondió de manera ortodoxa diciendo que no había razón para creer que un comunicado de prensa conjunto pudiera ser un acuerdo internacional perfecto. La Corte no tuvo que ir más allá porque consideró que no había compromiso en el acuerdo de aceptar la jurisdicción de la Corte, sólo había un acuerdo para considerar la posibilidad de ir a la Corte en un acuerdo posterior. En resumen, un comunicado de prensa conjunto puede ser un acuerdo.

En el caso de la delimitación territorial entre Qatar y Bahrein, casi exactamente de la misma manera. Este fue un registro firmado de la negociación. Arabia Saudita ha estado allí para interponer los buenos oficios de la mediación y también ha enviado un secretario para que rija las actas. Tras las conversaciones, los Ministros de Asuntos Exteriores firmaron el acta. En 1993, el Tribunal consideró que las actas firmadas por los Ministros de Relaciones Exteriores eran tratados informales pero válidos, y que el contenido era tal que el Tribunal podía intervenir en el asunto.

Un tratado puede tratarse de manera totalmente informal. Sólo se verificará si los Estados estaban dispuestos a celebrar un instrumento jurídicamente vinculante o si un texto podía interpretarse en el sentido de que habían aceptado un acuerdo jurídicamente vinculante.

Como Ministro de Asuntos Exteriores, debe tener cuidado con lo que firma. El formalismo no es necesario, es una cuestión discrecional, dejamos la elección a los Estados.

Conclusión

En la conclusión de los tratados, hay toda una serie de cuestiones puramente políticas, como el desarrollo de negociaciones sobre normas marco, que distan mucho de los detalles de la negociación, el objetivo es mantener la utilidad de la negociación. Esta es una cuestión que debe dejarse en manos de la política.

Hay toda una cuestión práctica relativa a la celebración de tratados. Hay una primera y muy importante cuestión de quién puede negociar un tratado.

Negociación y firma

Los tratados son generalmente negociados, siempre hay discusiones preliminares incluso para un pequeño tratado firmado durante una cena. Hay situaciones muy diferentes entre tratados multilaterales y tratados bilaterales negociados como mínimo.

Siempre está la cuestión de quién puede concluir, quién puede negociar y firmar el texto, lo que está en juego es la seguridad jurídica; debemos ver y determinar las autoridades. La cuestión se rige por el derecho internacional, pero en parte se deja en manos del derecho interno. Es decir, el derecho internacional contiene ciertas normas; de lo contrario, se deja al derecho interno.

Las personas designadas por el derecho internacional como tales, que aún tienen la facultad de celebrar un tratado para un Estado mediante firma, se mencionan en el párrafo 2 a) del artículo 7 de la Convención de Viena, que confiere plenos poderes: "Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, para todos los actos relativos a la celebración de un tratado".

Esto significa que el jefe de Estado es tradicionalmente la persona con derecho a celebrar tratados, el jefe de gobierno que puede ser descrito como primer ministro y el Ministro de Asuntos Exteriores siempre puede obligar al Estado.

Así pues, la Corte Permanente en 1933 tuvo un caso especial en relación con Groenlandia Oriental: hubo un acuerdo entre Noruega y Dinamarca mediante un simple acuerdo alcanzado por los Ministros de Relaciones Exteriores. El Tribunal sostuvo que este acuerdo obligaba a Noruega porque su Ministro de Relaciones Exteriores estaba facultado para comprometer a su Estado.

En cuanto a otras personas, como regla general, el párrafo primero del artículo 7 vuelve al párrafo primero, esas otras personas sólo pueden negociar por un Estado si se les otorgan plenos poderes. Si Suiza decide enviar a una persona para que negocie un tratado para Suiza, en una carta oficial se debe indicar que dicha persona tiene derecho a representar a Suiza en la conferencia, demostrando que es el representante del Estado que puede firmar el acuerdo sobre la base de lo que se le ha autorizado en virtud de sus plenos poderes, estos poderes también deben notificarse a las demás partes.

Todavía se autorizan tres personas y una cuarta persona puede ser autorizada por una carta de plena autoridad.

Hay un acontecimiento más, ha dicho la Corte; es una práctica cada vez más común, en el derecho internacional, que los ministros encargados tengan derecho a celebrar tratados en su esfera de competencia. Por ejemplo, el Ministro de Medio Ambiente acude a las conferencias ambientales y firma acuerdos para su estado. Se trata de un acontecimiento reciente que plantea una serie de problemas jurídicos. En el caso de los casos armados entre el Congo y Rouanda, el párrafo 47 de la resolución de 2006 explica la ampliación de la práctica y en qué casos los ministros encargados pueden concertar tratados, está facultado para negociar y firmar.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 7

Adopción

En las negociaciones bilaterales, no hay reglas prescritas, hay una flexibilidad total. Los delegados o ministros firmarán el tratado. En el caso de un tratado multilateral, es mucho más complejo. Un texto negociado en el marco de una organización o conferencia internacional, se puede tener hasta 190 Estados en una conferencia de este tipo, en este caso lo importante es autenticar el texto aprobado.

Cuando somos dos, podemos ver en qué estamos trabajando. En el caso de una conferencia internacional en la que miles de textos circulan con enmiendas hasta el último minuto, es evidente que es esencial autenticar el texto.

Procedemos a la aprobación del texto, lo que significa que cuando se ha alcanzado un acuerdo y se han alcanzado compromisos, el texto se somete a votación. El presidente comprobará si se alcanza la mayoría requerida, a menudo es la regla de dos tercios o una mayoría simple. Si se alcanza la mayoría, el texto se adopta, pero a partir de ahora nadie puede argumentarlo.

Las delegaciones se dirigen ante el Presidente para firmar el texto a fin de autenticarlo. El Presidente hizo que las delegaciones rubricaran el texto original página por página para indicar que se habían visto todas las páginas. En la última página, el delegado firma, a veces puede ser diferido si el Ministro tiene que firmar y no está presente. En este punto, el texto queda aprobado y autenticado. La negociación ha finalizado y el texto ya no se puede modificar.

Cuando el texto se firma, tiene ciertos efectos jurídicos. Con la adopción, esto se convierte en un texto de tratado, pero la firma mejora su estatus, ya que seguirán algunos efectos legales.

Hay dos en particular. Y lo que es más importante, hay un efecto inexistente. El texto firmado no es vinculante para los Estados, no está en vigor y, al mismo tiempo, el Estado no ha aceptado quedar obligado por el texto, la firma no lo hace vinculante. Excepcionalmente, la firma sólo es vinculante para los Estados si el tratado se concluye en el caso de un procedimiento denominado "simplificado" o corto. De hecho, no es sólo una firma, sino una firma y ratificación al mismo tiempo. Los Estados acordaron no ratificar el tratado por separado, sino ratificarlo uni actum, por lo que la firma es ratificación.

Casi nunca es el caso, pero más de una vez en tratados bilaterales donde los ministros pueden comprometer directamente a sus estados, esto no es para acumular actos a cambio de nada.

En los convenios multilaterales es más solemne, la ratificación es posterior, la firma no es vinculante. La simple firma: ¿cuál es su efecto jurídico?

1. con la firma, las disposiciones transitorias entran en vigor inmediatamente: cuando se firma el tratado, entran en vigor las disposiciones contenidas en las cláusulas finales que resultan atractivas para el proceso de aplicación de la convención. En 1998, se firmó un tratado sobre la Corte Penal Internacional en Roma -es evidente que no esperaremos a que el tratado entre en vigor para cuestionar su creación. Las medidas preparatorias están previstas en las disposiciones transitorias y conducen a la ratificación, salvo que indiquen expresamente lo contrario, y son aplicables en el momento de la firma. Si firmamos, nos dijeron que tenemos una disposición favorable para la convención.
2. el segundo efecto es jurídicamente mucho más complejo, refiriéndose al artículo 18 de la Convención de Viena. Establece que cuando se firma un tratado, como signatario, existe la obligación de no vaciar el tratado de su objeto y fin antes de que entre en vigor. Es imposible hacer actos que saboteen el vacío de sentido. Por ejemplo, se concluye un tratado entre el Estado A y el Estado B en virtud del cual los dos Estados se comprometen a reducir en un 50% los derechos de aduana sobre el tomate, que entrará en vigor en enero de 2014. El Estado A se dice a sí mismo que el 31 de diciembre doblaré mis aranceles aduaneros para que cuando el tratado entre en vigor, los aranceles aduaneros no hayan cambiado, mientras que el Estado B, de buena fe, reducirá a la mitad sus aranceles aduaneros, lo que significa que hubo mala fe por parte de A. Así, el tratado se vacía. Sin embargo, puede ser difícil determinar lo que establece el artículo 18 y lo que no establece

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 18

Ratificación

El tratado firmado no es vinculante para las partes, por no hablar de su aplicación. En los artículos 11 y siguientes de la Convención de Viena de 1969, la ratificación es el consentimiento en obligarse definitivamente por el tratado.

Dado que la ratificación no coincide necesariamente con la firma, esto significa que un Estado tiene tiempo para considerar si desea o no estar obligado por el tratado. Si lo desea, lo ratificará.

Hay tiempo para la reflexión; los Estados negociadores saben qué hacer con ella. El momento de la reflexión procede de las instituciones democráticas del derecho interno. En el tiempo de los reyes, la firma valía la pena ratificarla. Con el advenimiento de los regímenes republicanos, la situación ha cambiado. Por lo tanto, es el poder ejecutivo quien negocia y ratifica el tratado. Por lo tanto, si todo el proceso de conclusión del tratado hasta e incluyendo la elección de convertirse en parte de ese tratado está en manos del poder ejecutivo, ello significaría que el poder ejecutivo podría tomar decisiones de gran importancia para la vida nacional sin que el órgano elegido democráticamente representara al pueblo.

Todos los estados republicanos, y ante todo los Estados Unidos de América, han solicitado cada vez que se les permita firmar y referir, decidir después si quieren o no estar vinculados, porque es necesario consultar previamente. El legislador debe dar la "luz verde". Firmamos el referéndum de ley. Esa es la razón del tiempo de reflexión. La preocupación de los Estados es la participación democrática; es una preocupación del derecho interno.

La ratificación con arreglo al derecho internacional se refiere a los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Convención de Viena. La ratificación es el consentimiento final para obligarse, pero la ratificación desde el punto de vista del derecho internacional es una carta enviada por el poder ejecutivo, alguien del Departamento de Relaciones Exteriores enviará una carta al depositario del tratado, que es el funcionario elegido por los Estados contratantes para gestionar el tratado. Por lo tanto, la ratificación adopta la forma de una carta dirigida al depositario en la que se declara que, tras referirse a ella en el plano interno, el Estado X consiente en quedar obligado por el tratado.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 11

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 12

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 13

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 14

A menudo se cree que es el Parlamento quien ratifica un tratado, lo que quizás no está mal desde el punto de vista del derecho constitucional. De hecho, el Parlamento autoriza la ratificación.

Por ejemplo, ratificamos un tratado y lo firmamos para poner fin al procedimiento de negociación. Entonces los negociadores se dispersan. El derecho internacional no tiene nada que decir, es una cuestión de derecho interno. Suponiendo que el tratado ficticio firmado, el negociador se lo lleva consigo y entra en el Estado X. El Estado dispone que el texto debe ser presentado al parlamento para que pueda debatir y decidir si el tratado es bueno para el Estado o no. Se debatió el texto y se procedió a la votación. Si el Parlamento considera que el Tratado es suficientemente bueno por mayoría de votos, entonces ha dado "luz verde" al poder ejecutivo para que lo ratifique. En prácticamente ningún estado del mundo, el ejecutivo está obligado a ratificar cuando el parlamento ha dicho "sí".

El ejecutivo todavía tiene margen de decisión. Si se produce un evento improvisado, el ejecutivo puede retrasar la ratificación y esperar. Por lo tanto, el Parlamento no ratifica el Tratado desde el punto de vista del Derecho internacional, sino que lo autoriza. El derecho constitucional utiliza el término "ratificación" de manera diferente. Si el parlamento o el pueblo no autorizan la ratificación, entonces el ejecutivo está obligado a no ratificar y notificará al depositario que no estará obligado a ser parte en el tratado porque no ha logrado obtener la aprobación parlamentaria.

El tiempo de reflexión es una cuestión que depende del derecho interno; si no se requiere la aprobación parlamentaria, ésta puede ser ratificada en el momento de la firma, lo que se denomina "procedimiento de conclusión corta". Esto evita la incertidumbre, el empuje, el riesgo de adoptar tratados y el riesgo de esperar décadas para que los Estados ratifiquen tratados obsoletos y ruinosos.

No obstante, corresponde a la democracia y a la separación de poderes dar tiempo a la reflexión. Si el derecho interno autoriza directamente la ratificación, facilita las cosas. Sin embargo, este es el caso de la gran mayoría de los tratados, porque se refieren a condiciones subordinadas y técnicas,"tratados sobre nimiedades", objetos menores de importancia. Estos tratados pueden celebrarse incluso en Suiza o directamente.

¿Qué pasa si el ejecutivo ratifica si no tuvo que hacerlo?

Por ejemplo, el texto se somete al parlamento, que no autoriza la ratificación y el ejecutivo todavía la ratifica, o si el parlamento dice "sí" y el ejecutivo la ratifica, pero en realidad no hubo quórum para la votación. Es una cuestión de validez del tratado.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 46

Distinguimos entre ratificación y adhesión a un tratado también conocido como "adhesión a un tratado". ¿Cuál es el significado de esta distinción?

El resultado de ambos es el mismo, siempre es el consentimiento definitivo de obligarse por el tratado. El resultado es, por lo tanto, que el Estado que se adhiere o ratifica está obligado por el tratado. Puesto que la distinción no es aguas abajo, debe ser aguas arriba. El abogado a menudo tiene una razón para distinguir la palabra.

La distinción es quién tiene derecho a hacer un acto o de otro modo. La ratificación está reservada a los Estados que han participado en la negociación del tratado. La ratificación es un derecho para ellos, un Estado que ha participado en la negociación puede pasar a ser parte en el tratado, no está obligado a convertirse en parte en el tratado, pero tiene derecho a ratificarlo incluso 20 años después. Por otra parte, los Estados que no hayan participado en la negociación, terceros Estados, podrán pasar a ser parte en la Convención en los términos que el Tratado les establezca. Los tratados bilaterales están en principio cerrados, incluso los convenios multilaterales son más o menos abiertos. El Tratado del Atlántico Norte no es tan abierto como eso, tenemos que mirar el propio tratado, que dirá en qué condiciones otro Estado puede adherirse al tratado. Si no hay ninguna aclaración, significa que la adhesión está sujeta al consentimiento de todas las demás partes en el tratado.

Esto sólo se convierte en una opción si el tratado lo concede. A partir de entonces, se convierte en un Estado vinculado por el Tratado, sin adhesión, no hay distinción.

Le aseguramos que el tratado ha sido afortunado, ha sido ratificado. Ahora se trata de saber cuándo entrará en vigor, refiriéndose al artículo 24 de la Convención de Viena de 1969.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 24

Entrada en vigor

Un tratado no entra en vigor una vez ratificado. Con la segunda ratificación, el tratado puede entrar en vigor cuando hay dos partes, pero si se pretende obligar a todos los Estados del mundo, la cuestión es diferente. En las disposiciones finales se explican cuando el tratado entra en vigor.

En los tratados bilaterales, estas cláusulas generalmente se olvidan, pero si no hay cláusulas específicas, se considera que es en el momento de la segunda ratificación que el tratado entra en vigor cuando se intercambian los instrumentos de ratificación.

En el caso de las convenciones multilaterales abiertas, que tienen por objeto la adhesión de muchos Estados Partes, la norma se ha cristalizado gradualmente en los tiempos modernos para contar con 60 ratificaciones y un cierto período de aplicabilidad. Es en el momento de la 60ª ratificación más el primero del mes siguiente.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 84

Existe otra posibilidad de que el tratado entre en vigor provisionalmente, es decir, que haya sido firmado y esté pendiente de ratificación. Si se considera desafortunado porque el tratado es urgente y nos interesa que entre en vigor de inmediato, el artículo 25 establece que esto puede hacerse.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 25

Puede haber un acuerdo parcial provisional del tratado o algunos Estados acuerdan entre sí aplicar sólo una parte del tratado. Todo gira siempre en torno al acuerdo de los Estados sobre este asunto. Si no ratificamos, hay dificultades, como la dificultad de volver sobre las disposiciones creadas cuando se han elaborado de conformidad con la ley.

El Artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas es aplicable a todos los Estados Miembros, siempre que cuando un tratado haya sido acordado y haya entrado en vigor, los Estados signatarios estarán obligados a inscribirlo en el Servicio de Tratados de las Naciones Unidas en Nueva York. Dado que las leyes se publican a nivel nacional, se publican a nivel internacional.

Charte des Nations Unies - Chapitre XVI : Dispositions diverses - article 102

Por último, los tratados no se aplican retroactivamente; se aplican a los hechos, circunstancias y acontecimientos que ocurren después de la conclusión del tratado. No se aplicarán a los hechos y circunstancias anteriores a su entrada en vigor.

La entrada en vigor puede depender de. La Convención entrará en vigor en la fecha especificada en la cláusula; para los Estados que se adhieran a ella en una fecha posterior, el tratado entrará en vigor en una fecha posterior.

La no retroactividad debe determinarse sobre la base de la entrada en vigor para cada Estado. Esta no es una norma perentoria, porque los Estados pueden estar de acuerdo, pero deben regular esta decisión. Deben expresarse expresamente o desear hacerlo de tal manera que se pueda decir en la interpretación que los Estados estaban dispuestos a aplicar retroactivamente una convención. En algunas esferas del derecho internacional, las normas no pueden aplicarse retroactivamente.

Por último, no hay ninguna cuestión de irretroactividad del derecho consuetudinario. La retroactividad es una cuestión de derecho convencional. El derecho consuetudinario, desde el momento en que se establece la norma, se aplica a todos los Estados. No tiene carácter retroactivo, pero es vinculante para todos los Estados. No se tienen en cuenta los acontecimientos anteriores al nacimiento de la norma consuetudinaria. Sólo hay una fecha crítica, la regla cubre todos los eventos desde el nacimiento.

Las Reservas

Esta es una especificidad de los tratados internacionales, no hay nada comparable en los contratos de derecho interno. Las normas sobre las reservas figuran en los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Posteriormente, la Comisión de Derecho Internacional se ocupó de esta cuestión, lo que condujo a la adopción de un texto no vinculante o la Comisión recuerda las normas sobre las reservas.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 19

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 20

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 21

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 22

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 23

El problema de las reservas es una simple cuestión de posible consentimiento. Hay tratados en los que no es difícil saber quién debe dar su consentimiento. En el caso de un tratado bilateral, está claro que es necesario el consentimiento mutuo. Encontrar un denominador común entre 194 estados es difícil, incluso "diabólico".

Así que podemos negociar, pero entonces llegaremos a un momento en que nada sale mal, porque siempre podemos cuestionarlo. Ahora se plantea la cuestión de algunos estados insatisfechos, algunos discreparán radicalmente. Hay Estados que dirán que el compromiso al que hemos llegado y es aceptable, pero hay algunos artículos que ni siquiera son esenciales, que son un gran problema que podría ser contrario al derecho constitucional o a un problema político, por ejemplo.

Surge la pregunta de qué hacer con los Estados que dicen que sólo podrían ratificar si pudieran hacer una excepción

El problema es encontrar un consenso entre la protección de la integridad del tratado o la promoción de la universalidad del tratado.

Si se está a favor de la integridad del tratado, el tratado como tal no puede ser objeto de reservas. Si, por otra parte, se favorece la universalidad del tratado, es imposible llegar a un acuerdo sobre todo. La idea era lograr una mayor ratificación mediante la liberación de lastres en los artículos, sobre todo porque los Estados podrían retirar sus reservas posteriormente.

Antes de la Segunda Guerra Mundial, la regla universal era la de la integridad de los tratados, aceptábamos todos o nada, podíamos hacer una reserva sólo si todos los Estados estaban de acuerdo. Después de 1945, la regla era favorecer la universalidad de los tratados admitiendo las reservas. Hoy en día, la regla general es poder hacer reservas a las convenciones.

En general se dice que deben ser convenios multilaterales y no bilaterales. Sin embargo, la práctica demuestra que las reservas han tenido lugar en tratados bilaterales. Lo que se puede decir es que es cierto que las reservas se aplican a los tratados multilaterales. En un tratado multilateral se debe llegar a un acuerdo.

La segunda cosa importante que hay que saber es que las reservas deben hacerse a más tardar en el momento de la firma o ratificación. En el momento de la ratificación y adhesión, uno da su consentimiento final para obligarse por el tratado, los otros contratistas deben saber lo que uno está obligado a hacer y lo que uno no. Un Estado que ya no desee aplicar un artículo en particular significaría que la Convención dejaría de ser vinculante para los Estados que prevalezcan sobre el adage pacta sunt servanda. En el caso de reservas, otros participantes pueden oponerse. Esto no significa que no podamos hacer reservas más tarde. Este es el caso si existe un acuerdo entre todos los Estados, no hay razón para prohibirlo.

¿Qué es una reserva?

Para saberlo, hay que pasar a la definición de los términos utilizados en el apartado d) del párrafo 1 del artículo 2 de la Convención de Viena: Por "reserva" se entiende una declaración unilateral, cualquiera que sea su redacción o designación, hecha por un Estado cuando firma, ratifica, acepta, aprueba o se adhiere a un tratado, por la que se propone excluir o modificar el efecto jurídico de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

La reserva se distingue por los siguientes elementos:

• Se trata de una declaración unilateral; cada Estado, cuando ratifica el tratado, se adhiere al mismo o se adhiere a él, puede formular al mismo tiempo una reserva.
• La reserva se formula en ese momento en la formulación de la ratificación enviada al depositario, que la notificará, incluida la reserva, a los demás Altos Estados Contratantes, incluidos los signatarios.
• El objeto y efecto de la reserva es excluir o modificar el efecto jurídico. Así pues, la disposición X o Y no se aplicará de conformidad con los términos escritos en el tratado. Se está modificando el fondo de estas disposiciones. No se aplicará en el contenido del tratado, puede excluir la aplicación de esta disposición a él o modificar ligeramente un artículo en su propio respeto, ya que asegura parte de las obligaciones, pero acepta otra. El tratado no se aplicará de la misma manera que si no se hubiera hecho la reserva.

Declaraciones interpretativas, que los Estados suelen hacer cuando ratifican un tratado o se adhieren a él. En principio, se trata de declaraciones que no tienen por objeto modificar el fondo del tratado o procurar su ratificación para que el Estado pueda dar a conocer su comprensión de la convención o hacer declaraciones políticas. La verdadera declaración interpretativa es decir cómo se entiende la disposición.

En teoría, está claro que la declaración interpretativa se limita a arrojar una cierta luz sobre el artículo, pero sigue siendo la misma, aunque los Estados a veces juegan con él, hacen reservas encubiertas, no se atreven a hacer reservas abiertas por razones jurídicas o políticas. A veces las declaraciones interpretativas son reservas. Hay que decir que no es la etiqueta lo que cuenta, no es porque el Estado vaya a enviar su posición en forma de reserva o declaración interpretativa. La cuestión es a veces sutil, dependiendo de la interpretación del texto por el Estado, pero también de la interpretación del texto del tratado. Si muerde la sustancia, es una reserva.

¿Cuándo son elegibles las reservas?

El régimen actual previsto en los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena de 1969 es un régimen liberal en virtud del cual un Estado puede formular tantas reservas como desee, existe la presunción y la libertad de formular reservas. No hay un límite formal, es un límite de sentido común, si un Estado tiene demasiados problemas con un tratado no lo ratificará.

Sin embargo, hay algunas normas sobre la admisibilidad de las reservas y, en particular, algunas de ellas están reguladas por el derecho de los tratados y otras por el derecho internacional general.

Con el derecho convencional queremos decir que, sobre la base de una convención, queremos saber si queremos hacer reservas. Lo primero que hay que hacer para evitar la cuestión es decir que el propio tratado puede contener disposiciones sobre la cuestión que se ha de seguir; las partes contratantes han podido hacer previsiones. Si en el Tratado no hay nada, en otros Tratados hay cosas; debemos seguirlas:

• tratados que prohíben completamente las reservas: las Partes Contratantes consideraron que la integridad del tratado pesaba más que la universalidad de la ratificación. Este ha sido el caso, por ejemplo, de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 en su artículo 309 o de algunas convenciones humanitarias, como la Convención de París sobre las Armas Químicas de 1993 en su artículo 22, pero también en el caso de los tratados institucionales..

• prohibición de las reservas a determinadas disposiciones: esto definirá un núcleo duro de las disposiciones más importantes sobre las que no pueden formularse reservas. Las reservas están prohibidas sobre ciertos artículos, a contrario, se permiten en las otras disposiciones. Los negociadores opinan que ciertos artículos son esenciales para la convención. Por ejemplo, el artículo 12 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental.

• disposiciones que permiten reservas a determinadas disposiciones: se permiten reservas para ciertos artículos, lo que significa que, por el contrario, las reservas están prohibidas en todas las demás disposiciones. Esta última versión es generalmente más sutil, la convención está más cerrada.

• disposiciones que prohíben ciertas reservas definidas materialmente: las reservas que tengan ciertas cualidades, como, por ejemplo, las que figuran en el artículo 64 de la anterior Convención de Derechos Humanos, que prohíbe las reservas de carácter general que se consideren ininteligibles. Hay convenciones que prohíben ciertos tipos de reservas, en particular las que no son específicas. Estamos autorizados a hacer reservas autorizadas por el tratado. Esta es la regla del consentimiento y la voluntad. Independientemente de lo que las partes hayan pretendido, y en particular en tratados como la Convención de Viena, los Estados pueden formular reservas en principio ilimitadas. Hay un problema con la ley general: los Estados pueden hacer reservas cuando lo deseen. Por eso hay límites a las reservas en el derecho general:

• limites relatives (article 20 § 2 et §3) : dans les traités institutionnels, il est difficile de faire des réserves, les Nations-Unies, par exemple, en tant qu’institution doit fonctionner selon des règles égales pour tous.
• limite de l’objet et du but du traité tel que prévu dans l’article 19 de la Convention de Vienne lettre c): elle n’est pas d’une application facile ou aisée, car on peut légitimement avoir des vues différentes sur l‘objet et le but du traité.Mais ce qui est facilement compréhensible est que dans un traité multipartite qui contient beaucoup de dispositions, toutes ne sont pas de la même importance,quelques-unes sont éminentes et d’autres sont des dispositions secondaires de type administratives ou d’une autre manière subordonnés ; il n’est pas possible de mettre des réserves sur les articles essentiels au bon fonctionnement de la convention alors que les réserves sur les dispositions secondaires sont admises. Décider de ce qui relevé de l’objet ou du but est parfois évident et parfois n’est pas simple. On peut avoir des vues divergentes de façon tout à fait légitime.

Le cas qui est juridiquement très clair sont les réserves de type « charia » dites aussi « réserves de tradition interne ». Une réserve de Djibouti à la convention relative aux droits de l’enfant en 1989 stipule que « [Le Gouvernement de la République de Djibouti ne se considérera pas] liée par les dispositions ou articles incompatibles avec sa religion, et ses valeurs traditionnelles ».

Cette réserve est de type général et ne porte pas sur une disposition déterminée, elle porte potentiellement sur toutes les dispositions du traité, en plus, elle est de nature absolument indéterminée, car personne d’autre que Djibouti ne connait sa religion et ses traditions ce qui signifie que Djibouti n’a à assumer aucune obligation. Ce n’est incompatible avec aucune convention, on se réserve le droit d’appliquer ou de ne pas appliquer une disposition en invoquant la tradition et la religion que seul Djibouti connaît. C’est incompatible avec l’adage pacta sunt servanda, se réserver l’application d’une convention est contraire à l’objet et au but de tout engagement conventionnel. Dans ce cas il eut fallu tout simplement de ne pas ratifier la convention. D’ailleurs, toute une série d’États a fait une objection à cette réserve.

Pourquoi ces États ratifient-ils alors qu’ils ont des problèmes avec ce type de convention ?

Le problème n’est pas juridique à cet égard, c’est que ces conventions de droits de l‘Homme sont devenues tellement une religion pour les pays occidentaux que tout le monde doit les ratifier. Cette situation quelque peu fâcheuse amène ces États à ratifier cette convention, car c’est politiquement nécessaire. En réalité ils ne peuvent appliquer ces conventions contraires à leurs traditions internes. C’est politiquement délicat, mais pas juridiquement.

Un autre cas est délicat, aux réserves faites par les États socialistes à la fin des années 1940 et début 1950 pour ce qui est de la convention du génocide de 1948. Cette réserve porte sur l’article IX, en cas de litige sur l’interprétation ou l’application de la présente convention, chacun des États partie à cette convention est partie aux différends sur un autre État pourra porter ce différend devant la Cour Internationale de Justice. C’est une clause compromissoire qui permet en cas de litige de le mener devant la Cour Internationale de Justice.

Les Républiques socialistes ont accepté de signer la convention, mais pas de reconnaitre le tribunal international. Les pays communistes n’avaient jamais la majorité des juges à la cour est aucune chance d’imposer leur vision des relations internationales. Pour ces États, il était hors de question de se soumettre à la cour. En même temps ces États voulaient absolument en devenir partie pour les mêmes raisons politiques que dans l’exemple précèdent. Il était vital d’être lié à la convention, mais pas à l’article IX.

Est-ce contraire à l’objet et au but ?

Pour les États socialistes, ce qui compte dans la convention est les conditions substantielles et la répression du génocide. L’objet et le but sont donc liés au génocide et aux dispositions matérielles de la convention.

L’article IX attrait-il à la procédure ?

C‘est une question procédurale non-essentielle.

Les Occidentaux à la fin des années 1940 argumentaient que la convention contre le génocide n’était pas une convention contre les autres, elle ne se bornait pas à désigner un crime et organiser une répression. Il y avait une disposition dans la convention qui permettait d’appliquer la convention. Cette convention par le fait de l’article IX n’est pas une convention de chiffon de papier. La clause de garantie de l’article IX est essentielle à la réalisation de l’objet et du but de la convention.

Les deux argumentations sont plausibles, choisir entre les deux n’est pas évident ; pendant longtemps il restait une incertitude sur l’admissibilité de la réserve soviétique et sur les effets à lui rattacher.

La question est entre temps résolue, car d’autres États ont formulé la même réserve si bien que cette pratique s’est généralisée. Ainsi, pour les Occidentaux, cette réserve n’est pas si mauvaise, la pratique est celle que cette réserve est admissible. Toujours est-il que la Cour applique cette réserve.

Pour résumer, que se passe-t-il s’il y a un désaccord sur l’acceptabilité et la validité de la réserve ?

Il faudra tout d’abord constater s’il y a des accords et regarder s‘il y a des objections à la réserve. S’il n’y a pas d’objection à la réserve et que les États acceptent expressément alors cela signifie que les réserves vis-à-vis de ces États-là ne posent pas de problèmes. On peut dès lors procéder comme si la réserve était valide même si ce n’est pas vrai.

Si on a des objections, on a potentiellement un différend. À ce moment, on ne sait comment appliquer le traité. Tant qu’il ne se pose pas un problème particulier, on va de l’avant et le différend peut être dormant. Tant qu’il n’y a pas de disputes, il importe assez peu de savoir si la réserve sur l’article IX est valide ou pas. Cependant, on ne pourra le tester, car on n’a pas de cas. Si on a un cas, on a un litige sur l’applicabilité de la convention ; il faudra s’engager dans des procédures de règlement pacifique des différends.

En dernier lieu, les effets. Les reverses se décident en fonction du traité et sinon en fonction de l’article 19 et 20 de la Convention de Vienne.

À supposer qu’on a des réserves qui sont valides quels sont leurs effets ?

L’effet général de la réserve est de fragmenter le traité en un faisceau de relations bilatérales. Contrairement à l’option qu’il existe, il y a en réalité une pluralité de traités en fonction des réserves et des réactions des autres États à ces réserves, dès lors le traité est fragmenté en fonction des relations bilatérales. Ainsi il s’appliquera différemment en fonction des États parties au traité. Il faut voir les rapports de chaque État, il y a potentiellement beaucoup de relations.

Un État silencieux qui ne réagit pas, dans ce cas si la situation n’était pas règlementée il y aurait une sécurité juridique qui perdurait trop longtemps. Selon l’article 20 §5, après une année le silence vaut acceptation ; c’est une fiction juridique, l’acceptation est imputée à l‘État silencieux. Un État qui ne souhaite pas accepter une réserve, s’il n’objecte pas, après l’écoulement d’un certain délai, il sera compris qu’il a accepté. Après 12 mois la position sera claire. Pendant les douze mois, la situation est en suspens.

À supposer qu’on a des réserves qui sont valides quels sont leurs effets ?

L’effet général de la réserve est de fragmenter le traité en un faisceau de relations bilatérales. Contrairement à l’option qu’il existe, il y a en réalité une pluralité de traités en fonction des réserves et des réactions des autres États à ces réserves, dès lors le traité est fragmenté en fonction des relations bilatérales. Ainsi il s’appliquera différemment en fonction des États parties au traité. Il faut voir les rapports de chaque État, il y a potentiellement beaucoup de relations.

Un État silencieux qui ne réagit pas, dans ce cas si la situation n’était pas règlementée il y aurait une sécurité juridique qui perdurait trop longtemps. Selon l’article 20 §5, après une année le silence vaut acceptation ; c’est une fiction juridique, l’acceptation est imputée à l‘État silencieux. Un État qui ne souhaite pas accepter une réserve, s’il n’objecte pas, après l’écoulement d’un certain délai, il sera compris qu’il a accepté. Après 12 mois la position sera claire. Pendant les douze mois, la situation est en suspens.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 20

S’il y a une objection à une réserve qu’elle est l’effet de la réserve ?

Il y a deux distinctions à faire qui sont superposées :

1) c’est une option donnée par la Convention de Vienne et par la pratique à l’État objectant :s’il est dit qu’on ne veut appliquer telle réserve à tel article et qu’un État objecte ; il faut faire un choix :

• objection simple : veut-on appliquer les dispositions de la convention sur lesquels il n’y a pas de différend ? On objecte à la réserve ce qui entraine la conséquence que la réserve à l’article ne sera pas applicable. Cependant, s’il n’y a pas de divergence d’opinions, on ne s’oppose pas à la mise en vigueur du traité.
• objection radicale : l’article est tellement important qu’un État refuse d’appliquer la convention entre lui et le réservataire. Tant que la disposition est maintenue, on refuse d’appliquer la convention, rien ne sera appliqué.

L’effet de l’objection sera selon les cas de laisser appliquer le traité sauf la réserve objectée, soit qu’une disposition du traité ne sera applicable dès lors il n’y aura aucun rapport conventionnel entre les États voulant faire la réserve et celui objectant.

2) cette distinction est moins importante, quelle est la différence entre la situation juridique de celui qui a accepté la réserve et celle d’une objection simple ?Est-ce la même chose, car le résultat est le même ? La raison pour laquelle on arrive au résultat est différente. Il y a un dissentiment sur l’application de la réserve, dans ce cas il n’y a pas d’accord et donc pas de relations conventionnelles. Dans les deux cas l’article ne s’appliquera pas d’une part parce qu’on ne sera pas d’accord sur comment l’appliquer et d’autre part parce qu’on a accepté la réserve. Si une réserve modifie un article, ce n’est plus vrai, car les situations diffèrent. Entre les États qui ont accepté la réserve, l’article est appliqué tel que modifié ; si on a objecté, l’article ne s’appliquera pas du tout. On ne peut appliquer l’article avec et sans la réserve. En cas de désaccord l’article ne s’appliquera pas du tout. Ce n’est donc que lorsque la réserve exclut une disposition et que l’objection est simple qu’on arrive au même résultat, mais selon des moyens différents. Les traités peuvent s’appliquer différemment, mais n’affectent pas les relations entre les autres États sans aucune spécificité.

Validité

C’est le domaine des articles 46 à 53 de la Convention de Vienne.

Un traité peut être conclu selon les procédures nécessaires, mais ne nous dit pas si le traité est valide, car il peut exister des motifs et des circonstances particulières qui peuvent invalider le traité ou le rendre nul. Si par exemple on doit signer un contrat parce que quelqu’un pointe un revolver sur la tempe, il serait étonnât d’être tenu par le contrat sous forme de contrainte extrême, il serait normal qu’il soit invalidé ou considéré nul à cause de la contrainte.

En droit international il y a des motifs qui font qu’un traité peut être invalidé. C’est une branche nouvelle, jusqu’à la Seconde guerre mondialen il n’y avait de dispositions sur l’invalidité ou la nullité d’un traité, car le droit international était celui de la violence ou la violence elle-même n’était pas interdite. Dans ce contexte il aurait été assez singulier d’élaborer des motifs de nullité d’un traité, car la violence était licite et un traité conclu sous la coercition été dès lors licite. Puisque la violence est concédée, on ne peut invalider le traité. Qui plus est, à l‘époque les traités de paix étaient des instruments essentiellement importants, des fondements des ordres juridiques comme le traité de Westphalie qui a fondé l’ordre moderne européen en 1648 ou les accords de Vienne de 1815 ou le traité de Versailles de 1919. Un État forcé de signer un traité de paix le fait sous la contrainte, si on dit qu’ils ne sont pas valides on remet en cause tous les traités, il est impossible de concéder cela. Si on dit que les traités conclus sous la coercition sont valides alors on ne va pas chercher sa nullité ou son invalidité puisqu’ils sont valides. On considère que le principe pacta sunt servanda est tellement fondamental qu’ouvrir la brèche de plaider l’invalidité des traités revient à ouvrir la boite de pandore.

Cela a changé avec le droit de la Charte des Nations-Unies où l’utilisation de la force a été complètement reconsidérée ; en toute logique, dans le sens où les traités conclus sous la coercition ne peuvent ne pas être considérés valides. Il y a toute une vision de voir les choses sur des points capitaux dans le droit international moderne avec une vision beaucoup plus positive. La trace est la section II de la partie 5 de la Convention de Vienne article 46 et suivants.

Quelles sont les règles ?

1) La première règle à considérer est que les motifs d’invalidation ou de nullité d’un traité, donc l’invalidité d’un traité, ne peut reposer que sur des motifs limitativement énumérés dans la Convention de Vienne. Ce n’est donc qu’en se fondant sur un motif reconnu dans la Convention de Vienne ou reconnu dans le droit international coutumier pour les États non liés par la Convention de Vienne qu’il est possible de plaider l’invalidité d’un traité, c’est l’objet de l’article 42 et en particulier du §1.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 42

Cela n’exclut pas que le droit coutumier développe d’autres motifs, mais il faudrait à ce moment-là que la pratique internationale et l’opinion juridique des États l’abolissent. Depuis 1969 la pratique des États n’a pas créé d’autres motifs d’invalidation.

2) Deuxièmement, quels sont les motifs pour invalider un traité ? Ils sont exposés aux articles 46 et suivants portant sur les ratifications irrégulières, il s’agit de la violation de droit interne sur la conclusion des traités. Concrètement il s’agit que lorsqu’un traité est conclu il y a toute une procédure à passer, à chacun de ces pas des erreurs peuvent survenir. Supposons qu’un traité ait été conclu est que le droit interne prévoit que le parlement doit donner son approbation pour qu’il soit ratifier or l’exécutif n’a pas consulté le parlement en méconnaissance du droit interne. Les seules dispositions du droit interne pertinentes sont celles concernant la procédure de conclusion des traités. L’article 46 ne concerne pas la compatibilité du droit interne avec les règles matérielles, mais uniquement si les dispositions sur la conclusion du traité sont pertinentes, c’est uniquement si des erreurs ont été commises sur les dispositions formelles qui permettent d’invoquer l’application de l’article 46.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 46

L’article 46 est formulé de manière négative ce qui veut dire qu’un État ne peut invoquer l’erreur qu’il a commise dans la procédure d’élaboration d’un traité. En d’autres termes, la violation du droit interne ne peut pas être évoquée, il faut en supporter la conséquence sans que les autres parties contractantes n’en payent les frais.

Cependant il y a une porte de sortie. L’article 46 donne les critères. Ce sont deux conditions cumulatives, la règle doit être d’une importance fondamentale pour invalider un traité conclu, avec d’autres traités il faut que la disposition violée soit d’importance majeure. Il faut d’autre part que cette violation ait été manifeste pour les autres contractants. Le critère du manifeste est la protection de la confiance légitime des autres États. C’est seulement s’ils devaient savoir que l’autre État ne pouvait pas ratifier le traité de la manière dont il l’a fait, ils auraient dû savoir qu’il y a une erreur dans le processus pour que le traité soit invalidé. On maintient la stabilité du traité parce que cela engage les autres contractants qui n’ont pas à avoir à connaître le droit interne des États non-contractants.

La convention parle d’ « objectivement évident » pour tout État, on peut ajouter « subjectivement évident ». Des États qui ont des relations rapprochées se connaissent bien ; par conséquent dans le cas de traités bilatéraux l’article 46 pourrait connaître une interprétation un peu plus relâchée.

Nous allons parler de l’arbitrage entre la Guinée-Bissau et le Sénégal publié dans le recueil des sentences applicables volume XX page 121 et suivantes. Il y a entre ces deux États un accord datant de 1960, un traité international de 1960 entre la France et le Portugal à l’époque les puissances coloniales. Cet accord portait sur la frontière maritime et les États étaient en litige sur la frontière maritime. Or il y avait eu un problème lors de la conclusion de ce traité. En effet, normalement ce traité aurait dû être soumis au parlement au Portugal or il ne l’a pas été puisqu’il a été ratifié directement à travers Salazar.

Applicabilité de l’article 46 ?

La Convention de Vienne ne s’applique pas rétroactivement, elle est entrée en vigueur en 1980 ; le tribunal arbitral a estimé que l’article 46 relevait du droit coutumier en 1960. Donc ce droit coutumier était applicable au traité.

Est-ce une disputions d’une importance fondamentale ?

Oui, assurément c’est une disposition de grande importance, pour les États à l’accession territoriale est un sujet sensible.

Est-ce une violation manifeste ?

Le tribunal dit non ce n’était pas manifeste ; la pratique constitutionnelle du Portugal à l’époque était de court-circuiter le parlement. La France pouvait se fier de bonne foi que ce traité était ratifié de manière régulière non pas selon les formes formelles applicables, mais selon la pratique de l’époque. Cela correspondait à la pratique habituelle du Portugal à l’époque, la France ne pouvait pas percevoir cette subtilité, le traité est donc applicable.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 47

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 48

L’article 48 porte sur l’erreur, c’est un cas rare ou plutôt fréquent uniquement dans un contexte particulier du droit international. C’est une erreur essentielle sur un fait fondamental au moment de la conclusion des traités. On a conclu les traités sur une représentation erronée sur un fait essentiel du traité. En droit interne, on peut aussi invalider des contrats pour des erreurs essentielles. Il y a une situation dans laquelle les erreurs ne sont pas rares qui sont les cartes géographiques. Il arrive plus d’une fois que les cartes soient annexées à un traité, on va décrire la frontière dans le traité et dire que sur la carte ou le croquis la frontière est directement dessinée sur le terrain et la carte fait partie du traité. Il n’arrive pas si rarement qu’on se soit trompé sur la manière de dessiner les frontières sur les cartes ou les différentes configurations géographiques.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 249

L’article 49 porte sur le dol, c’est l’erreur induite volontairement, cela revient à tromper. C’est un motif très fréquent d’invalidation des contrats en droit interne, mais qui n’existe pas en droit international. Il faut retourner à des époques lointaines pour trouver des cas de dol ; les États ne sont pas crédules. C’est une discussion intellectuellement nécessaire, mais en pratique rarement utilisée.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 50

L’article 50 n’est pas non plus fréquent heureusement. C’est la corruption d’un représentant d’un État, l’expression du consentement d’un État a été obtenue par la corruption de son représentant, mais encore il s’agit de cas relativement rares, car le représentant peut rarement directement lier l’État. C’est un motif qu’on insère plus pour être complet.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 51

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 52

Les articles 51 et 52 sur la contrainte et la coercition sont des articles de grande importance. On remarque qu’il y a deux dispositions ; l’article 51 est la coercition exercée sur un représentant d’un État lorsqu’il est habilité à l‘engager, et l’article 52 est la coercition d’un État à signer sous menace de l’utilisation de la force. Normalement un représentant de l’État ne peut engager seul et directement un État. Ce qui peut arriver plus souvent est la menace du recours à la force physique. Ces articles portent donc sur la contrainte.

Qu’est-ce qu’une coercition au sens de l’article 52 ?

C’est celui de la force armée, le renvoi est ici opéré à la Charte des Nations-Unies est en particulier à l’article 2 § 4.

Charte des Nations Unies - Chapitre I : Buts et principes - article 2

La Convention de Vienne se réfère à la Charte. La Charte traite de la force armée, mais n’est pas couverte la coercition économique ou autre. Elle peut constituer selon les cas une intervention dans les affaires intérieures, mais une telle intervention n’aboutit pas à l’invalidation du traité. La solution retenue est bonne, invalider les traités est extrêmement sérieux et doit être réservé à des cas flagrants. Admettre la coercition économique est ouvrir la porte à des degrés. La politique étrangère est faite de coercitions ; vouloir incorporer tous ces jeux-là et permettre d’invoquer des pressions économiques est une porte qu’on n’a pas voulu ouvrir à Vienne ne menant pas à l’invalidation d’un traité.

En réalité les traités conclus sous coercition vont être traités comme étant nul que lorsque les Nation-Unies et le droit de la force sont relativement forts et se portent bien. Lorsque des États importants commencent à recourir à ce moyen pour faire signer et ratifier les traités, cela, évidemment, porte un dommage tout à fait certain à des dispositions comme elles des articles 51 et 52. Dans le cas de traités de paix comme celui de Dayton, on accepte que ce ne soit pas une coercition interdite, car c’est dans la nature que l’État n’ait pas beaucoup de choix de signer le traité de paix. Est interdit de profiter de sa position de prédominance pour extorquer des avantages, si dans un traité de paix on prévoit une annexion de territoires cela serait considéré comme une forme de coercition contraire à l’article 52. Il incombe aux organes des Nations-Unies de prêter force à ces disposions.

L’article 53 est le domaine du ius cogens dit aussi droit impératif. Le ius cogens est un concept qui a fait couler beaucoup d’encre, c’est la grande question du droit international. Ici nous sommes dans le droit des traités, l’article 53 a trait à la licéité de l’objet lui-même. Ici nous sommes à l’autre bout du spectre, le point est la licéité de l’objet.

Est-ce qu’un traité peut porter sur n’importe quel objet ?

Si n’importe quel objet est licite alors n’importe quel traité est licite, car l’objet est indifférent.

La doctrine du ius cogens est la négation de ce principe, on estime dans l’article 53 qu’il y a certains objets illicites si bien que le traité est nul lorsqu’il porte sur des tels objets intrinsèquement illicites. La dispute continue sur la définition de ces objets relevants d’ordre humanitaire. Ainsi il y a des normes impératives qui ne peuvent être dérogées par un traité.

Pour résumer le ius cogens est une question de licéité du contenu du traité, certains objets font que le traité serait nul, en terme juridique on dirait qu’il y a certaines normes internationales qui ont un caractère impératif ce qui signifie qu’on ne peut y déroger par des accords particuliers. Normalement le droit coutumier fléchit devant le droit conventionnel. Le droit général peut être dérogé par une loi particulière. Le ius cogens bloque l’opération de cette règle, on ne peut plus déroger à la règle générale du droit coutumier parce que cette règle est impérative, elle ne peut être remplacée par une autre. Si une règle interdit le génocide et qu’elle a un caractère impératif ius cogens, si un traité vise à déroger à cette règle, le traité sera nul. Si la règle n’avait pas été impérative, le traité se serait appliqué prioritairement. C’est la raison pour laquelle l’article 53 figure dans le chapitre sur la nullité du traité.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 53

La formulation des différentes dispositions diffère. Parfois on nous dit comment dans l’article 48 un État peut invoquer une erreur ou se délier de celui-ci ; il y a d’autres expressions comme dans l’article 52 est « nul tout traité », ou dans le 53 est « nul tout traité ».

Il y a manifestement une différence entre la nullité absolue et la nullité relative appelée aussi l’annulabilité.

Quid de cette distinction nullité absolue / nullité relative ?

Les motifs de nullité relative sont des motifs qui se situent dans l’intérêt particulier d’un État, un État peut lorsqu’il constate un motif d’annuler le traité, il peut invoquer le motif pour annuler le traité ou ne pas l’invoquer pour maintenir le traité. Il peut l’invoquer si son intérêt personnel a été lésé. Une fois qu’on se rend compte de la fausse représentation, on peut répudier le traité, on peut aussi en décider que cela est arrangeant pour ses propres intérêts.

L’État a le choix, le droit lui octroie une simple faculté d’invalider que si se sont et seulement si ses intérêts ont été affectés.

Dans les articles 51, 52 et 53 de la Convention de Vienne, il s’agit de questions d’intérêt collectif, c’est la raison pour laquelle la nullité est ici absolue ce qui veut dire que l’ordre juridique considère ce traité comme étant non avenu, pour l’ordre juridique ce traité n’existe pas.

Il serait est étonnent de dire qu’un traité qui organise la traite d’esclave tant qu’il n’a pas été contesté par un contractant serait en vigueur et valide.

Il y a un autre problème dans la question de validité des traités qui est celle de la divisibilité à l’article 34.

Il peut arriver qu’une raison d’invalider un traité ne porte que sur une partie de celui-ci voire même sur une seule disposition. La question se pose de savoir si l’invalidation du traité peut aboutir à l’invalidation de seulement une partie du traité tout en sauvegardant le reste du traité, c’est la question de la divisibilité.

Peut-on diviser ou non ?

Les réponses sont données à l’article 44.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 44

La règle générale est que la divisibilité n’est établie que sous certaines conditions restrictives. On veut bien sauvegarder les traités, mais on ne présume qu’ils soient divisibles sauf si certaines conditions sont réunies, elles sont énoncées au §3 de l’article 44.

L’essentiel porte sur la question de savoir si le traité peut être maintenu raisonnablement sans les clauses qui viennent à marquer la cause de l’invalidation, si en d’autres termes il n’y a pas un déséquilibre, car un traité est normalement relevant d’un équilibre, c’est justement la raison pour laquelle la divisibilité n’est pas admise.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 45

L’article 45, une partie perd le droit d’invoquer une cause de nullité relative ou un motif d’y mettre fin ou de suspendre l’application d’un traité si après avoir pris connaissance du motif d’invalidité du traité il continue à l’appliquer.

Le paragraphe b, si on est en connaissance d’une cause d’invalidation renvoyant à l’article 48 et qu’on ne l’invoque pas continuant à l’appliquer alors on considère qu’on a acquiescé le traité. C’est un délai raisonnable requis pour réagir, car les hauts-contractants doivent savoir à quoi s’en tenir à un moment donné. L’article 45 ne vaut que pour les traités annulables.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 48

Seul l’État est censé savoir s’il a découvert son erreur. Cela peut arriver qu’on ne sache pas quand une erreur a été découverte. Cependant on se trompe.

Généralement ces motifs apparaissent dans la correspondance diplomatique, c’est à ce moment qu’on se rend compte qu’on a commis une erreur. Tant que personne n’oppose un miroir, on ne peut voir le fait d’avoir commis une erreur ; une correspondance diplomatique permet de voir le moment où l’on découvre une cause d‘annulabilité.

Pour l’article 44, c’est la même chose, l’indivisibilité d’un traité n’a lieu d’être que lorsque le traité est annulable. Pour les traités absolument nuls aux articles 51, 52, 53, il n’y a rien à sauver, la nullité est pour l’ensemble du traité, on puni en quelque sorte les parties qui ont voulu défier l’ordre public renvoyant à l’article 44 § 5 ou l’indivisibilité n’est pas admise.

États tiers

Les États tiers sont tous les États qui ne sont pas partie à un traité, cela veut dire qu’ils n’ont pas ratifié ce traité ou qui n’y ont pas adhéré, en d’autres termes qui ne sont pas juridiquement liés par le traité.

Une partie au traité est un État lié par le traité, les États tiers sont tous ceux en dehors du traité.

La question est de savoir quel est leur statut juridique vis-à-vis du traité duquel ils ne sont pas partie ?

S’ils deviennent partie la question ne se pose plus, car ils ne sont plus États tiers, il y a aussi des traités où il n’y a pas d’État tiers pour les conventions universelles comme la convention de Genève sur le droit international humanitaire qui est quasi universel.

Ces règles se trouvent aux articles 34, 35, 36, 37 et 38.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 34

Le principe est tout à fait évident à savoir que les traités n’engagent que les États parties. « N’engage » veut dire que les traités ne confèrent des droits que pour les parties et n’imposent des obligations qu’aux parties.

L’État tiers étant en dehors du traité ne peut se voir imposer aucune obligation par rapport à un traité qui est pour lui res inter alios acta c’est-à-dire une chose faite par d’autres, mais il ne peut pas non plus bénéficier de droits par rapport à un traité.

C’est ce que nous appelons l’effet relatif des traités qui est similaire à l’effet relatif des contrats en droit interne. Cela ne veut pas dire que des traités conclus par des États n’ont pas d’effets indirects sur d’autres États comme un traité amenant à former une alliance militaire poussant des États à construire des contre-alliances, ce sont des effets dominos. Les traités d’alliance ne lient pas l’État tiers, ne lui confère pas des droits et en lui pose pas d’obligations. Le traité ni ne bénéficie ni ne s’applique aux tiers.

Toutefois il y a des exceptions à cette règle. Le principe est clair, mais les exceptions méritent commentaire. On les trouve aux articles 35 et 36.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 35

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 36

Ces exceptions sont toutes basées sur la technique de l’accord collatéral ce que les juristes appellent un accord collatéral. Un accord collatéral est un accord qui vient s’ajouter au traité.

Nous avons un traité entre plusieurs parties sur la gestion d’un canal maritime. Maintenant nous voulons soit imposer une obligation soit conférer un droit à un tiers ; la technique de l’accord collatéral signifie que si la partie tierce accepte l’obligation, alors elle sera applicable à l’État tiers, cependant cette partie ne devient pas partie et liée par l’ensemble du traité,l’accord collatéral ne porte que sur le consentement de jouir à un accord déterminé ou de voir la partie tierce jouir d’une obligation. Si la partie tierce accepte les droits et les obligations, ils deviendront applicables par le traité, cela nécessite le consentement.

La Convention de Vienne qui est rationnelle distingue les obligations des droits, deux dispositions différentes aux articles 35 et 36.

L’article 35 a trait aux obligations que les parties d’un traité essaient d’imposer à un État tiers, la Convention de Vienne la prévoit, cette catégorie est prévue, mais dans des conditions très strictes, car l’acceptation d’un État tiers par rapport à l’obligation qu’on cherche à lui imposer doit être expressément faite et faite par écrit.

On estime que c’est tellement inhabituel qu’un État souverain prestigieux accepte sans contrepartie une obligation, juste une charge sans avoir un bénéfice collatéral, c’est tellement exorbitant qu’on veut bien l’accepter, mais on veut s’assurer qu’il le veuille vraiment.

L’article 36 traite des droits, on essaie de conférer un droit à un État tiers, c’est la stipulation pour autrui du droit français. Ici la Convention de Vienne est beaucoup plus souple, il faut le consentement d’un État à savoir l’État collatéral, mais dans ce cas son consentement est présumé.

Ce qu’il faut pour qu’un droit s’applique à un État tiers, il faut que les parties au traité aient eu l’intention de conférer un droit subjectif et il faut que ce droit soit accepté par l’État tiers, mais l’acceptation se présume si l’État tiers ne dit pas expressément qu’il n’en veut pas.

On présume que les États veulent avoir un avantage sans contrepartie, on ne leur met pas de difficultés sur leur chemin, on présume que les États acceptent les avantages parce que cela est une donnée de la réalité, les individus acceptent des avantages sans contrepartie de charge.

Il n’est pas rare que des droits soient conférés à un État tiers comme c’est le cas dans l’article 35 § 5 de la Charte des Nations-Unies qui prévoit que tout État peut mener à l’Assemblée générale des Nations-Unies ou au Conseil de Sécurité un différend qui pourrait remettre en cause la sécurité internationale ; un non-membre peut porter un différend à l’intention des organes sociaux des Nations-Unies même s’il ne fait pas partie des Nations-Unies. S’ils le font c’est qu’ils veulent bien se prévaloir de l’article 35 § 2.

Charte des Nations Unies - Chapitre VI : Règlement pacifique des différends - article 35

Après les guerres napoléoniennes face une France affaiblie, les puissances réunies en congrès à Vienne avaient obtenu que la ville de Genève devait être désenclavée, alors on a établi une zone franche ou il y avait des avantages douaniers pour la Suisse lorsqu’elle importait des marchandises de l’arrière-pays. La Suisse n’était pas partie à l’acte final de la conférence de Vienne, les puissances ont imposé à la France cette charge sur son territoire.

Interprétation

L’interprétation est une fonction absolument capitale. Lorsqu’on conclut un traité c’est pour l’appliquer, or appliquer un traité suppose de l’avoir compris et de savoir ce qu’il y a lieu de faire supposant qu’on ait une intelligence c’est-à-dire une compréhension des dispositions. Cela suppose une interprétation des dispositions notamment lorsque des doutes peuvent surgir sur le véritable sens et la véritable portée de ces dispositions.

La matière est également régie par la Convention de Vienne aux articles 31, 32 et 33.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 31

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 32

L’article 31 contient la règle générale, l’article 32 certains moyens complémentaires d’interprétation, et l’article 33 a trait au problème des traités plurilingues.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 33

L’article 33 ne touche qu’aux traités adoptés dans plusieurs langues authentiques, il ne concerne pas le cas ou le cas a été conclu dans une seule langue authentique, dans ce cas le traité n’est conclu que dans une seule langue authentique qui est la seule qui fait foi, cela est précisé dans les dispositions finales du traité.

Si on a plusieurs langues authentiques, on peut avoir des divergences d’interprétations. La Charte des Nations-Unies à cinq langues authentiques, des divergences peuvent apparaitre. L’article 33 explique quels sont les principes à appliquer dans ce cas. Toutefois la disposition est un peu problématique, car la pratique est plus riche.

Qu’est-ce que l’interprétation ? Que signifie interpréter ?

C’est une fonction assez typique pour le juriste, car leur travail consiste en grande partie à comprendre des textes et à les interpréter.

Le texte ne prend son véritable sens et ne révèle que de véritables problèmes qu’en face de problèmes concrets. Les véritables problèmes ne vont être rencontrés que dans l’application, on va avoir des cas tout à fait inattendus qui vont apparaitre est soulever des interrogations, dès lors il faut faire face à cette situation nécessitant l’interprétation.

Dans ce cas, l’interprétation est une opération de l’esprit qui cherche à déterminer le sens juridique d’une disposition.

Quels sont les concepts et les règles en matière d’interprétation des traités ?

La première chose à savoir est le sens de quelques concepts :

• nous appelons interprétation authentique,

l’interprétation qui émane de toutes les parties au traité. Il peut en effet arriver que le traité une fois conclu suscite des doutes quant au sens de certaines dispositions qui apparaissent, les parties au traité échangent dessus et déterminent le sens d’une disposition. Ainsi, les parties déterminent la manière d’interpréter la disposition, d’autre part une interprétation peut mener à un accord greffé au traité.

Les parties agissent de concert et sont les maitres du traité, comme ils peuvent le modifier ils peuvent l’interpréter et dire l’interprétation correcte. Si toutes les parties se sont accordées, alors cette interprétation lie le juge.

• On appelle par extension une interprétation quasi authentique,

une interprétation d’un traité par une grande majorité du traité, mais non pas unanimement partagée ; cette interprétation ne lie pas le juge, mais il risque de s’en inspirer si jamais une interprétation généralement acceptée existe et puisse être déterminée.

• L’auto-interprétation(self-interprétation),

il ne faut pas oublier que l’interprétation est tout d’abord celle que le sujet donne lui-même au texte auquel il a souscrit. Lorsqu’on conclut un contrat par écrit et qu’on veut l’exécuter, il est relativement évident qu’on va d’abord nous-mêmes l’interpréter agissant en conséquence de la compréhension du contrat.

L’auto-interprétation est l’interprétation par chacun des sujets à l’opposé de l’interprétation authentique, ici chaque partie individuellement interprète le traité de la manière dont elle l’entend en fonction de ses intérêts et de ses préjugés. 99% des cas d’interprétations sont des cas d’auto-interprétation et où on en reste à l’auto-interprétation.

La seule différence avec le droit interne est qu’en droit interne on a la garantie d’un juge qui pourra délivrer son interprétation autoritaire. En droit international à cause de la souveraineté on n’a pas la garantie d’un juge, on n’aboutit pas facilement à une interprétation judiciaire. Si pour les différends en droit interne l‘interprétation est la règle, en droit international c’est l’exception.

Qu’est-ce que nous interprétons exactement ? Interprétons-nous surtout le texte du traité ou recherchons-nous avant tout la volonté des parties ?

Ce fut longtemps une question controversée, les deux ne s’opposent pas ni nécessairement ni fréquemment.

Le texte est normalement la meilleure expression de la volonté des parties, le texte et la volonté idéalement se rejoignent. Cependant il arrive que le texte ne reflète pas parfaitement la volonté des traités.

L’avis de juristes a divergé, certains étaient en faveur du texte même s’il ne reflète pas la volonté réelle des parties ; ils argumentaient avec la sécurité juridique, la volonté cachée dans les forces intérieures une fois qu’elle n’est pas suffisamment manifestée alors elle n’est pas suffisamment tangible pour qu’on puisse s’en tenir à elle.

Le texte est beaucoup plus sûr, on peut le lire ; les États qui deviennent partie plus tard au traité ne connaissaient que le texte est non pas les interprétations.

D’autres juristes ont estimé que privilégier le texte sur la volonté réelle est en définitive donner la priorité aux moyens sur la fin. La fin est la volonté puisqu’un traité est le consentement des parties et ce qu’ils ont voulu qui le portent, ce serait pervertir l’ordre des choses que de donner plus de poids au moyen sur ce qui est le fondement et le but du traité.

La Convention de Vienne a fait son choix en faveur du texte. Tous les moyens qui rappellent la volonté des parties ont été relégués à l‘article 31 et à son dernier paragraphe comme dans les travaux préparatoires c’est-à-dire les débats lors de la conclusion du traité, cela a été décidé dans le processus d’interprétation de la Convention de Vienne dans l’article 32. Les moyens complémentaires d’interprétations ne sont pas un moyen primaire qui est le texte.

La motivation de la Convention de Vienne est la sécurité juridique. Les rédacteurs de la Convention de Vienne étaient conscients qu’en droit international on a pas nécessaire un juge pour statuer sur les dispositions.

Un juge est une personne impartiale est indépendante qui est capable de donner un sens objectif à la disposition, dans les affaires internationales c‘est l’auto-interprétation qui prévaudra ; la peur des rédacteurs était que si on s’en remettait à une volonté non-précisée dans le texte on ouvre la voie à une manipulation du traité par les plus forts.

Toute liberté par rapport au texte signifie toujours que le plus fort pourra faire comme il le souhaite, le traité est celui qui contraint le plus, car le plus puissant ne peut réinventer le texte, il dirige à un certain point.

Par conséquent, le plus sûr est le texte, comme dans les affaires internationales il y a beaucoup de fluctuations, d’incertitudes, de luttes de pouvoir et d’auto-interprétation, on a estimé que le texte été beaucoup plus sûr.

Selon Beckett « le recours à la volonté commune des parties est irréaliste dans la mesure où « il est presque certain que le différend portera sur un élément n’ayant pas été imaginé par [les parties] ».

Comment interprète-t-on un traité ?

La règle principale est contenue dans l’article 31 §1.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 31

Il y a quatre éléments dans cette formule, quatre éléments alternatifs, quatre approches qui permettent de mieux appréhender le sens d’une disposition :

• la bonne foi
• le sens ordinaire
• le contexte
• l’objet et le but

L’interprétation est une affaire de souplesse, de flexibilité, c’est art, c’est la raison pour laquelle le bon interprète est non seulement bon juriste, mais encore quelqu’un qui a de l’expérience dans les affaires juridiques ayant l’expérience de la vie pratique parce que c’est seulement alors qu’il peut donner une intelligence à ces éléments et proposer une interprétation en connaissance véritable de cause.

Ce qui fait la différence de la qualité d’une interprétation est la capacité de capter tout l’environnement juridique du problème et d’intégrer une interprétation subtile entre fermeté et souplesse. C’est un art que l’on acquiert que peu à peu dans sa vie de juriste.

Ces différents éléments ne sont pas séparés l’un de l’autre, mais interagissent. L’interprétation est une affaire de pondération. C’est donc intégrer tous les éléments qui doivent agir de concert dans un cas donné, il faut les instrumentaliser de telle manière à ce qu’on puisse les utiliser de manière cohérente, il faut faire du contrepoint.

Sens ordinaire dit aussi sens naturel

Les juristes de tout ordre utilisent sur le continent le terme « interprétation grammaticale », cela signifie l’interprétation selon le texte. L’interprétation selon le sens ordinaire du texte est aussi l’interprétation grammaticale au sens latin du terme à savoir les verbes, la syntaxe et les signes.

Le sens ordinaire du texte auquel la Convention de Vienne a attaché la plus grande importance n’est pas un sens absolu des termes on ne peut dire que tel mot a nécessairement un sens ordinaire, mais on peut le dire parfois dans le contexte, c’est le sens le plus raisonnable, celui qui surprend le moins, le plus usuel dans un contexte donné. C’est selon ces sens ordinaires qu’on les interprètera.

Pourquoi le privilégie-t-on ?

C’est une question d’extériorisation de la volonté et de la sécurité juridique, on ne veut pas surprendre des parties à entendre des sens. Un sens spécial n’est pas exclu, celui qui s’écarte de l’utilisation ordinaire est un sens qui est susceptible de surprendre, un tel sens ne doit pas lier sauf si on l’a vraiment voulu renvoyant au §4 de l’article 31.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 31

Ainsi, le sens spécial ou particulier est seulement si les parties voulaient s’écarter du sens ordinaire. On peut denier le sens ordinaire que dans le contexte de savoir ce que les parties auraient dû comprendre ou pu comprendre dans le contexte, ce qu’on peut comprendre de bonne foi.

Dans l’arrêt sur le Groenland oriental relevant d’une dispute entre le Danemark et la Norvège ; l’affaire a été portée devant la Cour Permanente de Justice internationale qui a rendu son arrêt en 1933.

Lors des plaidoiries il avait été prétendu par la Norvège que certaines conventions applicables en parlant du Groenland voulaient en réalité dire seulement une partie du Groenland à savoir le Groenland oriental. La Norvège argumentait que bien que ces conventions utilisent le terme Groenland, il voulait signifier seulement une partie de ce continent.

La Cour Permanente rétorque avant la Convention de Vienne série A barre numéro 53 page 52 que le « sens naturel de ce terme est son sens géographique tel qui ressort des cartes, si la Norvège soutient que ces traités utilisent le mot Groenland dans un sens spécial c’est à elle de la démontrer » ; toutefois le Groenland ne l’a pas démontré.

Le sens ordinaire a le but de préserver le sens essentiel. Si les parties avaient voulu traiter du Groenland oriental, elles auraient traité du Groenland oriental. Cependant, il n’est pas exclu qu’on s’exprime de manière imparfaite, mais cela ne sera pas pris en compte en vertu de la règle du sens ordinaire.

Si les parties intéressées peuvent montrer que lorsque ce traité a été conclu que les parties entendaient un sens spécial alors il prévaudrait, mais seulement lorsque l’ensemble des parties était d’accord de donner au Groenland un sens spécial au moment de la conclusion de ce traité.

Contexte

On appelle cela aussi l’interprétation systématique, cela signifie qu’on interprète dans le système d’ensemble c’est-à-dire dans le contexte.

Le contexte est une règle tout aussi essentielle et intuitive. Si on cherche le sens d’un mot contenu dans une convention, on ne va pas immédiatement regarder le mot et ignorer tout le reste, on va faire le contraire. D’abord on va regarder la phrase dans lequel le mot est inséré, le paragraphe, la disposition, la section, etc. ; et on va essayer de voir si l’aspect systématique des choses peut jeter de la lumière. Le contexte permet parfois d’éclairer significativement le sens d’un mot.

Bonne foi

C’est un élément intéressent, la bonne foi signifie essentiellement deux choses ; tout d’abord un tempérament à savoir qu’il faut privilégier le sens raisonnable plutôt qu’un sens excessivement littéral, cela rejoint le sens ordinaire, car on cherche le sens le plus raisonnable dans le contexte. Le sens raisonnable des mots requiert la bonne foi donc le sense ordinaire et la bonne foi rejoignent et s’opposent à un sens trop excessivement littéral. Il ne faut pas prendre les termes dans l’absolu, mais dans le raisonnable du contexte.

La bonne foi a aussi un sens plus spécifique, car elle ajoute quelque chose de spécifique. La bonne foi requiert parfois de répudier des interprétations qui s’attachent à la lettre pour répudier l’esprit. Dans les Corinthiens 3:6 est dit « la lettre tue, mais l’esprit donne vie ».

Il y a parfois des interprétations compatibles avec le texte.

Rapportés par Vatel et Grotius, les spartiates avaient conclu un armistice avec un autre peuple grec dans lequel il était écrit que pendant 30 jours il y aurait le silence des armes. Après le trentième jour pendant la nuit les spartiates ont attaqué. Confrontés à l’accord d’armistice, ils ont argué que l‘accord avait été respecté, car l’accord avait été conclu pour 30 jours et non pas 30 jours et 30 nuits. Cette interprétation respecte un sens littéral.

Évidemment ce n’était pas le sens des termes, cela était compréhensible par tout un chacun en vertu de la bonne foi.

Les Allemands avaient argumenté lors de la première mondiale qu’en matière de droit de la guerre, la déclaration de 1914 de La Haye interdisait des projectiles contenant des gaz asphyxiants, comme ils avaient utilisé des cylindres cela n’était pas prohibé.

Objet et le but

Ce sont deux choses différentes, l’objet du traité est la matière soumise à règlementation ; le but du traité est la finalité poursuivie.

Par l’exemple, l’objet du traité peut être la navigation maritime, car il y a des usages, des termes consacrés, des pratiques, si on connait ces usages et ces pratiques à savoir l‘objet de la règlementation on arrive à interpréter beaucoup mieux.

Le but est la finalité, la volonté du législateur. On a toujours interprété dans le sens de la finalité. La finalité est toujours une indication sur la manière d’interpréter.

On appelle cela également l’interprétation téléologique renvoyant au mot « telo » en grec ( τέλος ) qui signifie « le but » donc c’est une interprétation en finalité ou en latin une interprétation en ratio legis.

Par exemple dans l’affaire de certaines dépenses des Nations-Unies, un avis consultatif de la Cour Internationale de Justice date 1952, une question fut de savoir si les Nations-Unies pouvaient mener des opérations de maintien de la paix. Est-ce que les Nations-Unies peuvent organiser des opérations de maintien de la paix ; à cela rien n’est sûr, mais on a pu interpréter la Charte de manière souple ; les arguments étaient de dire que le but de la Charte des Nations-Unies était de maintenir la paix, les Nations-Unies doivent être un moyen d’inventer d’autres moyens de maintenir la paix sinon elles ne pourront poursuivre le but premier de la Charte qui est d’assurer la sécurité internationale.

Par cet exemple, nous savons que l’interprétation téléologique est souvent une interprétation en appui, ce n’est pas une argumentation autonome, car on apporte un support supplémentaire en apportant des arguments téléologiques. Si on s’en tient seulement au but on peut réécrire tout un texte.

Il y a des maximes d’interprétation

• interprétation conforme au droit international : cela veut dire que dans le doute on interprète de manière conforme de manière à ce qu’il n’y ait pas de conflit entre les normes. Ce principe s’applique principalement en droit interne, on va appliquer le droit interne de manière à ce qu’il soit en conformité avec les obligations internationales. C’est raisonnable, car le juge évite que l’État viole ses obligations internationales.Cette règle existe aussi en droit international comme récemment la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme ou les sanctions du Conseil de Sécurité contre des personnes individuelles soupçonnées de terrorisme.

• effet utile : il y vaut mieux que les choses vivent plutôt qu’elles ne périssent ;c’est une règle en cas de doute, si on peut interpréter d’une manière A un terme, mais aussi d’une manière B on a un choix interprétatif, car deux interprétations sont compatibles avec le texte toutefois il y a un doute. On peut et on doit opérer notre choix en faveur de l’interprétation A s’il se trouve que l’interprétation A garantisse un sens aux termes en question alors que l’interprétation B la prive de tout effet. Par exemple dans un traité on a un mot X, en l’interprétant de la façon A il apporte une différence dans l’application de la disposition ; si on applique l’interprétation B le mot n’a plus aucun sens ; dans ce cas on ne présumera pas que l’interprétation B est la bonne.

• argumenta contrario

• argument par analogie

• argumenta fortiori

• argument du même genre

Ce sont des arguments qu’on peut utiliser comme arguments forts dans l’argumentation juridique lorsqu’on interprète une disposition.

Par exemple, admettons qu’en droit interne on va vers une pelouse sur laquelle il y a un panneau disant qu’il est interdit de marcher sur la pelouse. On se dit qu’on ne peut marcher sur la pelouse cependant on voit quelqu’un qui pénètre sur la pelouse faisant du vélo. Alors on lui dit qu’il ne peut y entrer, il rétorque qu’il ne marche pas, mais fait du vélo.

Il s’agit d’interpréter ; si on interprète cela a contrario cela veut donc dire que le législateur a voulu interdire seulement une chose, il ne veut pas qu’on marche dessus. Si tel est le but de la règle alors aller en voiture sur la pelouse ne pose pas problème ; a contrario si marcher est interdit alors toute autre chose est permise.

Si on l’interprète différemment il s’agit seulement de protéger le gazon, le législateur n’a pas été très intelligent en ne spécifiant que « marcher ». À ce moment on interprète par analogie et par a fortiori, s’il est interdit de marcher sur la gazon alors par analogie il est interdit de faire du vélo dessus et a fortiori, car en regard du but qui est de préserver le gazon marcher dessus l’abime à 10% et aller à vélo dessus le dommage à 30%.

Cet exemple montre que si on comprend différemment l’objet, il en sera de même pour l’argumentation, car on ne peut pas mécaniquement interpréter, les arguments adviennent dans l’argumentation juridique, ils ne donnent jamais une solution, il faut les comprendre en saisissent le sens du texte.

Fin des traités

Les traités sont faits pour durer, c’est la raison pour laquelle dans l’antiquité on les gravait dans les pierres ; ce sont cependant des œuvres humaines qui ne durent éternellement.

Il y a des moments et des évènements produisant la terminaison de traités.

Ces dispositions se trouvent aux articles 42 et suivants.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 42

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 43

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 44

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 45

Au second paragraphe de l’article 42 est dit que « l’extinction d’un traité, sa dénonciation ou le retrait d’une partie ne peuvent avoir lieu qu’en application des dispositions du traité ou de la présente Convention. La même règle vaut pour la suspension de l’application d’un traité »

Cela signifie qu’on ne peut plaider la terminaison d’un traité que pour un motif reconnu dans la Convention de Vienne ou alors pour des motifs prévus dans le traité lui-même.

On ne souhaite pas laisser aux États la possibilité d’inventer d’autres motifs de terminer un traité parce que c’est une matière sensible, si un État pourrait plaider la terminaison d’un traité par ses inventions cela irait à l’encontre du principe pacta sund servenda. En droit international le traité joue le rôle de la loi.

Les motifs qui permettent de terminer un traité peuvent être classés selon des critères différents : le critère le plus simple et le plus fondé est celui de distinguer selon des motifs d’extinctions subjectifs et des motifs d’extinctions objectifs.

Ces deux termes ont toujours le même sens dans la science juridique. Lorsqu’on fait état de considérations subjectives on vise toujours quelque chose ayant à voir avec la volonté, est subjectif ce qui est volontaire, dans le cas des traités il y a certains motifs afin de terminer un traité qui découlent de la volonté des parties. Les critères objectifs sont indépendants de la volonté des parties, ici se sont des motifs d’extinctions basés sur des circonstances extérieures et non pas basés sur la volonté des parties.

Dans l’article 42 §2 on utilise des termes différents : extinction, dénonciation ou retrait. Il y a donc trois termes :

• extinction : terminaison du traité, il n’est plus à partir d’un certain moment, il est éteint.
• dénonciation et retrait : moyen de terminer un traité vis-à-vis de certaines parties du traité. Le traité continu à exister, simplement il ne liera plus certaines parties, le champ d’application personnel du traité se sera restreint.

Dans les deux cas, il y a la cessation de l’application du traité pour certains États et voilà pourquoi la Convention de Vienne règlemente ces termes ensemble ; les problèmes juridiques sont les mêmes ; le danger pour le principe de stabilité des traités est le même.

• Les motifs subjectifs liés à la volonté des parties contractantes :

La grande majorité de ces motifs sont résumés à l’article 54. Il est possible d’avoir un consentement exprès des parties consistant à terminer un traité antérieur. Ce consentement exprès peut prendre la forme d’un accord abrogatoire c’est-à-dire que l'on conclut un accord entre États disant qu’un traité antérieur spécifié n’est plus en vigueur à partir d’une certaine date ; cet accord exprès peut prendre la forme d’un nouveau traité sur la matière d’un autre traité explicité dans le préambule du nouveau traité.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 54

Le nouveau traité sur le canal de Panama de 1977 remplace le traité de 1903, l’abrogation de l’ancien est ici insérée dans le nouveau traité, mais le nouveau traité règlemente la matière, il remplace l’ancien. Il est aussi possible d’avoir un consentement exprès de terminer un ancien traité donné de manière informelle c’est-à-dire sans conclusion d’un nouvel accord, c’est-à-dire ni abrogatoire ou de replacement.

En 1946, l’assemblée de la Société des Nations s’est réunie une dernière fois prenant la décision de dissoudre la société avec effet à partir du jour prochain. Une résolution décision de l’assemblée de dissoudre la Société des Nations revenait juridiquement à mettre un terme au pacte de la Société de Nations. Il y a une terminaison du pacte de la Société des Nations par un accord informel.

Parfois, on peut avoir un consentement implicite de ne pas continuer l’application d’un ancien traité. Quelques traités commerciaux de l’ancienne Russie n’ont pas été continués après la révolution bolchevique puisque la Russie a profondément changée mettant fin à l’application d’accords économiques libéraux notamment avec le Japon, c’est un consentent implicite de mettre un terme au traité.

Les clauses résolutoires relèvent de l’article 54 est une clause insérée dans le traité voulu par les parties qui dit qu’après l’écoulement d’un certain laps de temps ou alors à la survenance d’un certain évènement le traité doit cesser d’être en vigueur. Il arrive que l'onconclue un traité avec une temporalité limitée et qui peut être renouvelé. Ce signifie que le traité est en vigueur pour la période indiquée et que s’il n’est pas renouvelé le traité cesse de s’appliquer à la fin de la date prévue.

Certains traités disent que si certains évènements surviennent, le traité doit cesser de s’appliquer comme c’est le cas notamment des alliances.

Rappelons que dénonciation (« withdraw ») d’un traité veut dire retrait d’une partie au traité.

Peut-on dénoncer un traité ?

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 55

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 56

Les réponses sont données aux articles 55 et 56 de la Convention de Vienne ; les principes sont :

1. Un traité qui ne prévoit rien sur sa dénonciation, c’est-à-dire qu’il n’a pas de clauses de dénonciation insérées dans son texte est considéré, sauf quelques exemples, ne pas être dénonçable. Le principe est qu’un traité n’est pas dénonçable par un État partie. L’analogie avec les contrats ne fonctionne pas, car les traités sont le substitut de la loi ; on ne négocie pas durant plusieurs années des traités pour concevoir à chaque État la possibilité de dénoncer le traité lorsque cela lui y prend. Un traité qui n’est pas dénonçable n’est pas éternel, on peut toujours modifier un traité, on peut conclure des accords particuliers qui ont priorité sur le traité général voir procéder une modification avec toutes les autres parties au traité.
2. La dénonciation est permise si le traité lui-même la prévoit et la permet. Les traités peuvent donc contenir une clause couverte par la volonté des parties selon laquelle les États partie au traité peuvent les dénoncer sous certaines conditions comme, par exemple, le traité sur l’espace extrastratosphérique de 1976 à l’article 16 qui prévoit qu’il peut être dénoncé selon certaines conditions. Toute une série de traités a des clauses de ce type qui peuvent être appliquées et faire valoir de négociation. Pour les traités entre la Suisse et l’Union Européenne, la Suisse a insérée une clause de négociation en fonction de certaines circonstances.
3. Si le traité est silencieux sur la faculté de dénonciation, s’il ne contient pas de clauses de dénonciation, il y a des exceptions qui résultent de l’article 56. Il y a deux exceptions :

• s’il y a une intention implicite de permettre la dénonciation d’un traité celle-ci peut être exercée, c’est-à-dire que les parties au traité au moment de la conclusion du traité ont par la suite accepté une dénonciation, mais ne l’on pas écrite dans le traité ; si on peut prouver une telle intention on peut jouir d’un pouvoir de dénonciation. C’est le cas de la Charte des Nations-Unies, il est établi qu’un État peut dénoncer la Charte des Nations-Unies, selon l’article 108 de la Charte des Nations-Unies une résolution peut être imposée à un État membre. À San Francisco a été dit qu’une dénonciation est permise, mais cela n’a pas été écrit suite à l’expérience de la Société des Nations qui avait une clause de dénonciation ; toutes les puissances dictatoriales ont quitté la Société des Nations afin d’être libres de leurs actes.
• la dénonciation est admise si comme dit dans l’article 54 de la Convention de Vienne la nature est voulue que les parties admettent la dénonciation. Certains traités sont tellement fluctuants par la nature même qu’on ne peut imaginer que les États ne veuillent pas permettre d’en sortir. L’exemple classique est les alliances qui sont basées sur une série de critères d’affinités politiques qui donnent un sens à l’alliance. Un changement de régime peut changer le sens d’une alliance et donc la nature du traité est telle qu’elle justifie une dénonciation. En cas de doutes, on ne peut assumer la dénonciation puisque le principe général est qu’un traité qui ne prévoit pas la dénonciation n’est pas dénonçable,l’interprétation est stricte.

La dénonciation ne met pas un terme au traité, simplement l’État se retire, cependant dans le cas d’un traité bilatéral la dénonciation met un terme au traité, toutefois cela est possible dans le cas d’une convention multilatérale; dans la convention contre le génocide de 1948, il y a dans l’article 15 un quorum de 16 États, si une dénonciation devait faire en sorte qu’on sort du quorum, dès lors le traité cesse de s’appliquer. Si la Suisse dénonce les accords bilatéraux avec l’Union Européenne alors ils cesseraient d’exister.

• Motifs objectifs prévus par le droit qui ne dépendent pas de la volonté des parties :

Il y a potentiellement toute une série de motifs objectifs comme, par exemple, l’article 61 qui vise les cas d’impossibilités matérielles d’exécutions. Il arrive dans certains cas que l'on conclue un traité sur un objet qu’on ne peut plus réaliser comme, par exemple, une ile qui est cédée à un État étranger, mais qui est engloutie par la mer, dans ce cas l’objet même du traité disparaît.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 61

En droit interne, c’est beaucoup plus fréquent, en droit international c’est plutôt rare, c’est pourquoi c’est un motif qui n’a pas lieu d’être particulièrement discuté.

Les conflits armés suspendent et très rarement terminent certains traités, la Convention de Vienne ne la règlemente pas particulièrement, car cela ne relève pas du droit de la paix et du droit de la guerre. La succession d’États est aussi un motif de la terminaison d’un traité.

Deux motifs se trouvent à l’article 60 de la Convention de Vienne qui traite de l’extinction du traité suite à sa violation et l’article 62 qui est le changement fondamental de circonstance.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 60

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 62

À l’article 60, il s’agit du cas d’un traité violé par une partie. Est-ce que l’autre partie doit continuer à l’exécuter ?

Tant que le traité n’est pas suspendu est terminé c’est le cas. La question est précisément celle de savoir si la violation ne peut donner un droit à l’État lésé de suspendre ou de terminer un traité. En d’autres termes, la violation peut éventuellement être un motif de suspendre ou dans certains cas de terminer un traité.

Cela sera indiqué pour des raisons de pratique et d’équité : on reconnait à l’État lésé de faire quelque chose.

Le titre de l’article 60 est EXTINCTION D’UN TRAITÉ OU SUSPENSION DE SON APPLICATION COMME CONSÉQUENCE DE SA VIOLATION. Il y a une pratique assez riche.

Quel est le régime applicable en la matière ?

Notons tout d’abord que l’article 60 est basé sur une distinction fondamentale sur la violation substantielle d’un traité et la violation simple d’un traité. Il y a deux types de violation :

• substantielle : violation grave
• simple : violation qui ne l’est pas

Une violation substantielle donne lieu à certains droits.

« Substantielle » n’est pas un terme juridique, c’est un terme qui doit être défini, il faut une définition sinon nous ne comprendrions rien et elle se trouve au §3, c’est « un rejet du traité non autorisé par la présente Convention; ou la violation d’une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du but du traité ».

La répudiation du traité est le rejet en bloc, on n’applique pas le traité, il est évident qu’on ne peut difficilement une violation plus grave que celle de ne rien appliquer.

En cas de violation substantielle, il y a certaines facultés, en d’autres termes, si la violation est substantielle on peut sous certaines conditions suspendre ou terminer le traité.

Si la violation n‘est pas substantielle, c’est une disposition qui est de moindre importance, on n’a pas voulu concéder à la partie lésée la possibilité de terminer le traité. Dans le cas d’une violation non-substantielle on est rejeté dans le domaine de la responsabilité des États, c’est-à-dire la responsabilité internationale des États en demandant des réparations ou autre ; l’État lésé doit demander une réparation, mais ne peut utiliser le contexte pour terminer le traité.

La Convention tente de protéger le traité soit d’une petite violation soit pour ne pas permettre des abus.

Dans le cas de traités bilatéraux et multilatéraux, ce qu’on peut faire diffère légèrement. Voilà donc pourquoi la convention distingue les deux cas.

Pour les traités bilatéraux, en cas de violation substantielle, la convention reconnaît à l’autre État partie qui est automatiquement la partie lésée soit de suspendre, soit de terminer le traité si la violation porte sur un objet déterminé de suspendre ou de terminer le traité avec effet ex nunc c’est-à-dire sans rétroactivité, nous ne sommes pas ici dans le domaine de la validité des traités. Il y à la procédure prévue dans l’article 65 qui doit être suivie. C’est un moyen relatif qui est accordé à la partie lésée de terminer le traité, car c’est un moyen plus fort que de constater sans un juge.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 65

Pour les traités multilatéraux, c’est plus complexe parce qu’il y a plus de situations. Ainsi, la Convention de Vienne distingue trois cas de figures :

1) lettre a) §2 de l’article 60, ce que les États parties au traité peuvent faire sauf le violateur : Si nous avons tous conclu un traité, est qu’une partie viole le traité ; si tout le monde est d’accord soit on peut suspendre ou terminer le traité en tout ou en partie soit vis-à-vis du violateur soit entre toutes les parties.

• le premier cas de figure serait de dire« il a violé la substance du traité », on va simplement exclure du traité le violeur.
• on peut décider d’arrêter, car l’État violateur a peut-être pris conscience de problèmes intrinsèques au traité, dans ce cas on peut suite à un consensus exercer le pouvoir de terminer le traité.

2) cas de la partie spécialement atteinte ou affectée

La première question qui surgit est : que veut dire partie spécialement atteinte par la violation ?

Nous avons dans certains traités multilatéraux des situations qui permettent de distinguer différents État parties à la convention par la violation de la Convention. Dans le cas d’un traité multilatéral d’extradition c’est-à-dire d’entraide pénale, il y a un cas ou l’extradition doit être « mise en œuvre par l’État A vis-à-vis de l’État B ». Admettons que la personne incriminée ne soit pas livrée, alors toutes les parties sont affectées parce que la violation affecte la confiance, il y a légitiment une certaine peur sur la portée et la vie du traité; toutefois une seule partie est spécialement atteinte. C’est donc vis-à-vis de cet État qui est l’État affecté : la Convention de Vienne lui accorde certains droits : ces droits sont bien en deçà des droits que la Convention accorde aux États agissant d’un commun accord selon les prévisions de la lettre a).

Que peut faire la partie spécialement affectée ?

Il y a la possibilité d’invoquer la violation substantielle seulement pour suspendre le traité et non pas terminer en tout ou en partie et seulement vis-à-vis de l’État violateur.

En d’autres termes, ce qu’on peut faire en tant que partie spécialement affectée est qu’on peut suspendre le traité à l’égard du violateur afin de placer les deux États sur un pied d’égalité uniquement à l’égard du violateur.

On voit une différence considérable, elle ne peut terminer le traité, mais seulement le suspendre. Il faut toujours songer à l’allégation unilatérale. La convention estime que lorsque toutes les autres parties agissent de concert le risque est quasi nul. En revanche, la partie spécialement affectée est toute seule, on ne peut savoir la véracité de ses allégations. Cela ouvrirait la porte aux abus, c’est pourquoi la violation substantielle est tout à fait suffisante.

3) le troisième cas de figure est la lettre c) de l’article 60, ce sont des traités intégraux,ce sont des traités qui ne sont pas bilatéraux avec aucune partie non spécialement affectée.

Un traité multilatéral d’extradition n’est rien d’autre que la somme de n traité d’extradition. On peut scinder le traité multilatéral en un traités multilatéraux, exactement en [n*(n-1]/2

Prenons un traité de démilitarisation ou de dénucléarisation d’une certaine région dans le cas d’une dénucléarisation pacifique. Tous les États s’engagent à ne pas introduire une arme nucléaire dans une aire déterminée dans une région. Si un État insère une arme nucléaire, il n’y a pas un État spécialement affecté, tous sont spécialement affectés.

C’est une situation objective qui change la donne. Voilà l’exemple type d’un traité dont la structure est différente d’un traité bilateralisable.

Chaque État partie en dehors du violateur ; chaque partie peut déclarer la suspension du traité et uniquement la suspension du traité en tout ou en partie vis-à-vis de toutes les autres parties au traité.

Ce qui change est que tous les États sont spécialement affectés et au fond tous peuvent suspendre le traité. Ce qui change également est qu’on suspend le traité vis-à-vis de tous les autres y compris le violateur.

Comme chaque État peut le faire individuellement, on ne concède pas plus que la suspension.

Deux exceptions sont à mentionner.

Au paragraphe 4 sont les dispositions qui, dans les traités, doivent être appliquées dans les cas de violations ou dans les cas parmi lesquels figure la violation du traité comme, par exemple ,la disposition sur le règlement des différends disant ce qui peut et doit être fait dans le cas d’un litige sur l’application ou l’interprétation de la présente convention. Il est dit que chaque partie peut saisir la Cour de Justice, c’est une clause attrayante à la résolution des différends.

Une partie dit « tu as violé le traité » tandis que l’autre nie ; il serait absurde que dans ce cas on n’applique pas la clause qui saisit la Cour International de Justice disant que cette clause a été suspendue suite à la terminaison du traité.

Il est beaucoup plus logique de dire que les compétences données à l’État pour terminer ou suspendre un traité aient été insérées dans les disposions finales ; donc la clause qui prête la compétence de la Cour Internationale de Justice n’est pas suspend, on applique le paragraphe 4.

Les paragraphes allant de 1 à 3 de l’article 60 sur les conséquences de la violation substantielle d’un traité ne s’appliquent que dans le cas de violations substantielles.

On ne peut suspendre ou terminer par exemple les conventions de Genève sur la protection des personnes en cas de conflit armé ou certain traités de droit de l’Homme, car ce sont des traités protecteurs de tierces personnes. Comme il ne s’agit pas d’avantages bilatéraux des États on ne permet pas qu’il y ait suspension ou terminaison des traités.

Il y a certaines normes où on ne peut se mesurer selon le principe de réciprocité, la réciprocité ne vaut pas dans ces domaines même si c’est un grand principe.

La disposition 62 a trait au changent fondamental de circonstances c’est-à-dire que l'onconclut le traité à un moment donné sur la base de certaines circonstances, faits ou évènements. Après que les traités ont été conclus, on a un changement de circonstances se transformant radicalement, par exemple on conclut un traité économique sur la base d’un échange fondé sur les changes fixes passant à des changes flottants.

Peut-on considérer que le traité est terminé ? C’est une question complexe et discutée, mais jamais, depuis 1969, cette disposions n’a pu être appliquée avec succès.

Cette disposition dit « un changement de circonstances ne peut être invoqué pour terminer un traité » ; les choses changent toujours. Ce principe est que le changement de circonstances ne vaut pas comme motif de terminer un traité, toutefois il y a des exceptions qui sont des conditions cumulatives :

• il faut que les circonstances en cause aient existé au moment de la conclusion du traité et que les parties aient donné leur consentement à être liées par le traité uniquement à l’égard de l’existence de ces circonstances. Des circonstances existent au moment de la ratification d’un traité entre deux États en fonction de circonstance, mais qui changent fondamentalement par la suite ; un déséquilibre s’installe souvent de manière inéquitable.
• il faut que le changement de circonstances n’ait pas été prévu par les parties.

La coutume

C’est assez spécifique qu’une société, notamment la société internationale, soit régie par le droit coutumier. Nous ne sommes pas accoutumés au droit coutumier, car en droit interne il a un rôle subordonné et marginal.

Il n’en va pas ainsi en droit international où il n’y a pas de législateur et de lois au sens formel sauf les traités, par conséquent il y a un droit qui émerge de la pratique et des précédents c’est-à-dire que les États trouvent des moyens de traiter les choses qui sert plus ou moins tout le monde qui crée un minimum de sécurité juridique amenant peu à peu à l’alignement des États sur la pratique.

Pendant longtemps le droit international a été fondamentalement coutumier, ce n’est que récemment qu’on a une série de conventions multilatérales dignes de ce nom. C’est un phénomène est récent, auparavant le doit commun été du droit coutumier.

Quelques remarques apparaissent utiles :

Premièrement, dans les traités l’essentiel pour les États est d’avoir la sécurité juridique et la stabilité, c’est la raison pour laquelle la violation des traités n’est pas rependue sauf pour les traités de droits de l’Homme. Les violations sont rares, car les États recherchent la sécurité afin de pouvoir tabler sur ce que vont faire les autres.

Dans le droit coutumier, on ne cherche pas vraiment la stabilité, car il bouge beaucoup plus souvent, un droit issu de la pratique bouge régulièrement. On cherche la flexibilité, la société internationale bouge et évolue à une vitesse de plus en plus grande depuis deux ou trois cents ans ; il y a des conditions nouvelles, les conventions sont très difficiles à modifier, si on n’a pas un accord unanime on est à chaque fois devant une montagne.

Les conventions ne garantissent pas la flexibilité, il faut une soupape de sécurité afin que le droit reste près des faits de la société internationale et épouse les contours du réel.

Si on additionne les sources, on a à la fois le pôle de stabilité et le pôle de flexibilité en interaction.

Ensuite, la deuxième remarque est de fournir le droit commun dit aussi droit international général. On a comme droit général pratiquement que du droit coutumier, le droit conventionnel véritablement du droit général.

Qu’entend-on par « droit général » ?

C’est un droit qui s’applique à tous les États indépendamment de tout le reste, c’est dans ce sens ou le droit est général ou commun, un traité ne va jamais s’appliquer à une autre partie que celles qui ont ratifié le traité ; le droit coutumier s‘applique à tous les États du monde, c’est une règle valable pour tous en même temps.

Cela indique la fonction résiduelle de la coutume : lorsqu’on analyse un problème en droit international, la première chose à faire est de vérifier s’il y a des traités applicables ou du droit particulier. Une fois vérifié s’il n’y a pas de droit particulier, de traité applicable, d’acquiescement ou une note diplomatique, ce n’est pas qu’il n’y a pas de droit appliqué, mais on retombe automatique dans le droit international général.

S’il n’y a pas de règles ayant la priorité selon la règle lex speiciali on retombe dans le droit général. Le droit coutumier assure d’un socle résiduel si on ne trouve de règle particulière à adopter en fonction de certaines situations évitant un certain nombre de lacunes.

Le droit coutumier peut ne pas prévoir de règles, mais il a une fonction de comblement de lacune que laisse le droit particulier, car il est toujours résiduellement applicable.

Qu’est-ce que la coutume ?

On utilise toujours pour définir ce concept une équation simple : on dit que le doit coutumier est fait de deux éléments, c’est la « doctrine des deux éléments » :

• pratique
• opinio juris

La coutume serait la conjonction d’une pratique et d’une opinio juris c’est-à-dire une opinion sur le droit ; l’un et l’autre de ces éléments sont cumulatifs, il faut une pratique et une considération subjective.

Coutume = pratique + opinio juris

Pratique : élément objectif

La pratique de qui ?

La règle générale est de dire que c’est la pratique étatique qui compte, car le droit international coutumier et constitué fondamentalement de la pratique des États, les autres sujets ont une voix bien moindre.

Dans les États, il est accepté aujourd’hui que tous les organes de l’État puissent contribuer à la pratique constituant la coutume. Auparavant, on disait parfois que c’était seulement la pratique du chef de l’État et du ministre des Affaires étrangères qui comptait, mais cela est totalement dépassé. C’est surtout la pratique étatique qui compte, mais ce n’est pas la seule, cependant c’est la plus importante, car le dernier mot appartient toujours aux États.

En matière humanitaire la pratique du CICR a un certain poids, mais ne lie pas les États, la pratique des Nations-Unies sur les opérations de maintien de la paix est une pratique fondamentale pour encadrer juridiquement les opérations de maintien de la paix ; les règles sur les opérations de maintien de la paix ont été formatées de manière tout à fait significative par les différents secrétaires généraux des Nations-Unies. C’est le secrétaire général qui édicte les règles et donc les différents secrétaires des Nations-Unies ont contribué à une pratique sur les opérations de maintien de la paix qui ont abouti à une pratique acceptée par les États.

Quelle est la qualité que la pratique doit présenter ? Qu’est-ce qu’une pratique ?

C’est ici une question de la qualité intrinsèque des actes. On dira toujours que la pratique est constituée de trois éléments :

• constance
• uniformité
• généralité

Une pratique doit être, en d’autres termes, constante et uniforme et générale pour qu’une règle de droit coutumier en tant que règle internationale générale naisse.

Par pratique, on entend indifféremment acte ou omission, une pratique peut aussi consister en un acte c’est-à-dire un « faire » qu’à une omission c’est-à-dire un « non-faire ».

Il y a toute une série de coutumes négatives fondées sur une omission.

Dans le droit de la mer, il a émergé peu à peu la règle selon laquelle un État territorial dans lequel un navire étranger pose l’ancre ne peut poursuivre les crimes sur le navire, cela est réservé à l’État du pavillon. L’État territorial s’abstient de lancer des poursuites en vertu de ses autorités pénales.

Toutefois, un navire qui entre dans le port d’un État entre sur le territoire et pourtant les États ne poursuivent pas, car ils ont estimé qu’ils laissent cela à l‘État du pavillon ; c’est au fond une affaire de l’État du pavillon valant que pour les crimes n’ayant pas de répercussions sur l’État territorial. C’est une omission qui a donné lieu à une règle coutumière d’abstentions.

L’objet de la règle est une omission et cette pratique a été basée sur une abstention.

Ensuite, on considère que la pratique peut être constituée d’actes physiques ou d’actes verbaux ; cela veut donc dire que la pratique est soit des actes physiques comme l’arrestation d’un navire faisant valoir un acte de juridiction afin d’arrêter un navire, mais la pratique est aussi verbale c’est-à-dire des déclarations par exemple à l’Assemblée générale des Nations-Unies qui est une pratique des États.

Une déclaration n’est pas uniquement une question d’opinio juris mais aussi de pratique.

Une dernière remarque a trait à la fréquence de la pratique, il faut de la constance, de l’uniformité et de la généralité ; les cas peuvent être différents.

Les cas d’immunité diplomatique ou de l‘État sont des choses très fréquentes dans les tribunaux internes, presque tous les jours un tribunal va reconnaitre l’immunité à un État étranger. Ce qui veut dire que peut être des centaines de précédents ne peuvent être très nombreux, car d’autres peuvent aller dans un autre sens.

Il y a des cas où il y a très peu de pratique, car les occasions manquent de pratiquer ; le précèdent dépend beaucoup des circonstances étant insérées dans un principe de relativité.

L’angarie est traditionnellement le fait de réquisitionner un navire étranger au service public ; le dernier précèdent est un précèdent Chilien de 1955.

Les conditions pour pratiquer l’angarie sont tellement exceptionnelles qu’il y a peut-être trois cas dans un siècle ; si dans les trois cas où la situation se présente on fait la même chose alors cela prévaut comme pratique.

• constance

C’est un élément temporel il s’agit de la continuité de la pratique dans le temps, en effet, presque conceptuellement on ne peut parler d’une pratique sauf si quelque chose se répète dans le temps. Une pratique suppose une succession d’actes relativement similaires.

Si le temps est un critère indispensable à une pratique pour des raisons conceptuelles, il faut dire que le critère de constante avait son heure de gloire dans le passé alors que maintenant il a échoué dans des catégories bien plus modestes.

Au XIXème siècle, on disait à juste titre qu’une coutume était basée sur une longue tradition ou une pratique prolongée ayant la caractéristique de la vétusté. Les échanges entre les États étaient fort rudimentaires.

La réalité est celle aujourd’hui qu’on ne demande rien de participer au temps, on dit au contraire que le temps peut être bref pour la formation d’une coutume si la pratique est uniforme et conforme. On ne veut pas empêcher les États en tant que législateur d’adopter une pratique ; tout devient une question de qualité de la pratique si elle est suffisamment uniforme, suivie, fréquente ; cela suffit.

La Cour Internationale de Justice l’a expliquée en 1969 dans les affaires du plateau continental de la mer du nord de 1969 que l’on retrouve à la page 43 du recueil de 1969.

Un exemple d’une coutume qui a grandi rapidement parce qu’elle répondait aux intérêts des États est celle de la zone économique exclusive ; les États maritimes ont une façade côtière, des eaux intérieures, une mer territoriale et une éventuelle zone continue et une zone économique exclusive qui s’étend jusqu’à 2000 marins des côtes.

Elle a été officiellement lancée en 1974 par le Kenya, en 1985 la Cour Internationale de Justice dans l’affaire du plateau continental opposant la Libye à Malte a expliqué que la pratique était déjà coutumière. 1974 est le point de départ immédiat, probablement vers la fin des années 1970 - fin des années 1980 c’était devenu une pratique parce que presque tous les États avaient déclarés une zone économique exclusive.

Toutefois la constance est un élément tout à fait relatif dans la formation de la coutume.

• uniformité

Critère ou condition matérielle, pour qu’il y ait une pratique susceptible de donner lieu à une norme coutumière il faut que les actes pertinents relèvent une similitude suffisante. En d‘autres termes à chaque fois qu’un problème s’est posé on a fait la même chose ; dans le domaine de convergence s’établit potentiellement une règle. Chaque fois qu’il y eut un problème avec un diplomate, il y a eu un reconnaisse de l’immunité diplomatique, car il représente un chef d’État étranger.

Si à chaque fois que le problème s’est posé on a fait des choses différentes, alors on n’a pas une pratique, car elle suppose une similarité. La Cour International de Justice dans l’affaire du droit d’asile diplomatique de 1950 octroyé à l’ambassade Pérou un révolutionnaire ayant pris la fuite ; la Cour Internationale de Justice a considéré qu’il n’y avait pas une coutume spéciale octroyée aux pays latino-américains sur les ambassades.

Dans le recueil de 1950 à la page 77, la Cour conclue que les pays latino-américains ont fait des choses à chaque fois différente pour que ces actes aient une uniformité suffisante, la Cour a parlée de fluctuation, de disparité ou en encore de motifs politiques.

• généralité

La pratique doit être générale et cela est tout à fait logique, car c’est seulement si elle est générale qu’on peut produire une norme de droit international général. Une norme générale s’applique à tous les sujets de droit international soit tous les États ; pour qu’une norme lie tous les États du monde, il faut une pratique générale, car il serait tentant que si une minorité pratique quelque chose alors l’ensemble des États soient liés par ce que fait une minorité.

« Générale » ne signifie pas « unanime » ; il n’y a pratiquement aucune pratique que nous puissions appeler franchement et complètement « unanime » sauf quelques cas rares notamment celui des immunités.

La coutume n’est pas un accord, toutefois la doctrine explique que la simple majorité ne suffit pas non plus, car on ne voit pas comment une simple majorité pourrait lier les autres États, car les États sont souverains, ils ne sont pas censés être soumis à une majorité. On conclut plus ou moins qu’il faille une majorité significative des États.

Si on approche la question du point de vue quantitatif c’est insatisfaisant, car cela ne reflète pas la réalité, ce qui se passe en réalité dans ce critère de généralité est qu’une majorité d’États pratique quelque chose, si un problème nouveau surgit et qu’on ne sait quoi faire alors les premiers confrontés à ce problème imaginent des solutions praticables, utiles, opportunes, d’autres États suivent ; dès lors il y a un certain nombre d’États qui pratiquent et elle grandit. Ce qui compte n’est pas de compter jusqu’à un certain nombre, mais c’est la réaction des autres États affectés par cette pratique.

Ces États on fondamentalement deux possibilités :

1. objecter, car ils trouvent que cette règle n’est pas bonne et à ce moment la règle coutumière ne peut s’établir puisqu’elle n’est pas généralisée.
2. si les autres États affectés par cette pratique croissante ne s’y opposent pas, il y a plus ou moins rapidement une pratique générale à défaut d’objection.

L’objection est l’élément capital, c‘est un élément négatif, on regarde les objections. Si on a un bloc d’États qui formule une objection, il ne peut y avoir de règle coutumière si au-delà d’un bloc il y a des voix discordantes dans différents bloques ; alors on peut dire que la règle coutumière ne s’est pas établie.

La généralité de la pratique se mesure aux États qui pratiquent et qui ne s’y opposent pas, l’élément fondamental est l’absence d’opposition.

On lit dans les livres que l’objection et la protestation est un élément capital en droit, car il empêche les règles coutumières de se former empêchant que des situations subjectives se forment, l’État peut protester contre ce fait. L’objection à la vertu d’empêcher une situation de se passer y compris la formation d’une règle coutumière.

La Cour Internationale a inventé l’argument des États particulièrement représentatifs dont l’adhésion à la pratique en cause serait particulièrement importante. Ce critère est justifié parfois et parfois non.

Opinio juris : élément subjectif

L’élément de l’opinio juris est subjectif, c’est une opinion, une projection volontaire, une représentation alors que la pratique est un fait matériel.

Cet élément subjectif porte sur la pratique, les actes et les omissions faites dans la pratique. L’essentiel de l’opinio juris est que l’État qui pratique ou qui omet de faire les actes qui nous intéressent considère que c’est pour des raisons juridiques qu’il agit comme il agit. L’État pratique et il peut le faire pour des motifs juridiques soit parce qu’il estime qu’une norme juridique a déjà été créée soit s’il considère que le droit coutumier n’a pas encore été formé ; cette pratique qu’il fait ou à laquelle il adhère est une pratique qu’il recommande du point de vue juridique, c’est la pratique qu’il compte adopter sur l’élément dont il s’agit.

L’opinio juris a été justifiée par une fonction négative, car il y a toute une série de pratiques dans la vie internationale qui sont tout à fait constante, mais qui ne sont pas des pratiques juridiques, ce sont de simples usages.

Un usage est quelque chose que l’on fait pour des raisons non-juridiques. Il y a toute une série d’actes faits invariablement, mais où les États n’ont pas la conviction d’agir en fonction du droit, mais en fonction d’une liberté politique.

L’opinio juris est question d’opinion non-juris que les États laissent en dehors du droit.

La Cour Internationale de Justice a rappelé avec brio dans les affaires du plateau continental de la mer du nord : « non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c’est-à-dire l’existence d’un élément subjectif, est implicite dans la notion même d’opinio juris sive necessitatis. Les États intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent. Il existe nombre d’actes internationaux, dans le domaine du protocole par exemple, qui sont accomplis presque invariablement, mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par le sentiment d’une obligation juridique.»

Dans ces actes non motivés par une considération de droit on reste dans le domaine de simples usages qui sont des motifs non contraignants.

Si on croise un navire de guerre en haute mer il y a un cérémonial de salutation, si un navire ne s’engage pas dans le cérémonial il sera simplement considéré comme malpoli.

L’opinio juris est surtout là pour écarter les pratiques que les États ferraient avec la conviction qui est en dehors du droit.

Il existe des matières en droit international où la coutume est définie plus par l’opinio juris que par la pratique. Il y a des matières où l’opinio juris devient positive devenant le critère principal notamment dans le domaine des droits de l’homme et les domaines humanitaires comme les actes tortures, car il y a trop d’actes de tortures. Si on suit la pratique il n’y aurait pas d’interdiction de torture, on prend cependant les États au mot plutôt qu’aux actes, c’est-à-dire prendre par l’opinio juris.

Quelle est la relation entre les traités et la coutume ?

Cette relation est multiple est riche. Les traités peuvent soit dans l’ensemble soit selon les normes qu’ils contiennent se positionner par rapport au droit coutumier de trois façons :

• un traité peut-être déclaratif du droit coutumier.
• un traité peut être constitutif d’une norme coutumière.
• un traité peut cristalliser le droit coutumier.

1. traité déclaratif du droit coutumier

C’est là l’objet de convention de codification, un traité décrit ce qui existe déjà en droit coutumier. On écrit les coutumes que l’on va codifier, le traité n’invente rien d’essentiel, il retranscrit par écrit le droit coutumier. Très largement, le traité et la coutume sont alignés en tout cas au moment où le traité est adopté ; le traité reflète le droit coutumier, les deux disent la même chose. Toutefois le droit coutumier continu à évoluer au contraire du traité ; le traité à la fonction de déclarer la coutume.

2. traité constitutif

Traité qui innove, il ne codifie pas des règles coutumière existantes, ce sont des règles crées qui vont devenir des règles coutumières. La règle 54 du protocole additionnel premier était une règle constitutive d’une coutume de la convention de Genève.

Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), 8 juin - article 54

3. cristallisation d’une coutume par un traité

C’est une hypothèse plus rare. Nous avons une pratique coutumière déjà relativement bien nourrie, mais il y a un doute sur le fait de savoir si la pratique antérieure s’est déjà constituée en règle coutumière.

Survient une conférence où les États se rencontrent pour discuter sur la matière adoptant par la suite un traité auquel ils adhèrent massivement. On considère que le dernier pas qui sépare la pratique de son caractère coutumier a été franchi au moment de la codification du traité ; le traité confirme la règle coutumière.

Dans la convention régissant l’espace extra-atmosphérique au moment où on a lancé Spoutnik, on a défini une coutume. Lors de la conférence de 1967 a été adopté la Convention sur l’Espace extra-atmosphérique décidant qu’il devienne une règle coutumière.

Qu’est-ce que l’objecteur persistant ?

On nous explique que parfois sur quelques précédents explicités qu’un État qui aurait objecté contre la formation d’une coutume nouvelle, une fois que la règle coutumière est établie et qu’il continu à objecter, on dit parfois que la norme coutumière nouvelle ne s’appliquera pas à l’objecteur persistantes tant qu’il maintient l’objection.

Il faut faire attention, car on traite de règles coutumières en formation, si on accepte la doctrine de l’objecteur persistant on peut faire en sorte que la coutume ne soit pas applicable à l’objecteur.

Il se peut qu’un État ne puisse accepter une règle coutumière nouvelle à cause de sa constitution, en objectant à la coutume il pourrait pendant le temps transitoire afin de modifier la constitution se maintenir contre l’application de cette coutume autrement il pourrait violer sa constitution.

Pour le professeur, Kolb on a beaucoup de doutes sur cette règle, car elle ne s’applique pour la simple raison qu’un État ne va dire qu’il est un objecteur persistant. Il est donc incertain que ce critère s’applique.

États nouveaux

Il y a des États qui naissent à un moment donné et se pose la question de savoir qu’elle est leur position sur les règles coutumière précédentes.

Quid de la règle coutumière précédente ?

L’État nouveau nait dans le droit international tel qu’il est au moment de sa naissance est par conséquent il est lié par toutes les règles coutumières qu’il trouve au moment de sa naissance. Il est impossible qu’à chaque fois qu’un nouvel État naisse qu’il puisse remettre en cause la généralité de la règle coutumière.

Dans le cas de la décolonisation, beaucoup d’États naissent avec une idéologie différente, en pratiquant différemment des anciens États, en faisant pratiquer une opinio juris différente vont faire infléchir la coutume. Si un suffisamment grand nombre d’États pratique une nouvelle règle alors l’ancienne coutume disparaît au profit d’une nouvelle pratique. C’est parce qu’ils sont parties au système qu’ils peuvent infléchir la coutume.

La coutume régionale

Il existe aussi des coutumes régionales, c’est-à-dire des coutumes particulières qui ne lient que quelques États du monde, mais pas tous. Le terme régional n’est pas nécessairement pertinent, car les États ne sont pas nécessairement voisins, ils peuvent être de par le monde. Le critère peut être de voisinage, culturel ou encore religieux.

La coutume régionale ou particulière peut aller jusqu'à une coutume pratiquée jusqu’à deux États ; la particularité peut aller jusqu’au minimum.

Une coutume permettait au Portugal de rejoindre ses enclaves et notamment celle de Goa en Inde. La Cour internationale admettait une coutume trilatérale entre la France, l‘Espagne et Andorre. Andorre n’ayant pas de prisons pour emprisonner des peines de longues durées, les condamnés peuvent être emprisonnés dans des prisons françaises et espagnoles. La Cour a admis qu’une coutume trilatérale constituait ici la base légale pour la détention en France.

La coutume peut se réduire à quelques États ; la coutume particulière déroge toujours à la coutume générale. Si les États en cause pratiquaient la même chose que les autres alors on aurait une coutume universelle, la coutume régionale apparait en contrejour de la coutume générale ne liant que les États qui ne pratiquent expressément que la pratique régionale. Toutefois, on ne présumera pas un État à une coutume régionale, mais universelle, cependant de manière dérogatoire la coutume particulière ne se pratique qu’entre les États concernés.

Les principes généraux de droit

Les principes généraux de droit sont reconnus par les nations civilisées à l’article 38 §1 lettre c) du statut de la Cour Internationale de Justice.

Nous distinguons les principes généraux de droit reconnu par les nations civilisés des principes généraux du droit international.

Principes généraux du droit international

Ce sont des principes, c’est-à-dire des règles d’une grande importance et de grandes généralités qui existent déjà originellement en droit international, ce sont des règles importantes de droit international qu’on appelle les « principes du droit international » comme certaines règles dont le principe de non-recours à la force ou du principe d’autodétermination des peuples ou encore le principe de consentement dans le droit des traités, mais aussi le principe de la bonne foi.

Toute une série de propositions d’une importance générale et qu’on appelle pour cette raison les principes généraux du droit international. Vis-à-vis de son importance et de son champ d’application du principe du non-recours à la force, on voit que cette règle à une densité et une importance supérieure en comparaison à d’autres règles, ce sont des points de repère de l’ordre juridique.

Ce sont des règles internationales qui relèvent du droit coutumier.

Principes généraux de droit

Dans l’article 38 §1 c) on n’a pas voulu rappeler simplement les principes généraux du droit international. Par les principes généraux reconnus par les nations civilisées on a voulu faire autre chose à savoir étendre le domaine des sources.

Pour comprendre, il faut revenir dans les années 1920 ; la peur des rédacteurs était que si on appliquait la source principale de l’article 38 on risquait parfois de ne pas avoir de réponse juridique, d’ailleurs en 1920 il y avait très peu de traités multilatéraux, on venait d’avoir le pacte de la Société des Nations.

Droit coutumier en 1920 ?!

Peut-être, mais tout d’abord c’est une coutume d’une ancienne culture, cela prend du temps pour que s’établisse une coutume incontestée, il y a l’élément de temps, mais aussi une nécessité de convergence dans la communauté internationale.

On risque d’avoir le cas où l’opérateur juridique ne va pas trouver de règles applicables. À ce moment, si on en reste là, cela signifie que le juge doit soit rejeter une lacune soit dire qu’il ne peut décider en droit. Dès lors les États restent libres d’agir comme bon leur semble.

Les rédacteurs ont estimé utile d’insérer une autre source qui est les principes généraux.

En l’absence d’autres règles, l’opérateur juridique peut parce qu’il est juriste se retourner vers les ordres juridiques internes et regarder s’il ne trouve pas une règle commune à l’intérieur des systèmes juridiques internes. Il faudrait voir si dans les grands systèmes juridiques on trouve une règle commune c’est-à-dire que dans chacun de ces ordres juridiques on a une règle plus ou moins similaire, c’est pourquoi on appelle cela un principe plutôt qu’une règle.

Dans les lignes principales c’est-à-dire que tout ce qui monte converge et qu’en plus elle se prête à être transposée par analogie en droit international alors on peut l’appliquer en tant que principe général du droit reconnu par les nations civilisées.

C’est une matière ou on fait des analogies tirées à partir du droit interne pour combler les lacunes du droit coutumier. C’est une manière de légiférer. C’est la technique de l’analogie qui fait que c’est un principe général de droit.

Cas de la prescription libératoire

C’est le délai après lequel on ne peut plus faire valoir de réclamation. Il y eut un cas entre le Venezuela et l’Italie dans l’affaire Gentini. Il y eut un arbitrage d’une commission libre arbitrale italo-vénézuélienne dans laquelle l‘Italie réclamait une réparation pour un ressortissant italien qui a subi un dommage au Venezuela du fait de l’État vénézuélien. L’Italie agit dans le cadre de la protection diplomatique.

Le problème était que l’Italie avait porté cette réclamation devant le tribunal arbitral une trentaine d’années après les faits. Le tribunal arbitral s’est demandé s’il y avait prescription. Il n’y avait pas de convention arbitrale en la matière. La commission arbitrale s‘est retournée vers les ordres juridiques internes et a trouvé partout un principe de prescription libératoire estimant que ce principe existait en droit international et qu’il devait être appliqué. Le délai applicable devait être le délai raisonnable. La question juridique était de savoir si l’Italie avait des raisons justifiables d’attendre tout ce temps la Cour Internationale stipulant que le délai avait été dépassé.

Cas de la preuve indirect

Pouvons-nous prouver quelque chose de manière indirecte autrement dit de manier circonstancielle ?

La preuve circonstancielle est une preuve indirecte, on n’arrive pas à prouver un fait directement. C’était le cas dans l’affaire du détroit de Corfou en 1949 devant la Cour Internationale de Justice. Le Royaume-Uni accuse l’Albanie de savoir que des mines se trouvaient dans les eaux territoriales albanaises sans en avertir la communauté internationale.

Prouver que l’Albanie connaissait l’emplacement de ces mines est la question juridique. Comment prouver que l’Albanie savait sachant le Royaume-Uni n’avait aucun moyen de le savoir directement ?

Dès lors, le Royaume-Uni ne pouvait prouver la connaissance de l’Albanie que par des preuves circonstancielles, il y a un faisceau de preuves qui tendent à prouver la connaissance de l’Albanie.

La question est de savoir si la preuve indirecte est admise en droit international ? Peut-on condamner un État à partir d’une preuve indirecte ? Comment déterminer la chose ?

Il n’y avait pas de pratiques biens établis, la Cour est passée par des principes généraux de droit, elle s’est interrogée en plus de savoir s’il elle pouvait transposer cette règle au procès international.

Procès pénaux des années 1900

Lorsque le droit pénal international était en plein essor, mais pas encore suffisamment développé s’est constitué de savoir ce qu’était un viol en droit international. Le viol n’était défini nulle part et la question se posait de savoir de quoi se constituait un viol.

Dans le tribunal de l’ex-Yougoslavie en 1997, afin de déterminer jusqu’où on peut déterminer la norme du viol le tribunal s’est retrouvé vers les ordres juridiques internes.

C’est donc en se retournant vers les ordres juridiques internes, en considérant des points de convergences et en procédant par analogie que le tribunal a pu s’en sortir.

Le « soft law » et les résolutions d’organisations internationales

Qu’est-ce que le soft law et comment s’insère-t-il dans le système des sources ? Quels sont les actes qualifiés de soft law ?

Il y a toute une série de catégories, mais notamment les trois catégories suivantes :

Résolution d’organisations internationales quand il ne s’agit pas de résolutions contraignantes

Le terme de résolution est un terme générique. Tous les actes qu’adoptent les organes des organisations internationales sont des résolutions, certaines résolutions sont contraignantes on les appelle des décisions d’autre ne sont pas contraignantes ce sont des recommandations.

Les accords politiques sont également du soft law, on qualifie aussi volontiers de soft law les rapports de certains organes internationaux.

Pour quelles raisons adopte-t-on du soft law ? Pour quelles raisons le soft law a-t-il toujours plus d’importance depuis 1940 ?

Tout d’abord le nombre d’États, il y a un nombre d’États constamment croissant dans la communauté internationale; plus on a d’États aux idéologies différentes plus il est difficile de trouver un dénominateur commun afin de conclure du hard law.

Si les États ne s’engagent pas juridiquement on peut plus facilement trouver une entente entre eux, car ils vont moins résister aux concessions nécessaires.

Il y a une grande mobilité des questions internationales après 1945.

Pour les situations immédiates il est plus facile d’aboutir en premier lieu à des normes de soft law car elles sont plus faciles à faire adopter et aisément changeables.

Du point de vue juridique, quelle est l’utilité de ces normes de soft law ?

Contrairement à ce que croient certains il y a une grande faim de normes dans les relations internationales, toute une série d’acteurs demande des normes, veulent des points de repères, d’orientations parce que le monde est devenu complexe, on ne peut à chaque fois réinventer le monde soi-même ; il faut se fonder sur un modèle est une pratique.

Le soft law permet très vite de produire des normes, de remplir des lacunes et d’assouvir ses faims.

Les normes de soft law sont parfois utiles dans la préparation de normes conventionnelles

Le soft law prépare le hard law. Dans la rédaction de la convention sur l’espace extra-atmosphérique de 1966, le soft law a été un moyen de parvenir à du hard law.

Le soft law est basé sur une démocratisation, dans les traités seuls les États sont habilités à être partie au traité, ils sont fait par et pour les États ; les ONG peuvent essayer de rentrer dans le jeu, mais leur statut est peu enviable.

Dans le soft law on fait participer toute une autre série d’acteurs, cela permet d’élaborer des normes plus facilement et standards avec toutes les composantes de la société internationale. C’est quelque chose qui est prisé. Dans des normes de conduite on peut proposer beaucoup de choses et engager nombreux acteurs.

Quelles sont les difficultés que le soft law n’a pas manqué de susciter ?

Il y a toute une série de problèmes ; tout d’abord on a une tendance au brouillage des sources, on ne sait plus si on est dans le soft law ou dans le hard law, les États entretiennent toute une ambiguïté étudiée. Parfois on masque l’absence d’accords réelle en recourant à des instruments de soft law plutôt que de décevoir les observateurs que la conférence a échoués alors on produit une résolution ou un modèle de règles non contraignantes masquant le fait qu’il n’y a pas eu de consensus et qu’il y a un certain statut en droit international, mais pas défini.

Le soft law est parfois peu crédible, car le soft law est parfois non-contraignant et le problème étant que le public ne fait aucune différenciation entre du soft law et du hard law. On tend à jeter un certain discrédit au droit international.

Le soft law n’engage pas à une attitude concrète et peut faire que l'onconsent à se laisser aller créant des normes mal réfléchies, voire utopiques, satisfaisant certaines pressions, car ce n’est pas grave. On fait des choses qu’on n’a pas vraiment les moyens de mettre en œuvre.

Dans la vie juridique, c’est un peu plus pointu.

Quels effets les normes de soft law peuvent avoir en droit ?

Elles peuvent avoir certains effets, mais cela dépend de la norme et du cas concret.

Dans le cadre d’une résolution non-contraignante d’une organisation internationale qui est non-contraignante quels sont ses effets ?

Tout d’abord elle peut donner lieu à un accord, à ce moment la recommandation du soft law devient du hard law ; par exemple une résolution peut être acceptée par les États ou certains États qui à ce moment lui accorde une force contraignant à travers l’accord conclu.

Par le fait d’un accord conclu par quatre puissances se réclamant de respecter les conditions de leur accord, dès lors il devient contraignant.

Il peut y avoir des recommandations qui influent sur le droit coutumier c’est-à-dire que le soft law influe sur le développement du droit coutumier. La résolution de l’Assemblée générale des Nations-Unies sur l’espace extra-atmosphérique de 1962 de l’année de 1963 a été une borne importante sur le chemin des règles coutumières de l’espace extra-atmosphérique, or c’était une résolution de l’Assemblée générale. Parfois le soft law sert plus précisément à la détermination de l’opinio juris.

On peut utiliser le soft law pour interpréter du hard law

Il se peut qu’on ait des doutes sur l’interprétation d’une norme conventionnelle alors on peut prendre en considération du soft law.

Il possible d’avoir le législateur national qui s’inspire du soft law pour adopter des normes internes, soit pour légiférer. C’est ce qu’a fait très souvent le Conseil fédéral depuis qu’il se débat avec le problème de l’asile. Le Conseil fédéral a tenu compte du soft law pour calibrer la loi.

Le soft law peut avoir un effet permissif : lorsqu’on a une résolution qui recommande une certaine conduite, prise en vertu de l’instrument constitutif, cela permet à tous les États membres d’adopter l’attitude recommandée et s’ils le font ils ne risquent pas de mettre en jeu leur responsabilité internationale pour un fait illicite, car l’État a le droit de suivre la recommandation et l’autre État membre doit subir la faculté d’agir.

Il y a parfois lié à du soft law des obligations de prise en compte d’informations. Dans l’article 19 §6 de la constitution de l’Organisation internationale du Travail, il y a la règle selon laquelle les États membres de l’organisation doivent prendre en compte les recommandations de la Conférence du Travail en les soumettant aux organes nationaux et en informant l’Organisation internationale du Travail du suivit. Sur la recommandation se greffent des obligations de procédures, c’est un cas de soft law où se greffent des aspects de hard law en vertu du paragraphe cité. Très souvent le soft law fonctionne beaucoup mieux que le hard law.

Constitution de l’Organisation internationale du Travail

Article 19

6 S’il s’agit d’une recommandation:

a) la recommandation sera communiquée à tous les Membres pour examen, en vue de lui faire porter effet sous forme de loi nationale ou autrement;

b) chacun des Membres s’engage à soumettre, dans le délai d’un an à partir de la clôture de la session de la Conférence (ou, si par suite de circonstances exceptionnelles, il est impossible de procéder dans le délai d’un an, dès qu’il sera possible, mais jamais plus de dix-huit mois après la clôture de la session de la Conférence), la recommandation à l’autorité ou aux autorités dans la compétence desquelles rentre la matière, en vue de la transformer en loi ou de prendre des mesures d’un autre ordre;

c) les Membres informeront le Directeur général du Bureau international du Travail des mesures prises, en vertu du présent article, pour soumettre la recommandation à l’autorité ou aux autorités compétentes, en lui communiquant tous renseignements sur l’autorité ou les autorités considérées comme compétentes et sur les décisions de celles-ci;

d) sauf l’obligation de soumettre la recommandation à l’autorité ou aux autorités compétentes, les Membres ne seront soumis à aucune autre obligation, si ce n’est qu’ils devront faire rapport au Directeur général du Bureau international du Travail, à des périodes appropriées, selon ce que décidera le Conseil d’administration, sur l’état de leur législation et sur leur pratique concernant la question qui fait l’objet de la recommandation, en précisant dans quelle mesure l’on a donné suite ou l’on se propose de donner suite à toutes dispositions de la recommandation et en indiquant les modifications de ces dispositions qui semblent ou pourront sembler nécessaires pour leur permettre de l’adopter ou de l’appliquer

Anexos

• Les Conventions de Vienne sur le droit des traités - Commentaire article par article sous la direction de Oliver Corten et Pierre Klein, Secrétaire de rédaction Maxime Didat, Préface de Sir Ian Sinclair, Bruylant, Bruxelles, 2006
• Hostert Jean. Droit international et droit interne dans la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969. In: Annuaire français de droit international, volume 15, 1969. pp. 92-121.
• Nations Unies - Collection des traités : Convention de Vienne sur le droit des traitésVienne, 23 mai 1969
• Treaty Series Treaties and international agreements registered or filed and recorded with the Secretariat of the United Nations VOLUME 1155 Recueil des Traites Traites et accords internationaux enregistre's ou classes et inscrits au répertoire au Secretariat de l'Organisation des Nations Unies United Nations - Nations Unies New York, 1987
• Commentaires à la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - Commentaires assemblés par Erika Grossrieder
• Les traités de l'ONU - Commentaires à la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969