Les règles matérielles du droit des conflits armés

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Les règles matérielles du droit des conflits armés
Professeur(s) Robert Kolb
Année(s) 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016
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Sommaire

Les deux principes cardinaux du droit des conflits armés

Quand est-il des règles substantielles du doit des conflits armés. Il y a deux série de règles : les règles de La Haye qui ont trait à la conduite des hostilités, et les règles de Genève qui ont trait à la protection des personnes hors de combat.

Le principe fondamental des premières est celui selon lequel la « liberté » ou le « choix des moyens » comme on dit parfois, de nuir à l’ennemi n’est pas illimité. C’est donc la limitation des moyens qui constitue le cœur du droit de La Haye. Il suffit de regarder par exemple dans l’article 22 du règlement de La Haye de 1907. On retrouve la même règle dans l’article 35 du protocole additionnel I.

Le constat peut sembler banal par ailleurs de dire « limitation des moyens ». Mais, à la réflexion, il n’est peut-être même pas aussi banal que cela parce que cela montre toute une structure du droit de La Haye qui est basé sur l’interdiction plutôt que sur l’autorisation. L’État est censé pouvoir faire tout ce qui est nécessaire pour vaincre l’ennemie et donc on n’a pas besoin de lui dire ce qu’il à le droit de faire car cela est couvert par sa souveraineté. On considère simplement que certains moyens et certaines méthodes sont excessivement destructrices ou autrement mal venues par des effets excessifs et donc on interdit ces méthodes. Bref, le droit de La Haye est basé sur l’idée d’une liberté d’agir avec des interdictions précises. Toutefois, la clause de Martens apporte un certain tempérament à la sphère de la liberté d’action. On peut évidemment voir la clause de Martens aussi comme un limitation assez importante et d’ordre générale.

Le droit de Genève quant à lui est basé notamment sur le principe du traitement humain des personnes protégées tel qu’on le trouve, traitement humain, dans toute ces dispositions fondamentales des conventions de Genève. Pour le conflit armé non international, à l’article 3 commun, à l’article 4 du protocole additionnel II aussi mais sur ce point il n’y ajoute pas beaucoup, ou alors dans les articles 12, 12, 13, 27, des conventions de Genève qui sont les dispositions ouvrant dans chacune des conventions la partie matérielle de celle-ci, également à l’article 11 du protocole additionnel I.

Droit de La Haye et droit de Genève donc avec deux logiques non pas contrastées mais toute de même suffisamment différentes pour que du point de vue didactique on les sépare et qu’on attaque d’abord les premières avant de se payer le luxe des secondes.

Le « Droit de La Haye » : les règles sur la conduite des hostilités

Nous parlerons d’abord du droit de La Haye, c’est-à-dire des règles sur la conduite des hostilités, les moyens et les méthodes de guerre abordant les plus importantes parmi les interdictions. Il y a une liste non pas exhaustive à vrai dire mais tout de même assez nourri dans l’article 8 du statut de la Cour pénale internationale. C’est une disposition très longue. Elle a quelque lacune mais toutes les règles ont une certaine d’importance du DIH y compris moyen et méthodes interdits y sont mentionné sous l’angle du droit pénal, c’est-à-dire de la sanction pénale individuelle en cas de transgression. Le plus important du point de vue systémique de ces moyens et méthodes interdites est le principe de distinction.

Le principe de distinction

Que veut dire « distinction » ? Le point est le suivant, on demande à chaque belligérant de distinguer à tout instant, entre d’un côté des objets civils et des personnes civiles. Le professeur Kolb rappelle de son expérience que quelques vieux gradés dans l’armée suisse ont toujours l’impression qu’il faut protéger les personnes mais avec les objets il n’y a pas de problème donc on fait des d’artillerie et on bombarde Genève sans problème, les bâtiments et tout cela peut tomber, il faut évacuer la population et après faire feu. Ce n’est pas tout à fait exact. C’est pour cela que le professeur Kolb a mis les objets en première place, non pas pour être humaniste à vrai dire.

Donc, il faut avoir d’un côté les personnes civiles et les objets civils et puis de l’autre il faut en distinguer les objectifs militaires. Les objectifs militaires sont des objets ou des personnes qui les loisible d’attaque pendant un conflit armé. La règle de distinction prévoit que les belligérants distinguent donc entre ces deux sphères, le civil d’un côté et le militaire de l’autre et qu’il n’attaque que le militaire à l’exclusion du civil. Il est donc interdit d’attaquer directement des objets ou des personnes civiles alors qu’il est permis d’attaquer directement ou indirectement des objectifs militaires.

La raison profonde de cette règle est que la guerre n’est pas là pour faire le plus de destruction possibles, mais pour s’imposer à l’ennemi. Ce qui veut dire en termes militaires, pour viser sa résistance. Étant donné que les civils n’opposent pas de résistance, car en tant que tel ils ne participent pas aux conflits armés – s’ils participent quand même, ils peuvent être attaqués. Supposons maintenant qu’ils ne participent pas parce que c’est cela la notion traditionnelle de civile ; dès lors, attaquer les civiles n’avancerait pas vers l’objectif recherché, c’est-à-dire s’imposer à l’ennemi. On n’y gagnerait rien puisqu’on ne briserait aucune résistance, c’est une destruction inutile du point de vue du droit des conflits armés tel qu’il est classiquement perçu. On remarquera aussi que cette règle sous cet angle est également réaliste, non pas pour quelques groupes armés en Afrique qui enlèvent des gens, pille et tuent qui relève plus de la criminalité que du conflit armé, mais nous sommes ici dans les conflits armés non internationaux parce que ces règles s’appliquent en tout premier lieu dans les conflits armés internationaux prenant donc des armés comme unité de référence. Il est tout à fait clair que du point de vue de l‘armée, on n’a pas envie de disperser ses forces en attaquant des objectifs qui n’apporterait rien du point de vue militaire. Pire encore, si on attaque directement des civils, alors on sera attaqué par la presse et par toutes les institutions du monde possible et imaginable comme commettant d’affreux crimes de guerres. Alors là, c’est ce que l’on souhaite à tout pris éviter. Donc, c’est une règle qui est également très réaliste. Elle est prévue à l’article 48 du protocole additionnel I avec le titre « Règle fondamentale ».

ARTICLE 48

Nous remarquons que le terme « objectifs militaires » change légèrement de sens dans cette phrase. La première fois il est opposé à des bien, la deuxième fois, tout à la fin de la phrase, il englobe les combattant. Il est donc possible d’attaquer des combattants et des objets qui servent des fins militaires dans un sens qu’il faudra encore préciser.

Voilà ce que veut dire « principe » ou « règle de distinction ». Elle est évidemment cardinale car à défaut de cette règle, un belligérant pourrait tout attaquer, tout littéralement, et des objets militaires et du civil et cela signifierait tout simplement la guerre totale. Avec une telle conception, on ne peut pas avoir bien entendu un droit de la guerre, il y aurait tout simplement une guerre à destruction illimité.

Le principe de distinction a trois volets dans le droit humanitaire moderne. Tout d’abord, et c’est assez évident, l’interdiction d’attaquer des personnes civiles, ensuite, l’interdiction d’attaquer des biens civils, et enfin, l’interdiction d’attaques indiscriminées, d’attaques qui ne font donc pas la différence entre ce qui est civile et ce qui est militaire, ce sont des attaques qui au fond nient à la base le principe e distinction et la manière dont une attaque peut être indiscriminée doit encore être discuter.

L’interdiction d’attaquer des personnes civiles

C’est une règle tout à fait fondamentale. Au service militaire, beaucoup de choses tournent autour de cette règle, c’est-à-dire que c’est à elle que nous revenons tout le temps.

Cela est peut-être étonnant que d’apprendre que cette règle qui parait pourtant fondamentale à juste tire n’est codifiée qu’en termes très clairs que dans le protocole additionnel I, c’set-à-dire un texte de 1977 qui est de dix années plus jeune que le professeur Kolb. On le retrouve dans toutes les dispositions autour du 48, 50, 51, enfin dans toute la section comme à l’article 4 « toute la population civile.

Anciennement, le principe n’était pas codifié. On considérait au XIXème siècle tellement évident qu’on n’attaque pas les civiles que cela allait sans dires. On aurait estimé faire une œuvre bien bizarre que de devoir rappeler aux belligérants qu’ils n’attaquent pas les civils alors que cela faisait du code militaire le plus strict en Europe au XIXème siècle. Évidemment, au XXème pas du tout, il faut et comment, le rappeler dans une convention. Ce que l’on peut faire avant 1977 est remonter à la règle par les dispositions qui permettent d’y aller par biais et notamment l’article 25 du règlement de La Haye qui prévoit l’interdiction de bombarder des villes ouvertes. La raison pour cela est que sinon, justement, on attaque des civils dans des villes ouvertes et on peut donc par interprétation arriver à la règle mais ce n’est pas clairement dit. Il faut y arriver indirectes alors que le protocole, lui, offre véritablement cette règle dans toute sa splendeur dans les dispositions mentionnées notamment à l’article 50 et 51.

Quel est l’extension de la règle ? La toute première chose à remarquer et elle est vraiment importante, est que la règle ne concerne que les attaques directes, c’est-à-dire que si l’on vise à bombarder un certain site, et on bombarde l’Université de Genève qui est composée de civils, cela est une attaque contre les civils interdits. En revanche, cette disposition d’interdiction d’attaquer les personnes civiles ne concerne pas ce que l’on appel les dommages collatéraux. Lorsqu’on attaque un objectif militaire, il peut y avoir un certain nombre de civil voire d’objet civils frappé, concomitamment à l’attaque. Il n’y a pas pas ici une attaque contre des personnes civiles, il y a une attaque contre un objectif militaire qui a en même temps certaines incidences sur des civils autour de la zone de l’impact. Savoir combien de ces dommages collatéraux sont acceptables en DIH, c’est une question d’attaque indiscriminé qui est le troisième principe.

La deuxième remarque concerne la question de savoir qui est un civil. La question est d’importance car si on interdit les attaques contre les civils, encore faut-il savoir qui sont les personnes protégées à cet égard. Le DIH dans l’article 50§1 du protocole I est clair à cet égard et défini le civil de manière négative. En d’autres termes, le protocole ne dit pas qui est un civil. Il nous apprend, mais là du coup très clairement, qui est un civil, toute personne qui n’est pas combattante.

Il y a donc deux catégories de personnes dans le droit des conflits armés, deux catégories fondamentales : le civil d’un côté et le combattant de l’autre. Le protocole se borne à dire qu’est civil tout un chacun qui n’est pas combattant. Il va de soi que le DIH ne dit pas en même temps qu’est combattant toute personne qui n’est pas civile sinon cela ne fonctionnerait pas. Il y a bien une définition très articulée du combattant que nous verrons plus tard car il est d’utilité dans le contexte du droit de Genève avec l’article 4 de la convention de Genève III. Nous avons donc une définition du combattant.

Toute personne qui ne remplie pas les critères du combattant selon l’article IV de la Convention de Genève III, voire selon la réforme dans le protocole additionnel I à l’article 44, toute personne qui n’est donc pas combattante selon ces critères là est automatiquement civil. Cela a pour avantage que nous n’avons aucune catégorie résiduelle, c’est-à-dire que nous n’avons pas juridiquement un trois noir dans le système des conventions de Genève. Car, si on avait définit d’un côté positivement les civils, et si on avait défini d’un autre côté positivement aussi les combattants, il y aurait pu avoir des cas où le juriste se serait trouvé confronté à des personnes qui, manifestement ou peut être ne remplissent les critères ni de l’un, ni de l’autre et qui par conséquent ne pourrait pas tomber dans la protection des différentes catégories prévues par le DIH. La définition négative nous évite cette ornière puisqu’elle assure que toute personne qui n’est pas combattante tombe automatiquement dans l’escarcelle du civil. Nous pouvons remarquer que cette manière de procéder permet d’aiguiser la protection car le civil est en principe protégé ; le statut de combattant est ici exceptionnel, il faut le prouver. À ce moment-là, si c’est un combattant, ce qu’il faut déterminer, alors on peut l’attaquer, mais si ce n’est pas un combattant, on ne peut pas attaquer la personne, ce qui assure une protection plus large.

Cette règle trouve un complément important dans la présomption du caractère civil d’une personne. Cela est toujours le premier paragraphe de l’article 50 mais la deuxième phrase « en cas de doute, la dite-personne sera considérée comme civile ». C’est cela aussi qui assure et assoie la protection car, en cas de doute, ne s’applique pas la règle de tirer d’abord et de poser des questions ensuite, mais s’applique la règle inverse, vérifier d’abord et tirer seulement si c’est un combattant autrement il y aurait le risque que trop de personne en définitive protégé soit attaqué. Même les américains prennent de plus en plus au sérieux cette règle, ils n’ont pas envie d’être attaqué, non seulement internationalement mais aussi à l’intérieur pour commettre des bavures de tout type. Cela est devenu unfashionable, de tuer des civils, cela fait une horrible mauvaise presse. On devient très attentif et il y a du vocabulaire très jolie d’ailleurs où ils souhaitent win the hearts.

Dans l’article 50, c’est la troisième remarque, il y a aussi un troisième paragraphe. Il y est écrit que si au sein d’une population civile, donc un attroupement de plusieurs civils, se trouve quelque combattants isolés, la population civile ne perd pas son caractère civil. Elle n’est pas, en d’autres termes, contaminée par son statut par la présence des combattants. Si nous étions dans un conflit armé international, dans la salle de cours, et qu’il y avait deux ou trois combattants assis parmi les étudiants, le belligérant adverse ne pourrait pas bombarder l’attroupement d’étudiants en arguant qu’il y avait des combattants parce qu’en tant que non combattant, les étudiants no combattants n’auraient pas perdu leur statut. Une telle argumentation serait donc non simplement une violation du principe d’attaque indiscriminé mais carrément une attaque directe contre des civils et c’est donc la catégorie non pas des attaques indiscriminées mais des attaques contre des civils. On ne peut pas prendre prétexte de quelques combattantes isolées afin de modifier la nature des civils au sein desquels se trouvent ces combattants isolés. Évidemment, si le nombre de combattants s’accroit considérablement, alors à ce moment là, il s’agira d’une question de dommages collatéraux excessif, donc de 51§5.b.

Il faut donc que les combattants soient isolés. Il faut regarder le commentaire du protocole si l’on veut plus de discussions sur ce sujet.

La règle d’interdiction d’attaquer des personnes civiles n’est pas sans exceptions. Il en connaît une de taille, de toute première importance et sur laquelle il convient de nous arrêter. Cette exception concerne des civils qui participent directement aux hostilités. Lorsqu’un civil participe directement aux hostilités, il n’est pas pour autant automatiquement combattant. Pour être combattant, il faut remplir certaines conditions juridiques. Si une personne ne les remplie pas, elle ne peut pas être combattante mais cela ne signifie pas qu’elle ne puisse pas, de fait, faire des actes d’hostilité, voire même combattre. En tant que civil, il est parfaitement possible d’ouvrir une fenêtre, prendre un fusil et s’activer en temps que sniper, et ainsi, un civil participe directement aux hostilités pour la cause d’un belligérant.

Il y a en la matière une exception à l’immunité contre l’attaque. Un civil qui participe directement aux hostilités reste un civil mais peut être attaqué pendant la phase de son engagement, comme il combat, il peut être combattu, comme il tue, il peut être tué. C’est l’article 51§3 qui postule que les personnes civiles jouissent de la protection accordée par la présente section, sauf si elle participe directement aux hostile et pendant la durée de cette participation. Il y a une disposition équivalente dans le protocole additionnel II à l’article 13.

Le problème est que le protocole ne définit pas plus précisément ce qu’il entend par le terme « participe directement aux hostilités », donc participations directe aux hostilités. C’est la raison pour laquelle et notamment aussi parce que cette question a de plus en plus d’importance dans un monde où le militaire n’est plus si nettement séparé du civil et où les civils y participent de plus en plus à des activités hostiles ; c’est donc pour cette raison que le CICR s’est penché sur la question et a rédigé sous la direction de Nils Melzer, qui, selon le professeur Kolb, est très sympathique, avec qui il a eu régulièrement des « petites discussions de DIH », et pas controversé mais amicales dans le train. Monsieur Kolb pense alors que les autres qui les écoutent dans le train doivent penser qu’ils sont « totalement givrés ». Ce document s’intituule Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law et a été publié le 26 avril 2009. Gardons à l’esprit que les publications dans les revues sont publié avec du retard et qu’une publication de 2009 se trouve naturellement dans la série de 2008.

Ce rapport est relativement nourri et a aussi sa complexité. Nous allons voir les aspects les plus importants pour les fins du cours. Il y a deux aspects fondamentaux dans ce document.

Premièrement, la distinction de deux catégories de participation directe aux hostilités qui sont d’un côté la participation sporadique et de l’autre la fonction continuelle de combat – continuous combat function. L’étude du CICR distingue la personne qui s’affilie à un groupe armé et fait des opérations régulière d’hostilité. Cette personne, dans un conflit armé non international ne sera de toute manière pas un combattant parce qu’il n’y a pas de combattant dans un conflit armé non international, il n’y a pas de combattants au sens juridique du terme. Mais, même dans un conflit armé international, il peut parfaitement arriver que quelqu’un qui s’affilie à un groupe armé ne soit pas combattant parce qu’il ne remplie pas les conditions pour être combattant. Il peut ne pas porter un signe fixe, distinctif visible à distance dans la mesure où ce critère s’applique, et à ce moment-là, s’il n’a pas un uniforme ou quelque chose d’équivalent, il ne peut pas être combattant mais il combat quand même, il fait des actions d’hostilité. Il tombe exactement sous le coup de la règle ici prévue. C’est donc une question d’affiliation. Si je vais dans un groupe armé, et je suis dans une fonction de combat continuelle, je suis affilié à ce groupe armé et fait des actions d’hostilité régulière pour ce groupe armé.

D’un autre côté, il y a le civil participant sporadiquement aux hostilité, c’est ce que l’on appelait anciennement, « farmer by day fighter by night ». Un individu vaque à ses activités et sporadiquement, il fait une participation aux hostilités comme faire des actions de sabotage la nuit ou s’engager dans le maquis à certains moments et puis ils reviennent tout de même à sa vie civile.

Le CICR à distinguer les deux situations parce que la perte de l’immunité contre l’attaque n’est pas identique ; à son avis en tout cas dans les deux situations. Il ne ressort pas du protocole additionnel mais c’est une proposition d’interprétation du CICR et du groupe d’expert qui a travaillé avec Nils Meltzer.

Dans le cas de la fonction de combat continue, le civil participe aux hostilités de manière précisément continue, comme le fait aussi un soldat de l’armée régulière, et par conséquent, le CICR a estimé que l’égalité entre les parties, demandaient à ce que ce civil puisse être attaqué à tout moment tant qu’il reste dans le groupe armé et qu’il ne s’en dissocie pas, à l’instar de ce qui est vrai pour un combattant de l’armée régulière. On a estimé donc qu’il fallait faire la même chose pour les civiles qui avaient un degré d’engagement tellement intense dans un groupe armé qu’il serait irréaliste de demander au belligérant adverse de les attaquer qu’à certains moments et à l’exclusion d’autres membres.

La même règle ne s’impose en revanche pas pour les personnes qui ne participent que sporadiquement. Ces dernières ne peuvent être attaquer que pendant la phase de leur engagement hostile, donc pendant qu’ils font des opérations d’hostilité. Avec l’exemple du sniper, c’est pendant le moment où, le fusil à la main, il est en train de mettre en joug des personnes et voire même de tirer. Lorsqu’il range son fusil à la cave ou s’il est enterré quelque part pour le cacher, et que le civil retourne dans le restaurant où il travaille, durant cette phase là, il en peut pas être attaqué mais il peut toutefois être arrêté pour être jugé. La raison de la règle est qu’autrement il y aurait à la fois trop de dommage collatéraux, et qui plus est, il y a un risque de bavure. Il faut un élément objectif.

Il faut remarquer que dès lors, en DIH, il n’est pas impossible d’attaquer quelqu’un lorsqu’il est en train de conduire une voiture. En plein désert, deux, trois membres d’un groupe armé conduisent une voiture pour aller négocier quelque part ; il est possible de larguer une bombe sur cette voiture lorsqu’il s’agit de personnes, de civils, qui sont affilié à un groupe armé et qui font des fonctions de combat continues. C’est la raison pour laquelle certains experts étaient contre aussi parce qu’il estimait aussi que cela pouvait donner lieu trop facilement à des abus. Enfin, c’est l’interprétation du CICR qui a été proposé.

Il y a un deuxième aspect dans ce rapport du CICR qui mérite de retenir l’attention, à savoir, qu’est-ce qu’une participation directe aux hostilités, à savoir donc quels actes peuvent être considéré comme étant une participation directe. Car, il est entendu, qu’une participation indirecte serait insuffisante, par exclusion et à contrario. Il faut que la participation soit directe selon le vocabulaire du protocole. Mais, qu’est-ce qu’une participation directe, et qu’est-ce qu’une participation aux hostilités.

Il y des cas qui peuvent être compliqué dans les chaines de causalité. Quelques uns ont été discuté longtemps au CICR. Par exemple, quand est-il d’un civil qui dans son tracteur achemine certains biens nécessaires au combat vers la ligne de front ; est-ce que c’est une participation directe ou est-ce que c’est une participation indirecte. Lui-même ne tire pas mais il achemine des armes vers le front. Ce sont des questions très complexes, et les discussions parfois duraient des heures sur un point avec opinions assez divergentes. Mais, il faut signaler que le rapport tente de répondre à la majorité de ces questions et que les critères ont été énoncés dans les recommandations du CICR au numéro 5, à la pagne 995-995, « constitutive elements or direct participation in hostilities ». Il vient ensuite un commentaire assez nourri sur ces critères.

Il y a trois critères, qui sont des critères cumulatifs que doit remplir un acte pour qu’il soit une participation indirecte aux hostilités et que par conséquent, la personne qui commet l’acte puisse être attaqué, perte de l’immunité contre l’attaque.

Tout d’abord, il y a ce que le CICR appel le threshold of arms. Il y a donc un certain seuil du dommage. Selon le CICR, the act must be likely to adversely affect the military operations or military capacity of a party to an armed conflict or, alternatively, to inflict death, injury, or destruction on persons or objects protected against direct attack (threshold of harm). On voit donc que la définition du seuil est assez stricte voire élevé. Si on regarde les actes spécifiques qui sont mentionnés, il y a seulement la destruction de personnes et d’objet, c’est-à-dire le tout dernier moment lorsque « quelqu’un tire » qui est retenu. Le CICR a estimé que si on allait plus loin, on ponctionnerait aussi des participations indirectes aux hostilités et ce qui n’est pas couvert par le texte du protocole et en plus on mettrait à risqué toute une série de civils qui ne participe que très indirectement à des opérations militaires. Car, après tout, en période de guerre, presque tous les civils contribuent. Indirectement, nous contribuons tous. Si nous payons des impôts pendant un conflit armé, on participe à l’action de guerre car avec notre argent, l’État va acheter des armes.

Deuxièmement, il faut une causalité directe – direct causation : there must be a direct causal link between the act and the harm likely to resulteither from that act, or from a coordinated military operation of which that actconstitutes an integral part (direct causation). Là encore c’est une question de direct, pas direct. La causalité doit être directe entre l’acte et le dommage tel que nous l’avons prospecté tout à l’heure. Il y a eu une objection simplement que parfois les actes sont inscrits dans une opération militaire unique et que par conséquent, à ce moment là, il faut voir l’ensemble de l’opération militaire.

Troisièmement, il faut a belligerant nexus : the act must be specifically designed to directly cause the required threshold ofharm in support of a party to the conflit and to the detriment of another (belligerent nexus). Le but de cette règle n’est peut-être pas apparent lorsqu’on lie la chose comme cela. Il s’agit de faire en sorte d’être sûr que les civils qui agissent ici, et qui peuvent donc être attaqué, sont des civils qui participent au conflit armé, c’est-à-dire qui essaient de favoriser la cause de l’un des belligérants. On ne souhaite en revanche pas inclure dans le domaine du DIH des personnes qui s’adonnent plutôt à des activités criminelles sur le territoire, donc qui commettent des actes de déprédation ou autre, mais n’ont pas dans le contexte de la cause d’une partie au conflit mais simplement dans le domaine de la criminalité.

Cela est un peu générique, mais des commentaires plus spécifique prendrait plus de temps.

Le principe selon lequel il ne faut pas attaquer directement des civils à certain prolongement vers des obligations corolaire qui pèsent sur le belligérant attaquant, mais parfois aussi sur toute partie à des conventions, voire sur tout belligérant, aussi l’attaqué.

Tout d’abord, il y a l’article 51§7 du protocole additionnel I. Il concerne l’obligation de ne pas utiliser des non combattants afin de protéger des objectifs militaires ou favoriser des opérations militaires. En d’autres termes, dans le vocabulaire un tout petit peu day-to-day, il s’agit des « bouclier humains ». Pourquoi sont-ils interdits ? Parce qu’ils mettent le belligérant adverse dans la situation fort difficile de, s’il choisit d’attaquer l’objectif militaire, de devoir frapper aussi des civils en sachant qu’il va les frapper. C’est donc une situation à la touche entre l’attaque directe de civils et les dommages collatéraux excessif.

Deuxièmement, il faut penser à l’article 58 du protocole additionnel I. Cette disposition prévoit que les belligérants mais aussi les États contractants en général, doivent s’efforcer, dans la mesure du possible, ce qui est très variable selon les configurations géographiques et politiques de chaque État, doit s’efforcer autant que cela est faisable, de séparer géographiquement, physiquement, le plus possible, les objectifs militaires et des zones de concentration des civils. Cette disposition parle des « parties au conflits » et non pas des « belligérants qui attaques ». Le but est une fois de plus d’assurer que des civils ne seront pas attaquer, soit par des dommages collatéraux, soit directement aussi par leur proximité à des objectifs militaires.

Sixièmement et dernièrement, le principe selon lequel il ne faut pas attaquer directement des civils, troue une application analogique à certaines catégories de combattants ou de personnel militaire mais seulement dans des situations spéciales. La règle reste qu’un combattant peut-être attaqué à tout moment, même lorsqu’il dort. Mais il y a quelques exceptions, et à ces exceptions, on applique par analogie la règle de l’immunité contre l’attaque telle qu’elle existe pour les civils.

Quelles sont ces situations ? Tout d’abord, il s’agit des combattants lorsqu’ils sont hors de combat. Cela peut se présenter de manière diverse. Un combattant peut-être hors de combat par reddition. Une fois qu’une combattant s’est rendu, il ne peut plus être attaqué. Mais cela peut être le cas aussi par blessure ou maladie, naufrage dans la mer. Ou alors, et le protocole ajoute ici une catégorie qui n’était pas mentionnée explicitement dans les conventions avant, parce qu’un combattant aurait perdu ses sens, et donc il ne peut ni se rendre, tout de même, à ce moment là, il ne serait être attaqué. C’est toujours la même idée selon laquelle il ne faut pas attaquer un combattant hors de combat. Il y a les programmes de cette règle à l’article 23.c du règlement de La Haye de 1907, et désormais, une règle bien écrite, bien complété aussi à l’article 41 du protocole additionnel I. Il y a aussi de très beaux cas de droit pénal d’après Première guerre mondiale déjà où des personnes ont été condamné pour avoir directement violé cette règle et tiré sur des combattants adverses qui s’étaient rendu. Les allemands, à l’époque, lorsqu’ils coulaient un navire adverse et que les militaires anglais s’échappaient dans des embarcations de fortune, tiraient souvent sur ces embarcations et les coulaient également. La raison principale pour laquelle il le faisait était que c’était une guerre sous-marine, les allemands ne voulaient pas être localisées pendant une certaine période pour avoir le temps de s’éloigner. Hors, si on a des embarcations de fortunes, on peut voir immédiatement al place où il y a eu l’attaque et donc on s’expose nous même à une action punitive. Si on coule tout, rien n’est plus visible sur la surface de l’eau et on a plus de temps pour s’éloigner. Cela était la raison militaire pour ces actions. Il n’en demeure pas moins qu’elle était directement contraire aux règles applicables et qu’il y a eu des condamnations à cet effet, des condamnations pénales.

La même règle est appliquée dans un autre cas et cela est nouveau. Cela est du cru du protocole I et la règle n’est peut-être pas coutumière, cela ce discute. C’est l’article 42. Une disposition forte controversée à l’époque où elle a été insérée dans le protocole, donc en 1977. Il s’agit de la règle selon laquelle un belligérant ne peut pas attaquer un combattant adverse qui descend en parachute d’un avion en perdition. Il faut s’imaginer la situation suivante : il y a un conflit armé international entre deux États, un avion adverse est touché, soit par un missile terre-air, soit pas un autre avion, missile air-air ; quoi qu’il en soit, l’avion est touché et l’on voit un énorme nuage de fumée sortir de l’avion, l’avion pique du nez et puis le pilote voire le personnel qui s’éjecte avec un parachute. Dans cette situation, le protocole demande que pendant la décente du personnel en parachute des combattants, on ne puisse pas les attaquer, à savoir, les tirer. Lorsque les personnes concernées arrivent à terre, elles ont le choix de se rendre ou de ne pas se rendre. Si elles tombent dans les lignes adverses, soit elles se rendent, elles ne font pas d’actes d’hostilité et elles sont à ce moment-là prisonnier de guerre, soit elles ne se rendent pas, tentent de s’enfuir ou utilise les armes, à ce moment-là, bien entendue, elles peuvent être attaqué, tiré et tué.

La règle était très controversée. Et on le comprend si on comprend un tout petit peu l’action militaire. Pour une série d’États, il était difficile d’accepter de ne pas tirer les pilotes en décente ou le personnel militaire en décente parce que c’était une occasion rêvée pour pouvoir le faire. Militairement, cela représente un grand avantage de tirer un pilote parce qu’il faut bien se rendre compte, qu’en ce qui concerne un pilote adverse, il n’y en a pas énormément qui sont capables de piloter des avions de chasse, c’est un militaire de très haut niveau et surtout qui fait beaucoup de dommage avec les bombardements et tout le reste. Donc, avoir l’occasion de le neutraliser au moment de la décente est une grande tentation d’autant plus qu’il peut s’enfuir après, on ne sait pas où il va descendre directement, il peut être récupéré par ses propres forces ou il peut essayer de tomber dans ses propres lignes pare qu’il peut diriger jusqu’à un certain point et aussi sa descente et donc il peut nous échapper et après il prend le prochain avion et continue à bombarder. Le bombardement est lourd, c’est un militaire qui fait beaucoup de mal. Donc, la tentation de le descendre est en effet très grande. La plus value ici est non seulement le principe humanitaire mais aussi, à vrai dire, quelque part, de l’honneur militaire, à savoir qu’on ne descend pas un militaire adverse dans la phase où il est sans défense. C’est donc la règle qui est maintenant dans le protocole.

Il faut faire attention à n’appliquer cette règle que dans le cas où l’avion était en perdition tout d’abord, un avion perdu, soit parce qu’il a été touché, soit pare qu’il n’est plus gouvernable, et il y a des signaux qui sont donnés à ce moment-là, il y a tout un code qui signale que l’avion n’est plus gouvernable, et à ce moment-là, la descente est protégée. Mais non pas, bien entendu, une descente en parachute de combattants en mission militaire, cela ne sont pas protégé par la règle. Donc, lorsque les allemands sautaient sur Crète lors de la Deuxième guerre mondiale ; les allemands y sont allé principalement avec des avions faisant sauter en parachute les militaire, mais pour leur action militaire, ce n’était pas des avions en perdition. Dans ce cas c’est une mission militaire, bien entendu qu’il est possible de tirer les gens qui descendent autant qu’on le souhaite et peut. La règle ne s’applique évidemment pas dans ce contexte. D’autre part, elle ne s’applique pas non plus si on a bien un avion en perdition mais que lors de la descente en parachute, le pilote ou les combattants font des actions d’hostilité. C’set-à-dire que si ce pilote par exemple, en plus a une arme sur lui et tire, alors il peut être tiré.

Les personnes combattantes hors de combat ne peuvent pas être attaquées, elles sont assimilées à ce moment là du point de vue juridique à des civils du point de vue de l’immunité de l’attaque.

Enfin, il y a des personnes militaires affectées à la protection médicale, sanitaire, des relieuses ; ces personnes là aussi ne peuvent être attaquées. Elles jouissent d’une immunité contre l’attaque, cela est déjà dans les conventions de Genève. Le protocole ne le répète pas. Il y a toutefois l’article 15 du protocole additionnel I qui concerne surtout des personnels civils de ce genre. Donc, si on a des sanitaires de l’armé, ces personnes ne sauraient être attaqué pendant qu’elles s’adonnent à leurs activités sanitaires. Le personnel sanitaire de l’armé n’est pas nécessairement du personnel fixe sanitaire. Il y a du personnel sanitaire « volant », c’est-à-dire du personnel qui a une formation sanitaire, qui suit la troupe mais qui est combattant comme les autres mais qui a simplement en plus un brassard pour le cas où il y aurait des blessés ou des morts, peut mettre le brassard à ce moment-là et s’adonner à sa tâche médicale pendant une certaine période. Si on a un petit détachement militaire dans les montages, on ne peut pas se permettre, très souvent en tout cas, d’avoir un militaire qui suit les autres sans rien faire et neutralisé tout le temps, donc on le fait combattre tant qu’il n’y a pas la nécessité de soigner quelqu’un. Donc, cette personne participe au combat mais peut s’en extraire et devenir personnel sanitaire à un certain moment. Le cas le plus fréquent est que le personnel sanitaire le soit en permanence, et à ce moment-là c’est encore plus simple.

L’interdiction d’attaquer des objets civils

La règle applicable, l’une des plus importantes du protocole tant du point de vue théorique que du point de vue pratique, et dans l’article 52 du protocole additionnel I. Là encore, il n’y a pas de règle qui précédé l’article 52, il y a évidemment de la réglementation coutumière et toujours l’article 25 du règlement de La Haye mais, la première fois que la règle a été formulé avec la clarté avec laquelle elle est formulée maintenant, c’est bien en 1977.

DISPOSITION 52

La première chose à noter donc est que nous retrouvons la même définition négative pour les objets que pour les personnes. Et pour la même raison. Il n’y a donc que deux catégories d’objets. Il y a soit des objectifs miliaires qui comprennent à al fois des personnes, des combattants pendant la phase où ils peuvent être attaqués, et des biens qui servent à l’action militaire qui sont les objectifs militaires. De l’autre côté, il y a des objets civils. Dès que quelque chose n’est pas un objectif militaire, c’est-à-dire qui ne répond pas aux critères d’objectifs militaires, cela est un bien civil. Nous allons voir que c’set une définition tout à fait remarquable qui fait la risée des juristes selon les philistin, croyant qu’ils détournent absolument tout ; oui, parce qu’un bien qui est intrinsèquement militaire, comme un avion de chasse, si jamais pendant un moment donné, il ne remplie pas la condition d’un objectif militaire parce qu’on n’aurait pas d’avantage militaire à l’attaquer à ce moment-là, cette avion de chasse, pendant une phase, devient un objet civil du point de vue du DIH, il ne saurait être attaqué. L’avion militaire est un objet civil du point de vue de la catégorie du DIH si jamais il ne fait pas une contribution militaire ou s’il n’y a pas d’avantage militaire à l’attaquer. On voit ici un très bel exemple de la relativité des termes juridiques. Bien civil ne signifie ici rien d’autre que ceci, « ne peut pas être attaqué », parce que l’objectif militaire peut être attaqué. C’est donc une définition négative ; automatiquement, tout ce qui ne tombe pas dans l’objectif militaire est un bien civil et est donc protégé contre l’attaque.

Maintenant, il faut évidemment définir l’objectif militaire. On ne peut pas dire « est un bien civil tout ce qui n’est pas un objectif militaire », et dire en même temps « est un objectif militaire tout ce qui n’est pas un bien civil » ; cela évidemment, ça ne va pas.

Il faut donc définir l’objectif militaire et comment peut-on le définir. Il y a, à bien y regarder, que deux moyens de s’y prendre. Le premier n’est pas intelligent et il n’a jamais été tenté sérieusement. Le deuxième peut paraître de prime abord un peu superficiel mais c’est en réalité le seul praticable et n’est franchement pas un mauvais moyen. Quelles sont ces deux vois théoriquement envisageable ?

La première est de dresser une liste des objets qui peuvent être attaqués. La liste risque d’être longue bien entendue, mais enfin, on y va par une liste. La deuxième voie serait de renoncer à une liste et d’indiquer des critères en fonction desquels un commandant militaire doit mais aussi peut décider dans un cas donné si tel ou tel objet, parce qu’il remplie les conditions des critères, devient un objectif militaire. On indique ici les critères, on n’indique pas les objets que l’on peut attaquer, mais on indique les critères en fonction desquels dans un cas donné, il va être possible de décider du sort d’un objet. Cela, évidemment, donne une certaine latitude mais aussi une certaine responsabilité au commandant et aussi aux conseillers juridiques qui s’appel le LigAd dans les armés modernes pour legal adviser.

L’approche énumérative ou l’approche contextuelle, le protocole est résolument en faveur de l’approche contextuelle. Aucune liste mais seulement des critères. Évidemment, on aurait pu combiner aussi les deux. On aurait pu faire une liste illustrative et puis avoir un critère général à la fin mais on y a renoncé parce que la liste serait très lacunaire et cela donnerait immédiatement lieu à des incertitudes.

Alors pourquoi la liste n’est pas praticable ? Pourquoi n’est-ce pas une bonne idée ?

Il y a des raisons superficielles mais aussi des raisons plus profondes pour expliquer pourquoi il en est ainsi. La raison superficielle la plus évidente n’est pas mauvaise. C’est que la liste serait de toute façon incomplète parce qu’il s’invente de nouveaux biens miliaires tous les jours et il faudrait donc constamment la remettre à jour et de toute manière on oublierait des choses qui peuvent être attaqué et cela ne serait pas très pratique. Qui plus est, si on a une liste avec, admettons 3514 objets, ce n’est franchement pas très pratique pour un militaire d’attaquer un objet. Ce n’est pas très pratiques.

Mais il y a des raisons plus profondes aussi. C’est que, si nous allons directement à la plus importante d’entre-elle, à bien y regarder, il n’y a pas un objet qui serait de manière inhérente à un objectif militaire. Il n’y en a pas. Parce que même un objet militaire par nature ne peut pas toujours être attaqué. Il faut avoir un avantage militaire pour le faire, il faut qu’il continue militairement. Les canons à Berne près de la caserne, qui date de Napoléon et qui ne fonctionne plus, ce sont des biens militaires, on ne peut plus les attaques parce qu’ils ne servent plus militairement. Donc, la liste ne serait pas utile et serait trop large de toute manière. Et puis, qui plus est, aucun bien, aucun n’est jamais un objectif militaire ou ne peut pas être un objectif militaire. Tout bien peut être un objectif militaire à bien y regarder. Pourquoi ? Prenons un arbre, est-ce un objective militaire, le mettrions le nous dans la liste ? En soi, un arbre est un objet civil. Mais il va de soi qu’un arbre peut aussi devenir un objet militaire ou un objectif miliaire parce que si on y cache des armes par exemple, cet arbre devient un objectif militaire. L’Université de Genève est dans le bâtiment de Unimail, est un bâtiment consacré à l’éducation selon les termes du protocole additionnel I. C’est donc un bâtiment civil par essence, c’est université. Mais évidemment, si pendant le conflit armé, des combattant arrive dans le bâtiment et e disent que le toit d’Unimail est pratique parce que c’est haut et on peut bien tirer, et qu’en même temps on y amène des armes, alors ce bâtiment devient un objectif militaire, c’est-à-dire qu’il peut être attaqué parce qu’il s’y déroule une action militaire à partir de ce bâtiment. Le bâtiment est utilisé, le bâtiment en tant que tel et pas simplement le combattant qui s’y trouve. Le bâtiment offre un avantage militaire et une contribution militaire parce que le toit est haut et que cela à une valeur stratégique et que cela est utilisé militairement, cela rend ce bâtiment un objectif militaire dans cette hypothèse. Car, s’il n’y a pas de combattants et pas d’arsenal et pas d’armes, cela ne devient pas un objectif militaire, donc, de toute manière, il faudrait regarder contextuellement ce qu’il en est. La liste ne serait pas de secours parce qu’on n’y mettrait pas l‘université comme objectif militaire, or, elle peut le devenir. Si bien donc, tout simplement, il faut y aller contextuellement, rien ne nous permet d’y obvier.

Cela nous donne donc la règle suivante à l’article 52§2 : « Les attaques doivent être strictement limitées aux objectifs militaires. En ce qui concerne les biens, les objectifs militaires sont limités aux biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective à l’action militaire et dont la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en l’occurrence un avantage militaire précis ». Chaque mot est ici nécessaire, c’est une véritable formulation de juriste et pas de journaliste, même dans l’utilisation du mot « effectif » que les journalistes affectionnent mais qui ici à tout son sens, on ne peu pas l’enlever sans perdre quelque chose. Beaucoup d’adverbes et d’adjectif, chacun a sa fonction juridique, aucun ne serait être retranché jusqu’à la virgule.

Il s’agit d’un des objets les plus important du droit des conflits armés, il s’agit des objectifs militaires, car, après tout, à y réfléchir même seulement sommairement, on se rend compte que l’objectif militaire désigne le seul objet que peuvent attaquer des forces armées pendant le conflit armé. On ne saurait donc avoir de question à la fois plus pertinente et importante.

Nous avons vue que les objectifs militaires sont une disposition clef du protocole I. D’autre part, la définition est une fois de plus négative, à savoir donc que nous ne définissons pas les objectifs protégé, les objets civils, mais que nous définissons plutôt les objets qui peuvent être attaqué pendant le conflit armé, à savoir précisément les objectifs militaires.

Si on regarde cette disposition, on se rend compte avec une analyse au rayon X, que derrière toutes les fioritures nécessaires toutefois, se cache deux éléments fondamentaux, il y a donc deux critères fondamentaux pour décider si un objet déterminer relève de l’objectif militaire. En termes extrêmement courts, c’est la contribution militaire que fait cet objet et l’avantage militaire à sa neutralisation ou à sa destruction. Si nous allons encore plus au cœur de la chose, contribution plus avantage fait l’objectif militaire.

Contribution plus avantage. Les deux critères sont cumulatifs comme l’indique le « plus ». Il est dès lors erroné de dire que puisqu’il y a un avantage militaire à détruire un certain objet, celui-ci est un objectif militaire même s’il y a un avantage à le détruire mais que l’objet ne fait pas une contribution militaire, on ne peut pas le détruire. L’hôtel des finances a peut-être une certaine utilité à le détruire parce que l’État pourra moins bien se financer, mais l’hôtel des finances ne fait pas une contribution militaire dans aucun sens directement en tout cas. L’effort du protocole est toujours de restreindre les objets qui peuvent être attaqués car, si on définit les choses trop amplement, il y a littéralement plus rien qui pourrait être attaqué.

Voyons ces éléments chacun tour à tour et d’abord la contribution avec tous les termes qui l’entour et ensuite l’avantage.

Contribution, que signifie le mot en lui-même ? C’est tout simplement qu’un objet rend des services ou a une utilité pour des opérations militaires. La manière dont un objet peut rendre des services ou avoir une utilité militaire est détaillé dans la disposition que nous regardons à travers les termes, « nature », « emplacement », « destination » ou « utilisation ». Il faut aussi remarquer qu’il y a le mot « effectif » dans le texte. Contribution effective à l’action militaire. Comme dit précédemment, dans les textes juridiques, on ne peut jamais penser qu’un mot soit inutile. C’est le principe d’interprétation de l’effet utile ; d’ailleurs chaque mot doit avoir son sens car autrement les rédacteurs l’auraient éliminé. Le mot « effectif » renvoie ici au fait que la contribution doit être actuel, c’est-à-dire non simplement potentielle ou hypothétique. Il est évident qu’un objet pourrait faire une contribution militaire et qu’à cet égard là dans le domaine des potentialités, il n’y a aucun objet qu’il ne pourrait faire une contribution militaire. Le mot « effectif » ne signifie toutefois pas que la contribuions pourrait ne pas être futur si seulement elle est fermement voulue par les parties et cela ressort de l’utilisation du terme « destination » dans la liste. Un objet peut faire sa contribution militaire aussi par sa destination. C’est-à-dire par le but qu’on lui assigne et ce but, peut aussi être situé dans l’avenir mais dans ce cas il y a une certitude, on destine quelque chose à un certain but militaire et à ce moment là, le belligérant adverse peut détruire cet objet, il n’a pas besoin d’attendre qu’on le mette en effet en service à son détriment. Dans ce sens, le terme « effectif » souffre une toute petite amplification.

Venons maintenant aux quatre catégories, à savoir « nature », « emplacement », « utilisation », « destination ». Remarquons qu’il s’agit d’illustration, la liste n’est pas exhaustive bien qu’on n’imagine pas véritablement de quelle manière un objet devrait encore faire une contribution militaire autrement qu’à travers un de ces quatre canaux.

Très rapidement un commentaire sur chacune de ces éléments :

  • Nature : un objet fait une contribution par nature aux opérations militaires lorsqu’il s’ait de matériel ou de bâtiments intrinsèquement militaire. Il en va ainsi de véhicule militaire, de chars, de munitions, d’armement de tout type. Il faut remarquer à cet égard que le matériel militaire n’est jamais « hors de combat ». En d’autres termes, le fait qu’un dépôt de munition ne soit pas utilisé aujourd’hui mais pourrait être utilisé demain, ne fait pas qu’il ne puisse pas être attaqué. Le belligérant adverse n’a pas à spéculer sur la question de savoir quand est-ce que son adversaire va utiliser ses munitions ou s’il va les utiliser. Cela serait encore du jolie que de devoir spéculer là-dessus. Il peut attaquer ce genre de matériel à n’importe quel moment simplement parce qu’il pourra être utilisé demain. Cela aussi ne s’oppose pas à effectif parce qu’évidemment, on produit du matériel militaire et on ne peut pas l’utiliser dans chacun de ces éléments au même moment. On échelonne l’action militaire et il serait tout de même étonnant de ne pas permettre l’attaque de matériel intrinsèquement militaire sous prétexte qu’il n’est pas utilisé en ce moment même. Bien entendu, il faut l’avantage militaire, même le matériel militaire ne peut pas être attaqué s’il n’y a pas un avantage militaire à attaquer. Cela est assez évident mais là on peut déjà discuter la contribution militaire pour du matériel militaire histoire, les canons de Napoléon à Berne ne font plus de contribution aujourd’hui, mais cela peut être vrai aussi d’avions qui se seraient rendu dans un pays neutre, à ce moment-là il ne font plus de contribution militaire sans doute, mais il n’y a pas d’avantage militaire non plus à les détruire et à ce moment-là, même du matériel de ce type, en tout cas pendant une certaine période, pourrait ne pas être « attaquable ». Il faut donc à chaque fois vérifier les deux choses, « contribution » et « avantage » mais souvent il y aura déjà la contribution qui tombera dans les cas évoqués.
  • Emplacement : un objet peut faire une contribution militaire aussi par l’emplacement. Il y a des places qui ont une valeur stratégique comme par exemple des ponts ou des voies ferré importantes pour le transport de personnel ou de matériel militaire. Il faut toute fois que ces places, fassent déjà l’objet d’une utilisation militaire ou au moins, qui soit envisageable que le belligérant adverse utilise ces places dans un avenir proche, autrement, on ne suffit pas aux critère de l’effectif. Mais nous entrons ici dans des matières assez difficiles pour un belligérant parce qu’il n’est pas appelé à spéculer trop. C’est-à-dire que si on a une place forte de ce genre, la présomption sera qu’elle peut être attaquée. Il faudrait déjà avoir des informations spécifiques ou des assurances de la partie adverse de ne pas utiliser ce pont par exemple à des fins militaires afin que l’attaque soit illicite. Cela peut arriver parce que bien entendu un pont qui ne serait utilisé que par des fins militaires, alors on ne donnerait pas des assurances de ce genre mais des ponts même à des places stratégiques peuvent être important même pour des transports de civil et à ce moment-là un belligérant pourrait très bien trouvé un certain intérêt à donner une assurance à l’autre belligérant qu’il n’utilisera pas ces ponts à des fins militaires afin qu’il ne soit pas détruit et que les approvisionnement pour les civils ne soient pas eux-mêmes coupé.
  • Utilisation : c’est là le domaine de l’utilisation d’un objet qui n’a pas de destination militaire. C’est-à-dire que nous n’avons pas ici un objet qui est destiné à l’utilisation militaire, nous n’avons pas non plus un objet qui par nature est militaire dans le sens indiqué tout à l’heure. Il s’agit d’objets normalement civils qui se trouve simplement dans le contexte donné, utilisé par le belligérant à des fins militaires. Le bâtiment d’Unimail est un bâtiment qui dans le vocabulaire du protocole additionnel I est destiné à l’éducation, un bâtiment civil donc mais qui pourrait parfaitement servir dans un conflit armé aussi à des fins militaires si on y cachait des armements, on y mettait du personnel sur le toit, un DCA anti-aviation sur le toit ou autre. Dans ce domaine de l’utilisation, chaque objet quelconque peut être transformé en objectif militaire simplement par le fait qu’il soit utilisé militaire. Cela peut être une vitre, un arbre, un bâtiment, littéralement tout.

- Destination : c’est l’utilisation future mais voulu par le belligérant. Il un certain objet à un usage militaire. S’il l’utilise déjà militairement, nous sommes déjà dans la catégorie de l’utilisation est nous n’avons pas besoin de la destination comme catégorie séparée. C’est pour cela que cette catégorie, de manière inhérente, touche des utilisations futures. Dans la jurisprudence, le plus bel exemple se trouve dans la sentence arbitrale de la commission Érythrée– Éthiopie en 2005. Il s’agissait d’une centrale électrique à Hirgigo. La question est de savoir si on pouvait attaquer cette centrale électrique. Il y avait une centrale électrique plus ou moins dans le désert et en construction. Normalement elle aurait du être achevé quelque semaine plus tard et commencer la production d’électricité à ce moment-là. Il était prévu qu’elle produise un certain taux d’électricité, la majorité d’électricité à des fins civiles mais il était également prévu qu’n pourcentage d’électricité serait utilisé par l’armée. Cette centrale a été attaqué avant qu’elle ne soit achevé, avant qu’elle ne produise de l’électricité et la commission arbitral avait estimé qu’elle était un objectif militaire pour différentes autres raisons aussi mais entre autre parce qu’elle était destinée même si seulement en partie à une utilisation militaire. Destination, par conséquent contribution militaire et puis l’avantage militaire a été affirmé aussi dans une analyse séparée. Cette contribution effective, par nature, par emplacement ou par destination doit être à l’action militaire comme on peut le lire dans le protocole. Action militaire, cela veut dire action militaire et rien d’autre. On peut dire aussi « opération militaire » mais il vaut mieux s’en tenir au mot exact qu’utilise la disposition du protocole. Il serait dès lors faux, gravement faux de dire qu’il suffit qu’un objet contribue à l‘effort de guerre ou une formule du genre, car ce n’est exactement pas cela. Tout objet quelconque peut servir à un effort de guerre, les impôts que l’on paie sert à l’effort de guerre quand notre État est dans un conflit armé. Le professeur Kolb est peu convaincu que l’on soit un objectif militaire parce que l’on paie ses impôts pendant une période de conflit armé. C’est donc à l’action militaire, c’est-à-dire aux opérations militaires qu’elle soit offensive ou défensive. Ce sont les opérations militaires sur le terrain. C’est à cela qu’un objet doit servir.

En plus, il faut que l’attaque, vise à neutraliser ou à détruire l’objet en cause ou à présenter pour celui qui attaque un avantage militaire. C’est donc une condition supplémentaire et cumulative. Un objet qui fait une contribution militaire mais on où n’a pas en tant que belligérant un avantage lors de sa destruction, n’est pas un objectif militaire au sens du protocole. Un objet pour lequel on a un avantage militaire lorsqu’on le détruit mais qui ne fait aucune contribution militaire dans le sens indiqué, n’est pas un objectif militaire dans le sens du protocole et comme nous l’avons vu, il devient automatiquement un objet civil, ou en tout cas pour un période de temps parce que les circonstance peuvent changer, les objectifs miliaires peuvent varier, la contribution militaire peut varier, à un moment il n’y en a pas mais peut être que demain il y en a et par conséquent l’équation change toujours. Le maitre mot en matière d’objectif militaire est la relativité des situations et donc va nécessiter de réanalyser à chaque fois et c’est ce que font les commandants avec leurs legal adviser.

L’avantage maintenant, qu’est-ce qu’un avantage ?

Un avantage est tout ce qui facilite quelque chose. Ici, comme il s’agit d’un avantage militaire, il s’agit de faciliter l’action militaire ou les opérations militaires. On les facilite en détruisant certains objets, c’est-à-dire en affaiblissant des forces armés ennemies ou leur matériel. Mais on peut aussi avoir un avantage militaire en renforçant ses propres capacités de défense par une attaque. Car, là aussi, cela est toujours relatif. L’affaiblissement de l’adversaire peut être obtenu en l’affaiblissant lui directement mais il peut aussi être obtenu indirectement en se renforçant soi-même. C’est par exemple une attaque sur un camp de prisonniers de guerre. L’adversaire détient des prisonniers de guerre qui on la nationalité A. A bombarde le camp de prisonnier pour libérer les prisonniers A. A ne se bombarde pas lui-même, le but n’est pas de tuer ses propres hommes. A bombarde le camp d’une telle manière qui leur permette de fuir. L’adversaire n’est pas affaiblie directement mais A risque de se renforcer lui-même parce que si ces hommes s’enfuient, ils rejoignent les rangs de A et A a de nouveaux quelques combattants de plus.

Ensuite, un avantage doit être militaire. Une fois de plus, le mot ne pourrait être supprimé, ce n’est pas n’importe quel avantage mais un avantage militaire dans le sens à peine indiqué. Cela doit donc faciliter les opérations militaires en me procurant un avantage relatif. Mais cela limite donc le type d’avantage, exclu toute une série d’autres avantages qui sont indirectement peut être aussi intéressant pour les militaires mais qui ne sont pas en tant que tel des avantages militaires. Par exemple, ce sont les avantages psychologiques. Les anglo-saxons en ont été très friands pendant des années et on a essayé de leur expliquer qu’à chaque fois c’est incompatible avec le protocole. Frapper le moral de la population pour que la population fasse pression sur son leader, dictateur afin qu’il consente de conclure une paix n’est pas un avantage militaire pour le protocole. Cela aboutirait aisément à bombarder des civils ou à faire des attaques de terreur, ce qui est difficilement compatible avec le DIH. Signalons au passage que l’avantage psychologique où on essaie de frapper un objectif symbole tel que des stations de télévision ou d’autres symboles du pouvoir, des ministères par exemple, que de telles attaques même du point de vue de ce qui est recherché par l’attaquant, son plus qu’ambivalente. Une population fléchit rarement lorsqu’on l’attaque de cette manière là, au contraire, cela à tendance à renforcer sa farouche détermination de résistance. Ce ne sont certainement pas les bombardements de terreur sur Londres, Coventry et d’autres villes qui ont fait fléchir les britanniques. Les anglo-saxons ferraient bien de s’en souvenir, la pratique s’oriente pas vraiment vers cette direction. On observe que beaucoup de fois on attaque ce genre de bâtiments, ministère ou station de télévision encore en Libye en 2011. C’est donc une pratique tout à fait récente encore, là dessus, il y a une divergence d’opinion importante entre les continentaux et les anglo-saxons. Ici, nous nous fondons sur le mot « militaire » contenu dans l’article 52§2.

Il en va de même bien entendu d’avantages financier, politique ou autre pour la même raison énoncée. Si tous ces avantages suffisaient, on désignerait à l’attaque un nombre d’objets beaucoup trop important avec des dommages collatéraux civils qui partiraient en flèche.

La troisième remarque sur l’avantage est que non seulement il doit être militaire mais encore faut-il qu’il soit précis. C’est le tout dernier mot du 52§2 : « un avantage militaire précis ». Le mot, une fois de plus n’est pas inutile, il fait pendant au mot « effectif » pour ce qui est de la contribution, a la même fonction qu’« effectif » dans « contribution », ici, c’est précis pour « avantage ». L’avantage précis s’oppose à un avantage hypothétique. Il s’oppose aussi à des avantages indirects qui deviennent spéculatifs. Évidemment, on peut toujours dire qu’on s’attend à un avantage militaire après une théorie de dominos, une chaine de causalité prolongé et ensuite on escompte à la fin avoir dans l’escarcelle tel ou tel avantage. Si on permettait ce genre de jeu, on s’en remettrait à de ka pure spéculation. Donc, les avantages indirects ne sont pas proscrits, il faut les rechercher, encore faut-il que le lien de causalité soit très rapproché et qu’on en rentre pas dans de la pure spéculation. Il est évident par exemple que si on attaque des systèmes d’ordinateur, on en va probablement pas avoir un avantage militaire immédiat, les opérations militaires en train de se dérouler continuerons évidemment sauf s’ils ont besoin des ordinateurs pour fonctionner, mais on peut selon les cas rendre plus difficile, inhibé considérablement la capacité de planification militaire de l’adversaire pour l’avenir. Cela est un avantage manifeste même s’il n’est pas immédiat dans le temps mais il n’est pas spéculatif dans ce cas et c’est cela qui est essentiel.

Il y a encore un terme, et il est des plus important dans le protocole car cet avantage militaire doit apparaître en l’« occurrence ». C’est un mot qui est jeté là parce qu’on est trop locasse, parce qu’on a peur de la nudité de la formule. Ici, « en l’occurrence » a son bon sens. Ce n’est pas simplement comme ça par mégarde parce qu’on est trop locasse. Et cela est même capital car l’avantage doit apparaître dans une perspective concrète, c’est-à-dire au moment de l’attaque. C’est à ce moment-là que l’avantage doit exister. S’il n’existe pas à ce moment-là alors l’objectif n’est pas militaire. Cela veut dire qu’il faut lors de la planification déjà vérifier ce que l’on escompte de la neutralisation ou de la destruction de cet objet et que ce jugement reste un processus que même lors de l’exécution de l’attaque, le pilote doit encore avoir la possibilité, s’il s’agit d’une attaque aérienne, de considérer en fonction de ses possibilités, des changements dans l’équation de faire en sorte, s’il apparaît que l’avantage n’y est plus par rapport à l’objectif de l’attaque qui lui a été communiqué, qu’il puisse arrêter l’attaque. C’est en tout cas, toujours au moment concret, que l’avantage doit apparaître, et cela montre par conséquent que nous sommes dans un univers de relativité parfaite. Un objectif peut être militaire à 12:56 et cesser de l’être quelques heures après et le redevenir le lendemain. Il n’y a guère quelque chose qui soit un objectif militaire par nature sauf que dans beaucoup de cas les objectifs militaires par nature pourront être attaqué tout le temps mais même eux peuvent selon les circonstances ne pas être un objectif militaire à un moment déterminé précisément s’il n’y a pas d’avantage à les attaquer. Cela peut être par exemple le cas tout à l’a fin du conflit armé si on escompte dans les heures qui viennent un armistice définitif, encore que cela puisse être ambigu. Il se pourrait qu’il n’y ait plus d’avantage militaire à certaines actions destructrices dans une telle phase.

Il reste un dernier problème général à évoquer en matière d’avantage militaire. C’est le problème de l’unité de mesure d’une attaque au sein d’une opération militaire pour juger de l’avantage. Il est évident qu’une opération militaire comporte souvent toute une série coordonnée d’attaques. Si l’on prend l’aviation, parce que c’est tout de même un moyen d’attaque très prisé aujourd’hui, en tout cas par les occidentaux, il y a des missions qui sont imparties à toute une série d’aviateurs parfois sur des jours, voire sur des semaines, et il est évident dans ce contexte que si l’on veut juger de l’avantage militaire séparément par rapport à chaque opération, chaque bombardement singulier, l’avantage pourrait ne pas apparaître. Alors que si l’on prend l’opération militaire dans son ensemble, parce que c’est évidemment à travers cette opération militaire dans son ensemble qu’on vise à obtenir un certain objectif militaire, on vise à obtenir un certain but, à ce moment-là, l’avantage pourrait apparaître. Un exemple tout banal et, si on donne l’ordre d’attaquer des stations de radiodiffusion parce qu’on estime que ce station diffuse des messages militaires, et qu’on ne considéré qu’une attaque déterminée sur un objectif déterminé, sur une station de radiodiffusion déterminée, on pourrait se dire qu’il n’y a pas d’avantage militaire à l’attaquer parce qu’il y a encore douze autres stations alors cela ne sert à rien d’attaquer celle-là parce que de toute façon ne pourra pas interrompre la radiodiffusion de l’adversaire. Ces stations ne sont utilisées qu’à 50% chaque une, elles on encore des capacités, par conséquent, si on attaque celle là il y en a encore douze autres, et l’adversaire passera simplement par les autres et donc l’avantage miliaire est de zéro. Mais si on regarde et qu’on se rend compte que toutes les douze, ou treize alors ont été attaqué, cela parait différemment. C’est évident que si toutes ont été attaqué, dans ce cas, l’opération militaire prise dans son ensemble, et à ce moment-là l’avantage militaire apparaît évidemment parce que toutes les stations ont été détruire et donc là, évidemment, on a obtenu une limitation considérable de la faculté de l’adversaire à communiquer militairement. Cela serait peut-être le cas aussi si on en avait attaqué six sur douze parce qu’on peut obtenir là aussi une diminution considérable de la capacité de communication militaire. Cet exemple est très simple et dans d’autres cas c’est plus compliqué. Ce qui est surtout compliqué est de décider quelle est l’unité de mesure parce que plus on monte vers le général, plus l’opération militaire devient englobante et plus l’avantage apparait. Mais si cela devient trop englobant, tout le conflit armé international n’est qu’au fond qu’une grande opération militaire et alors si c’est cela, la règle que nous sommes en train de considérer, article 52§2, perd entièrement de contour par rapport à l’avantage militaire. Il est toutefois assez évident que nous n’ayons pas de réponse très claire à cet égard et nous allons voir que certains États ont placé des réserves lorsqu’ils ont ratifié le protocole pour rappeler en tout cas que l’avantage militaire doit être jugé, pour rappeler qu’il faut regarder une opération militaire dans son ensemble pour juger de l’avantage militaire et non pas seulement des attaques singulières.

Les problèmes particuliers concernent le 52§2 dans ses deux volet, contribution et avantage, c’est-à-dire concernant les objectifs militaires en général.

Tout d’abord, il y a les biens mixtes. Un bien mixte est un objet qui sert à la fois des militaires et en même temps les civils. Cela peut être un pont qui sert à la fois à l’approvisionnement militaire mais aussi à l’approvisionnement civil. Peut être que ce pont est utilisé pour approvisionner un hôpital qui se trouve dans les parages et peut être que la survie de patient dépend en partie de cet approvisionnent là. Quand est-il de tels objets mixtes. Nous n’avons pas une analyse particulière pour ce qui les concerne. Il y a seulement un élément en particulier à prendre en compte. Un objet mixte est un objet militaire s’il remplie les conditions des objectifs militaires et il risque de les remplir puisque par hypothèse il fait une contribution militaire, il sert militairement. A supposer que celui-ci existe, il est tout simplement un objectif militaire et il peut être attaqué. La seule particularité de l’attaque à des objets de ce type est qu’ayant aussi un volet civil, le belligérant qui les attaques est obligé de considérer la proportionnalité, c’est-à-dire les dommages collatéraux causés sur le volet civil. Dans l’hypothèse du pont, il devrait considérer son avantage militaire mais aussi le dommage qu’il fait collatéralement au civil et mettre en balance les deux. Avec le principe de proportionnalité, nous sommes là dans l’article 51§5.b du protocole additionnel I et nous ne sommes plus dans l’article 52§2.

Les destructions inutiles par vengeance par exemple sont évidemment interdites d’après le protocole parce qu’on n’aurait pas dans ce cas l’avantage militaire à rechercher. Troisièmement, des biens qui sont normalement affecté à un usage civil comme le bâtiment de Unimail sont présumé être utilisé que pour de fins civils. Il y a donc une présomption comme pour les personnes qu’un objet civil est et reste bien un objet uniquement civil et n’est pas utilisé militairement. Il faudrait avoir des éléments positifs qui permettent d’établir qu’un bâtiment tel qu’Unimail est utilisé militairement pour pouvoir l’attaquer, à l’article 52§3 du protocole additionnel I : « En cas de doute, un bien qui est normalement affecté à un usage civil, tel qu’un lieu de culte, une maison, un autre type d’habitation ou une école, est présumé ne pas être utilisé en vue d’apporter une contribution effective à l’action militaire ». On présume donc qu’un objet civil reste exclusivement civil sauf à démontrer le contraire en l’espèce par des informations concrètes parfois visibles.

Essayons de voir ce que cela peut donner en variant un petit peu, en imaginant des hypothèses et en mettant à jour le côté fortement relatif de l’objectif militaire. C’est une lourde responsabilité sur les commandants que de faire les décisions qui s’imposent. Mais, le droit ne peut pas être plus rigide en la matière parce que le processus de targeting est tout simplement trop multiple sur le terrain pour qu’on puisse inférer des règles trop strictes. Les règles sont strictes mais elles laissent en même temps une marge d’appréciation certaine sans laquelle le DIH serait voué à l’irréalisme.

Un belligérant attaque une station de radiodiffusion qui pourrait être la RTS, station de radiodiffusion étatique, télévision, radio, pour le grand public, et en même temps on peut supposer que cette station de radiodiffusion à travers les installations très sophistiquées dont elle dispose, peut servir aussi et sert aussi à la transmission de messages militaires. C’est fréquent que l’État utilise aussi ces stations de radiodiffusion civiles y compris pour des messages militaires. Parfois, cela est même plutôt anecdotique, on sait que lors de l’occupation de la France, les instructions étaient données de Londres avec les messages communiqués à travers la radio. Maintenant, la question se pose de savoir dans quelle mesure une telle attaque peut être licite en DIH en fonction des critères du 52§2. D’abord, constatons qu’il s’agit d’une question de faits que nous ne pouvons donc pas vider abstraitement, nous avons besoin d’informations car si la station de radiodiffusion en cause ne transmet aucun message militaire ni n’a les capacités de le faire, elle reste exclusivement civile et elle ne saurait être bombardé assumant maintenant qu’il s’agisse d’une attaque aérienne. Mais s’il en est autrement, question de fait, si donc les messages militaires sont transmis, à ce moment-là, il y a une contribution effective à l’action militaire, on transmet les messages vers le front, et l’avantage militaire pourra apparaître. Ici, il faudra considérer de plus prés certaines questions. La première série de questions est de savoir s’il y a un avantage en lui-même, sans question de proportionnalité. La proportionnalité touche aux dommages collatéraux sur le côté civil. Avantage militaire, oui ou non ? Si on attaque une seule station sur douze dans le total qui dans la même ville font des transmissions ayant la même capacité, le même rayon d’action et ainsi de suite, l’avantage militaire peut ne pas paraitre sauf à les détruire toutes ou un nombre plus important qu’une seule, ou alors peut être que l’avantage apparaît tout de même : si toutes les douze ou treize station selon comment on les compte, sont déjà à 100% de leur capacité, en en détruisant une, il y a peut être un avantage militaire parce qu’on réussi tout de même à réduire le flux d’information. Si ces stations ne sont utilisées à une petite fraction de leur capacité pour transmettre des messages militaires, la chose est peut-être différente. Cela dépend de l’information que l’on a à cet égard, c’est une question de fait. Autre hypothèse ; admettons qu’on interrompe en effet des messages militaires et que cela peut paraître un avantage parce qu’on arrive de fait à interrompre pendant un certain les avantages militaire mais on doit s’attendre à ce que le belligérant adverse rétablisse la communication dans deux ou trois heures. Aujourd’hui, rétablir une station de communication lorsqu’on a des techniciens un peu valides, cela ne prend pas beaucoup de temps et en effet, lorsque les occidentaux ont bombardé la station de radiodiffusion en Serbie en 1999, après trois heures, elle a été remise en service. Si donc on doit s’attendre à une réparation aussi rapide, il se peut parfaitement que l’avantage militaire ne paraissent pas parce que pour interrompre des messages militaires pendant trois heure, il n’y a peut-être pas un avantage militaire tangible et à ce moment là, l’objet n’est pas un objectif militaire. Mais il peut en être autrement et cela dépend du fait de nouveau. Donc impossible de le dire abstraitement de dehors. Si, par exemple, on est dans la phase d’invasion comme lors du D-Day en Normandie, et on se dit que c’est le moment crucial, un moment militairement très délicat, il faut interrompre les communications de l’adversaire non pas pour deux ou trois jours mais mais pour quatre ou cinq heures au moment crucial. À ce moment-là, on réussi à les interrompre peut être seulement pour trois heures, même si on se dit quelques heures en fonction des pièces détachés qu’ils auront trouvé de leur organisation plus ou moins bonne, même seulement trois heures de d’interruption peut être capital dans le contexte. À ce moment là, l’avantage militaire y est, et grandement, royalement. Tout cela est fortement contextuel et il faut regarder en fonction des informations que l’on a et du but que l’on vise et qu’on ne peut pas du dehors donner des jugements à cet égard. C’est ce qui fait que même les journalistes qui demandent au professeur Kolb si cela était licite ou non d’attaquer cela, il doit leur dire à chaque fois qu’on ne peut pas le dire, il n’a pas les documents, il n’était pas dans l’État major pour savoir ce qui était poursuit à travers l’attaque, si l’attaque était singulière ou si elle était inscrite dans un ensemble d’attaques. Il faut connaître le dossier pour donner un jugement. On peut imaginer d’autres variations comme le rayon des transmissions. Peut être que l’une des tours de radiodiffusion est plus puissance que les auteurs, elle a peut être une portée plus grande géographiquement, elle a des installatons de dernier cris. Il y a certes onze autres stations dans la ville qui peuvent transmettre des messages mais les autres sont vieux jeu, elles n’ont pas la même capacité de transmission ou elles ne peuvent pas transmettre des messages codés alors que celle si peut transmettre des messages codés. À ce moment-là on largue quelques bombes sur la bonne, la forte des stations. À ce moment-là, on ne peut plus tenir la même logique de dire qu’il y a les onze autres, mais non, parce qu’apparemment elles ne peuvent pas transmettre les mêmes messages, les messages codés ou alors elles n’ont pas le même rayon, elle ne peut atteindre les mêmes forces militaires et donc l’avantage militaire réapparait dans cette dernière hypothèse là où elle avait disparue dans le première hypothèse.

Il y a un autre critère qui entre en compte qui est la proportionnalité, les dommages collatéraux parce qu’évidemment dans la radio de station diffusion, il y a des civils aussi, elle transmet des messages militaires, elle est « objectif militaire » ; mais en même temps, il y a tout le personnel civil, il y a la fonction civile. Alors comment va-t-on jugé à ce moment-là du côté des pertes collatérales.

Une disposition a aussi la grande caractéristique d’être au cœur du droit militaire, c’est une disposition que le professeur Kolb discute très souvent lorsqu’il fait son service à Berne, à savoir l’article 57 du protocole additionnel I. Savoir qu’il ne faut attaquer que des objectifs militaires qui se déclinent sous l’aspect de la contribution et de l’avantage est une chose. Savoir qu’il ne faut pas faire de dommages collatéraux excessif est une autre chose. Mais, tout cela suppose une bonne base d’informations et une bonne préparation des opérations. Si un belligérant attaque au petit bonheur la chance, il risque de commettre des bavures et le protocole essaie de l’éviter afin justement de limiter les attaques strictement aux objectifs militaires et de faire en sorte que les civils n’emphatisent pas excessivement. C’est tout l’objet de l’article 57 dont le titre est « Précaution dans l’attaque ».

Le but de l’article 57 est avant tout celui d’épargner le plus possible les civils des effets des attaques. Cela ressort déjà de la section dans laquelle est inséré cette disposition, titre IV, « population civile », et ensuite chapitre III, « biens de caractère civil, mesures de précautions », 57§1, « les opérations militaires doivent être conduites en veillant constamment à épargner la population civile, les personnes civiles et les biens de caractères civil ». On ne peut être plus clair sur cette orientation vers la protection du civil.

Le domaine d’application de l’article 57 est large. Il concerne bien entendu le commandant militaire et le conseiller juridique mais aussi tout personnel militaire ayant la faculté d’influencer la décision ou la manière d’exécuter une attaque qu’elle soit offensive ou défensive. Donc, aussi le pilote, si nous restons dans la guerre aérienne, au moment de l’exécution de la tâche qui lui aura été impartie.

Quelles sont les volets de cette précaution que le belligérant doit prendre. Il y a les différents paragraphes et sous-paragraphes de l’article 57.

Commentons par la vérification des objectifs pour s’assurer qu’ils soient réellement des objectifs militaires. C’est là l’objet de l’article 57§2.a.i. Remarquons tout d’abord que le belligérant est tenu de faire, « tout ce qui est pratiquement possible pour vérifier que les objectifs à attaquer ne sont ni des personnes civiles, ni des biens civils, etc. ». Donc, un devoir de faire tout ce qui est pratiquement possible, ce qui est une question de faits. Et, au-delà de la question de fait d’ailleurs, une question de bonne organisation de l’armée. Parfois aussi simplement de l’utilisation adéquate des ressources y compris technologiques qu’une armée a à disposition. Cela signifie aussi que l’obligation est modulable. On peut s’attendre plus d’une armée bien organisée rodée à des conflits armés tel que l’armé américain ; sans doute il serait politiquement plus correct de dire étasuniennes. Il sera probablement moins possible d’être aussi exigeant avec une armée d’un État du tiers-monde disposant de moyens bien moindre.

Cette formule, « tout ce qui est pratiquement possible », doit être lu aussi à distinguer certains cas de figure, à savoir tout d’abord les cas où il peut y avoir des doutes sur la qualité d‘un objectif, des informations contradictoires sur sa nature, est-ce encore un objectif militaire, est-ce qu’il a été réaffecté cet objet, est-ce vraiment un bâtiment du gouvernement adverse ou est-ce par hasard l’ambassade chinoise et ainsi de suite – celle-ci à essuyée une attaque lors des opérations en Yougoslavie en 1999. Donc, en cas de doutes, il y a une obligation de vérifier d’autant plus méticuleusement. Il en irait de même si des dommages collatéraux importants, mais cela n’est pas un problème de vérification de l‘objectif, c’est un peu plus large, si le danger de dommages collatéraux importants apparait, c’est-à-dire si autour de l‘objectif il pourrai y avoir beaucoup de personnes civiles. Donc, vérification méticuleuse des objectifs pour en déterminer l’emplacement, l’étendue et les fonctions.

Ensuite, « veiller à minimiser le dommage collatéral civil ». Il y a à vérifier que l’objectif est militaire et sur la check-list il a été déterminé.

LETTE 57§2i

L’obligation maintenant est de prendre toutes les précautions pratiquement possibles quand au choix des moyens et méthodes d’attaque en vue d‘éviter et en tout cas de réduire au minimum les pertes civiles. Cette disposition est importante, les collègues internationalistes de monsieur Kolb l’oublient souvent, il en a été témoin en février 2015 à Paris et il l’a fait remarqué au collègue en question qui l’avait oublié qu’à côté du 51§5.b, il y a aussi 57§2.a.i. La différence est que dans l’article 51, les dommages collatéraux sont assez largement acceptables. La logique de l’article 51§5, est de dire que si on attaque un objectif militaire, tant que les dommages collatéraux ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire, tant donc qu’il n’y a pas d’abus, une disproportion manifeste, il n’y a pas d’acte illicite. 57§2 va plus loin parce qu’il exige en tout cas du belligérant de faire un effort de minimiser dans le sens indiqué ces dommages collatéraux. En d’autres termes, il y a lors de la phase de planification un devoir plus fort qui est d’éviter le plus possible les dommages collatéraux et quand au résultat lorsqu’on passe à l’article 51, des dommages sont acceptables s’ils ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire. C’est donc un complément utilise que celui de l’article 57 en la matière. Il faut tenter le minimum même si on ne peut pas l’obtenir. Voilà en termes très bref la logique qui préside à notre disposition.

Comment peut-on s’y prendre alors pour tenter de minimiser les pertes civiles. Il n’y a pas un moyen mais tout cela dépend du contexte et les techniques sont diverses et variées. On ne peut donc que donner des exemples. Ensuite on peut voir ce qui est possible dans un contexte déterminé et de quoi dispose un belligérant.

On peut avoir et utiliser des armes guidées au laser. Peut être pas si on est un État du tiers-monde qui n’en possède pas mais si on est une armée très développée, on a des armes guidées au laser et lorsqu’on attaque certains objectifs, par exemple ceux où il faut escompter des pertes collatérales graves, on sera peut-être tenté, et le protocole y invite en tout cas, à utiliser une arme dirigée au laser. Pourquoi ? Parce que de telles armes frappes de manière beaucoup plus précise. Si jamais le terme « frappe chirurgicale » a du sens, c’est par rapport à ces armes là. On peut les faire « impacter » très facilement à quelques centimètres de la cible, ce qui n’est pas le cas des obus traditionnels ou des autres bombes traditionnelles.

Le grand désavantage de ces armes est évidemment purement financier parce qu’une arme guidée au laser coûte des centaines de milliers de dollar par unité et par conséquent c’est tout de même cher. Et donc, il faut tenir compte aussi de cet aspect là. Le DIH ne demande pas au belligérant d’utiliser que des armes du dernier crie guidées laser, etc. ; ça ne serait pas possible parce que beaucoup d’États n’en possèdent même pas. Bien entendu, si on a cette option, le protocole nous invite précisément ici parce que cela permet de minimiser les pertes.

Il y a ensuite de la reconnaissance poussée du terrain. C’est ce que les anglo-saxons appellent de la air-skanning. Donc, on vérifie par des images satellites, ou parfois simplement par des avions des reconnaissances qui livrent des images, et on fait une reconnaissance très spécifique sur le terrain pour voir où se situe quoi pour déterminer s’il y a des hôpitaux dans la région, s’il y a des biens culturels, s’il y a d’autres biens ; cela peut être très important non seulement parce qu’on a un objectif militaire là et un hôpital ici, mais du point de vue de l’angle de tire cela peut être évidemment très important. Parce que si on image qu’ici c’est un objectif militaire, et que là c’est un hôpital, alors évidemment attaquer avec l’avion qui vient ici et qui bombarde dans cette direction n’est pas la bonne option. Dans toute la mesure du possible, il faudrait choisir un autre angle. Parce que si le missile est perdu pour un raison ou pour une autre, il va frapper l’hôpital et cela serait fâcheux. Encore faut-il savoir qu’il y a un hôpital pour choisir l’angle de tire. Un autre exemple est que l’objectif militaire et ici et que là il y un village, et ici un terrain vague et là le foret, dans ce cas, une fois de plus, on va choisir l’angle opposé qui dépend de la maitrise aérienne que l’on a. Très souvent, on a une maitrise aérienne très suffisante qui permet de maitriser des angles de tire différent.

Il est possible de choisir le moment de l’attaque. Si par exemple on sait qu’on doit attaquer la RTS parce qu’elle fait des contributions militaires importantes et qu’on a un avantage, en cas de possibilité on va choisir les heures nocturnes lorsque le bâtiment n’a pas d’affluence parce qu’on minimise dans ce cas là les pertes en vie humaine. On ne va pas attaquer à 10 heure du matin parce qu’on va escompter qu’à 10 heure du matin il y a peut-être l’affluence maximale.

Il est possible d’utiliser des techniques de limitation de la déflagration ou de la fragmentation des bombes. Donc, utiliser des armes telle qu’elle permette de limiter la déflagration parce que plus la déflagration ou la fragmentation est importante et plus dans la zone aux alentours de l’impact, il risque du avoir du grabuge chez les civils. Une fois de plus, cela uniquement lorsqu’il y a le risque de dommage collatéraux. Si on attaque un objectif en plein désert, on peut y aller même avec des armes qui fragmentent parce qu’il n’y a rien autour et par conséquent pas de risque. Le seul but du 57 est d’éviter les risques pour les civils.

Un dernier problème est celui que les occidentaux on parfois utilisé la technique du volet relativement haut dans les bombardements aériens pour être hors de l’emprise de la DCA, c’est-à-dire des défenses antiaériennes. Lorsque l’on vole à une certaine altitude, on ne peut pas être abattu, ce qui est certainement un avantage de ne pas perdre des pilotes en plus. Le pilote n’est pas un militaire quelconque, c’est un militaire de très haute valeur. Quand on vole haut, le risque est évidemment de bombarder avec moins de précision à moins d’utiliser des armes guidées au laser bien entendu mais cela n’est pas toujours le cas qu’on utilise ces armes. Donc, plus on vole haut et plus l’impact devient moins facilement calculable et donc les dommages collatéraux risques de s’accroitre. On aurait donc plus dire que le choix de voler haut est un choix problématique du point de vue de la disposition que nous sommes en train d’analyser. Cela peut être vrai mais il faut regarder au cas par cas, cela dépend des armes que l’on utilise. Si l’on utilise des armes guidées au laser, le fait de voler haut ne pose pas de problème particulier. En discutant avec les militaires, le professeur Kolb a remarqué qu’on donne à réfléchir encore à un élément auquel on ne songe pas toujours, parfois voler bas permet certes de cibler avec plus de précision, mais qu’en même temps il n’est pas aussi sûr de minimiser les dommages collatéraux dans ce cas pour la simple raison que le stress du pilote augmente considérablement. Voler bas est aussi du point de vue du relief un peu plus compliqué à moins que l’on veuille aller s’écraser sur la montagne mais cela, normalement, le pilote ne le veut pas ; et puis évidemment, sachant aussi que l’on peut être abattu, on est sur le qui-vive et on sait très bien que lorsqu’on est sous le stress on travail moins bien y compris avec beaucoup moins de décision. Donc, c’est ambivalent que de voler haut ou de voler. En tout cas, c’est une question pertinente dans le choix stratégique du point de la disposition que nous sommes en train de considérer.

Ensuite, il y a une obligation de s’abstenir d’une attaque ou même de l’annuler voire de l’interrompre et cela est contenu pour al phase de la phase de planification pour l’article 57§2.a.3.i, et pour la phase d’exécution, donc annuler ou interrompre dans l’article 57§2.b. La différence entre la lettre a. et la lettre b. est qu’avec la lettre a. nous sommes dans la planification et dans la lettre b. nous sommes dans l’exécution. Le professeur Kolb se permet de prendre les deux volets ensemble parce qu’il s’agit au fond de la même chose, une fois dans la phase de planification et une fois dans la phase d’exécution.

S’abstenir d’une attaque dans la phase de planification n’est s’en abstenir, lorsqu’ayant fait toutes les vérifications, c’est un objectif militaire, après, il faut essayer de minimiser les dommages civils, et après apparait que quoi que l’on fasse, le risque de dommages collatéraux risque d’être très important, même si tout va bien, des centaines de civils risquent de partir dans un meilleur monde. À ce moment-là, en assumant que cela soit un dommage collatéral excessif par rapport à l’avantage militaire, on demande au belligérant de sacrifier cette attaque-là. C’est donc l’objet du 57.2.a.3.i.

Maintenant, il peut arriver que lors de la planification, cela semble jouer. Tout est bien fait, tout est bien préparé, excellent, on n’escompte pas de dommages excessifs collatéral, et donc on donne l’instruction au pilote de voler et de frapper tel objectif militaire avec tel angle de tir et à telle heure. Le pilote vole, il est au-dessus de l’objectif militaire, il est sur le point de presser le bouton et il s’aperçoit que contrairement à ce que les planificateurs pouvaient évidemment imaginer ; il y a une classe d’école qui passe à ce moment et que si on bombarde l’objectif qui ne se trouve pas trop loin, il y a un certain risque que brusquement il y ait beaucoup d’écoliers morts. Bien entendu, le pilote ne va pas presser le bouton à ce moment-là. Ce qu’il va faire dépend, si à ce moment-là, les enfants sont en transite, il pourra faire simplement un tour et reprendre la position pour bombarder quelques minutes après. Il se pourrait toutefois aussi qu’il doive tout simplement annuler l’attaque complétement parce qu’il peut s’avérer qu’il n’y a pas seulement un classe d’école mais que la préparation n’a pas été bien faite et que jusqu’à côté de l’objectif militaire, il y a des bâtiments civils de grande importance, il y a des églises, et que cela ne peut pas s’attaquer sans avoir des dommages trop important. À ce moment-là, il doit s’abstenir. Et encore plus encore. Il est arrivé, et le protocole lui demande aussi, qu’après avoir largué le missile, il s’avère à ce moment-là, que la classe d’école sorte au moment où le missile est déjà largué, ou bien à cause de mauvaise visibilité, il apparaît seulement après avoir largué la bombe que jusque derrière l’objectif avec le risque de le frapper il y a un bien culturel ou quelque chose du genre ; et à ce moment-là, on demande au pilote dans la mesure où il a la possibilité, parfois cela est possible, si ce n’est pas possible, il n’y a pas lus rien à faire, amis si c’est possible c’est de dévier le missile, de dévier la trajectoire pour le faire s’abimer là où il ne cause pas de dommages. Cela est arrivé. Des avions de l’OTAN, dans un cas, lors de la guerre du Kosovo, un missile a été détourné dans une forêt parce qu’il s’est avéré au tout dernier moment qu’il y avait justement un bien culturel, une Église derrière l’objectif militaire, cela n’avait pas été vue apparemment, la préparation n’a pas dû être excellente de ce côté là et suite à cela, le missile s’est donc abimé sans frapper l’objectif militaire mais sans faire de dommages aussi.

Ensuite, l’avertissement au civil de l’attaque 57§2.c. : « dans le cas d’attaques pouvant affecter la population civile, un avertissement doit être donné en temps utile et par des moyens efficaces, à moins que les circonstances ne le permettent pas ». Certaines personnes ont tendance à penser que ce qui est dans le droit des conflits armés et soit trop réaliste, soit trop stricte, et le professeur rétorque qu’il faut à chaque fois citer des dispositions qui montrent qu’il y a toute une souplesse dans le DIH comme avec cette disposition. L’avertissement a évidemment pour but là aussi d’éviter des dommages collatéraux. Dans le bâtiment de la RTS, s’il devait être attaqué, il se pourrait que lors de l’attaque, toute une série de civils périssent et il se pourrait aussi et il faut même s’y attendre, que si un avertissement avait été donné, peut être quelques minutes avant l’attaque, ces civils puissent évacuer le bâtiment et dès lors ne serai pas frappé et ne mourrait pas dans l’attaque. C’est donc ce qu’on exige du belligérant mais c’est une clause exceptionnelle. Comme on le voit, c’est uniquement si les circonstances le permettent.

Les circonstances le permettent lorsqu’il s’agit d’un bien qui n’est pas mobile ou meuble, parce qu’évidemment si on avait des biens qui bougent, si on prévient auparavant que l’on va les attaquer, ces biens vont tout simplement disparaître et on ne pourra plus les attaquer. Les cibles mobiles donc, là, généralement c’est impossible de prévenir à l’avance, et le fait de savoir si l’on peut prévenir dépend aussi de la DCA, c’est-à-dire de toute la défense antiaérienne. Si en revanche, on a une maîtrise totale du ciel, il est possible de se permettre beaucoup plus facilement de prévenir.

Mais donc, dans la mesure où on ne se met pas en danger et où on ne met pas en danger le bon déroulement de l’opération, on doit prévenir. On doit prévenir seulement si des civils peuvent être attaqué. Si on attaque en plein désert, on n’a jamais besoin de prévenir. Attaquer en plein désert un pur objectif militaire, il n’y a pas de civils autour, il n’y a jamais un besoin de prévenir parce que de toute façon on ne pourrait sauver aucun civil et le 57 ne touche qu’à cela, dans le cas d’attaques pouvant affecter la population civile. Si on prend « population », il faut même qu’il y en ait une masse, c’est-à-dire un nombre de civil et non pas un seul qui se promènerait dans le désert.

L’avertissement peut être soit général soit spécial. On appel un « avertissement général », celui selon lequel une certaine cible sera attaquée mais on ne dit pas quand, on dit seulement que ce lieu ou ce bâtiment sera attaqué. En revanche, un avertissement est spécial lorsque l’on prévient les civils d’une attaque concrète, dans quelques minutes nous allons bombarder la RTS. L’avertissement selon le protocole doit être effectif. Cela signifie donc qu’il faut qu’il puisse remplir sa fonction, qu’il faut que l’évacuation soit possible. Ce qui signifie qu’il faut calculer le nombre de minutes. On peut calculer de manière très stricte évidemment dans le sens qu’il ne faut pas être généreux dans le nombre de minutes imparti avec un strict nécessaire pour évacuer, mais il ne pourrait pas être suffisant de prévenir le belligérant adverse parce qu’il ne pourrait pas avoir le temps lui de contacter sur le lieu les personnes concernées. Il y a des techniques très diverses d’ailleurs d’avertir. Parfois, il y a encore la vieille technique qui est de lancer des tracts d’un avion ou d’un hélicoptère afin de dire que dans cette région il va y avoir des attaques. Il peut aussi y avoir des communications faites par voie électronique. Le protocole n’exige pas un moyen de communication particulier, il oblige uniquement que cela soit effectif du point de vue du but recherché c’est-à-dire en l’occurrence de l’évacuation des lieux.

Ensuite et en dernier lieu, c’est l’objet de l’article 57§3 qui est le choix de l’objectif militaire causant probablement le moins de dommages collatéraux. C’est problématique parce que même les militaires ne le comprennent pas toujours et le craignent. Le militaire n’aime pas cette disposition alors qu’elle ne leur est pas défavorable, elle est purement rationnelle. C’est un principe de nécessité et de proportionnalité : « Lorsque le choix est possible entre plusieurs objectifs militaires pour obtenir un avantage militaire équivalent, ce choix doit porter sur l’objectif dont on peut penser que l’attaque présente le moins de danger pour les personnes civiles ou pour les biens de caractère civil ». Nécessité et proportionnalité donc, mises-en œuvre ici de manière exemplaire.

Il faut s’entendre très clairement sur le contenu de cette disposition et tout aussi clairement sur ce qui n’y figure pas. Le paragraphe 3 est applicable à un cas de figure qui est qu’un belligérant a un but précis, et plusieurs objectifs militaires permettent chacun alternativement d’entièrement réaliser ce but précis. En termes encore plus clairs, l’attaque de chacun de ces objectifs militaires, chacun suffit à réaliser entièrement le but sans avoir besoin d’attaquer aussi les autres. À ce moment-là, si l’attaque d’un objectif militaire cause moins de pertes collatérales que l’attaque d’un autre de ces objectifs militaires, le belligérant doit attaquer celui qui cause le moins de pertes. Il y a trois ponts sur une ligne de communication importante où passent des biens militaires. On veut interrompre les communications. Pour le faire avec efficacité, on doit détruire l’un des trois ponts. On n’a pas besoin de les détruire tous les trois parce qu’il s’agit de couvrir une opération militaire qui dure quelques heures, il faut donc interrompre pendant quelques heures les communications et pour cela, on ne reconstruit pas un pont en quelques heures. Il suffit d’en détruire un, on n’a pas besoin de les détruire tous les trois pour arriver au but. Il se trouve maintenant que le premier pont est situé au milieu d’un village. Il se trouve que le deuxième mène directement à un hôpital derrière. Il se trouve que le troisième, entre des montages, est dans une région entièrement sauvage. Dans ce cas, le belligérant devrait attaquer le troisième pont, à supposer évidemment que ce soit là la ligne de communication et qu’en attaquant ce point, il peut interrompre les communications. Il devrait s’abstenir en revanche d’attaquer le pont dans le village et l’autre pont qui mène aussi à un hôpital tout proche à cause des dommages collatéraux qu’il occasionnerait. Ce n’est que dans cette hypothèse là d’une parfaite alternativité des objectifs militaires aux vus du but que recherche les belligérants que l’on peut appliquer le troisième paragraphe. Dans les autres cas on ne peut pas parce que très souvent, l’avantage militaire sera plus grand si on attaque plusieurs de ces objectifs que si on en attaque un seul. Si on veut interrompre plus durablement la ligne de communication, on va devoir peut-être devoir les attaquer tous les trois parce que cela interrompra la communication militaire pendant un temps plus long et c’est là l’avantage que l’on recherche. Si on veut neutraliser les lignes de communications que pendant quelques heures, à ce moment-là, l’alter nativité parfaite apparaît. Mais, si ce n’est pas le cas et que l’on veut interrompre de manière plus durable ce chemin de communication parce qu’évidemment l’avantage militaire en est accru, à ce moment-là, le paragraphe 3 ne nous empêche pas de rechercher la plus grande efficacité. Bien entendu, il faudra veiller à mettre en balance l’avantage militaire avec les dommages collatéraux civils pour l’hôpital peut être, ou les dommages escomptés collatéraux si on attaque le pont dans le village, mais cela est un autre problème que celui du troisième paragraphe qui touche plutôt au choix entre les objectifs militaires s’ils apparaissent comme étant véritablement alternatif par rapport au but recherché.

Avec l’article 57, on comprend qu’il s’agit là d’une disposition de toute première importance. Dans la pratique militaire, les attaques se préparent très souvent et le 57 est LA disposition sur la préparation des attaques du point de vue du DIH. Même pour les militaires, c’est une disposition très utile.

Un bon exemple de mise en œuvre très méticuleuse de l’article 57 se trouve dans la campagne libyenne de 2011. Pendant des semaines avant l’opération militaire, des avions de l’OTAN on survolé la Lybie afin de cartographier très exactement l’emplacement des objectifs militaires, des biens civils, c’est-à-dire tout un travail de préparation a été fait jamais dans l’histoire militaire avant ce conflit de 2011. Le professeur Kolb en sait en la matière ayant notamment discuté de cela avec le conseiller juridique des forces néerlandaises, sur ce qu’il s’est passé, sur un contexte précis, et cela était selon lui fort intéressant.

L’interdiction d’attaques indiscriminées

La proportionnalité est donc le problème des dommages collatéraux, c’est ce qu’adore les journalistes. Cela est vraiment un problème qui frappe leur esprit et évidemment ils font bien parce que c’est ce qui marque aussi l’esprit de la population en général. L’article 51§5.b dit : « Seront, entre autres, considérés comme effectués sans discrimination les types d’attaques suivants : b) les attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu ».

Le contexte est le troisième volet de notre principe de distinction. C’est la prohibition d’attaquer les personnes civiles, la prohibition d’attaquer des objets objets civils, et ensuite la prohibition d’attaques indiscriminées. Ce sont les trois volets. Nous passons avec cette disposition dans le domaine d’attaques indiscriminées. Les attaques indiscriminées sont réglementées dans l’article 51§4 et 51§5 du protocole additionnel I et notamment 51§5. Il y a deux manières dont une attaque peut être indiscriminée. La première manière est au 51§5.a, c’est ce que nous appelons en termes brefs l’« objectif militaire unique » : « Seront, entre autres, considérés comme effectués sans discrimination les types d’attaques suivants: a) les attaques par bombardement, quels que soient les méthodes ou moyens utilisés, qui traitent comme un objectif militaire unique un certain nombre d’objectifs militaires nettement espacés et distincts situés dans une ville, un village ou toute autre zone contenant une concentration analogue de personnes civiles ou de biens de caractère civil; ».

Il y a donc une zone avec des objectifs militaires et avec des civils. C’est une zone où il y a une concentration de civils. Le belligérant peut attaquer les objectifs militaires mais ce qu’il ne peut pas faire selon la lettre a. et de dire qu’il est compliqué de les distinguer, c’est assez rapproché, c’est beaucoup mieux de bombarder ici tout cette zone et donc on traite comme un objectif militaire unique des objectifs militaires nettement espacé et on fait un bombardement en tapis dans cette zone parce que si on bombarde en tapis, on est sur qu’on les a détruit tous les trois, alors que si l’on attaque chacun séparément, vu l’exiguïté des lieux, cela est plus compliqué à réaliser militairement. Donc, un bombardement en tapis est typiquement une attaque indiscriminée parce qu’elle ne fait pas la distinction entre les civils et l’objectif militaire. Cela est interdit. Bien entendu, on peut bombarder en tapis en DIH si on n’est pas dans une zone où il y a des civils. En désert, il y a des objectifs militaires distincts, on peut bombarder en tapis sur une certaine zone, il n’y a pas de civils, le problème n’apparaît pas.

Cela soulève des problèmes d’interprétation. Il faut donc que les objectifs militaires soient nettement espacés et distinct selon la lettre a. La question peut se poser si se sont des objectifs militaires nettement espacés et distinct. En principe, cette phrase est interprétée comme signifiant qu’il s’agit à chaque fois de self-contain units et non pas d’objectifs militaires où il y a non seulement la proximité géographique mais un lien physique entre les passerelles. Mais, cela donne lieu des discussions.

Le deuxième type d’attaque indiscriminé est celui des des pertes collatérales. C’est ici le principe de proportionnalité. Il faut se dire que « proportionnalité », comme terme, a un sens spécial en DIH. Ce n’est pas du tout le même sens que dans le droit des droits de l’homme par exemple. En DIH, la proportionnalité touche fondamentalement à l’équation que lorsqu’on attaque un objectif militaire, les dommages que l’on cause collatéralement au civil ne doivent être excessif par rapport à l’avantage militaire que l’on recherche. C’est donc une question d’équation entre l’avantage militaire d’un côté et les pertes civiles qui sont la conséquence nécessaire de notre attaque sur l’objectif militaire. Il faut une certaine proportion entre les deux, entre pertes civiles et l’avantage militaire. C’est cela qu’on appelle la proportionnalité exigée en DIH.

Comment cela se passe t-il ? C’est une question très importante, évidemment dans les médias de grandes discussions à chaque fois.

L’article 51§5.b est une disposition de très haute importance : « XXXXXXXXXXXXXXx qu’elles causent incidemment des XXXXX, ou une combinaison de ces pertes et dommages qui serait excessif xxx attendu. Il s’agit de la disposition clef pour ce qui concerne les dommages dit « collatéraux ». Ce dont il s’agit ici est qu’un belligérant attaque un objectif militaire et il n’attaque qu’un objectif militaire, il ne vise pas la population civile et c’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, on parle de dommages collatéraux. Toujours est-il qu’en attaquant cet objectif militaire, à cause de l’imbrication relative de ces objectifs de l’espace et la présence de civils ou d’objets civils à proximité, il se peut qu’un certain dommage soit essuyé par des civils même si le belligérant ne le souhait pas. L’objectif militaire est attaqué et l’attaque sur l’objectif provoque dans une zone autour de cette objectif, potentiellement selon l’arme utilisée, selon les circonstances, la présence de civils accidentels, connus, etc., provoque des dommages aux civils. C’est là l’hypothèse sur laquelle nous planchons maintenant.

Que peut-on dire sur cette disposition et comment l’analyser. Tout d’abord, remarquons que les dommages collatéraux et leur règlement dans le protocole additionnel I ainsi que le doit coutumier sont basé sur une hypothèse. Il s’agit de dommages attendus. Si l’on regarde le tout dernier mot, « dont-on peut attendre qu’elle cause incidemment ». Il s’agit donc d’une hypothèse, d’une projection que fait le belligérant. Il faut donc éviter même ce que font des juristes. La conclusion à partir des chiffres effectifs des dommages encourus. On bombarde un site, un objectif militaire, et ensuite il y a seize civils morts ainsi que seize civils blessé. Ce n’est pas ce qui est pertinent pour l’opération de l’article 51.5.b. Ce qui est pertinent est ce à quoi le belligérant pouvait raisonnablement s’attendre. Est-ce qu’il était raisonnablement prévisible qu’il y aurait à peu près une dizaine, une trentaine, une centaine voire plus de civils qui meurent ou sont blessés suite à cette attaque à ce moment de la journée avec telle ou telle arme et ainsi de suite – le jugement étant comme toujours contextuel. Cette hypothèse rend évidemment la disposition relativement compliquée dans son application puisque nous travaillons avec des projections. Il serait donc en tout cas erroné de conclure directement à partir des victimes effectives sur une violation de l’article 51§5.b. Non pas qu’il n’y ait pas de corrélation bien entendu. Si on a cinq cents victimes civiles, il est quand même fort à parier que quelque chose n’a pas fonctionné et que ces victimes là sont excessifs par rapport à l’avantage militaire. Mais il faudra encore voir, il faudra voir ce qui était prévisible parce que parfois il peut arriver que l’enchainement de la causalité et ce qui arrive en effet dans le terrain s’écarte très fortement de ce à quoi on pouvait s’attendre. On peut planifier autant que l’on veut, partir du principe qu’un certain bâtiment est toujours vide et que ce jour là sans qu’on le sache, 500 écoliers s’y trouvent, un bâtiment proche de l’objectif militaire mais on n’avait aucun moyen de le savoir. À ce moment-là, même cinq cents victimes pourraient ne pas être excessives parce qu’elles n’étaient pas attendu et elles en pouvaient pas être attendues en supposant toujours qu’il n’y ait pas eu de négligence.

Le premier problème est donc l’hypothèse, cela est difficile à concrétiser et surtout de l’extérieur, il faut avoir là encore les connaissances du dossier. Le deuxième problème que nous avons dans l’application du 51§5 est que le standard est relativement ouvert. Ce qu’il faut comparer, nous l’avons vu dans la disposition, est d’un côté des dommages civils, personnes et biens, et de l’autre côté un avantage militaire. On avouera que les deux côtés de la balance ne sont pas exactement équimorphes. Cela est difficile de comparer un avantage militaire avec des dommages civils parce qu’il s’agit de deux chose fondamentalement différentes. On peut bien comparer le rouble et le franc suisse, évidemment si on a un taux de conversion, on peut les comparer, tant qu’on n’en a pas, c’est un peu difficile de les comparer, ou des pommes et des poires comme on dit parfois. Or, ce taux de conversion nous ne l’avons pas très exactement et cela donne donc une certaine latitude au belligérant. Ce que nous pouvons faire fondamentalement est d’interdire les dommages excessifs, les dommages manifestement disproportionné ; mais c’est au fond cela le stand du 51§5.b.

Reste donc la difficulté de comparaison. Lorsque les propositions ont été faites aux États, et elles l’ont été faites, de codifier avec un peu plus de précision ce qu’implique la proportionnalité au sens du 51§5.b, les États n’ont jamais voulus, ni par des normes contraignantes, ni par des codes de conduite ou du soft law, jamais n’ont-ils voulu préciser d’avantage la proportionnalité, donc les dommages collatéraux et le règlement à leur égard, parce que bien entendu, cela limiterait d’avantage dans un domaine sensible leur pouvoir discrétionnaire.

Troisième chose qui rend difficile l’application de la proportionnalité est le standard, mais quel est le standard juridique du 51§5.b ? des dommages excessifs causés aux civils donc. On remarque donc que l’équation n’est pas celle d’une proportionnalité directe. Le protocole n’exige pas que els dommages causés aux civils, que ce soit des personnes ou des objets soient proportionné un tant soit peu à l’avantage militaire. Tout au contraire, le protocole ne demande qu’une chose, c’est que le dommage ne soit pas excessif par rapport à l’avantage militaire. Il faut y voir un souci de réalisme et sans doute aussi une victoire pour les cercles militaires qui ont perdu sur bien d’autres aspects du protocole mais pas ici. Mais ce n’est pas entièrement injustifié et il faut bien y réfléchir. Dans un conflit armé international par hypothèse, un belligérant ne peut attaquer que des objectifs militaires, rien d’autre, il ne peut attaquer rien d’autre comme le stipule le 52§2. Il serait tout de même difficile de lui interdire d’attaquer ces objectifs militaires qui font une contribution militaire et où il y a un avantage militaire à les neutraliser ou à les détruire, il serait quand même difficile de lui interdire d’attaquer ces objectifs de manière trop poussée parce qu’en définitive, à ce moment-là, il pourrait ne plus rien attaquer. C’est la raison pour laquelle le protocole accepte un certain domaine de dommages collatéraux. Du moment que l’on ne vise pas directement des civils mais des objectifs militaires, la guerre étant la guerre, on accepte des dommages collatéraux. On demandera au belligérant de s’abstenir de l’attaque seulement ci ses dommages tels qu’il les attend, sont tout de même excessif par rapport à l’avantage militaire, et à ce moment-là, on lui demande de se sacrifier, de sacrifier l’avantage militaire à la protection des civils mais seulement lorsque cela en vaut vraiment la chandelle. C’est donc une proportionnalité négative que l’on retrouve dans le protocole. Le professeur Kolb n’ira pas jusqu’à dire que des dommages civils collatéraux par présomption sont licites. Mais, la position contraire qui avait été soutenue par le commentateur du CICR, commentaire au protocole additionnel, l’ouvrage édité par Zimmermann et d’autres, selon lequel des dommages collatéraux importants seraient toujours interdit car sensé toujours être excessif. C’est là une hypothèse que les États n’ont pas acceptée. Donc, même des dommages collatéraux importants, même des centaines de morts si l’avantage militaire est seulement suffisamment important pour le contrebalancer sont licites. Si on gagne la guerre avec une attaque décisive, on peut accepter des dommages collatéraux très importants. Selon le professeur Kolb, d’après le droit actuel, Hiroshima et Nagasaki seraient allé trop loin. Mais, on peut accepter des dommages collatéraux importants. Jusqu’où peut-on aller dans ces dommages collatéraux, c’est là ce que les juristes aimeraient préciser et que les États n’aiment pas préciser. Comme c’est au législateur et pas nous, cette précision n’existe pas dans le droit positif actuel. Il faut donc travailler avec ces outils relatifs tels qu’indiqués dans le protocole.

Ce qui facilite en revanche l’application de l’article 51§5.b est un facteur politique. Pour une fois que les facteurs politiques nous facilitent la tâche, ils méritent d’être mentionné. C’est que les belligérants, ceux qui s’engagent dans des conflits armés internationaux, notamment des États occidentaux, sont devenus très très sensibles aux dommages collatéraux parce que cela leur fait très mauvaise presse. Imaginons se retrouver dans les journaux où ailleurs comme étant un État qui fait la guerre contre des civils, qui tue des centaines de civils, cela est tout simplement pas possible aujourd’hui, et c’est la raison pour laquelle les belligérants prennent au sérieux cette disposition, pas simplement parce qu’elle est juridique mais parce qu’ils comprennent bien que la guerre ce n’est pas que des opérations sur le terrain mais c’est aussi la guerre psychologique, la guerre de propagande, c’est aussi le soutien qu’une certaine cause peut avoir.

À quoi s’applique exactement le terme « civil » dans l’équation de proportionnalité. Des objets civils, des personnes civiles, cela nous l’avons déjà vu et nous avons déjà défini ces termes plus ou moins. Toujours est-il que l’on applique également cette disposition par analogie. Ce n’est pas d’ailleurs sans contestation, quelques auteurs vont dans un autre sens mais le professeur Kolb pense que le meilleur argument est celui qu’il présente : c’est que lorsqu’on attaque des unités sanitaires, on peut le faire dans certaines circonstances, lorsque ces unités sanitaires font des actes militaires, il est possible que dans une zone sanitaire, on commence à tirer, fasse des actions militaires, à ce moment-là elles perdent leur immunité. Lorsque donc il y a de telles attaques, il faut considérer l’impact que ces attaques auront sur les blessé et les malades ainsi que sur le personnel sanitaire. Or, ces blessés et ces malades ainsi que le personnel sanitaire ne sont pas nécessairement des civils car il peut s’agir de combattants blessés et malades mais protégé par les conventions de Genève. Donc, selon le professeur Kolb, il faut appliquer cette équation par analogie aussi dans ce cas.

Il faut remarquer que le jugement complexe sur ce qu’implique l’avantage militaire par rapport aux pertes civiles attendues, est une tâche, donc l’appréciation, que doit entreprendre le commandant, c’est-à-dire des militaires de haut rang. Normalement, le commandant n’est pas seul. C’est là le domaine, 51§5.b dans lequel les conseillers juridiques ont leur rôle le plus important. Si on parle en effet aux conseillers juridiques des armés, ils font plein de choses, mais lorsque les armés sont en campane, l’une de leurs tâches principale est d’assister le commandant dans la sélection du processus de ciblage, le targeting, et par conséquent, de mettre en musique l’équation du 51§5.b.

Dernière remarque. Bien entendu, on peut tenter de sanctionner ex-post facto, après le fait donc. On pourrait dire post festum aussi, après la fête. Bien entendu, on peut donc sanctionner le commandant après les faits disciplinairement au sein de l’armé, peut être par un procès pénal par un tribunal international, cela est déjà arrivé bien que pas très fréquemment. Mais, le DIH n’en a pas grande cure à vrai dire. Ce qu’il se passe après le conflit dans les procès pénaux et bien peut être par effet d’mandement, c’set bien par effet de prévention générale, mais c’est au fond assez secondaire. Du point de vue du DIH, ce qui compte est que le commandant prend au sérieux et fasse une appréciation de bonne foi. La bonne foi est donc décisive parce que dans les opérations, lui seul est en possession des éléments du dossier pour faire les décisions qui s’imposent. Le commandant et son conseiller juridique bien entendu. Et c’est là dessus que mise surtout le DIH. Si on n’a pas cette bonne foi, il est évident que des règles telles que celle du 51§5.b sont donc en souffrance. Ce qui nous vient en aide est la tenaille de la réciprocité d’un côté mais aussi la tenaille de l’opinion publique et de la presse qui ici fait un travail tout à fait important, d’appui, le professeur Kolb confesse qu’il critique souvent les journalistes pour l’imprécision juridique mais reconnait l’importance de leur travail et en voici un exemple d’un travail important qu’ils font et où ils nous viennent en appui même si là justement ils commettent là aussi des imperfections suggérant que toute perte collatérale soit contraire au droit ou des bêtises de ce genre. Mais bref, cela va dans une direction de mettre un peu plus de pression, et pour une fois, elle est même bienvenue.

La proportionnalité, dans le droit des conflits armés, à trait à ceci qui est le fait de ne pas provoquer des dommages civils excessif par rapport à l’avantage militaire attendu. Il faut ensuite concrétiser cela sur le terrain dans des dossiers du moment, dans le full contexte, en tenant compte donc de toutes les circonstances changeantes des espèces pendant le conflit armé.

Les lieux et les objectifs immunisés contre l’attaque

Ces lieux et installations immunisés contre l’attaque sont parfois des lieux et des installations civiles et par conséquent, ils jouissent de la protection générale dévolue aux objets civils.

Pourquoi avoir une réglementation spéciale ? La raison en est que certains lieux, certaines installations, certains objets bénéficient d’une protection accrue par rapport au régime des biens civils. Dans un cas, nous allons voir que cette protection est d’ailleurs plutôt plus faible que la protection générale mais généralement, c’est une protection renforcée.

Localité non défendues

Il y a tout d’abord les localités non défendues. C’est le vocabulaire actuel. Si on lit des manuels de DIH plus ancien, on peut voir qu’on utilisait à l’époque le terme « villes ouvertes ». Il y a les réglementations pertinentes pour les villes ouvertes dans l’article 25 du règlement de La Haye de 1907, et pour les localités non défendues, ce qui est la même chose, simplement du vocabulaire moderne, à l’article 59 du protocole additionnel I.

De quoi s’agit-il ? Il s’agit de zones où il y a des fortes concentrations de civiles, typiquement des villes et c’est pour cela qu’on appelait ça dans le passé des villes ouvertes. Dans ces zones où il y a des civils, il y a aussi des combattants et bien entendu, il est possible de défendre la ville ou la localité contre la progression des forces ennemies. Défendre la vile veut dire faire des actes d’hostilité y compris à partir de l’enceinte, à l’intérieure de l’enceinte de cette ville. Ce qui expose la ville ou cette localité à des contre-attaques. Il y aura donc des bataillais, un siège si cela se trouve, dans le passé les sièges étaient assez fréquent. Le résultat des opérations sera que des civils en grand nombre vont partir des faits des hostilités excessives. Tout une série de civils mourront voire seront blessé, lors d’un siège seront privés d’eau, de nourriture et il est donc possible qu’un belligérant décide qu’il ne souhaite pas infliger aux civils, à ses propres civils dans une telle concentration, dans une zone où il y a une concentration de tels civils, qu’il ne souhaite pas leur infliger un tel sort. Le choix qu’il a à ce moment-là est de déclarer que la localité ne sera pas défendue. Elles seront soit directement soit par le truchement du CICR si cela était nécessaire. À ce moment-là, comme une reddition de la ville si l’on veut, à ce moment-là, cette localité est immunisée contre l’attaque. Les conditions sont que les actes d’hostilité cessent, et que le matériel militaire mobile ainsi que le personnel militaire soit retiré de la ville. D’une certaine manière, c’est un gage que l’on donne au belligérant adverse. En revanche, les installations militaires fixes peuvent rester dans la ville, elles restent dans la ville, on ne peut pas les transporter d’ailleurs. Néanmoins, elles ne peuvent pas être attaquées aux vues de la déclaration qui a été faite. C’est un régime spécial. On traite en bien civil même certains biens militaires qui pourraient encore contribuer à l’effort de guerre mais simplement on les neutralise par une déclaration comme quoi la ville se rend. Voilà pourquoi on appelait cela une ville ouverte dans le passé. La ville est la concentration des civils, c’était l’exemple le plus évocateur, et « ouverte » parce qu’elle était ouverte à l’occupation ennemie. C’est justement une manière de dire qu’elle ne résiste pas. On a maintenant le terme de « localité non défendue » qui est un peu plus englobant, ce n’est pas seulement des villes, cela peut être une localité quelconque. Voilà donc de quoi il s’agit ici.

Zones neutralisées et zones sanitaires

Ensuite, il y a les catégories jumelles, des zones neutralisées et des zones sanitaires. Le vocabulaire fluctue d’ailleurs un tout petit peu. Les « zones sanitaires » sont parfois aussi appelé des « zones de sécurité », ou pire encore, des « zone démilitarisées » ce qui évoque déjà plutôt le jus ad bellum, c’est-à-dire le temps de paix. Le mieux, selon le professeur Kolb, est d’utiliser le vocabulaire « zone neutralisé », « zone sanitaire » qui est le plus usité en la matière.

Il y a un régime dual pour les zone neutralisées d’un côté et les zones sanitaire de l’autre dans les conventions de Genève. Les deux sont donc distinguées. Si on regarde par exemple dans la convention IV, on verra la distinction dans les articles 14 et 15.

Les zones neutralisées, sont des zones temporaires situées près du front créé par l’accord ad hoc des belligérants pour y mettre à l’abris des militaires blessés et malades ainsi que des civils qui fuiraient les opérations militaires ou qui seraient blessé ou malades suite à ces opérations militaires. Ces zones sont temporaires et près du front parce qu’il n’est pas possible de prévoir quand exactement il y aura une bataille, où elle sera et où il sera nécessaire d’établir une telle zone. Évidemment, elle doit être près du front parce que c’est près du front qu’il y aura le nombre le plus significatif de blessés voire de malades. Cette zone est neutralisée contre l’attaque avec certaines exceptions que nous allons voir lorsque nous analyserons ces zones dans le droit de Genève. L’exception est que dans cette zone neutralisée on fasse des actes militaires, à ce moment-là, la zone perd sa neutralité contre l’attaque, autrement elle est immunisée contre l’attaque.

Il y a ensuite séparément les zones sanitaires. Il s’agit ici de zones souvent déjà désignées avant le conflit armé dans lequel sont situés des structures sanitaires et notamment des hôpitaux et d’autres installations nécessaires aux soins. Il s’agit ici des zones qui ne sont pas mobiles, pas de zones qui suivent un peu comme des champignons tout ce qui est autour du front et là où il est. Cela est des zones qui sont structurellement consacré à des soins. Souvent déjà en temps de paix on a par exemple, pour ce qui concerne la Suisse, il y a un tel centre sanitaire dans chaque partie du pays. Il y en a à Moudon, le professeur y ayant effectué son service militaire en 2014. Ces zones sont appelées à fonctionner pendant le conflit armé, elles sont immunisées de la même manière. Ce sont donc des zones dans lesquelles on transporte ensuite les blessés et les malades d’une manière plus stable lorsqu’ils peuvent être évacués du front. Même régime juridique, même immunité contre l’attaque que les zones neutralisées.

Étant donné que ces deux zones ne sont pas nécessairement toujours clairement distinguées dans la pratique parce que le régime juridique est le même, le protocole additionnel a renoncé à la bipartition des zones temporaires et des zones structurelles et les a fusionnés en un seul, ce qui fait sens du point de vue juridique étant donné que le régime juridique est identique dans les deux cas et que par conséquent une distinction ne se justifiait pas. Le juriste ne distingue pas pour des raisons purement sociologiques ; on peut avoir deux zones qui sont sociologiquement différente, l’une est temporaire et l’autre est fixe mais la distinction du point de vue du droit ne se justifie que si l’on a des différences dans les effets juridiques ou dans les régimes juridiques. Du moment qu’il n’y en a aucune, il n’y a pas lieu de faire une distinction juridique, le protocole donc, à l’article 60, les fusionne. C’est-à-dire qu’il prévoit un seul régime juridique.

Bien culturels et lieux de cultes

Pour ce qui est des biens culturels et des lieux de cultes, ces biens culturels et lieux de culte bénéficient d’un régime de protection spécial. En vertu de toute une série de réglementations, les plus importantes pour les conflits armés internationaux d’ailleurs et surtout, sont d’un côté l’article 53 du protocole additionnel I, et de l’autre et encore plus, la convention de La Haye de 1954 sur la protection du patrimoine culturel en période de conflit armé. Ce texte de 1954 a désormais deux protocoles, le protocole à la convention de 1954, le deuxième protocole étant la protection à des conflits armés non internationaux d’ailleurs et étant et raffinant aussi le système d’objets ouverts de part cette protection.

Il faut dire que si on veut expliquer la protection des objets culturels, il faudrait presque un cours pour cela. Le professeur Kolb étant dans un jury de thèse en 2015, une thèse portant sur ce sujet qui prenait six cents pages. Le professeur Kolb n’essaiera donc pas de donner un aperçu détaillé. Dans les très grandes lignes, il s’agit de biens culturels comme le dit l’article 53 : « Sans préjudice des dispositions de la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé et d'autres instruments internationaux pertinents, il est interdit :a) de commettre tout acte d'hostilité dirigé contre les monuments historiques, les œuvres d'art ou les lieux de culte qui constituent le patrimoine culturel ou spirituel des peuples ;b) d'utiliser ces biens à l'appui de l'effort militaire ;c) de faire de ces biens l'objet de représailles ». C’est la le jargon typique en matière de protection de ces objets.

On y ajoute d’ailleurs en vertu de la convention de 1954 aussi les conteneurs. Donc, si on a une bibliothèque précieuse, il n’y a pas que les livres qui sont protégés mais également les lieux qui contiennent ces livres ; ce qui fait sens d’ailleurs.

Comment détermine-t-on ces objets ? Qui va dire ce qui est un objet historique, œuvre d’art, lieu de culte qui constitue le patrimoine culturel ou spirituel des peuples ? Pas tout objet d’art, pas tout monument historique, il faut un processus de validation. Ce processus de validation est fait essentiellement par les États eux-mêmes, c’est-à-dire que chaque État déclare pour son territoire quels sont à ses yeux les objets qui constituent ce patrimoine là. Évidemment, les autorités de l’État ne sont pas entièrement seul dans cela, l’UNESCO fait un travail très important en dressant des listes et c’est généralement en coopération avec l’UNESCO qui a son siège à Paris, que ces listes sont dressées par les différentes États. Dans les États biens organisés, comme en Suisse, cette liste donne lieu a un petit livré et à une carte géographique. Dans le livret, il y a la description de tous les objets protégés. On explique de quoi il s’agit, comme l’Abbatiale de Romainmôtier, ce qu’est cette abbaye, sa date de construction, dire pourquoi elle est importante. Sur la carte, on va reporter le lieu exact, où se situe cette abbaye. En cas de conflit armé, on remettrait au belligérant adverse ce livret et cette carte de manière à ce qu’il soit informé sur la localisation de ces objets et sur leur nature.

Émblème spécial pour les biens culturels protégés[1].

Il ne suffit pas de défini ces objets et de les marquer sur une carte, encore faut-il qu’ils soient visible en période de conflit armé, de manière à ne pas essuyer des bombardements par exemple. Et, par conséquent, il y a un emblème spécial qui se trouve dans les annexes de la convention de 1954, on peut donc le voir. C’est l’emblème spécial pour les biens culturels protégés, ces biens sont donc pourvus de cet emblème en période de conflit armé de manière à ce que ce soit bien visible y compris pour les bombardements aériens.

La protection de ces biens et variables. Ici on entre dans les complexités. La protection n’est pas absolue en général car là encore, si un bien culturel est abusé par un belligérant afin de faire des actes militaires, si par exemple on utilise le château de Lussan qui est certainement un bien culturel étant répertorié dans la liste Suisse, parce qu’il est bien situé pour y placer des canons et faire des actes de résistance militaire, la protection est perdue. Simplement, le principe de proportionnalité tel que nous l’avons vu au 51§5.b est un tout petit peu renforcé. C’est-à-dire que la protection de ce bien là est plus forte par rapport à ce qui serait un bien civil en général. Et puis, dans le protocole II de 1999, la protection est aussi renforcée pour des biens particulièrement importants où on demande en principe au belligérant adverse de s’abstenir de les attaquer même s’ils font des actes de résistance. Il y a un relèvement du domaine de protection par rapport à l’article 51§5.b au règlement général des biens civils. C’est ce qui justifie d’ailleurs cette catégorie des biens culturels.

Biens indispensables à la survie de la population civile

Les biens indispensables à la survie de la population civile est là l’objet de l’article 54 du protocole additionnel I. L’article 54 constitue du développement progressif du droit international. C’est-à-dire que cette disposition n’était pas en 1977 du droit coutumier. Toutefois, selon la commission arbitrale Érythrée – Éthiopie, cette disposition est entre temps devenue une disposition de droit coutumier, c’est-à-dire au moment où elle a jugé dans le Western Front, donc le front ouest en l’Érythrée et l’Éthiopie. Dans ce jugement, le tribunal arbitral nous a expliqué qu’entre temps, cette disposition était devenue du droit coutumier. Il s’agissait de l’attaque d’un réservoir d’eau dans le désert, donc l’eau évidemment, dans le désert, est une denrée particulièrement rare pour la survie de la population. C’est carrément un cas tout à fait classique, on n’aurait pas pu faire un meilleur exemple dans un cours pour montrer l’utilité du 54.

Le 54 a toute une série de difficultés. Tout premièrement, l’article 54 interdit d’utiliser la famine comme méthode de guerre : « Il est interdit d'utiliser contre les civils la famine comme méthode de guerre ». L’article 54 n’interdit l’utilisation de la famine, c’est-à-dire la privation d’eau et de nourriture que contre la population civile. Ce n’est pas une grande surprise puisque tout ce chapitre du protocole s’applique à la population civile. Mais, cela veut dire juridiquement, à contrario, que la pratique de la famine n’est pas illicite quand elle se dirige contre des combattants ; des combattants tant qu’ils ne se sont pas rendus, donc pas des prisonniers de guerre mais des combattants en action.

Pourquoi cette distinction ? Pas de famine contre les civils comme méthode de guerre, c’est une méthode au fond de terreur, mais famine contre des combattants permis ; et elle est permise, il n’y a pas d’interdiction d’utiliser cette méthode contre des combattants. Quelle est la raison systématique de ce choix ? est-ce une lacune du protocole ? A t-on mal légiféré ou oublier quelque chose ? A t-on permis une brutalité inutile vis-à-vis des combattants incompatibles avec l’idée humanitaire ? Est-ce que cela se justifie et si oui, pourquoi se justifie du point de vue du système ? Les combattants ont le choix de se rendre et du moment qu’ils se rendent, ils deviennent des prisonniers de guerre et à ce moment-là, en vertu de la convention III, on ne peut plus les affamer. Comme méthode de guerre, pour faciliter la reddition, cela est permis de couper les approvisionnements parce qu’ils ont toujours le choix eux-mêmes, c’est dans leur propre pouvoir de briser cela par une reddition. Les civils n’ont pas à se rendre parce qu’ils ne font pas d’actes d’hostilité, en tout cas, s’ils ne participent pas directement aux hostilités, s’ils participent directement aux hostilités, ils sont traités comme des combattants en la matière.

Le deuxième paragraphe stipule que « Il est interdit d'attaquer, de détruire, d'enlever ou de mettre hors d'usage des biens indispensables à la survie de la population civile, tels que des denrées alimentaires et les zones agricoles qui les produisent, les récoltes, le bétail, les installations et réserves d'eau potable et les ouvrages d'irrigation, en vue d'en priver, à raison de leur valeur de subsistance, la population civile ou la Partie adverse, quel que soit le motif dont on s'inspire, que ce soit pour affamer des personnes civiles, provoquer leur déplacement ou pour toute autre raisons ». Le but est de priver la population civile et d’utiliser cela comme une méthode de guerre. Il s’agit ici de méthode de famine indirecte. On ne coupe pas directement l’approvisionnement mais on détruit les biens qui permettent de s’approvisionner. La difficulté ici est que cette interdiction n’est pas absolue, il y a des exceptions dans le paragraphe 3 : « 3. Les interdictions prévues au paragraphe 2 ne s'appliquent pas si les biens énumérés sont utilisés par une Partie adverse :a) pour la subsistance des seuls membres de ses forces armées ;b) à d'autres fins que cet approvisionnement, mais comme appui direct d'une action militaire, à condition toutefois de n'engager en aucun cas, contre ces biens, des actions dont on pourrait attendre qu'elles laissent à la population civile si peu de nourriture ou d'eau qu'elle serait réduite à la famine ou forcée de se déplacer ». On y voit que l’interdiction d’attaque n’est ici pas absolue.

Quelles sont les difficultés plus importantes dans la pratique en la matière ? C’est tout d’abord de juger si cette attaque, et donc les biens qu’elles vise, sont destinées aux civils, car si elles ne sont pas destinées aux civils mais aux forces militaires, à ce moment-là, on peut attaquer ces biens. Comme du bétail, de l’approvisionnement et de l’eau ne sont pratiquement jamais exclusivement réservé aux forces militaires mais ont toujours aussi une fraction civile, on glisse donc en pratique dans des obvious objects qui servent à l’un et servent à l’autre. À ce moment-là, on entre dans des appréciations un peu compliquées sur le dommage collatéral excessif au civil. On pourrait attaquer la fraction qui sert au militaire mais on ne pourrait pas attaquer la fraction qui sert au civil. Mais le belligérant ne sait jamais exactement à quelle fraction ça sert à qui et par conséquent c’est un tout petit peu difficile à mettre en œuvre, c’est-à-dire que là encore il faut mettre en balance les choses en fonctions des informations mais s’en remettre à la bonne foi du commandant. Et puis, il s’agit de faire en sorte que la population civile puisse avoir le nécessaire pour sa subsistance à raison de leur valeur de subsistance dit le paragraphe 2, « en vue d’en priver en raison de leur valeur de subsistance la population civile ». Là encore on entre dans des appréciations subjectives car comment va t-on apprécier ce qui est de la subsistance de la population civile est ce qui est du surplus. La subsistance est ce qui est nécessaire pour survivre, mais ce qui est nécessaire pour survivre à chacun est très différent. Si on pèse quarante kilo, avec un petit estomac et qu’on ne fait pas très grand chose, on a besoin d’une certaine ration, si on fait des travaux durs, qu’on mesure deux mètres zéro quatre, on a besoin de plus, si on est une femme enceinte, on a besoin de plus que si on est une jeune femme non enceinte, etc. Il est évidemment totalement exclu que le belligérant commence à entrer dans des calculs de ce genre, déjà, il ne sera pas exactement quels sont les nombres de la population civil, c’est-à-dire combien de personnes exactement et cela nous amène donc à nue difficulté dans la mise en œuvre pratique. On voit bien le grand principe, il ne faut pas affamer les civils de manière à ce qu’en pâtissent leur santé, voire qu’ils meurent carrément. Mais, au-delà de ce principe très sain et très général, la mise en œuvre dans le détail, surtout du paragraphe 2 pose problème et c’est la raison pour laquelle on en entend pas tellement parler dans des conflits armés internationaux d’autant plus que les armés, si l’on prend les américains ou d’autres par exemple, on tout dans la tête sauf d’affamer la population civile et que les journaux disent encore que des civils meurent affamés parce que les américains détruisent les réservoirs d’eau et les récolte alimentaire – on imagine tout de même pas quelqu’un être fou à ce point là. Donc, d’une certaine manière ce n’est heureusement pas si pratique que cela mais si on devait le mettre en œuvre, on aurait tout de même quelques difficultés dans le paragraphe 2.

Cela est souvent vrai en droit ; lorsque l’on voit le règlement et les principes, il faut se demander très souvent aussi concrètement comment on peut mettre en œuvre les choses parce que les principes peuvent paraitre très sain mais la mise en œuvre peut devenir compliqué lorsqu’on y regarde un tout petit peu plus près. C’est le grand problème des initiatives populaires en Suisse. On peut voter sur des idées magnifiques mais tant qu’on n’a pas voté sur une mise en œuvre concrète, on achète le chat dans le sac, c’es-à-dire qu’on ne sait pas sur quoi l’on vote. C’est le grand problème. Il faudra trouver à un moment donné un moyen de limiter un peu les personnes allumées qui ont de bonnes idées, qu’elles arrivent même à faire très bien passer mais on se réveille par la suite et on ne sait pas comment très bien mettre en œuvre. Il faut voter sur l’idée et sur la mise en œuvre selon le professeur Kolb. Cela est un autre problème, il faut regarder à chaque fois ce qui est pratiquement possible, parfois les bonnes idées ne sont pas faciles à mettre en œuvre. Le professeur Kolb ne plaide pas contre l’article 54.

L’environnement naturel

Il s’agit d’une réglementation à peu près entièrement manquée. L’environnement naturel ne pouvait pas être considéré comme un objet de protection avant les années 1970 parce qu’il n’y avait pas une conscience particulière encore 1949 par exemple mis à par le fait qu’en 1949 on n’a pas codifié le droit de La Haye. En plus, l’environnement naturel est un médium en réalité, une dimension, l’environnement naturel est partout, c’est la terre au fond. Qu’une réglementation spécifique soit nécessaire ici car il est difficile de concevoir l’environnement comme un objet civil au sens classique peut paraitre évident.

Toujours est-il que cette réglementation dans le protocole ainsi que dans la convention de 1976 qu’on qualifie toujours dans son acronyme anglais ENMOD pour Environmental Modification Convention. C’est un régime très similaire à celui du protocole additionnel dans l’article 55. Ces deux textes sont bien décevants.

Pourquoi avons-nous eu une réglementation sur l’environnement ? C’est le syndrome du Vietnam qui nous l’a amené est l’action de l’Assemblée générale des Nations Unies lors du conflit du Vietnam. Les défoliants américains lancés sur la couverture végétale au Vietnam, le fameux agent orange qui est une toxine en réalité à peu près comme celle de Seveso qui est une usine en Inde qui avait fait des ravages lorsque de la toxine s’était échappée dans les années 1970. C’est une substance donc hautement toxique qui a été déversée sur la couverture végétale, les forêt vierges du Vietnam. La raison est que les américains voulaient débusquer les combattants guerrieros qui cherchaient refuge dans la jungle et dans les espaces boisés.

En utilisant les défoliants, les feuilles des armes tombent, on assure une meilleure visibilité et on prive les combattants adverse d’un abri puisqu’ils ne peuvent plus se cacher facilement dans cette masse végétale qui devient transparente, comme chez nous en Suisse en hivers. Le prix à payer évidemment est que ces toxines ont complétement contaminées les sols, ont fait donc un dommage à l’environnement naturel insigne et non seulement d’ailleurs, si on lie des journaux ou consulte un tout petit peu internet, nous aurons probablement déjà vu les images de malformations très importantes que subissent des enfants très importants à la naissance du à ce poison. Il a été question, mis à part de problèmes avec les membres, d’enfants qui naissent sans visage, c’est simplement de la peau blanche sans yeux, sans nez, sans bouche, donc c’est dire s’il s’agit de malformations importantes.

La question était sur l’agenda à l’époque et on a abouti à ces dispositions. Mais, les dispositions sont très décevantes parce que les États n’ont pas voulu s’engager fortement. Les bombardements ont toujours lieu quelque part dans l’environnement naturel et la guerre, bien entendu, ravage non seulement les hommes et aujourd’hui il faut ajouter les femmes, lexicalement précise le professeur Kolb, mais ravage aussi l’environnement. Voilà pourquoi on a une réglementation minimaliste. L’article 55§1 stipule que « la guerre sera conduite en veillant à protéger l’environnement naturel contre des dommages étendus, durables et graves ». C’est la phrase clef.

Nous n’avons pas que la guerre sera conduite en veillant à protéger l’environnement naturel contre des dommages, en veillant à préserver, cela n’engage pas trop finalement, en faisant le possible pour. On n’a pas arrêter là, on a été encore plus loin dans la restriction, car il faut veiller non pas seulement à causer un certain type de dommage, un certain type de dommage qui sont les dommages étendus, durables et grave. Non pas « ou » grave, mais « et » grave. Ce qui signifie des dommages qui mettent en danger la survie de la population civile parce qu’ils sont de nature durable, c’est-à-dire, sur plusieurs saisons, soit sur plusieurs années. Il faut prouver que les dommages seraient pendant plusieurs années tels que la population civile ne pourrait pas survivre correctement dans cette zone, donc que sa santé ou que sa vie carrément serait mise en danger. C’est franchement beaucoup selon le professeur Kolb, mis à part qu’il y a des incertitudes scientifiques, l’uranium utilité lors des guerres yougoslaves, contamination des eaux, l’uranium, radio activé, savoir si cela cause des dommages par exemple à la nappe phréatique suffisamment pour, pratiquement impossible de le prouver qui plus est que le seuil serait tellement élevé qu’on l’a dans le 55.

On remarque également que n’est protégé par l’article 55 que la population civile à bien y regarder. Le titre est trompeur lorsque l’on dit protection de l’environnement naturel, ce n’est pas vraiment cela, ce n’est pas vraiment l’environnement naturel qui est l’objet de la protection. Car, il faut veiller à protéger l’environnement lorsque de tels dommages compromettent de ce fait la santé ou la survie de la population comme le stipule la fin du premier paragraphe. D’ailleurs, l’article 55 se trouve dans la section du protocole « population civile » donc le titre IV. Donc, dans une interprétation systématique tout à fait élémentaire, on comprend quel est l’objet de la protection. L’environnement, seulement parce qu’il nous sert à nous pour notre survie. C’est dire que l’article 55 est tout à fait entropocentrique, c’est-à-dire que nous sommes au centre, tout le reste nous sert est parce que cela nous sert cela doit être protégé par moments mais on n’aperçoit pas du tout dans l’article 55 une conception quelconque que l’environnement naturel pourrait avoir une valeur en lui même est mériter un protection en tant que tel.

Il faut ajouter encore et en dernier lieu que ces dommages si restreint contre lesquels le protocole promet une protection assez illusoire sont des dommages attendus : « l’interdiction d’utiliser des méthodes ou des moyens de guerres conçus pour causer ou dont on peut attendre qu’il cause un tel dommage à l’environnement naturel ». Donc, il y a de nouveau cette terminologie de l’hypothèse tempérée quelque peu par le mot « cette protection inclus », mais dans l’interprétation de la disposition, chez toute une série d’auteurs, cette attente contamine toute la disposition donc on tend à l’interpréter comme signifiant que ce sont seulement les dommages dont on attend qu’ils pourraient avoir de tels effets. C’est évidemment l’optique au moment de l‘attaque mais cela contribue encore à rendre un tantinet plus faible la protection car on peut toujours spéculer sur ce qu’on attend surtout sur un domaine toujours aussi incertain que l’environnement naturel, que les capacités de régénération de la nature est ainsi de suite.

Ce que nous venons de voir, c’est-à-dire les multiples limites de cette disposition qui est un trompe œil plus qu’une disposition véritable, c’est-à-dire, avec le 55 on ne peut écarter que les dommages les plus macroscopiques. Cette faiblesse est connue de longue date et bien connue du CICR. Ces dernières années, le CICR avait mis sur le programme de reforme du DIH quatre sujets. L’un de ces sujets, l’autre était la détention, un autre la mise en œuvre du DIH, l’un de ces sujets était la protection de l’environnement naturel car il est vrai que désormais il y a de la place pour faire un tout petit peu plus, nous ne sommes plus en 1977, il y a une conscience déjà diverse. Nous aurons vu que les États à la conférence de la Croix Rouge que les États ont refusés d’entrer en matière et que donc nous en restons là pour l’instant. Il faut signaler toutefois que la Commission du droit international des Nations Unies a mis la question à l’étude donc on verra bien ce qu’il en suivra.

Ouvrages et installations contenants des forces dangereuses

Le dernier objet est en l’occurrence une installation protégée spécialement contre l’attaque que sont les ouvrages et installations contenants des forces dangereuses à l’article 56 du protocole additionnel I. Ces installations on un emblème particulier qui les signaux qui sont censé signaler le danger.

Signe spécial international pour les ouvrages et installations contenant des forces dangereuses.

Il s’agit des installations mentionnées, ouvrage ou installations contenants de forces dangereuses, à savoir barrages, digues, centrales nucléaires de production d’énergie électrique. Ce sont là les trois installations protégées par l’article 56. La disposition est exhaustive sur ce point. Elle ne protégé pas les installations contenantes de forces dangereuses en général, elle protégé trois de ces installations spécifiquement énumérés contre l‘attaque. Donc, d’autres installations qui peuvent contenir des forces tout aussi dangereuses comme à des lieux de fabrication de substance chimique ne sont pas protégés sous l’article 56.

Ce n’est pas franchement une lacune à vrai dire parce que le législateur n’a pas voulu aller plus loin que de codifier ces trois protections spécifiques comme l’indique très bien aussi le mot « à savoir » qui n’est pas « notamment ». Bien entendu nous n’y perdons pas trop au change parce qu’il reste la protection générale. Si l’on prend une centrale de production d’agent chimique qui ne tombe pas sous l’article 56, on sera donc obligé d’argumenter avec le régime général. Du moment qu’il s’agit d’une centrale civile, c’est un lieu civil qui ne saurait être attaqué donc protégée par le régime général des biens civils contre l’attaque. Si cette usine sert aussi les militaires, fait une contribution militaire, si elle devient un objectif militaire, il demeure la règle du 51§5.b et dans ce cas, les dommages risquent d’être tellement étendus que la disproportion sera facilement établie. Donc, la perte n’est pas énorme. Mais tout de même ; l’article 56 prévoit une protection un peu plus forte, et pour les centrales chimiques, cette protection un tout petit peu plus forte n’est pas garantie, il faut passer par la voie du régime générale, ce n’est pas franchement très heureux.

Il y a donc une immunité contre l’attaque de ces installations dangereuses telles que mentionnées dans l’article 56. Une immunité de principe contre l’attaque même s’il s’agit d’objectifs militaires, c’est-à-dire même si ces installations font une contribution militaire et même s’il y aurait un avantage militaire à les attaquer.

L’immunité contre l’attaque n‘est pas absolue en revanche. On voit les exceptions qui sont implicites dans le premier paragraphe et ensuite explicité pour certaines d’entre elles dans le paragraphes deux de l’article 56. Quelles sont ces exceptions ?

Tout d’abord, n’est pas interdite une attaque contre une telle installation, donc une des trois protégés, si elle est faite de telles manière à ce que des forces dangereuses ne soient pas libérés. Cela ressort à contrario du premier paragraphe où il est écrit que ces ouvrages et installations en seront pas l’objet d’attaque même s’ils constituent des objectifs militaires, renforcement donc du régime de protection par rapport au régime général, lorsque de telles attaques peuvent provoquer la libération de ces forces et en conséquence causer des pertes sévères dans la population civile. Ce qui veut dire à contrario que lorsqu’on attaque de telle manière à ce que des forces ne soient pas libérés, on peut attaquer. On pourrait par exemple attaquer une centrale nucléaire qui n’est pas en activité à ce moment-là ou alors attaquer les parties de la centrale nucléaire qui ne risque pas de libérer des forces dangereuses bien que l’on puisse entrer le cas échéant dans les sphères de l’apprentie sorcier en la matière. Mais, ce n’est pas interdit par le protocole, il faut le remarquer. Les américains ont d’ailleurs attaqué des installations nucléaires en Irak en 1991 mais apparemment, aucune force dangereuse ne s’en est échappé. Donc, probablement, ils étaient suffisamment bien informés sur ce qu’ils faisaient.

La deuxième exception est celle du paragraphe 2, c’est-à-dire, si ces objets protégés par l’article 56 sont utilisés à des fins militaires, donc, sont un appui important est direct d’opération militaire, et si les attaques sont le seul moyen pratique de faire cesser cet appui, ces attaques ne sont pas interdites, c’est-à-dire l’immunité est perdue dans ce cas. On peut donc attaquer même une centrale nucléaire voire une digue s’il y a un appui important à des opérations militaires, que c’est le seul moyen de les faire arrêter. On voit que tout de même, ce régime est plus haut, la barre a été placée plus haut, il ne suffit pas de faire une contribution militaire et d’avoir un avantage, il faut un appui régulier important est direct d’opération militaire. La barre est plus haute.

On rappel ensuite dans le troisième paragraphe, mais cela irait sans dires, que dans tous ces cas, donc même si on attaque, même si l’immunité contre l’attaque est perdue, dans tous les cas, la population civile et les personnes civiles continuent de bénéficier de toutes les protections qui leurs sont conférés par le droit international, y compris par les mesures de protections, etc. Cela veut dire que les règles générales restent applicables et en particulier aussi la règle sur les dommages collatéraux reste applicable si bien qu’on imagine mal des cas où attaquer une centrale nucléaire si elle risque d’exploser et donc de libérer le potentiel nucléaire, probablement même beaucoup plus qu’à Fukushima, on voit difficilement dans quelle mesure l’avantage militaire du belligérant pourrait justifier de tels résultats sur la population civile du point de vue de l’équation de la proportionnalité.

Il faut remarquer que les systèmes est très strict pour l’attaque de ces ouvrages et installations mais qu’il n’est pas absolu ici non plus, en DIH, il y a des échappatoires, on peut dans certaines circonstances attaquer ces objets simplement, probablement, cela est difficile de le justifier surtout si des forces dangereuses sont libérés, alors dans ce cas, on aura beaucoup de difficultés à justifier les dommages collatéraux en DIH et c’est la raison pour laquelle cela n’arrive pas, les belligérants se gardent bien d’ouvrir la boite de pandore.

Voilà pour ces localités, installations, objets jouissant d’un régime de protection spécial, parfois plus élevé, on le voit bien ici avec les installations contenant des forces dangereuses. Parfois à vrai dire plus faible, l’environnement naturel n’est pas véritablement un objet civil, c’est plutôt une dimension dans laquelle nous vivant mais la protection est plutôt faible. Alors, à la limite, il y aurait une protection plus forte de l’environnement naturel si c’était un objet civil, mais il ne peut pas l’être parce que c’est ce qui nous entoure tous et c’est où la guerre a lieu. Si on neutralise tout l’environnement naturel, à la limite, on devra dire que rien ne peut être bombardé parce que partout il y a un impact sur l’environnement.

Les armes interdites

Les armes est évidemment un domaine classique du droit de La Haye. Il ne s’agit pas pour nous de dire aux belligérants ce qu’il faut utiliser comme arme. Ils utilisent les armes qui leurs conviennent et les agrès. Le but du DIH est de dire que certaines armes ne doivent pas être utilisées aux vues de leurs effets destructifs excessif. La matière est essentiellement placée dans le domaine d’interdiction d’armes spécifiques.

Toutefois, nous avons aussi quelques principes généraux en la matière qui sont aussi d’ailleurs dans une logique d’interdiction mais qui sont généraux, qui s’appliquent à toutes les armes, y compris aux armes nouvelles. À côté de ces quelques principes généraux, nous avons une série de conventions ou de dispositions contenues dans des textes qui interdisent telle ou telle arme concrète, les armes empoisonnées, les armes chimiques, les armes incendiaires, etc.

Donc, pour la matière des armes, on a une approche par interdiction très pointue ici, la logique est l’interdiction beaucoup plus que dans le droit de Genève. Ici, on est vraiment au sommet, sur l’Everest de l’interdictionnite. Deuxièmement, il y a une espèce de bipartition, deux ou trois principes généraux applicables à toutes les armes, et puis des interdictions spécifiques visant telle ou telle arme est contenu dans des conventions. Le professeur Kolb précise qu’il dit « deux » ou « trois » parce que pour deux, il n’y a pas de doutes qu’ils sont établie en droit positif, le troisième est une question d’argumentation. Les anglo-saxons ont une vue souvent plus restrictive et nient parfois l’existence de ce principe alors que les continentaux le considèrent établie. Donc, le professeur Kolb dit « deux » ou « trois » parce que le statut du troisième n’est pas si évident.

Avant de rentrer dans l’analyse du droit positif, c’est-à-dire avant de présenter les principes et ensuite les normes conventionnelles les plus importantes, il reste deux remarques liminaires. La première est que le droit des armes conventionnels, donc en dehors des principes, souffre d’une espèce d’éternel retard. Parce que les armes sont d’abord développées et ensuite utilisée sur le champ de bataille. On constate à ce moment-là leur effet ravageur excessif et ont leur interdit plus tard parce qu’un processus conventionnel prend des années, notamment lorsqu’elles n’ont plus de grande utilité militaire. Une arme qui a beaucoup d’utilité militaire, nous n’arriverons jamais à l’interdire par une convention parce que les États qui la trouve utile ne vont jamais signer un traité pour dire qu’ils n’utiliseront plus, le professeur Kolb précise qu’ils ne sont quand même stupides à ce point là. Cela veut dire que les interdictions conventionnelles ont tendance à venir après le fait et lorsqu’une arme perd son utilité militaire qu’on peut se mettre d’accord de la mettre au ban.

Il y a les principes qui pallient ici la lacune mais ces principes ne sont pas toujours si évidemment à mettre en œuvre parce qu’il y a une marge d’argumentation si une arme est interdite en vertu des principes alors que les interdictions conventionnelles ont ceci de bon qu’elles sont précises, elles définissent exactement l’arme à laquelle elle s’applique, et la bannisse, donc il n’y a pas beaucoup de place pour l’argumentation et pour les subtilités.

Lorsqu’on dit que ce sont les armes qui n’ont plus d’utilisé militaire que l’on fini par interdire, est-ce que cela n’est pas trop restrictif ? Il peut y avoir une convention sur les armes à sous munition en 2008, il peut y avoir Ottawa – Oslo en 1997 sur les mines anti-personnelles ; le grand problème est de savoir qui va t-on avoir comme partie à ces conventions là. Il va y avoir la Suisse, la Norvège et notamment pas Suisse qui n’utilise pas d’armes a sous-munitions, elle ne bombarde pas, etc., la Suisse n’utilise pas de mines anti-personnelles, donc cela est facile de ratifier une telle convention. En revanche, les États qui les utilisent et les États qui les produisent d’ailleurs aussi et qui ont tout à gagner de leur production ne ratifient pas ces conventions et par conséquent ne sont pas liées par elle. Si l’on prend la convention sur les armes anti-personnelles qui a été d’ailleurs suite à des initiatives de la société civile. Finalement, on n’interdit vraiment avec efficacités les armes lorsqu’elles perdent de leur utilité militaire. Cela se voit bien avec les armes chimiques et biologiques. À un moment donné, on a réussi à les bannir mais c’est parce que la géopolitique avait changé qu’on a pu y mettre un frein. L’arme nucléaire est l’exemple contraire, et elle continue à servir pour la dissuasion et par conséquent, il n’y a aucun traité qui interdise l’arme nucléaire dans sont utilisation ou dans son stockage. Il y a la convention de non prolifération de 1968 mais cela est autre chose. Ce n’est pas interdire l’arme nucléaire mais c’est simplement faire en sorte que ceux qui la possède la garde mais d’autres ne l’obtiennent pas pour que cela ne prolifère pas. C’est un traité de droit de la paix d’ailleurs.

La deuxième remarque liminaire était que le droit de armes est « infesté » regrettablement par des divergences de vue assez importante entre les continentaux que nous sommes et les anglo-saxons. Disons en termes très simples que les continentaux européens sont beaucoup plus restrictifs sur les armes alors que les anglo-saxons sont plus allègres. Cela vient aussi probablement du fait que l’État anglo-saxon le plus important, c’est-à-dire les États-Unis d’Amérique n’ait jamais bombardé sur son territoire mais bombarde quand même souvent des autres est que cela amène à avoir une vue un peu plus unilatérale des choses. On aime bien les armes qui permettent de faire des choses si on n’en subit pas par réciprocité l’effet soit même sur son territoire. C’est toujours, le même principe. Tant que ce sont les autres, alors on peut allez plus allégrement. Si on était soi-même la victime de bombardements sur son territoire, on y réfléchirait peut-être plus par effet de réciprocité. Il y a un beau dicton grec qui dit que l’on peut donner cent coup de pieds sur le cul d’un autre, et cela sera toujours peu. Bien sûr, tant que c’est le cul d’un autre... Il faut savoir qu’il y a ces divergences et que le professeur Kolb ne souhaite pas cacher.

Les principes applicables en vertu du droit coutumier

Le droit positif tel qu’il est aujourd’hui, à savoir les principes applicables en vertu du droit coutumier, parfois aussi en vertu de textes, et nous irons vers les disposions conventionnelles concrètes.

Le premier principe et son statut n’est pas évident, est celui qui interdit les armes qui rendent la mort inévitable. Le deuxième principe, et lui n’est pas discutable, est l’interdiction des armes qui causent des maux superflus ou alors inutile. En tout dernier lieu, le dernier principe : sont également interdites les armes indiscriminées. C’est un principe très bien établi, il découle d’ailleurs très directement du principe de distinction que nous avons déjà discuté.

Les armes rendant la mort inévitable

C’est un principe de droit coutumier, on ne le trouve pas codifié dans le protocole additionnel I mais on le trouve exprimé de manière très belle dans la déclaration de Saint Pétersbourg de 1868 qui n’est d’ailleurs pas abrogée jusqu’à aujourd’hui, dans le préambule de cette convention. Cette convention de Saint Petersbourg de 1868, sur certains projectiles en temps de guerre, contient un préambule qui est plus important au fond que l’interdiction qu’il contient. Ce préambule est le suivant : « le seul but légitime que les États doivent se proposer durant la guerre est l’affaiblissement des forces militaires de l’ennemi, qu’à cet effet, il suffit de mettre hors de combat le plus grand nombre d’hommes possibles, que ce but serait dépassé par l’emploi d’armes qui aggraveraient inutilement les souffrances des hommes ou voudrait leur mort inévitable ».

C’est donc en définitive un problème de nécessité et de proportionnalité. Étant donné que le but de la guerre n’est pas de détruire ou pour ce qui concerne des êtres humains de tuer le plus possible d’adversaire mais de briser leur résistance, qu’on brise la résistance tout aussi bien en blessant qu’en tuant, il serait dès lors par rapport à ce but de la guerre qui est le seul admis en DIH, par rapport à ce but, il serait excessif et donc pas nécessaire et disproportionné d’utiliser des armes qui ne laissent aucune chance de survie. Cela est purement de la nécessité proportionnalité.

Le principe demande a être bien compris car on se trompe facilement à son égard. Il est évident que ce principe ne vise pas à interdire à un belligérant de bien utiliser des armes. Des armes, en période de conflit armée peuvent avoir un effet létal ; quand on tire sur quelqu’un, ce n’est pas nécessairement pour le blesser parce qu’on peut le tuer et parfois on vise carrément à le tuer. Dans l’armée suisse, on apprend la double tire. Ce qui est interdit est d’utiliser une arme qui ne laisse, par principe, pas de chance de survie. C’est donc une question de sort. Même avec des déflagrations très puissance, des bombes, de l’artillerie, on peut utiliser tout cela, cela reste une question de chance parfois de survivre même miraculeusement. Mais, utiliser des armes qui ne laissent aucune chance comme par exemple les armes à dépression qui aspire l’oxygène et qui étouffe dans un certain rayon selon leur puissance tout être vivant d’ailleurs, une telle arme serait considérée excessive. Même si elle est utilisée contre des combattants, parce que si elle était utilisée contre des civils, on est dans le domaine de l’interdiction, mais même contre des combattants, en ne leur laissant aucune chance de survie, par exemple par l’aspiration, de l’oxygène, cela est considéré comme un moyen excessif pas nécessaire, pas proportionné par rapport au but.

Donc, on peut utiliser une arme bien, c’est-à-dire de manière à ce qu’elle tue, mais on ne peut pas utiliser une arme qui par sa nature même ne laisse aucune chance de survie.

La question de savoir si c’est encore un principe applicable aujourd’hui est un tout petit peu controversée parce que justement dans le monde anglo-saxon, il y a des contestations, des contestations qui voudraient que ce principe ne soit pas de droit coutumier et il est vrai qu’il n’a pas été inséré en tant que tel dans le protocole additionnel.

Le professeur Kolb le mentionne néanmoins, parce que si on ne veut pas l’accepter en tant que tel, il demeure en tout cas derrière les principes de nécessité et de proportionnalité, qui sont applicables aussi dans le droit des conflits armés. Proportionnalité cette fois ci non pas au sens de l’article 51§5.b, pas l’équation civile et avantage militaire mais proportionnalité dans le sens qu’il ne faut pas dépasser ce que le but de guerre requiert.

Les armes causant des souffrances inutiles

Avec ce principe, nous sommes dans l’indiscutable, c’est du droit positif indiscutable : les armes qui causent des maux superflus ou inutiles. L’origine du principe est encore une fois le préambule de la déclaration de Saint Pétersbourg de 1868 mais ensuite, le principe a été repris à l’article 32.e du règlement de La Haye, et entre temps, aussi dans le protocole additionnel I à l’article 35§2.

Au 35§2 : « Il est interdit d’employer des armes, des projectibles et des matières ainsi que des méthodes de guerre de nature à causer des maux superflu ». Donc, la base de droit positif est ici indiscutable et le principe est un principe autonome, il est applicable en tant que tel, la Cour internationale de justice a pu le confirmer dans l’affaire des armes nucléaires de 1996 au paragraphe 78 de l’avis consultatif que la Cour a rendue à l’Assemblée générale, pas celui de l’OMS. Il y a deux avis consultatifs en 1996 sur le même objet, OMS d’un côté et Assemblée générale ; la Cour n’a répondu sur le fond qu’à l’Assemblée générale et c’est donc à cet avis là que le professeur Kolb fait référence.

Le principe des maux superflu demande lui aussi à être bien compris. Ce n’est pas évidemment comme parfois des journalistes croient que c’est une contradiction dans les termes parce que tous les maux sont superflus, la guerre étant elle même superflu, nous n’allons pas jusqu’à de tels auteurs philosophiques. La question des maux superflus est du point de vue juridique une fois de plus une question de nécessité et de proportionnalité.

Le principe veut ceci : que le belligérant ne fasse pas plus de mal, c’est-à-dire n’inflige pas plus de souffrance aux combattants adverses que cela n’est nécessaire par rapport au but recherché. Le but recherché étant de mettre hors de combat, il sera donc nécessaire dans la mesure où on a le choix des moyens, d’utiliser le moyen qui permet d’atteindre ce but, la mise hors de combat, avec moins de souffrance par rapport au moyen qui permet d’atteindre le même but mais avec plus de souffrance. Pourquoi ? Parce que du belligérant qui attaque, le résultat est le même dans les deux cas, il n’a donc rien à gagner en utilisant une balle par rapport à l’autre, il obtient le même résultat du moment que le combattant adverse est touché, il obtient la mise hors du combat, mais du point de vue du combattant, utiliser des projectiles ou des balles qui, en parlant simplement, lui font beaucoup plus mal que d’autres, serait causer un mal superflu par rapport au but, superflu parce qu’il n’apporte rien de plus par rapport à la mise hors de combat et c’est donc une cruauté inutile.

Ce que cela signifie concrètement ; une balle normale, ronde d’ailleurs, lorsqu’elle touche le corps, elle y pénètre et très souvent elle sort par derrière. Elle cause évidemment des souffrances si on est touché, on n’est pas en train d’être au soleil au club méditerrané, on est bien d’accord. Comparé maintenant des balles qui s’aplatissent lorsqu’elle touche le corps humain et qui s’aplatissent parfois très fortement, c’était le cas de toutes les balles dites dum-dum d’après une localité en Inde où elles étaient fabriquées à la fin du XIXème siècle. Ces balles on ceci de caractéristique que lorsqu’elles touchent un objet, elles s’aplatissent, c’est-à-dire l’énergie cinétique est freiné par le fait que par l’aplatissement, elles font une blessure beaucoup plus grande ; elle perdre beaucoup en vitesse parce qu’elles s’aplatissent alors que la balle normale ne s’aplatie pas alors elle traverse. Cela ouvre des blessures énormes. Si on ne mourre pas sur le coup, on souffre énormément et cela est incurable, c’est-à-dire qu’on ne pourra jamais complétement guérir des blessures de ce genre. C’est là que le principe s’applique : il commande d’utiliser une balle normale dans ce cas et de renoncer à des balles dum-dum. À l’époque de la Société des Nations on publiait des photos de la guerre d’Abyssinie avec l’Italie en 1935 ; dans le journal officiel de la Société des Nations de 1936 on trouvait des photos épouvantables.

L’essentiel de ce principe se décline dans le souci de ne pas infliger plus de mal aux personnes frappées par des armes que ce n’est nécessaire pour réaliser le but rechercher par le belligérant. L’exemple le plus simple en la matière est de s’occuper de certains projectiles qui cause des blessures extrêmement douloureuse ans ajouter au bénéfice pour le belligérant étant donné que la personne frappée par le projectile est mise hors de combat tant par le projectile plus douloureux que par le projectile moins douloureux.

Il faut regarder vers se principe dans une perspective légèrement modifiée. Il peut arriver en effet que l’utilisation d’un certain type de projectile dont il est constant qu’il cause plus de mal, soit justifié par un avantage militaire supérieur. Ainsi, des projectiles qui s’aplatissent lorsqu’ils frappent la cible peuvent être dans certains cas des projectiles utiles. Nous en utilisons d’ailleurs hors des conflits armés dans le droit interne pour juguler des violences insurrectionnelles ou autre ou encore dans des opérations de police. L’avantage des projectiles qui s’aplatissent est qu’ils ne ricochent pas et que par conséquent il y a beaucoup moins de risque de frapper par mégarde des personnes que l’on entendait pas viser.

Dans certaines opérations militaires, songeons par exemple à du ratissage au nord du Mali dans une région semi-montagneuse et en tout cas pierreuse, tirer avec des balles traditionnelles c’est s’exposer à un feu qui peut venir de tous les côtés à cause de ricochets multiples. L’utilisation de balles à effet d’aplatissement pas aussi massive que les balles dam-dam mais un léger moyen effet d’aplatissement permet d’éviter cette effet.

Il est constant que ces projectiles causent un mal supplémentaire si elles frappent quelqu’un mais il y a un avantage militaire de l’autre côté qu’il s’agit de mettre dans l’équation. Dans ce type de situation, le principe des maux superflus devient moins sûr dans son application car il n’interdit pas un belligérant d’utiliser des moyens de guerre, des armes en l’occurrence ou des projectiles qui causent un certain mal plus ou moins, il lui demande d’utiliser ou plutôt de s’abstenir d’utiliser ces moyens lorsque les maux qu’il procure sont superflus. Lorsqu’il y a un avantage militaire tangible, le mal n’est plus nécessairement superflu et il s’agit de mettre en balance le mal d’un côté et l’avantage militaire de l’autre. Cela, évidemment, rend l’utilisation de ce genre de moyen, dans ces contextes là, moins certainement interdit que dans le contexte discuté précédemment.

C’est la raison pour laquelle le principe est indicatif, il est utile dans certaines circonstances, il indique ce qu’il faut faire dans d’autres, mais il ne peut remplacer des interdictions spécifiques contenues dans des conventions. Si l’on dit que certaines conventions dans toute circonstance, il est interdit d’utiliser des armes chimiques, on créé une sécurité juridique supérieure à celle du principe des maux superflus.

Les armes à effet indiscriminé

Ce principe est également bien établi, qui est celui qui interdit l’utilisation d’armes ayant des effets indiscriminés. Cette interdiction découle directement du principe de distinction. On le trouve aux article 54§4§5 notamment §5 du protocole additionnel I. L’effet indiscriminé que des armes peuvent avoir se manifeste de deux manières.

En premier lieu, il s’agit d’armes qui ne peuvent être dirigées de par le nature avec certitude sur des objectifs militaires. Il s’agit là notamment d’armes de destruction massive. Si on utilise des gaz, des armes biologiques, des armes chimiques parfois des armes à feu, on n’arrive pas à en contenir l’effet aux seuls objectifs militaires puisque ces armes là on un effet d’ubiquité, c’est-à-dire un effet généralisée ; la bactérie par exemple ne s’arrêtera pas à l’objectif militaire mais elle va se propager de manière plus ou moins incontrôlé et de telles armes seraient indiscriminées parce qu’elles n’arrêteraient pas leur effets à l’objectif militaire que l’on veut frapper mais par définition s’étendrait aussi au monde civil que l’on n’est pas autorisé à frapper. Une arme nucléaire évidemment tombe également idéalement dans la même catégorie d’autant plus que les armes nucléaires aujourd’hui sont beaucoup plus puissantes que les armes nucléaires en « couche-culotte » que les américains ont utilisé au Japon en août 1945 à Hiroshima et Nagasaki.

La deuxième manière dont une arme peut être utilisée pour avoir un effet indiscriminé et que l’arme elle-même est par ses capacités techniques parfaitement susceptible d’être dirigée contre un objectif militaire et seulement contre un objectif militaire mais que l’utilisation concrète qu’en fait un belligérant n’est pas ainsi limitée. Il y a ainsi par exemple des missiles, ces missiles on peut les lancer sur un objectif militaire et à ce moment-là il s’agit d’une arme qui est utilisée de manière discriminée et par conséquent licite. Mais il est également possible de lancer ces missiles à l’aveuglette pour peut être des raisons de terreur de manière à ce que soit frappé peut-être un objectif militaire, peut être des civils, et cette utilisation là est interdite.

Il faut noter ceci que ni dans un cas ni dans l’autre des deux catégories présentées, les armes qui par nature ne peuvent pas être utilisées contre un objectif militaire déterminé, ni les armes qui par nature peuvent être utilisées contre un objectif militaire déterminé mais ne le sont pas dans un ca concret ni dans un cas ni dans l’autre, l’arme n’est interdite automatiquement en tant que telle. Ce sera à chaque fois son utilisation qui sera interdite en DIH. Il n’y a pas d’interdiction en droit international de posséder des armes nucléaires par exemple mis à part pour les États qui ont signés des traités particuliers notamment ceux étant engagés par le traité de non-prolifération nucléaire de 1968. Mais il n’y a pas d’interdiction générale de posséder de telles armes et il n’y en avait pas non plus dans le passé par rapport aux armes chimiques par exemple. Il faut à chaque fois des traités particuliers qui interdisent en plus la possession. Le DIH ne le fait pas ; s’il y a des traités qui s’étendent aussi vers le droit de la paix et qui prévoit déjà que la possession de ces armes est interdite, alors c’est le régime conventionnel qui s’applique. Mais en droit international général, il n’y a pas une interdiction de principe de possession.

Les interdictions conventionnelles

Il y a toute une pléiade de conventions ou de dispositions contenues dans des conventions dont l’objet est d’interdire soit généralement la possession et l’utilisation d’une arme, soit d’en restreindre l’application. C’est interdiction sont avant tout de droit conventionnel, il faudra pour chacune d’entre elle déterminer dans quelle mesure les injonctions qu’elle contient font aussi partie du droit coutumier. Les principes présentés par le professeur Kolb font indubitablement parti du droit coutumier. Les interdictions spécifiques dont il va être question ne font pas ainsi automatiquement partie du droit coutumier, il faut déterminer au cas par cas avec les outils habituels applicable à la matière. Dans les interdictions spécifiques, nous n’en prendrons que quelques unes à titre d’illustration. Si nous sommes curieux, et le professeur Kolb souligne qu’il n’est pas interdit de l’être, on peut prendre le Chindler et TOMAN et aller dans la section « arme » dans laquelle les textes sont présentés de manière chronologique ou sinon sur le site du CICR qui fourni également la liste de ces conventions et il est possible d’y jeter un petit coup d’œil.

Le premier exemple est ancien mais il faut le mentionner, concernant les projectiles dum-dum. Ce sont donc des projectiles qui s’aplatissent lorsqu’ils touchent la cible notamment le corps humain et elles s’aplatissent d’ailleurs beaucoup, c’est-à-dire que toute leur énergie de mouvement est transformée sur place en blessure. Ce genre de projectile a été utilisé à une certaine échelle en 1899 dans la guerre de Boers en Afrique du Sud, les britanniques étaient de la partie comme souvent d’ailleurs à l’époque en tout cas et aussi aujourd’hui à vrai dire. L’interdiction a été adoptée à peu près au même moment en voyant les effets que ces balles faisaient et on la trouve dans la Déclaration de La Haye IV de 1899. Ce n’est donc pas la convention IV de 1977 mais la Déclaration IV de 1899. Au moment où l’Italie utilisait ces armes en Éthiopie, elles avaient déjà été bannie mais à vrai dire, comme souvent, on bannissait les choses entre État civilisés mais quand il s’agissait des sauvages, on y allait allégrement. Il ne faut pas oublier que l’Italie, l’opinion publique aussi à l’époque, considérait les éthiopiens comme à peine plus que des animaux. Par conséquent, allons-y y compris avec des armes interdites, c’est regrettable mais c’est ainsi, il vaut mieux voir les choses telles qu’elles sont plutôt que de nous donner la satisfaction d’avoir été toujours les bons ici en occident. Il y a aussi le principe des maux superflus pour argumenter contre dum-dum.

Il y a ensuite les armes à fragmentation qui sont des projectiles à éclats non localisables au rayon X. Il y a donc, en termes plus simples, certains projectiles qui lorsqu’ils touchent le corps humain ou d’ailleurs un objectif quelconque, ne s’aplatissent pas mais se fragmentent en des, parfois, milliards de minuscules fragments. Ces fragments sont parfois tellement petits qu’ils ne sont pas localisables au rayon X et que par conséquent aussi, il est impossible de les extraire. Cela signifie que si on est mort, cela est tant mieux, si l’on n’est pas décédé suite à l’impact, on doit vivre une période plus ou moins longue, potentiellement longue aussi avec des douleurs constantes car évidemment, si on est frappé dans la cage thoracique ou un peu plus bas, on a tous ces fragments dans les organes et la douleur ne passe pas. C’est la raison pour laquelle donc, douleur excessif, maux superflus, ces armes sont interdites.

Ici on ne met plus en balance. Même s’il y avait un avantage militaire à utiliser ces armes, cela ne joue plus parce que ce n’est pas le principe général qui est directement applicable mais l’interdiction qui elle ne connaît pas d’exception et cette interdiction est contenue dans le premier protocole à la convention de 1980 donc celle sur certaines armes classiques.

Il y a l’interdiction des armes à laser aveuglante au protocole IV de 1995 à la même convention de 1980 sur certaines armes classiques. Le sens du terme « classique » n’est pas celui d’arme traditionnelle comme on pourrait peut-être le croire, cela est par opposition à des armes de destruction massive dont cette convention ne traite pas. C’est justement parce qu’il n’y avait pas d’accord sur les armes de destruction massive et notamment l’arme nucléaire que cette question a été mise entre parenthèse dans le protocole de 1977, qu’aucune arme n’a pu être traité dans le protocole et qu’on a repris la question en 1980 mais seulement sur le terrain où des progrès étaient possibles et imaginables, à savoir les armes classiques et non pas les armes de destruction massive.

Ne sont interdit que les armes à laser procurant une cécité qu’elle soit temporaire ou permanente. Mais, un aveuglement n’est pas interdit, c’est-à-dire qu’on peut utiliser y compris des lasers pour aveugler des pilotes sans attaquer leur rétine en d’autres termes en faisant simplement en sorte qu’ils ne puissent plus voir les objectifs militaires pour les bombarder. Également, le protocole ne s’applique qu’à des personnes qui n’utilisent pas des techniques d’amélioration de la vue notamment des jumelles ou d’autres instruments qui permettent de voir plus pas les lunettes évidemment qui permettent uniquement de voir normalement, c’est-à-dire de corriger un déficit. Quelqu’un qui utiliserait des instruments pour améliorer la vue ne serait pas couvert par l’interdiction des armes à laser du protocole et donc pourrait même être attaqué par une arme au laser avec des effets de cécités. En principe, c’est la cécité permanente qui est couverte par ce protocole, mais temporaire également parce que parfois il y a des possibilités de traiter à l’avenir et il est très difficile de faire une distinction entre les deux catégories du moment qu’on a attaqué des parties intérieures de l’œil.

En quoi cette interdiction est-elle intéressante ? Elle l’est uniquement par le fait que le CICR a obtenu cette interdiction dans ce protocole vis-à-vis d’une arme qui n’avait jamais été utilisée sur le champ de bataille. Elle avait été en évolution dans les années 1980, le CICR a pris les devants et l’interdiction est arrivée avant que cette arme ne soit utilisée de manière pratique. Selon le professeur Kolb, et il en est à peu près sûr, c’est le seul exemple dans lequel une arme aura été interdite avant d’avoir été testée sur le terrain ; dans tous les autres cas on commence par développer une arme, on la trouve magnifique, elle apporte quelque chose, on l’utilise, on voit qu’elle produit des effets désastreux et puis à un certain moment on arrive tant bien que mal à l’interdire. Seul exception : les armes à laser.

Les armes chimiques, biologiques et bactériologiques ; il y ici toute une série de texte parce que les armes chimiques et bactériologiques étaient appelées anciennement des armes empoisonnées, cela est une très ancienne interdiction du droit de la guerre. Le professeur Kolb ne mentionnera que les textes les plus important pour ce cours, à savoir le protocole de Genève sur les gaz asphyxiants délétères et asphyxiants de 1925, et puis pour ce qui concerne spécifiquement les armes chimiques, il y a la convention de Paris contre les armes chimiques de 1993, on en a beaucoup parlé d’ailleurs suite aux événements syriens. Pour ce qui concernes les armes biologiques ou bactériologiques, il y a la convention contre les armes biologiques de 1972.

Quelques commentaires sur ces conventions notamment la convention de Paris de 1993 et la convention de 1972 adoptée également à Paris. La première remarque est que les conventions ont ceci de spécifique qu’elles ne relèvent pas du droit des conflits armés, ni l’une ni l’autre ; ni la convention de 1993, ni la convention de 1972. Ce sont des conventions du droit de la paix et elles précisent à chaque fois dans leur premier article qu’elles interdisent la fabrication, le stockage ou l’utilisation des armes visées et qu’elles le font en toute circonstance. C’est donc le champ de l’application de la convention à son article 1§1 pour les deux conventions. Cela signifie donc que nous allons au-delà du droit des conflits armés qui ne se préoccupe que de l’utilisation des armes pendant le conflit armé. Ici, nous sommes déjà dans le droit de la paix dans une obligation de désarmement. Il s’agit donc de traiter de désarmement mais ces traités de désarmement ont un effet aussi en droit des conflits armés parce que l’utilisation est interdite en toute circonstance donc y compris en période de conflit armé et surtout en période de conflit armé car des armes sont quand même utilisées par les États avant tout dans les conflits armés ou ailleurs et en plus tout circonstance signifie également dans n’importe quelle type de conflit armé et d’ailleurs aussi en temps de paix s’il était loisible d’imaginer des cas où l’on peut utiliser des armes chimiques en dehors d’un conflit armé ce qui est possible comme en matière d’insurrection ou en période de troubles intérieurs donc action de police.

Le protocole de Genève de 1925 était en revanche une convention de droit des conflits armés. Il ne s’étendait pas en temps de paix, il ne concernait pas la fabrication et la possession de certaines armes qu’il permettait, il en interdisait seulement l’utilisation. Nous avons donc fait un pas supplémentaire en 1972 et ensuite en 1993 par une interdiction complète et il est donc juste de dire qu’il y a, on le dit souvent en anglais, a ban on chemincal and biolgoical weapons. On pourrait peut être tenter de demander pourquoi diantre en 1925 a-t-on interdit l’utilisation des armes chimiques qu’on appelait des gaz à l’époque, pourquoi a-t-on interdit cela mais on n’a pas interdit la fabrication de ces armes parce que cela peut paraître bien entendu relativement bizarre de dire à quelqu’un qu’il n’a pas le droit de se servir de quelque chose mais qu’il peut le produire et le procéder ; parce que si on ne peut pas l’utiliser, à quoi bon permettre la fabrication et la possession. Mais là c’est évidemment une fois de plus seulement une pensée abstraite et non informée qui pourrait argumenter comme cela car quelle était la raison pour laquelle il était tout à fait cohérent de permettre la fabrication et la possession donc le stockage de ces armes tout en interdisant l’utilisation.

Parce qu’évidemment, l’interdiction est très bien mais on ne peut pas penser tout de même que tous les États la respecteront toujours. Et par conséquent si l’on est attaqué par des armes de ce genre, il serait quand même relativement fâcheux que l’on ait aucune faculté de réponse y compris parce que la faculté de réponse est le déterrent principal pour l’autre de déjà utiliser ses armes chimiques. Pourquoi l’Italie a utilisé ses armes chimiques en Éthiopie mis à part les questions de civilisation : tout simplement parce que les éthiopiens n’avaient pas d’armes chimiques, ils n’avaient pas d’aviation non plus pour aller frapper l’Italie. On peut être certain que s’ils avaient eu des armes chimiques et qu’ils auraient pu amener des gaz sur le territoire italien, Mussolini aurait réfléchi comme Hitler a aussi réfléchi de les utiliser vis-à-vis de l’Angleterre mais il ne l’a pas fait indépendamment des raisons de civilisation d’ailleurs. Voilà donc la raison ; on a fait un pas supplémentaire par la suite parce qu’entre temps, l’arme principale pour la dissuasion est l’arme nucléaire et ce ne sont plus les armes chimiques et les armes biologiques, celles-ci ont donc perdu dans l’importance militaire et on a pu progressivement les mettre de côté.

Progressivement parce que l’arme nucléaire s’étant développé, il y a eu deux classes d’armes de destructions massives : l’arme nucléaire pour les riches pour parler simple dans le premier monde et les armes biologiques et chimiques pour tout le monde mais enfin surtout pour les pauvres parce que c’est plus facile à produire, à stocker et cela coûte moins, il ne faut pas une technologie extraordinaire pour maitriser ce genre d’armes.

Il a été possible mais laborieusement d’interdire ces armes, tout d’abord les armes biologiques et bactériologiques pour la simple raison qu’avec la détente déjà après Staline donc c’est-à-dire avec l’arrivée de Krutchov et la première détente, il a été relativement vite possible de mettre au ban les armes biologiques parce qu’elles sont plus compliquées à manier que les armes chimiques. Du moment que l’on a des armes chimiques, on n’a franchement pas besoin de s’égarer encore dans les méandres des armes biologiques. Il a été plus laborieux d’interdire les armes chimiques. On peut constater qu’il y a vingt ans supplémentaires qui ont dû s’écouler et toute une série d’évènement politiques comme la deuxième grande détente, la chute des murs, l’utilisation des gaz sur les kurdes par Saddam Hussein, donc toute une série de facteurs qui ont accrus considérablement la pression. On peut remarquer toute de même une chose remarque et digne d’être noté selon le professeur Kolb, à savoir que le grand sacrifice en la matière a été fait par les États du tiers monde parce qu’ils ont renoncé eux à leur arme de destruction massive alors que les États du premier monde n’ont évidemment pas renoncé à leur arme de destruction massive qu’est l’arme nucléaire. C’est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles les États du tiers monde nous en veulent beaucoup en matière de désarmement parce qu’il y a un article 6 dans la convention sur la non prolifération des armes nucléaires qui est du donnant – donnant : on acquiert par d’armes nucléaires, les petits, mais en contre partie, cela est écrit dans la convention à l’article 6, les États du premier monde négocient constructivement et de bonne foi un désarmement nucléaire. Les États du tiers monde pensent qu’ils ont été un tout petit peu été couilloné, ils ont renoncé eux mais les autres négocient éternellement mais n’avancent évidemment jamais. Ceci étant dit, dans un monde très incertain, il est difficile de se défaire du rempare y compris nucléaire.

La distinction entre le chimique et le biologique qui comprends également les bactéries donc la guerre bactériologique ; la définition de ces termes notamment ce qu’est une substance chimique dépassent les compétences du professeur Kolb. Cela est très compliqué, on la trouve au début dans les toutes premières dispositions à l’article 2 de la convention contre les armes chimiques. C’est très compliqué, il y a toute une série de termes techniques et plusieurs paragraphes. La distinction fondamentale est celle qui distingue les substances vivantes des substances mortes ou inertes. Les substances vivantes relevant de la biologie et les substances inertes non vivantes relevant de la chimie. Il y a toujours un métabolisme dans les organismes vivants.

Les armes incendiaires sont visées et restreintes dans l’utilisation, attention non pas interdites, dans le protocole III à la convention sur les armes classiques de 1980. Les armes incendiaire est donc des armes qui opèrent par du feu, elles mettent simplement dit à feu l’objectif. Le problème du feu est qu’il se propage de manière forte inattendu et non contrôlable. Ce sont des choses peu contrôlables que le feu. Cela pose donc un problème de dommages collatéraux donc excessif. L’histoire l’atteste parce que des armes à feu ont été non rarement utilisée à vrai dire puisque les anglo-saxons ont une belle tradition de l’utilisation des armes à feu. On parle d’ailleurs beaucoup du feu nucléaire sur les deux villes japonaises mais on oublie de parler de Tokyo. À Tokyo des plaquettes de phosphore ont été utilisée comme d’ailleurs à Dresde d’ailleurs. La destruction de cette ville qui était à peu près aussi massive que les villes attaquées par le feu nucléaire est du au feu traditionnel, au feu au sens direct du terme. Suite à la guerre du Vietnam, on s’en est de nouveau ému et le fruit est donc ce protocole qui contient des limitations lorsque le feu est susceptible de causer des dommages collatéraux excessif et ces dommages collatéraux excessif sont décrit avec un peu plus de détails par rapport au droit général du protocole additionnel de 1977.

Quelles sont les règles fondamentales ? Tout d’abord, un bombardement aérien, la convention distingue par une attaque par l’air et une attaque par terre, une bombardement aérien d’un objectif militaire situé à l’intérieur d’une zone de concentration de civils est interdit. Cela est interdit en tout circonstance selon le texte, on ne met rien en balance. La distinction selon que c’est par air ou par terre est que par air on frappe à une certaine hauteur et par conséquent le risque de propagation du feu est donc considérablement accru, on en a un contrôle bien moindre comme stipulé dans l’article 2§2 du protocole III à la convention de 1980. Dans le paragraphe 3 de la même disposition d’ailleurs, il s’agit du même problème, c’est-à-dire d’attaquer un objectif militaire situé dans une zone de concentration de civiles mais cette fois-ci non pas par l’air mais par d’autres moyens, c’est-à-dire terre-terre, éventuellement mer-terre, dans ce cas, il n’y a pas une interdiction absolue comme dans le cas d’une attaque par l’air mais seulement un devoir de précaution pour éviter au maximum les dommages collatéraux. Il y a d’une certaine façon une reprise des obligations de l’article 57 du protocole additionnel I. Au quatrième paragraphe de l‘article 2, il y a une interdiction d’utiliser de telles armes contre de la couverture végétale, donc des forêts, des arbres. Mais ce qui est magnifique est que cette disposition ajoute sauf si ces forêts servent à couvrir des combattants ou des objectifs militaires ou si d’ailleurs ces arbres sont eux-mêmes un objectif militaire. Le professeur Kolb a toujours trouvé cette disposition comme un exemple magnifique d’une rédaction juridique singulière parce que si on applique les règles générales on arriverait au résultat que l’on pourrait rien attaquer s’il n’y a pas d’objectif militaire comme à l’article 52§2 du protocole additionnel I, et par conséquent cette disposition n’ajoute absolument rien au droit général. Pourquoi diantre un belligérant attaquerait-il une forêt par des armes incendiaires s’il ne s’y situe aucun objectif militaire. Donc, parfois on se donne bonne conscience en écrivant des choses dans des conventions et en donnant l’impression qu’on a fait un effort alors qu’en réalité on n’a fait rien du tout.

Les armes nucléaires sont un chapitre difficile que nous ne traitons pas ici du point de vue du désarmement qui est tout un autre sujet dont il faudrait parler dans le droit de la paix. L’arme nucléaire intéresse le professeur Kolb ici sous l’angle plus restreint du droit des conflits armés. Est-ce que la possession de l’arme nucléaire est interdite par le droit des conflits armés ? La réponse est clairement non, le droit des conflits armés ne se soucie que de l’utilisation de l’arme nucléaire dans le courant d’un conflit armé et des effets que cette utilisation pourrait avoir notamment au regard du principe de distinction. Est-ce qu’allons l’utilisation de l’arme nucléaire est interdite pendant un conflit armé ? La réponse ne peut au fond pas faire de doutes : si on est prêt à estimer que l’arme nucléaire ne forme pas une espèce d’exception au droit des conflits armés mais doit respecter les principes qui sont ceux du droit des conflits armés à l’instar de toutes les autres armes. S’il en est bien ainsi, l’arme nucléaire est manifestement contraire au droit des conflits armés, ne fusse que pour une raison qui est que l’arme nucléaire ne frappe qu’à grande échelle sans aucune forme de distinction. Sont frappés des objectifs militaires et des civiles et non pas seulement les civils présents mais encore des civils de générations futures parce que les séquelles restent et se transmettent génétiquement.

Qui plus est, l’arme nucléaire a aussi un impact sur d’autres règles du droit des conflits armés notamment la question de l’environnement, le type de dommages que l’on inflige à l’environnement est ici d’une nature à dépasser le seuil de l’article 55 mais aussi et on n’y songe pas toujours, le droit de neutralité car l’arme nucléaire et les radiations qu’elle produit n’ont pas la délicatesse de s’arrêter aux frontières de l’État belligérant mais s’étendent au-delà et un belligérant n’a aucun droit à interférer sur le territoire d’un État neutre.

La Cour internationale de justice s’est vue posée la question brutalement et directement par l’Assemblée générale des Nations Unies entre autre consistant à savoir si l’utilisation des armes nucléaires était toujours interdite en droit international. La Cour a répondu dans un avis consultatif de 1996 sur la licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires et elle développe une argumentation.

C’est peut-être l’expression la plus aboutie de la Cour internationale de justice sur une question touchant au DIH étant donné qu’il s’agissait d’une question de DIH fondamentalement et qu’il s’agissait d’un avis consultatif si bien que la Cour avait une question abstraite à la quelle elle avait pu répondre. Qu’est-ce qu’elle nous dit dans cet avis consultatif octoryé à l’Assemblée générale des Nations Unies ?

Il y a deux lignes d’argumentations dans cet avis, l’une principale presque exclusive d’ailleurs et l’autres une petite porte de sortie sur laquelle on peut discuter à longueur de journée et de nuit. La doctrine ne s’est d’ailleurs pas fait faute de se lancer dans une grande élucubration à propos de cet avis de la Cour. La ligne générale d’argumentation de la Cour n’est pas surprenante, elle applique les principes du droit international et notamment les principes du DIH tels que nous les connaissons comme le principe de distinction notamment et elle aboutie à la conclusion que l’arme nucléaire dans son utilisation en tout cas n’est pas compatible avec les principes si bien qu’une utilisation aboutirait à une violation du droit international.

Considérant le fait que les armes nucléaires courantes aujourd’hui ont une force de destruction qui va jusqu’à mille fois ou plus que les armes de Hiroshima et Nagasaki, il est assez difficile d’échapper à cette conclusion. La Cour ajoute d’ailleurs aussi les autres aspects comme l’environnement et la neutralité faisant une analyse très complète de la question. Mais, elle ménage aussi une petite et inquiétante porte de sortie qui se retrouve dans le dispositive à la fameuse lettre e. La substance de cette exception est de dire que la Cour ne sait pas, qu’elle ne peut pas déterminer dans le cadre d’une procédure consultative si l’utilisation de l’arme nucléaire serait dans tous les cas interdites y compris dans le cas où un État utilise l’arme nucléaire dans une circonstance d’extrême nécessité dans laquelle sa survie et en cause.

Il faut noter que la Cour ne dit pas il y a une exception dans le droit positif pour ce cas, elle dit non liquet, qu’elle ne sait pas, elle ne peut pas le déterminer dans le cadre d’une procédure consultative parce qu’elle n’a pas toutes les pièces, ce n’est pas un contentieux où il y a une charge de la preuve. Évidemment, la Cour se trouve dans une situation délicate parce que la dissuasion nucléaire, traditionnellement on disait le système MAD, ce qui veut dire « fou » d’ailleurs en anglais, MAD veut dire ici mutual assured destruction, doctrine de dissuasion nucléaire. Cette doctrine de dissuasion est évidemment basée sur le fait de pouvoir dans certaines circonstances extrêmes utiliser l’arme nucléaire. Car si cela n’était jamais possible, toute la doctrine de dissuasion nucléaire tombe d’un seul coup, en tout cas juridiquement.

La Cour ne s’est pas sentie d’aller aussi loin et probablement elle n’avait pas entièrement tort de ne pas le faire parce qu’on observe tout de même qu’il n’y a pas une règle coutumière générale en fonction de laquelle les États auraient renoncé dans tous les cas à utiliser une arme nucléaire, ne fusse que parce que tous les États possédant des armes nucléaires se sont réservés le droit de les utiliser dans certaines circonstances du type de celles que la Cour évoque. Pour avoir une règle coutumière générale il faut une pratique et une opinion générale et lorsqu’on a un nombre non négligeable d’États et lesquelles en plus avec tout le respecté pour Nauru et pour la cité du Vatican, il y a ici la Russie, les États-Unis, il y a la France, le Royaume-Uni, des États d’une certaine importance ; il est difficile d’ignorer leur opposition à une interdiction complète. Évidemment, le tiers monde est favorable et les résolutions de l’Assemblée générale adopté par majorité vont dans ce sens mais il y a trop d’« objecteurs » pour que la règle puisse s’établir. Ainsi va le raisonnement de la Cour.

On pourrait discuter à longueur de journée pour savoir si la Cour n’a pas illicitement trafiqué du jus ad bellum dans le jus in bello. Pourquoi est-ce que la Cour a t-elle recourue à une catégorie aussi vague sommes toute que cette circonstance de nécessité extrême où la survie de l’État est en cause ? Parce qu’on aurait pu évidemment croire, penser et tenir pour plus utile que la Cour dise qu’il est possible d’utiliser les armes nucléaires par représailles à une attaque nucléaire. Pourquoi la Cour ne dit pas cela ? Bref, si on est attaqué par une arme nucléaire, on peut répondre par une arme nucléaire. N’aurait-ce pas été plus logique plutôt que d’utiliser une formule qui dit que même si la Cour dit qu’elle ne sait, survie en cause, nécessité extrême il est vrai mais quand même tout cela est quand même aussi très subjectif : quand est-on dans une nécessité de survie, il y a des gens un peu psychopathes qui tirent déjà sur des gens suspects lorsqu’ils croisent quelqu’un dans la nuit parce qu’il croit qu’ils vont les attaquer, parfois ces gens s’appellent des policiers aux États-Unis d’Amérique comme l’insinue le professeur Kolb. Pourquoi donc la Cour ne dit pas cela, de réagir par une arme si on est attaqué, si jamais. Pourquoi ne dit-elle pas cela ? Le professeur Kolb nous avouerait franchement qu’il l’aurait préféré pour sa part parce que la seule exception qu’il peut concevoir lui est celle là, la représailles. La dissuasion nucléaire est fondamentalement cela. C’est la raison pour laquelle il y a des sous-marins aussi pour assurer la seconde frappe. Si tout le territoire est anéanti, il pourrait y avoir une raison d’attaquer l’autre. Pour cela il y a des sous-marins et on ne dit pas où ils sont. Donc, si l’adversaire frappe est tout le territoire est éradiqué, le sous-marin qui se trouve quelque part va frapper et aussi détruire son territoire. Donc, c’est très élaboré tout cela.

C’est tout simplement que pour que la Cour puisse ce qu’a proposé le professeur Kolb, seulement représailles à une attaque nucléaire, il aurait fallu que les États qui possèdent des armes nucléaires aient véhiculés ce genre de concept, hors, ils ne l’ont jamais fait. Toute une série d’État, tout le bloc occidental qui possède des armes nucléaires n’a jamais accepté de limiter la faculté d’utiliser l‘arme nucléaire seulement à des représailles nucléaires. Ils ont toujours utilisé un vocabulaire plus ambiguë et par conséquent la Cour ne peut pas utiliser ce vocabulaire là puisqu’il ne correspond pas à l’opinion juridique que ces États possesseurs de l’arme nucléaire ont eux même véhiculer.

Il faut remarquer que du moment peut être qu’il est possible d’utiliser une arme nucléaire dans le cas de cette nécessité extrême, quand la survie de l’État est donc en cause, cela signifie qu’on peut le cas échéant détruire toute la terre pour sauver son État. Le professeur Kolb aimerait bien savoir ce que cela aurait donné si depuis l’ancienne Babylone mais on peut remonter à plus loin si on trouvait encore des États digne de ce nom avant chacun des États avait possédé une arme nucléaire et avait peut-être pu l’utiliser pour survivre. L’État est une abstraction au fond, c’est une collectivité publique sur un territoire, les États passent. Même la Suisse n’est pas le même État en 1848 qu’avant, d’ailleurs la Suisse était une pluralité d’État puis devenant un État fédéral. Donc, les organisations politiques changent. Si chacun avait pu protéger sa forme actuelle contre la disparition en utilisant le cas échéant l’arme nucléaire, enfin surtout, évidemment il est attaqué ou si cette fin de l’État est du à des causes extérieures, s’il y avait pu utiliser l’arme nucléaire, on ne serait franchement plus là depuis fort longtemps. En voici la situation juridique et on ne pouvait pas penser qu’en matière d’arme nucléaire qui est une question si hautement politique à travers toute la doctrine de dissuasion on puisse arriver à une solution juridique propre et nette. Après tout, les anciens avaient déjà la sagesse de dire de maximis non curat preator. Les choses suprêmes, les choses très importantes échappent quelque par à l’emprise du droit. Quand il s’agit de vie ou de mort, le droit est toujours à une certaine distance. Si on a décidé de le suicider, le droit est loin de vous, à ce moment-là il y a d’autres problèmes qui vous saisissent directement.

Il a été argumenté en marge de l’avis de la Cour, la Cour n’a pas repris cela assez sagement d’ailleurs, qu’on ne pouvait de toute manière pas dire que toute utilisation d’armes nucléaires serait interdite parce que, a t-on avancé comme le Royaume-Uni par exemple dans les plaidoiries à la Cour, présentation orale à la Cour pour être plus précis puisqu’il n’y a pas de plaidoirie dans une procédure consultative, le Royaume-Uni a donc présenté entre autre l’argument selon lequel il y a certaines toutes petites charges nucléaires, de toutes petites bombelettes nucléaires qui ne contreviennent pas lorsqu’on les utilise nécessairement au principe du DIH. On peut élaborer certaines hypothèses en effet : on peut dire qu’il y a un navire de guerre adverse en pleine aussi naviguant quelque part à des centaines de kilomètres de tout État, de toute plage, de toute île, et il y a un avion qui bombarde ce navire avec un missile qui contient une toute petite charge nucléaire. Il y aura une petite radiation mais en haute mer et par conséquent on ne pourra pas dire que le principe de distinction sera violé. On peut évidemment faire des exercices de ce genre même si on attaque des sites dans le désert notamment.

Ce qu’on peut dire à ce propos est qu’évidemment cela est imaginable, on peut faire des jeux dans des bac à sable et élaborer des hypothèses diverses de ce genre ou des charges nucléaires pourraient être utilisée sans contrevenir aux principes du DIH. Sauf que militairement, tout cela ne fait évidemment pas de sens aujourd’hui parce que personne n’attaque avec la technologie nucléaire et ce qu’elle implique même à petite charge à un navire de guerre, il suffit de lui lancer dessus quelques beaux missiles traditionnels et il coule, on ne va pas s’amuser à utiliser une arme de maniement difficile et dont le prix est encore nettement supérieur aux armes traditionnelles. C’est donc possible mais ce sont des jeux de l’esprit à vrai dire et puis des vraies armes nucléaires qui servent à la dissuasion, celle que l’on connaît, ce ne sont pas des bombelettes.

Autres moyens et méthodes de guerre interdits (exemples)

Les deux aspects faciles sont les suivants. C’est tout d’abord l’interdiction du refus de quartier, ce qui est un vocabulaire typiquement militaire – refusal of quarter. Cette interdiction se trouve à l’article 23.d du règlement de La Haye et à l’article 40 du protocole additionnel I. Il s’agit de l’annonce ou alors de la menace voire de l’exécution plus tard du refus d’une reddition adverse. Donc, ce que l’on dit à l’adversaire est qu’on ne ferra pas de prisonniers, ceux qui se rendent seront passé aux armes. Lorsqu’on exécute ce genre d’annonce, on contrevient au droit des prisonniers de guerre, lorsqu’on ne fait que l’annoncer, on est dans le domaine de l’interdiction qui est le refus de quartier. On interdit ce genre d’annonce parce qu’on considère que c’est une méthode de guerre illicite, par cela qu’elle vise à semer la terreur chez l’adversaire. Pour le droit des prisonniers de guerre qu’on n’a pas le droit de passer aux armes, cela est relative à la convention de Genève III.

Il y a également une interdiction d’enrôlement forcé de ressortissants de la partie adverse, mis à part qu’il y a aussi l’interdiction d’enrôler des enfants, de la partie adverse, c’est également une méthode de guerre interdite. On peut avoir des traitres qui s’enrôle chez nous, des traitres du point de vue de l’autre partie mais des collaborateurs de notre point de vue, c’est uniquement l’enrôlement forcé qui est interdit notamment dans les territoires occupés. Il y a cette règle déjà à l’article 23.h du règlement de La Haye de 1907.

Parmi les aspects qui méritent plus d’explication, il y a d’abord la perfidie et les ruses de guerre. Cela est compliqué du point de vue juridique. Et ensuite, il y a les représailles qui est important du point de vue pratique mais pas aussi compliqué du point de vue juridique.

La perfidie était anciennement interdite de manière beaucoup plus large qu’aujourd’hui parce qu’elle était liée à l’honneur militaire et elle n’était pas codifiée spécifiquement comme elle l’est de nos jours, mais on apprenait les règles du combat loyal dans les écoles militaires. Au Moyen Âge, la chevalerie européenne avait imposée des règles très généreuses, donc les grands combattants étaient généreux et les petits combattants, les mercenaires et autres que l’on ramenait par ci et par là pouvait être extrêmement brutaux, mais alors les chevaliers n’étaient pas compatibles avec leur honneur. Au XIXème siècle encore, entre États civilisés européens, on avait ce genre de formation dans les académies militaires.

Aujourd’hui, la perfidie est réglementée de manière beaucoup plus restreinte parce qu’au XXème siècle il reste relativement peu de l’idée d’honneur militaire entre États qui se détestent royalement. On trouve des règlements épars à l’article 23.b et 23.f du règlement de La Haye de 1907 ainsi que dans des dispositions éparses des conventions de Genève comme par exemple à l’article 53 de la première convention de Genève mais concernant l’emblème de la Croix Rouge. Et puis le règlement vraiment important sur la perfidie est dans le protocole additionnel I aux articles 37 à 38. L’article 37 est la disposition clef, les article 38 et 39 sont des dispositions particulières, des cas particuliers de perfide réglementé spécialement.

De quoi s’agit-il lorsque le juriste parle de perfidie ? Il s’agit comme l’affirme l’article 37 du protocole de faire des actes qui sont destinés à tromper la bonne foi de l’adversaire sur une question où des obligations de DIH sont en cause. On fait croire à quelqu’un qu’il est dans une situation où il doit accorder certains droits à l’adversaire voire où il a certaines obligations vis-à-vis de l’adversaire en matière de DIH et on utilise ces obligations en matière de DIH à des fins hostiles. L’exemple le plus simple auquel on peut songer et qui nous met de plein pied dans la situation est de feindre des blessures pour être secouru en se disant que lorsque l’on va venir être collecté, on va avoir une occasion de tirer sur eux de près en les tuant, beaucoup plus que si l’on doit essayer de viser dans le vague du terrain. Donc, on feint une blessure, on vient pour être soigné, et on tire : donc c’est un piège. La perfidie trompe toujours sur le droit, sur les protections octroyées par le DIH. Laquelle était une obligation dans l’exemple précédent est l’obligation de secourir les blessés et les malades telle qu’elle se trouve dans la convention de Genève I. On utilise l’obligation de l’adversaire à des fins hostiles.

On comprend aussi dès lors pourquoi la perfidie doit être interdite. Car si on n’interdit pas la perfidie et que l’on permet comme méthode de guerre que l’adversaire abuse du DIH, cela revient à saper le fondement même de l’application du DIH en période de conflit armé. Si un belligérant doit se dire que derrière chaque acte qu’il observe et chaque obligation de DIH qu’il serait en principe tenu de mettre en œuvre se cache pour lui un piège, il n’octroiera plus les protections.

On le voit très bien dans des exemples banals de circulation routière. Lorsque l’on rapporte que dans certaines régions, des briguant font des pièges, c’est-à-dire qu’ils simule un accident de voiture, ils mettent quelqu’un par terre avec de la sauce tomate, et puis lorsqu’on arrive avec notre voiture en rase campagne et que l’on sort pour soit disant aller secourir le blessé, c’est une guet-apens et on nous vole tout soit même on nous tue. Le résultat de cela est évidemment que les personnes après ne s’arrêtent plus parce que si elles arrivent sur un lieu où elles voient quelqu’un par terre, elles ne savent pas si c’est un vrai blessé ou un guet-apens et elles préfèreront à chaque fois s’abstenir avec le résultat à chaque fois que la personne, si elle est vraiment blessée par simplement décéder sur place. Si on ne souhaite pas cela, il faut évidemment réprimer ce genre d’acte et ce genre d’abus vis-à-vis du DIH.

Pour être plus précis, on remarquera que la perfidie au sens de l’article 37, donc disposition principale sur la perfidie est plus restreinte que celle qu’on aurait pu souhaiter au regard de ce qui a été dit. Les abus de DIH sont dangereux pour le DIH, on aurait pu penser que toute abus de DIH doit être réprimé. Mais si on regarde à l’article 37, le créneau dans lequel ces abus sont interdits au titre de la perfidie est restreint. Pourquoi ? D’abord, la première phrase le dit et le dit très clairement, il est interdit de tuer, blesser ou capturer un adversaire en recourant à la perfidie. On voit donc que la perfidie au sens de l’article 37 est un abus des obligations du DIH à charge de l’adversaire avec le but de tuer, de blesser ou de capturer, c’est-à-dire de s’en prendre à l’intégrité physique de l’adversaire. SI on utilise des tromperies qui n’ont pas pas pour but de s’en prendre à l’intégrité physique de l’adversaire, on n’est pas dans le cadre de la perfidie à l’article 37. On voit que par rapport au XIXème siècle par exemple même si on ne connaît pas l’ancien droit et l’ancien honneur militaire, c’est un recule considérable. On permet quand même beaucoup, on protège quand même un cœur de règles, celles qui vont à l’essentiel, à l’intégrité physique contre des manipulations du genre ici désignées.

Le professeur Kolb ajoute que n’est perfide qu’un acte qui à cette intention hostile à de tuer, blesser et capturer, et que par conséquent, à contrario, un acte de tromperie qui n’est pas à fin hostile tel que nous l’avons défini, ne peut pas constituer une perfidie comme par exemple de feindre des blessures, on n’est pas blessé mais cette fois ci non pas pour tirer sur l’adversaire lorsqu’il va se débusquer mais parce qu’on est trop lâche pour combattre et que l’on se dit que si l’on feint des blessures, ils vont venir nous chercher et nous serons sorti de l’enfer. C’est une tromperie assurément amis pas une perfidie puisque le but de l’acte n’est pas de tuer, blesser, capturer un adversaire, c’est plutôt de sortir de l’enfer des combats. Alors peut être que cela sera considéré comme une désertion par l’État national mais cela de toute manière concerne le droit interne et en tout cas pas le DIH.

Étant donné donc que la perfidie est ainsi étroitement définie dans l’article 37, on voit d’ailleurs les exemples aux lettres a, b, c et d, il a fallu réglementer spécialement certains autres cas aux articles 38 et 39 parce que dans certains cas les manipulations doivent être interdites en amont. C’est-à-dire que même si elles ne visent pas à tuer, à blesser ou à capturer, parce que le dommage qu’elle peuvent faire à l’application du DIH est quand même trop significative pour qu’on les passe sous silence, et c’est là la raison pour laquelle 38 et 39 ont été insérés dans le protocole. La différence est que dans ces cas particuliers de perfidie, ce qui tombe fondamentalement et ce but tuer blesser ou capturer, ce n’est pas nécessaire ici ; il suffit de faire l’acte de tromperie en tant que tel, c’est lui-même qui est interdit quelque soit par ailleurs ce but

Emblèmes protecteurs reconnus de la Croix Rouge.

Quels sont ces cas particuliers aux articles 38 et 39 ? Tout d’abord, 38 concerne les emblèmes protecteurs reconnus. Donc, la croix rouge ou le croissant rouge voir le cristal ou le diamant rouge, protocole additionnel III de 2005 aux conventions de Genève. Si on abuse de ces signaux là, on créé un dommage considérable parce que l’adversaire aura à chaque fois une raison de douter que la voiture avec le signe croix rouge soit vraiment une voiture Croix Rouge et par conséquent il hésitera à la laisser passer. S’il y a des blessés et des malades dedans dont la survie dépend d’un acheminement rapide, ils vont tout simplement décéder. Dans tous les cas la voiture ne pourra pas passer à cause de suspicion. C’est la raison pour laquelle ces emblèmes sont particulièrement sacrés et indépendamment du fait de chercher à tuer quelqu’un, il faut interdire. Si on utilise une voiture à l’emblème de la Croix Rouge pour transporter des armes ou du matériel de guerre, c’est là le cas typique, on ne vise pas à tuer, à blesser ou à capturer quelqu’un, on transporte simplement des armes. Après, les armes, quand elles sont rendues utilisés auront certain effet mais on transporte simplement des armes. Ce ne serait donc pas un perfidie 37 mais évidemment que de tels cas doivent être interdits et c’est là donc l’objet de l’article 38.

L’article 39 concerne ensuite d’autres emblèmes qui ne sont pas les emblèmes protecteurs du DIH mais des signes de nationalité, de tiers puissance. Il s’agit tout d’abord de protéger les États neutres contre le danger d’être entrainé dans le conflit par l’abus de leur drapeau ou insigne. Ensuite, il y a l’ancienne question toujours controversé dans le passé sur l’utilisation des uniformes et signes de la partie adverse, deuxième paragraphe de l‘article 39 : il est interdit d’utiliser des uniformes ennemis au moment de l‘attaque ou pour dissimuler ou favoriser des opérations militaires. Cette règle reprend d’ailleurs pour la guerre en générale une ancienne règle coutumière du droit de la mer pour les conflits armés évidemment. Il était accepté depuis un certain temps déjà que des navires pouvaient utiliser des faux pavillons y compris des pavillons de l’adversaire pour se couvrir. Et il était également admis qu’au moment que de passer à l’attaque devait hisser ses vraies couleurs, c’est-à-dire le pavillon de l’État auquel il ressortait autrement il commettait une perfidie. Donc on peut naviguer sur la haute mer avec le drapeau de son ennemi pour se couvrir, mais au moment où l’on passe à l’opération militaire, il fallait hisser les vraies couleurs pour ne pas commettre une perfide et cette règle a été reprise ici vis-à-vis des uniformes adverses. C’est une règle nouvelle du protocole, lors de la Deuxième guerre mondiale la question était encore très controversée et la jurisprudence de Nuremberg va encore dans tous les sens, parfois elle dit que c’est interdit et parfois elle dit que ce n’est pas interdit. Ici nous avons évoluer avec une réglementation dans le protocole.

Les ruses de guerre sont permises, elles ne constituent justement pas une perfidie et un belligérant peu y recourir autant qu’il souhaite. Il y a même des cultures anciennes comme la Chine où des penseurs éminents ont présenté l’art de guerre suprême comme l’art de la supercherie. Si on peut gagner une guerre par la tromperie et la ruse sans effusion de sang, on est suprêmement intelligent et on y invitait donc. Ce n’est pas la perfidie mais la ruse. Et ce n’est pas faux que de penser que la ruse parfois permet d’arriver à des résultats avec beaucoup moins de destruction.

Alors qu’est-ce que c’est qu’une ruse de guerre qui n’est pas interdite donc et qu’est-ce qui la distingue de la perfidie ? En termes très simples et cela ressort du deuxième paragraphe de l‘article 37, la tromperie en matière de ruse de guerre porte sur un fait et non pas sur une obligation juridique en vertu du DIH. On trompe l’adversaire sur une situation de fait. On ne doit pas à son adversaire, dans un conflit armé, une bonne foi sur des questions de fait, on n’est pas obligé de toujours la vérité sur le fait.

Alors quelles sont de telles ruses de guerre ? Cela commence déjà par des mesures très simples. Si on va marcher vers Saint Maurice – Martigny, on verra qu’il y a toute une série de bunkers militaires camouflés, on a fait en sorte à que cela ressemble à de la nature avec de la couverture végétale et c’est un bunker militaire. Il y en a un exactement sur le genou du Rhône de Martigny vers Branson, il y en a un qui est très typique qu’on ne voit vraiment que quand on est à côté. Cela est une ruse, on masque ce genre de chose parfaitement licite, on ne trompe sur aucune règle de DIH, on masque simplement le truc pour qu’on ne puisse pas le détruire aussi facilement. Il y a des exemples historiques très connus comme le Cheval de Troie, on fait un don et dans le ventre mou on fait entrer des combattants et ils sont dans l’enceinte de la ville, c’est une ruse de guerre. Après, il y a toute une série d’autres ruses historiquement connues. Il y a par exemple avant le débarquement des Alliés en 1944, on a voulu faire croire à l’adversaire à l’adversaire que le débarquement serait dans le Pas-de-Calais et on a construit toute une série de positions factices du côté britannique en faisant croire aux allemands aussi que la date du débarquement serait une autre par de fausses transmission radios qu’on savait que les allemands capteraient pour les tromper sur la réalité du débarquement qui serait plus au sud en Normandie et sur la date. C’est une ruse de guerre, elle est parfaitement licite. Les yougoslaves ou pour être plus précis les serbes, lors de l’attaque dans le contexte du Kosovo en 1999, ils ont utilisé toute une série de positions voire aussi d’installations comme des chars par exemple en caoutchoucs, c’est-à-dire, si l’on peut passer l’expression un peu vulgaire du professeur Kolb, toute une série de « poupées gonflables ». Les alliés ont bombardé ces soi-disant chars ou positions et ils ont bombardés du caoutchouc. Le matériel militaire réel était caché de manière à éviter la aussi que ce matériel militaire puisse être détruit tout en engageant l’adversaire à des bombardements inutiles et en le tenant occupé là où il ne fait pas de mal. On peut simuler des mouvements de troupes dans une certaine direction alors qu’on veut attaquer ailleurs, on peut profiter du brouillard, on peut faire des embuscades, on peut changer des plaques de direction, dans le film de Louis de Funès, La grande vadrouille, on tourne Marseillais – Paris et puis les allemands vont évidemment dans la mauvaise direction. On peut imaginer un nombre de ruses de guerre tout à fait interminables, le commentaire du protocole additionnel à l’artiche 37§2 en donne toute une série d’exemples. Il s’agit de tromperie sur une question de fait et celle là est permise dans le conflit armé.

Voyons maintenant quelques exemples pour être sûr de saisir. Mettons que là aussi Louis de Funès avec Bourville, ils trouvent des uniformes des allemands, ils mettent ces uniformes et ils s’enfuient, c’est donc pour couvrir une fuite. Ce n’est pas pour tuer, blesser ou capturer, donc ce n’est pas de la perfidie comme entendu à l’article 37. Avec des signes de nationalité nous sommes dans le 39§2, on se couvre de l’uniforme d’un État ennemi. Cela ne sert pas à attaquer, à dissimuler ou protéger ou entraver des opérations militaires, nous sommes complétement en dehors d’une opération militaire, les individus veulent simplement s’enfuir. Si l’on feint des blessures pour être collecté et être transporter dans le camp adverse où l’on espère pouvoir espionner et transmettre des informations par un système de transmission. Ce n’est pas l’article 37 et ce n’est pas une hypothèse 38 et 39. L’acte vise à espionner et non pas à tuer, blesser ou capturer un adversaire. Un autre exemple est d’avoir une voiture de la Croix Rouge avec les emblèmes de la croix rouge. On enlève les emblèmes croix rouge et on transporte des armes dans la voiture. Ce n’est en tout cas pas 37 parce qu’il ne s’agit pas de tuer, blesser ou capturer mais question maintenant 38, donc pas de perfidie 38 parce qu’on n’abuse pas de l’emblème, on l’enlève lorsqu’on transporte des armes donc on ne « navigue pas » on the faulse pretences, on annonce la couleur, lorsqu’il n’y a pas l’emblème on utilise la voiture à d’autres fins, il n’y a pas l’emblème dessus, soit on l’enlève ou le recouvre et on le remet lorsqu’on transporte des blessés : cela est licite. Évidemment, si on laisse l’emblème pendant que l’on transporte les armes, on est dans un cas 38. Avec ces trois exemples, chaque cas était négatif, cela est pour montrer que les hypothèses de perfidie sont quand même assez circonscrites dans le droit de la guerre moderne.

Les représailles

Il y a en la matière des représailles armées certaines analogies avec le droit de la paix avec les contre mesures que nous avons analysé dans le cadre du cour de droit international public II avec le cas de la responsabilité de l’État mais il y a aussi des différences entre les représailles en temps de pais qui’ s’appellent des contre mesures dans le droit moderne et les représailles du droit de la guerre ou du droit des conflits armés, la différence la plus évidente est que les contre mesures en temps de paix doivent être pacifiques par principe, les représailles armées sont interdites en temps de paix, en temps de guerre, elles ne le sont évidemment pas. Quand on est dans un conflit armé, l’utilisation de la force par principe n’est pas interdite et par conséquent les représailles aussi peuvent recourir à de la force ;

Ce qui fait qu’il s’agisse de représailles c’est qu’on utilise la violence à l’encontre d’une règle du droit des conflits armés. Si on utilise simplement de la violence, on est dans une violence de belligérance. Si on utilise la violence à l’encontre d’une règle du droit des conflits armés, on attaque une installation ou un objet qui serait protégé par une règle de DIH, alors on ne peut justifier cela que juridiquement qu’en recourant à l’idée de représailles.

Comment ces représailles sont réglementées aujourd’hui ?

Un mot sur le passé. Jusqu’à la fin de la Deuxième guerre mondiale, les représailles avaient un champ d’application beaucoup plus vaste tant dans le temps de paix qu’en période de conflit armé. Depuis lors, nous avons été en chemin pour restreindre le domaine des représailles armées acceptables en période de conflit armé. Un grand débat s’est allumé sur cette question lors de la conférence de Genève dans les années 1970 à l’époque de l’adoption des protocoles. Il s’est avéré à cette occasion, et il ne s’est pas démenti depuis qu’il y a deux grands camps dans les relations internationales parmi les États donc : les uns favorables à un domaine résiduel de représailles, c’est-à-dire certains États qui ne veulent pas que les représailles soient généralement interdites, et un grand nombre d’États qui veulent aller toujours plus de l’avant vers une réduction du domaine des représailles et idéalement une mise au banc complète de cette pratique.

Les arguments des uns et des autres sont multiplies. Le professeur Kolb les résume en allant à l’essentiel. Les arguments d’une série d’États occidentaux comme par exemple le Royaume-Uni favorable à un maintient non pas de représailles très larges, très hardies, mais d’un maintient tout de même d’une faculté de répondre à une violation du droit des conflits armés par une autre violation du droit des conflits armés de manière à rééquilibrer la situation et à donner à l’État violateur du droit une incitation à revenir à son respect, ces États là argumentent surtout avec la considération suivante lorsqu’on est dans un conflit armé, et que vulgairement dit, on se tape dessus, il n’y a plus aucun autre recours qui puisse établir établir ou rétablir le respect du droit que de s’opposer parfois aux violateurs du droit par la violence. Moyen ultime de sanctions des conflits armés. Si ce moyen était totalement interdit, cela signifierait que l’État subissant une violation du droit des conflits armés ne pourrait pas y répondre adéquatement et devrait donc la souffrir en laissant tout l’avantage au violateur.

Les alternatives auxquelles on pourrait penser en temps de paix sont illusoire en temps de conflit armé. On peut prendre des sanctions économiques et autres, on en verra les effets sur du long moyen et long termes, mais lorsqu’on est attaqué par des armes chimiques on ne va attendre trois ou quatre and pour voir si jamais, et en plus et en annexe, ces États vont dire que la peur des représailles est un frein important pour les États qui pourraient être tenté de transgresser le droit. L’histoire l’atteste, pourquoi donc certains États comme l’Italie ont utilisé les gaz asphyxiants en Afrique, parce qu’ils ne craignaient pas la représailles. De l’autre côté de la barre, les États du tiers-monde notamment qui n’aiment plus être appelé ainsi mais en 1977 on les appelait de cette manière là. Ces États, la grande masse d’États par conséquent, argumentait contre les représailles. Il s’agit d’une modalité barbare qui frappe des innocents parce qu’on subie une violation et ensuite on fait subir une autre violation à des personnes qui par hypothèse ne l’on pas commises. Si on subit un bombardement et des civils trinquent parce que le bombardement n’a pas été fait selon les règles de l’art et maintenant on commence également à bombarder de manière plus libérale, ce sont d’autres civils qui vont trinquer et par conséquent des innocents de ce point de vue là. On dit aussi que les représailles sont un moyen de violence qui risque de faire s’effondrer tout le droit des conflits armés parce que c’est une justification de violation du droit. À la limite, cela est toujours ça, on prend la liberté de violer une règle, juridiquement, c’est quand même relativement délicat de donner à tout un chacun, pas à un tribunal, pas à un organe public mais au sujet lui-même intéressé dans son auto-interprétation, dans psychose lors de la guerre, un moyen de dire qu’on s’affranchie de telle ou telle règle parce qu’on répond à une violation de l’autre partie. N’y a t-il pas toujours des violations du droit des conflits armés, dès lors, si on pouvait toujours y répondre par la représailles, qu’est-ce qu’il resterait du droit des conflits armés ? Le bon exemple est avec la Première guerre mondiale et la guerre sous-marine, tout le droit des conflits armés maritime à sombré littéralement.

Voilà donc quelques arguments de la part des États hostiles. On voit donc que les deux positions ne sont pas complétement inconciliable mais elles sont nettement différentes. Dès lors, il était impossible en 1977 et depuis lors d’aboutir à un compromis parfait. On peut aboutir à un compromis parfait qui au fond n’est même pas un compromis à proprement parlé mais une solution mutuellement agrée lors qu’on est d’accord. Lorsqu’on n’est pas d’accord, on doit chercher des points de convergences mais ceci ne sont que partiel. C’est bien là ce qu’on dans le régime du droit des conflits armés actuellement, dans la réglementation des conventions de Genève, dans la réglementation du protocole additionnel et dans le droit international coutumier.

Qu’y a t-il donc du point de vue positif ? Il y a en la matière une bipartition tout de même encore assez nette entre le droit de Genève et le droit de La Haye. Peut être la seule matière du DIH où la différenciation n’est pas seulement descriptive mais a aussi un aspect normatif est celle des représailles car dans le droit dit de Genève, c’est-à-dire la protection des personnes, les représailles ont été entièrement prohibées, en tout cas à partir du protocole de 1977. Dans les conventions de Genève de 1949 qui ne concernent donc pas la conduite des hostilités mais seulement la protection des personnes hors de combat, on avait déjà dans chacune des conventions une clause qui met hors la loi les représailles vis-à-vis des personnes protégées par chacune de ces conventions : les blessés, les malades militaires, les prisonniers de guerre et les civils.

Il s’agit de l’article 46 de la première de l’article 47 de la seconde pour les puristes de la langue de la deuxième, de l’article 13§3 de la troisième et de l’article 33§3 de la quatrième (dans le français classique, « second » signifie qu’il n’y a pas de troisième. Si on dit « Seconde guerre mondiale », il y a quelque part le vœu qu’il n’y en ait pas de troisième, on doit dire deuxième s’il y a un troisième. Dans de vieilles grammaires française, on le trouve expliqué). Voilà donc pour les personnes hors de combat.

Il y a ensuite une règle très importante, nouvelle quant à elle combattu et pourvu aujourd’hui encore de certaines déclarations interprétatives voire de réserves. Il faudrait voir exactement de quoi il en retourne par une interprétation attentive. Il y a cette disposition dans le protocole additionnel, seulement le premier, il n’y a rien dans le deuxième pour les conflits armés non internationaux. Évidemment, article 51§6 : disposition brève, nette et claire mais ô combien importante dans sa portée : « sont interdites les attaques dirigées à titre de représailles contre la population civile ou des personnes civiles ». On appréciera donc que cette règle n’est pas identique à celle contenue dans l’article 33 de la Convention de Genève IV puisque celle là de la convention IV concernait les civiles dans un contexte hors de combat, et la règle précédemment cité concerne les civils pendant les hostilités notamment les bombardements.

La règle a une portée significative car elle signifie au fond que vis-à-vis des civils même dans la conduite des hostilités même dans les bombardements, on ne peut pas arguer d’une violation du droit de l’autre partie à son encontre ou de l’un de ses alliés afin de prendre des libertés à cet égard. Ce qui signifie d’ailleurs que pratiquement parlant, si on y réfléchi, que des bombardements tels que Dresde, Leipzig et d’autres villes allemandes ne seraient plus licites aujourd’hui à titre de représailles et on ne pourrait pas dire que les nazis ont commencés avec des bombardements de terreur, ce qui est un fait, et nous y répondons maintenant par des bombardements que l’on ne va pas appeler de terreur parce qu’on est sympathique et personne ne se qualifie de terroriste mais qui sont quand même cela à la base.

On saisi donc qu’il n’était pas si évident que cela d’adopter cette règle et qu’elle a fait grincer des dents. Est-elle de droit coutumier ? La question n’est pas entièrement apurée. Selon la jurisprudence de la Commission Érythrée – Éthiopie, « oui », selon l’étude du CICR également. Mais certains continuent à avoir une position un tout petit peu plus ambigu en la matière. Prenons cette règle ne tout cas. Le professeur Kolb pense qu’elle est de droit coutumier et elle est évidemment une règle conventionnelle qui lie les parties ayant ratifiés ou accédés au protocole.

D’anciens cours réverbèrent peut-être lointainement lobe du cerveau, à savoir l’article 160§5 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. La violation substantielle d’un traité qui peut donner lieu normalement à la suspension voire à la terminaison d’un traité de la partie lésée de la part de la partie lésée ne peut pas aboutir à une telle suspension ou a une telle terminaisons lorsqu’il s’agit d’un traité de caractère humanitaire. Bien entendu, les conventions dont nous discourons ici sont exactement de cette nature, par conséquent, il ne serait pas possible de suspendre à cause d’une violation la convention III de Genève sur les prisonniers de guerre et dire que puisque certains de nos prisonniers de guerre ont été mal traité, on prend la liberté en représailles d’en traiter mal également certains de l’autre partie ne s’écartant des préceptes de la convention III. Il n’y a rien d’autre qu’une réaffirmation de la règle selon laquelle des représailles ici ne sont pas licites, puisqu’il ne s’agit pas de réciprocité on ne vise pas la réciprocité dans ces cas mais la protection absolue de certaines personnes contre les maux de la guerre. On ne voit pas aujourd’hui pourquoi il faudrait dire que certains civils ont péris parce que le droit a été violé alors on peut en tuer d’autres en violant également le droit en espérant que de cette manière on va rééquilibrer la situation du genre Apocalyspe Now.

Dans le droit de La Haye, il n’y a pas une interdiction générale des représailles. Il n’y a que certaines interdictions ponctuelles. Par conséquent, il reste un domaine d’application des représailles dans le droit des conflits armés modernes. Le domaine dans lequel cette capacité de représailles est la plus importante dans le droit de La Haye est celui du droit des armes. Et d’ailleurs, quelle arme meilleure que l’arme atomique a toujours servie d’épouvantaille, de dissuasion ou finalement c’est surtout le cas de représailles qui était visé : si on subi une attaque par arme atomique, on se réserve de contre attaquer par une bombe atomique ; il faut avouer que la bombe atomique est tout de même quelque chose. Par conséquent, pour les armes de moindre entité, s’applique le même principe sauf si certaines conventions l’interdisent comme la convention sur les armes chimiques en tout cas pour ceux qui sont partie et heureusement ils sont nombreux.

Il faut donc regarder au cas par cas mais on n’a pas d’interdiction générale des représailles dans ce domaine, il n’y en a pas non plus dans le droit de Genève, il n’y a pas une règle générale dans le droit de Genève mais avec les dispositions mentionnées ici, on arrive à une interdiction générale des représailles pas à travers un règle mais à travers la conjonction de chaque règle : une dans chacune des conventions de Genève pour les personnes protégées, et puis une dans le protocole pour les civils en dehors d’une situation de contrôle par la partie adverse. Cela nous donne une protection générale dans la sommes.

Si une représailles reste licite, c’est-à-dire dans le droit de La Haye, il y a certaines règles sur sa mise en œuvre. Ces règles sont précisées dans l’étude du droit coutumier du CICR. Les conditions les plus importantes pour l’exercice des représailles sont les suivantes.

La première condition est que la représailles doit être l’ultime moyen, le moyen de l’ultime ressors – les représailles sont de l’ultima ratio. À cet égard et de manière annexe à cette règle, il faut faire précéder les représailles par une sommation sauf s’il n’y a pas matériellement le temps de le faire au vu du dommage qu’on en encourt autrement la sommation est nécessaire. Comme dans le droit de la paix puisque l’ordre juridique ne permet pas d’allégrement se libérer de ces injonctions, la représailles est un pur droit de nécessité et tant que l’autre partie n’a pas eu l’occasion de remédier le tort, il n’y a pas de nécessité de recourir aux représailles. On pourrait penser que cette règle est un tout petit peu rechercher, pourquoi donner encore du temps à l’autre partie, à la « méchante autre partie qui me frappe de manière illicite », et cela évidemment révèle souvent la psychologie dans laquelle nous sommes prisonniers, c’est-à-dire la faute est toujours de l’autre et pas la notre.

Il arrive plus d’une fois que l’État belligérant adverse ne sait pas qu’une règle a été violée parce que des autres n’ont pas été donné dans ce sens. Pas toujours évidemment mais il arrive que des commandants, des soldats, dans cette instant nerveusement très extraordinaire du conflit armé, peuvent commettre des violations. Dire à l’autre partie que certaines choses se sont passés, demander à ce qu’elle y mette un terme est lui donner parfois la possibilité de remettre de l’ordre dans ses propres écuries.

Si on adopte des représailles en fin de compte, elles doivent être proportionnées. Ce que ça signifie est relativement complexe, cette question n’est pas différente en matière de droit de la guerre qu’elle ne l’est en temps de paix à travers les contre-mesures. L’aspect intuitif de la règle est qu’on ne saurait régir à une petite violation avec qu’une grande liberté prise par rapport aux règles. Des exemples, on peut parfaitement en trouver, quelques mauvais traitement des prisonniers de guerres parce que ceci ont du marcher dans une position inconfortable pendant quelques heures dans le désert sous le soleil, un transfère de prisonniers de guerre pas tout à fait compatible avec les conditions de la convention de Genève ou alors la carte de capture du prisonnier de guerre, article 70, qui serait remplie avec retard par rapport au délais qui est énoncé dans la convention, cela ne nous donne évidemment pas le droit de réagir en lançant une bombe atomique.

Enfin, comme la représailles est une question de haute importance, c’est la prise de liberté par rapport au droit et elle peut engendrer des conséquences graves, c’est une question de décision qui doit être pris au plus haut niveau du commandement militaire voire du commandement civil, c’est-à-dire du gouvernement. Ce n’est pas une affaire que l’on peut laisser à du personnel subordonné. C’est donc une affaire du high command comme on dirait dans la langue classique qu’est l’anglais. En matière militaire, l’anglais est la langue classique en tout cas depuis un certain nombre d’années à cause de la prédominance d’un certain État auquel on peut penser.

Le « Droit de Genève » : le traitement des personnes protégées

Le droit de Genève est le traitement des personnes protégées, une fois de plus, dans le conflit armé international pour l’instant. Le droit de Genève ce sont les personnes protégées et les questions de personnes protégés, c’est une question de traitement humain. En cela, tient tout le contenu normatif des conventions de Genève : traitées humainement les personnes protégées quand elles sont dans notre contrôle.

Le principe général du traitement humain


Les personnes protégées se sont certaines personnes de l’adversaire, de l’ennemi, des civils, des prisonniers de guerre, de malades de l’armée ennemie, qu’il faut traiter humainement lorsqu’elles sont sous notre contrôle : c’est le principe d’humanité ou de traitement humain, c’est l’étoile polaire en la matière.

Ce principe du traitement humain ou ce principe d’humanité, il se retrouve dans des dispositions clefs dans chacune des conventions de Genève, peut-être la seule qu’il faudrait connaître par cœur, non pas le texte mais juste les chiffres. Ce sont les articles, 12, 12, 13 et 27 des quatre conventions de Genève. Les articles largement similaires quant au contenu mais évidemment adapté à la situation envisagée par chacune de ces conventions.

On trouve le même principe dans l’article 3 des conventions de Genève pour ceux qui est des conflits armés non internationaux, on trouve ensuite dans l’article 4 du protocole additionnel II et on le retrouve aussi avec force de détail dans l’article 75 du protocole additionnel I. Cette disposition de droit coutumier, contient une liste très développée de traitement humains et cela se lie pratiquement comme une liste de droit de l’homme.

Que signifie « principe de traitement humain » ? Cela signifie des choses concrète mais les choses concrètes ne sont pas immédiatement dans le principe, il faut les en tirer par voie de concrétisation. Et c’est ce à quoi s’attèle les conventions de Genève puisqu’elles contiennent une pluralité de disposition presque, toute une série de dispositions donc concrètes, particulières dans lesquelles il y a une spécification de ce qui est requis par le principe d’humanité ou de traitement humain.

Au niveau général de ces spécifications, il y a au moins trois aspects qu’il faut considérer et dont il faut tenir compte en la matière. Ce sont des facettes du principe de traitement humain. La première facette est que toute une série de dispositions s’attache à respecter ou à faire respecter la personne protéger. Et donc la question du respect de la personne protégée est une facette du traitement humain. Le respect c’est une affaire d’obligation négative. Il s’agit de ne pas interférer, de ne pas nuire, de ne pas menacer, de ne pas faire des sévices, d’épargner les personnes protégées.

L’obligation est ici une obligation de s’abstenir. Cela ne suffit pas pour traiter humainement car autrement il suffirait de laisser son enfant tranquille, de ne pas lui laisser à manger et de dire ensuite qu’on le traite humainement lorsqu’il sera mort. Il faut évidemment aller plus loin et nous entrons ainsi dans le domaine de la protection ; protéger les personnes protégées, cela implique une obligation positive, une obligation de faire. Cette obligation de faire implique d’un côté de préserver ces personnes de maux ou de dangers divers, par exemple ne pas les exposer à la foule, à la curiosité publique où ils pourraient être conspué voire lynché, ce sont des ennemis après tout ; mais aussi de soigner ces personnes par tout un tas de mesures, médicales évidemment s’il y a lieu, d’hygiène, de nourriture et ainsi de suite. Nous verrons ce que cela implique plus tard qui sont des questions en matière de convention III au mieux, pour les prisonniers de guerre.

Il y a ensuite, troisièmement, et cela est du traitement humain au sens plus large, on pourrait aussi le séparer et en faire un principe indépendant mais par simplicité le professeur Kolb le contracte et le met sous le traitement humain, cela ne nous choquera sans doute pas, c’est le principe de non-discrimination ou alors selon le vocabulaire des conventions de Genève l’obligation de ne pas distinguer de manière adverse.

La distinction adverse est prohibée ou la discrimination est prohibé. On évitera en revanche de parler de discriminations adverse car il est évident que si on le faisait on ne montrerait pas là uniquement qu’on a pas compris le sens du mot « discrimination ». La « discrimination » est toujours adverse par définition donc elle est négativement connotée alors que la « distinction » est neutre alors si on veut dire qu’une distinction et condamnable, on doit ajouter un adjectif, un qualificatif épithète et cela est fait par « adverse » dans le vocabulaire des conventions de Genève. Le mot de « discrimination » n’était pas en usage en 1949, c’est tout simplement pour cela qu’il n’a pas été utilisé. Mais la substance évidemment y est.

Alors qu’y a-t-il dans la règle de non discrimination ?

Article 16 : « Compte tenu des dispositions de la présente Convention relatives au grade ainsi qu'au sexe, et sous réserve de tout traitement privilégié qui serait accordé aux prisonniers de guerre en raison de leur état de santé, de leur âge ou de leurs aptitudes professionnelles, les prisonniers doivent tous être traités de la même manière par la Puissance détentrice, sans aucune distinction de caractère défavorable, de race, de nationalité, de religion, d'opinions politiques ou autre, fondée sur des critères analogues ».

C’est une disposition relativement riche qui nous montre tout d’abord que certaines distinctions sont possibles parce qu’on ne les estime par inadéquate, c’est-à-dire qu’elle sont fondée sur un critère reconnu. Ce sont des distinctions en fonction du grade, il y a des règles particulières dans la convention en fonction du grade des prisonniers comme par exemple sur leur devoir de saluer. Il en va de même pour le sexe, il y a de dispositions plus favorable pour les femmes dans la convention et cela n’est donc pas contraire au principe de non discrimination et puis il peut y avoir certains privilèges au regard de l’état de santé, et il en va ainsi pour les autres dispositions comme l’âge par exemple aussi, très intéressant parce qu’on sait qu’il y a eu quand même toute une série d’enfants soldats capturés depuis les années 198à dans des conflits divers et il tombe sous le sens là aussi que ces enfants reçoivent un traitement plus favorable que d’autres prisonniers de guerre par exemple à l’égard aussi de leur scolarité. Aptitude de professionnel peut être des choses différentes comme le fait qu’il y a des prisonniers de guerre qui ont des aptitudes médicales et il est évident qu’en fonction de ses aptitude ils peuvent recevoir un régime particulier, ils peuvent être mis à contribution pour prodiguer des soins et recevoir en retour un régime particulier, cela est compatible avec la convention mis à part ces situations particulière ou des distinction sont reconnues, des critères sont ici énumérée qui indique des facteurs qu’on ne saurait prendre en compte pour distinguer race, nationalité, religions, opinion politique ou autre fondé sur des critères analogue, la liste n’est évidemment pas exhaustive. Tout critère similaire a ceux mentionnés ici est qui n’est pas adéquat, qui n’est pas reconnu comme étant adéquat, qui ne fonde pas une différence justifiée ne saurait être retenu pour distinguer défavorablement des prisonniers de guerre.

Il y a des dispositions analogues avec des petites variations évidemment parce que les civils ne va pas la même situation que les prisonniers de guerre mais on trouve des dispositons analogues dans chacune des conventions sur la non-discrimination.

Les Conventions de Genève I et II : le soin des blessés et malades militaires

Convention I

Nous allons commencer, et vous allez tomber des nus, car qui pouvait s’y attendre, commencer par la convention I. La numéro I protège les militaires blessés ou malade, ils peuvent d’ailleurs être blessé et malade en même temps, ils ne perdent pas leur protection à cause de cela.

Militaires blessés et malade des forces adverses. C’est une convention relativement brève, une cinquantaine d’articles dans le corps du texte et relativement technique.

Il y a trois grands contenus, pas trois sections, mais en y allant avec une espèce de rayon X juridique, selon le professeur Kolb, on peut déterminer trois grands contenus de la convention I. Tout d’abord, l’obligation de respecter, protéger et secourir les blessés et les malades à l’article 12 et suivants. Ensuite, l’obligation d’organiser du personnel et des unités médicales à l’article 19 et suivants. Et puis, ce qui n’est qu’une seule disposition de la convention mais selon le professeur Kolb elle est tellement différente des autre et soulève un autre problème mais vraiment très important qui est la question de l’information sur le sors des blessés et des malades, ce sont là le bureau de renseignent à l’article 16 de la convention I.

Voilà les trois grands blocs. Les deux premiers sont une série de dispositions, le dernier bloc est un seul article mais d’une importance toute particulière. Voyons ce que cela donne en analysant chacun de ces blocs normatifs.

L’obligation de respecter, protéger et secourir les blessés et les malades

L’article 12 de la convention I contient la grande règle qui est celle du traitement humain : « Les membres des forces armées et les autres personnes mentionnées à l'article suivant, qui seront blessés ou malades, devront être respectés et protégés en toutes circonstances. Ils seront traités et soignés avec humanité par la Partie au conflit qui les aura en son pouvoir, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur le sexe, la race, la nationalité, la religion, les opinions politiques ou tout autre critère analogue. Est strictement interdite toute atteinte à leur vie et à leur personne et, entre autres, le fait de les achever ou de les exterminer, de les soumettre à la torture, d'effectuer sur eux des expériences biologiques, de les laisser de façon préméditée sans secours médical, ou sans soins, ou de les exposer à des risques de contagion ou d'infection créés à cet effet. Seules des raisons d'urgence médicale autoriseront une priorité dans l'ordre des soins. Les femmes seront traitées avec tous les égards particuliers dus à leur sexe. La Partie au conflit, obligée d'abandonner des blessés ou des malades à son adversaire, laissera avec eux, pour autant que les exigences militaires le permettront, une partie de son personnel et de son matériel sanitaire pour contribuer à les soigner ».

Ce qui est remarquable dans cette disposition dans la convention I est la clause de non discrimination. Elle est pour ce qu’elle contient : « sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur le sexe, la race, la nationalité, la religion, les opinions politiques ou tout autre critère analogue ». Il y a au moins un critère qui ne coule pas de source qui est celui de la nationalité. Suivant cette disposition, on n’est pas autorisé en tant que belligérant de faire une différence concernant les blessés et les malades en vertu de la nationalité. Ce qui signifie concrètement qu’on doit, comme on dit aujourd’hui dans le jargon médical, prioriser en fonction des besoins médicaux, c’est-à-dire en fonction de la gravité des blessures et de toute une série de circonstances y relatives, et qu’on ne peut pas tenir compte qui est de votre et qui est des autres, qui est de notre nationalité, qui est de la nationalité, qui est d’un cobelligérant et qui est un d’un belligérant adverse.

Cette règle s’imposait avec tout son naturel pendant l’époque des royautés en Europe parce qu’il n’y avait pas une inimité particulière, c’était au fond des guerres de cabinets avec des soldats de métier où il n’y avait pas d’inimitié personnelle, il allait de soi qu’on soignait ne fonction des besoins, c’est une ancienne règle de chevalerie d’ailleurs. Que cette règle ait depuis longtemps perdu de son actualité va de soi et il n’est pas évident d’expliquer à des personnes dans le monde entier qu’elles ne pourront pas donner la priorité aux leurs mais qu’elles devront peut-être donner la priorité aux ennemis en fonction de la gravité des blessures. Cela est quand même moralement quelque chose de fort développé et le professeur Kolb suppute qu’il ne faille pas être complètement inféodé à l’idéologie de l’UDC pour avoir quelques hésitations à cet égard. Le professeur Kolb avoue qu’il ne connaît pas exactement la pratique en la matière car les États ne crient pas haut et fort sur les toits qu’ils donnent la priorité aux leurs et qu’ils laisser crever les autres contrairement à ce que dit la convention de Genève. Le professeur à quelques doutes sur le manière de procéder en la matière en 2015. Il tient en tout cas compte que cela est dans la convention de Genève et que cela correspondant aux pratiques médicales courantes si on regarde ensuite les pratiques médicales, c’est exactement cela. Simplement, en temps de paix, en temps de guerre, serait-ce différent, le professeur Kolb n’en sait rien, en tout cas pas pour la convention, cela est tout à fait clair.

Les personnes militaires qui seraient blessés ou malade et sous contrôle de la puissance adverse sont en même temps des prisonniers de guerre. Puisqu’on leur prodigue des soins, c’est qu’on a un contrôle sur eux et donc s’applique en même temps la convention I et la convention III.

L’obligation de secourir les blessés et les malades pèse sur la partie belligérante et ses organes militaires, sanitaires et médicaux en l’occurrence. La population civile n’est pas obligée de secourir les militaires adverses blessés et ou malade qu’elle pourrait recueillir. Toutefois, si elle décide spontanément de le faire, c’est-à-dire si des civils décident de venir en aide à des soldats ennemis blessés et malades, blessés peut être sur le champ de bataille, la convention précise à l’article 18 que ces personnes ne peuvent pas être pénalement poursuivie pour les actes d’assistance qu’elles auront prodigués. Normalement, la question des poursuites pénal et une question laissée au droit interne qui peut définir ces infractions comme bon lui semble. Ici, toutefois, la convention contient une règle d’inhibition de cette faculté étatique, elle exige des États de ne pas pénaliser de telles attitudes ; on pourrait les pénaliser comme une assistance à l’ennemi et ici on demande à ne pas le faire dans la meilleure tradition de Solferino de 1859 car c’est bien ce qui s’est passé dans cette bataille épique qui a inspirée un certain Henri Dunant.

Enfin, il y a plusieurs règles dans l’article 15 sur la recherche des blessés et des malades car il est joli de dire qu’une fois recueille, les blessés et les malades doivent être soignés, encore faut il parfois pouvoir aller justement les recueillir car autrement ils vont mourir avant même que l’on puisse les soigner. Hors, il n’est pas toujours facile d’aller chercher les blessés et les malades car tant que la bataille fait rage et que le feu ne se tait pas il est impossible d’aller recueillir des personnes, on risque tout simplement de se faire abattre soi-même. C’est la raison pour laquelle l’article 15 demande aux belligérants de tenter de conclure à chaque fois que le besoin s’ne fait sentir des cessez-le-feu dont l’objectif principal est de permettre le secours aux blessés et aux malades, c’est-à-dire le fait d’aller les recueillir et de les évacuer. Des pauses dans le feu de manière à recueillir ces blessés et les malades et ces questions là sont aussi spécialement règlementées pour des zones, des localités, des villes encerclées ou en siège qui est là l’objet le troisième paragraphe de cette disposition.

L’obligation d’organiser du personnel et des unités médicales

L’obligation d’organiser du personnel et des unités médicales est à l’article 19 et suivants. Nous avons déjà parlé des zones démilitarisées, neutralisé et sanitaire. Le personnel ainsi que les installations médicales jouissent d’une immunité contre l’attaque à l’article 19. Ce qui est le plus important est de savoir que cette immunité contre l’attaque n’est pas absolue, elle est relative dans le sens que l’immunité ne subsiste que pour autant que les zones en cause et que les installations ainsi que le personnel en cause n’abusent pas de leur statu en faisant des actes hostiles. S’il devait en être ainsi, si par exemple une zone sanitaire où donc des blessés et des malades sont recueillis est utilisée pour des actes de belligérances, on lance des missiles à partir de la zone par exemple, l’immunité contre l’attaque est perdue, il y a donc une perte de protection, c’est donc une lourde responsabilité que d’abuser de ces zones, on met directement en danger les blessés et les malades qui s’y trouvent ainsi que les civils. La convention fait simplement une ultime tentative de sauver la situation pour venir en aide aux blessés et aux malades, c’est qu’elle ne permet pas l’attaque immédiatement mais exige une sommation comme à l’article 21. On exige donc une sommation. Sans doute cette règle ne s’appliquerait pas à son tour si la sommation n’était pas praticable aux vus de l’entité encouru par le danger du belligérant adverse mais il est difficilement imaginable qu’une zone sanitaire puisse faire des actes d’une telle ampleur que la sommation ne serait pas raisonnablement possible.

Il faut donc ne pas utiliser militairement de telles installations, le personnel ne doit pas s’engager dans des actes de belligérants, etc., autrement il prive les blessés et les malades de leur protection ce qui serait plus que fâcheux.

De manière à ce que cette protection contre l’attaque ne reste pas illusoire, il est prévu dans les conventions que les installations, le personnel, les zones en cause soient signalées par des emblèmes protecteurs. En plus, le personnel sanitaire est signalé non seulement par l’emblème sur un brassard mais aussi par une carte d’identité spéciale à l’article 40§2. L’utilisation des emblèmes pour signaler les installions ainsi que les zones voire du personnel n’est pas obligatoire, c’est-à-dire qu’on peut y renoncer pour des raisons graves et en tout cas des raisons valables et de telles raisons graves et ou valable dans la pratique, cela signifie une chose, c’est que si la signalisation nous met en danger, il est possible d’y renoncer.

Il existe des cas om des installations, dès qu’elles sont signalées par des croix rouges par exemple sont attaquées. C’est une ancienne pratique ; les italiens ont attaqué toute une série d’installations sanitaires de la Croix Rouge lors de la guerre d’Éthiopie en 1935 – 1936, Marcelle Junod, le délégué du CICR le rapporte dans son livre Le troisième combattant. Au Liban en 1987 il y a une situation similaire et le délégué du CICR à l’époque était Sylvie Junod la fille de Marcelle Junod, c’est donc de père en fille. Il est donc possible de renoncer à signaler spécifiquement ces installations sachant évidemment que de cette manière là on entre dans un cham ambivalent parce que peut être qu’on les protège davantage contre ceux qui attaquerait directement en violation du droit mais en même temps on les protège peut-être mieux vis-à-vis de ceux qui ne veulent pas attaquer ces installations mais qui seraient amené à commettre des erreurs. C’est donc une question d’appréciation qui peut être extrêmement délicate.

Les emblèmes applicables aujourd’hui sont en pratique surtout deux, la croix rouge sur fond blanc, c’est-à-dire le drapeau suisse aux couleurs inversées à cause d’Henry Dunant bien sûr, hommage rendu à la Suisse ; ainsi que le croisant rouge. Le lion rouge que l’on trouve encore dans les conventions est un emblème qui n’est plus applicable. C’était l’emblème de l’Iran avant la révolution, donc de la Perse, avant la révolution islamique, cela est actuellement en désuétude. On le trouve encore actuellement dans les conventions mais cela ne s’applique plus. En revanche, il y le nouvel emblème, mais à la connaissance du professeur Kolb, il n’est pas très utilisé si ce n’est pour dire peu, il y a l’emblème du protocole III de 2005, le cristal rouge.

Ensuite, et cela est peut-être une règle surprenante pour le non initié, le matériel sanitaire constitue du butin de guerre. Cela veut donc dire que ce matériel peut être pris par l’adversaire qui peut s’en servir ensuite pour continuer à prodiguer des soins. Ce qui veut dire aussi que la zone sanitaire ne doit pas justement résister à la prise par les forces adverses car la résistance serait une action belligérante et celle ci n’est pas permise. La zone sanitaire peut donc être prise par l’ennemi et le matériel, li peut s’en servir lui, il peut donc y avoir un passage de main.

Les zones sanitaires ne doivent pas être militairement armées, précisément c’est la un gage pour le belligérant adverse qu’on abusera pas de ces zones pour des activités miliaires. Toutefois, il est permis d’avoir des soldats qui gardent ces zones car dans des périodes de conflit armé, il arrive fréquemment qu’on ait des pilleurs et des éléments criminels de tout crin et de tout ordre et il est évident que de telles zones où il se trouve du matériel ayant parfois une certaine valeur ne doit pas être laissée ouverte à tous les vents. Il est donc possible d’avoir du personnel militaire qui fasse la garde et ce personnel militaire peut être armé à cette fin. La règle applicable est que les armements permis doivent être des armements portés à la main, il faut donc que les militaires puissent les porter à la main. Tout ce qui dépasse en tout ordre de grandeur n’est pas permis. Ce sont donc des armes de légitimes défense ou de défense du poste.

Il est également admis pour des raisons de pure raisonnabilité que les armes des blessés et des malades, quand les blessés et les malades arrivent, il ne faut pas oublier ces blessés et ces malades, ici ce sont des militaires, ils ont des armes ces militaires et il faut donc collecter ces armes et dans un premier temps on les gardera dans la zone sanitaire avant de les évacuer. On ne saurait évidemment considérer que la présence de ces armes là qui sont également des armes tenues à la main normalement, il ne faut pas considérer que la présence de ces armes là serait un armement illicite de la zone, il faut toutefois les évacuer selon les circonstances, c’est-à-dire aussi vite que possible mais cela dépend bien entendu des moyens de communication et des lignes telles qu’elles se trouvent sur le terrain.

Des unités sanitaires ou des zones sanitaires d’États neutres sont possibles. C’est-à-dire qu’un État neutre peut envoyer du personnel sanitaire ou médical, des installations de tout type sur le territoire des belligérants et gérer une zone sanitaire. C’est une espèce de service rendu au belligérant, on les décharge d’un fardeau pendant le conflit armé et l’action est quand même plutôt de type humanitaire. Il va de soi que ce service là n’est pas contrarie au droit de neutralité, ce n’est pas participer au conflit armé, c’est tout simplement faire une action humanitaire en sachant évidemment qu’il faut se comporter selon la règle de non discrimination, on ne saurait dire qu’on ne soigne que les blessés et les malades d’une partie, cela serait incompatible avec la neutralité mais pas avec le fait d’envoyer une telle unité sanitaire.

Cette unité sanitaire peut être signalée comme telle, c’est-à-dire comme une unité sanitaire d’un État neutre, elle portera alors les emblèmes protecteurs – croix rouge, croissant rouge – et elle portera aussi le drapeau, on hissera un drapeau d’État neutre. Il est donc tout à fait possible de voir dans des territoires où fait rage une guerre un drapeau suisse, pas inversé, signalant le poste de cet État neutre.

Il y a ensuite une autre règle. Un belligérant lorsqu’il capture des forces adverses, peut garder le personnel sanitaire des forces adverses. Un peu comme le matériel qu’il peut retenir devient du butin de guerre, il peut le garder, ainsi mais pas de la même manière, des personnes ne sont jamais du butin de guerre, mais ainsi de la même manière, il peut garder dans des camps de prisonniers de guerre le personnel sanitaire adverse qu’il aura capturé avec des combattants ennemis.

La raison de cette règle est qu’un belligérant peut bénéficier de l’aide que ce personnel sanitaire ennemi peut apporter pour soigner les blessés et les malades de leur propre nationalité. Donc, si nous avons Suisse contre Italie et qu’on est par exemple dans l’armé suisse en tant que personne sanitaire, qu’on est capturé à Marignan en Italie lors d’une belle bataille, les ennemis pourront nous garder dans un camp de prisonniers de guerre et nous atteler à la tâche de soigner surtout les suisses qui s’y trouveraient. Cela le décharge de devoir le faire lui même, cela lui décharge des capacités sanitaires et tant qu’il y a donc des besoins pour des soins, il peut nous garder. Cela fait sens aussi du point de vue matériel d’ailleurs parce qu’il est évident que le médecin de même nationalité et de la même armée que les blessés et les malades connaît non seulement les besoins de ces blessés et les malades, connaît culturellement les usages, sait à peu près à quoi ils sont habitués, quels médicaments ils prennent, mais aussi parlent leur langue ce qui facilite grandement la communication, c’est très important en matière de soin. Mis à part cela, les prisonnier blessés et malades ont généralement plus de confiance dans le personnel médical de leur nationalité que dans celui de l’ennemi. Cela passe donc mieux dès le début et cela comme on le sait, chaque médecin va le confirmer, il y a toute une série de facteurs psychologiques comme la bonne communication avec le médecin et la confiance qui sont une partie importante du processus de guérison. Donc c’est une règle qui fait sens. Le personnel sanitaire capturé a un statut spécial en matière de la convention III mais il peut être gardé donc pour prodiguer des soins notamment à des personnes de sa nationalité. Évidemment, il est possible aussi de les mettre à contribution pour soigner d’autres nationalités mais on vise surtout le cas que tout d’abord, il soigne les personnes de sa nationalité qui seraient gardées dans des camps de prisonniers de guerre – article 33 de la convention III et 28 de la convention I.

Il est possible aussi de demander des contributions médicales aussi à des prisonniers de guerre qui ne sont pas des médecins mais qui ont des connaissances médicales. Dans ce cas il doit évidemment se signaler autrement la puissance détentrice de ne le saura pas mais il est possible de se signaler un peu comme il arrive dans des trains de temps en temps. Cela est possible dans le contexte qui nous intéresse ici – article 25 ainsi que 29 de la convention I.

Les infractions graves aux obligations les plus importantes de cette convention, c’est-à-dire concernant donc le soin des blessés et des malades constitue des crimes de guerre qu’on appel donc des infractions graves. Ce sont des crimes de guerre conventionnel. « Crime de guerre » est la catégorie générale, du droit coutumier ; « infraction grave » est une catégorie spéciale de crime de guerre définie dans les conventions de Genève, il s’agi donc d’infractions aux dispositions les plus importantes de ces conventions et cela est appelé infraction grave. La distinction est faite parce que le régime juridique des crimes de guerre en général de droit coutumier et des infraction grave de droit conventionnel en sont pas identiques. Il y a certaines différences. L’une d’entre elle est que les crimes de guerre, on n’est pas obligé de les poursuivre, on peut les poursuivre, les infraction graves, on est obligé de les poursuivre, ce n’est pas une simple faculté. Donc, il y a une certaine différence, nous appelons cela des infraction grave. Le professeur Kolb renvoie aux dispositions pénales de la convention I à l’article 49 et suivants et en particulier à l’article 50 pour les infractions graves. Lors qu’on parle des infractions graves, il faut dire « infraction grave », on ne peut rien dire d’autre, si on dit « violation grave », on est déjà dans le faux parce que c’est autre chose du point de vue du droit international pénal ; là, il n’y a aucune variation, c’est infraction grave sinon rien.

Les bureaux de renseignements

Enfin, il y a enfin la question de l’information qui est le troisième bloc : les bureaux de renseignements – article 16 ; une disposition analogue se trouve à l’article 19 de la convention II de Genève.

Les bureaux de renseignements est quelque chose de tout de même très important. C’est que le belligérant a le devoir d’enregistrer chaque blessé et chacune malade dans son pouvoir – article 16§2, il y est précisé aussi quel type d’information il faut recueillir et insérer dans des formulaires. Le but principal est de savoir qui est où afin que des personnes ne disparaissent pas tout d’abord et que deuxièmement des liens familiaux puissent être établie. Il est d’ailleurs souvent extrêmement grave pour les familles de ne pas savoir si leurs proches sont morts, ne sont pas morts et les circonstances dans lesquelles ils se trouvent.

Le mécanisme de l’information prévu à l’article 13 permet de répondre à cette angoisse et à ces besoins légitimes. Les informations que recueille le belligérant et donc le formulaire qu’il remplie sont transmis au bureau de renseignement du CICR. Ce bureau de renseignement n’est pas réglementé dans la première convention parce qu’il a des fonctions générales en matière de prisonnier de guerre, cela ne concerne pas que les blessés et les malades mais tous les prisonniers de guerre et cela est donc réglementé dans la troisième convention de Genève à l’article 122. L’article 16 de la première y fait référence.

Le bureau des renseignements reçoit donc l’information et les transmet à la puissance d’origine donc à la puissance de nationalité du blessé, du soldat, du personnel militaire en cause. C’est de cette manière aussi que sont échangés les certificats de décès car il arrive que des blessés et des malades décèdent, il arrive aussi que les prisonniers de guerre en bonne santé décèdent mais plus souvent encore que des blessés et des malades décèdent et à ce moment là, l’article 16§4, on échange ces informations qui ne sont pas moins importantes pour les proches. Très souvent on dira, en cas d’enlèvement ou d’attentat, lors des conflits armés, on voit ces personnes à la télévision qui disent que le pire est de ne pas savoir.

Convention II

La deuxième convention de Genève protège des soldats, donc du personnel militaire on est donc dans la même hypothèse que dans la première convention, mais le théâtre de la guerre n’est plus le même, nous sommes maintenant dans le domaine maritime. Ceux qu’il s’agit de protéger sont cette fois ci les blessés, les malades ou les naufragés.

La convention II est aussi une convention relativement ramassée, elle ressemble beaucoup à la première convention du point de vue de la structure, du type de contenu et de la longueur à la aussi, à savoir une bonne quarantaine d’articles. Ce n’est pas beaucoup. Mais évidemment, les modalités par lesquelles on peut prodiguer des soins et recueillir les blessés et les malades ainsi que les naufragés sont quand même très différents. Sur terre, il y a une pluralité de possibilité de prodiguer ces soins, de transporter les personnes, etc. En mer, il y en a très peu. Les blessés et les malades sont soit gardés sur des navires de guerre soit parfois évacués par des navires commerciaux mais cela est seulement en cas d’urgence. Et puis, il y a un lieu particulièrement important pour la protection que sont les navires hôpitaux. Le cœur de la deuxième convention est de règlement la protection sur les navires hôpitaux. Pour le reste, si des blessés et des malades sont recueillis sur un navire de guerre, les disposions sur le soin de ces blessés et malades sont tout à fait analogique pour ce qui est de la première convention.

Le réglementation en ce qui concerne les navires hôpitaux

Tout d’abord, ces navires hôpitaux sont immunisés contre l’attaque. On retrouve donc la pratique du principe d’immunité contre l’attaque à l’article 22. Donc, cette fois ci toujours des articles de la deuxième convention.

Comment met-on en service un navire hôpital ? Ce sont des navires belligérants. On les met en service par une notification à la partie adverse qui doit se faire au moins dix jours avant le début de l’emploi du navire. C’est là une règle ancienne évidemment, nous sommes en 1949 lorsqu’elle est adoptée et elle vise à assurer qu’on ait suffisamment de temps pour se préparer à la présence du navire hôpital, c’est-à-dire qu’on ne soit pas surpris au dernier moment par des mesures auxquelles on aurait eu aucune possibilité de se préparer – article 22.

L’intermédiaire de la communication, donc de la notification peut être la puissance protectrice s’il y en a une mais il en a très rarement. La dernière fois qu’il y en a eu c’est dans la guerre des Malouines/Falkland en 1982 ou alors le CICR. Évidemment, les belligérants peuvent se communiquer aussi directement ces notifications dans la mesure où elles ont encore des contacts. Si ce n’est pas le cas, il faut passer par un tiers et le tiers aujourd’hui, c’est en règle tout à fait général le CICR. Il a agi de la sorte déjà lors de la guerre du Vietnam.

Troisièmement, les navires hôpitaux peuvent être visités et contrôlé – visit and search – par des navires de guerre belligérant et donc par des navires de guerre du belligérant adverse. Un belligérant ne contrôle pas nécessairement ses navires hôpitaux, il a d’autres chose à faire. Mais la partie adverse peut être tentée de faire un tel contrôle, une telle visite déjà et ensuite contrôle à bord – article 31 – pour une raison tout à fait évidente parce qu’il peut suspecter des abus, il peut suspecter qu’un navire hôpital serve aussi à transporter des armes et non seulement à prodiguer des soins.

En cas d’abus constaté à bord du navire, le navire hôpital peut être saisi, il devient comme on dit dans le jargon du droit de la guerre maritime une « prise maritime ». Cela signifie donc que le navire peut être transporté vers le port du belligérant capteur, ce qui est plutôt fâcheux pour les blessés et les malades parce que si le navire hôpital n’est plus là, pour ceux qui seraient encore blessés et malades, ils ne pourraient être pas recueilli et ils risquent de se trouver dans le « glou-glou », c’est-à-dire sombrer dans la mer, ce qui n’est pas évident. Pour éviter cela, il y a une pratique déjà relativement ancienne qui a été prise sur une initiative du CICR déjà avant l’adoption des conventions de Genève qui est de placer des observateurs neutres sur ces navires hôpitaux, observateurs neutre agréé par les deux belligérants ou plusieurs si nécessaire, et qui atteste de la bonne utilisation du navire, c’est-à-dire de l’absence d’abus. C’est lors de la Première guerre mondiale que cette règle a commencée à prendre de l’essor puisque les allemands accusaient toute une série de navires hôpitaux d’être abusés et les attaquer ce qui était évidemment plutôt fâcheux.

Cette règle a ensuite été codifié dans l’article 31§4 de la convention donc celle des observateurs neutres et ces observateurs neutres ne sont pas rarement des experts du CICR, c’est-à-dire le CICR envoie son propre personnel et le fait agréer par les belligérants. Cela a été le cas lors de la dernière grande guerre navale, c’est-à-dire Malouine/Falkland.

Lorsque le navire hôpital fait de l’action hostile, c’est-à-dire sert par exemple à lancer des missiles, il perd l’immunité exactement comme le perdrait une zone sanitaire dans le cadre de la première convention. Les règles sont les mêmes, il faut ici une sommation préalable qui est le domaine de l’article 34.

Ensuite, comme pour les zones sanitaires, le navire hôpital a le droit d’être armé pour sa propre sécurité et sa propre défense – article 35§1. Il arrive en mer également que des navires soient attaqués, pillés, on appel cela parfois de la piraterie et un navire hôpital peut se prémunir contre de telles mésaventures. Comme la règle des armes à poing ne peut pas être appliquée ici et qu’un navire peut avoir de l’armement plus lourd, d’autant plus important est-il pour la confiance des belligérants d’avoir des observateurs neutres ou justement de permettre la visite ou le contrôle plus rapproché selon la règle dite.

Des neutres peuvent ici aussi envoyer des navires hôpitaux. C’est un service exactement comme dans le cadre de la première convention que d’envoyer un navire hôpital pour soigner des blessés et des malades sans discrimination tout à fait compatible avec la neutralité, cela honneur même plutôt l’État neutre que de rendre ce service humanitaire. Si un État neutre se décide d’envoyer un navire hôpital, il est obligé de le placer sous la direction d’une partie au conflit, c’est-à-dire d’un belligérant – article 25. Il y a donc à ce moment là la règle du double pavillon : c’est-à-dire que l’État, le navire hôpital neutre va battre le pavillon d’un État belligérant et au-dessus son propre pavillon – mis a par les emblèmes protecteurs.

Quel est le but de cette règle qui peut paraitre surprenante qu’un État neutre place son navire sous la direction, c’est-à-dire sous le commandement opérationnel d’une partie au conflit, d’un belligérant. On a peut-être l’impression qu’on peut tout simplement aller avec un navire hôpital et se placer où l’on veut et se placer près de la zone de bataille ou navigue des navires de guerre lourdement armé avec des opérations militaires où « sa ne rigole pas », et on arrive en tant qu’État neutre sans être informé des mouvements miliaires parce qu’on n’est pas informé, donc on arrive juste là, on place notre navire hôpital peut être dans la zone la moins opportune et on essuie peut être des dommages. Il faut donc qu’on ait les informations nécessaires et pour cela il faut collaborer au moins avec les belligérants qui lui sait où sont les zones de combat, qui peut dire où l’on doit se tenir ; il faut être suffisamment proche avec les navires hôpitaux pour pouvoir recueillir les malades et les blessés mais pas trop parce que sinon on entrave les opérations militaires ce qui est quand même fâcheux et en plus on met à risque. Tout cela ne peut pas être fait du dehors. Il faut donc être intégré dans les opérations et cela n’est possible qu’à travers une coopération avec les belligérants et c’est cela qu’on vise par le fait qu’un belligérant peut donner des ordres de placer le navire dans une localisation précise. On comprend que cela est pratique, cela fait sens, on n’est pas en train de jouer dans un bac-à-sable.

Le CICR peut d’ailleurs aussi affréter un navire hôpital aux mêmes conditions, il battra le pavillon du CICR à ce moment là.

Les emblèmes protecteurs

Là aussi, il y a des règles sur les emblèmes protecteurs – article 41 et suivants. On remarque surtout que la coque du navire est peinte des couleurs des emblèmes protecteur, croix rouge ou croissant rouge selon les cas.

Navires médicaux qui ne remplissent pas les conditions d’être un navire hôpital

Il peut y avoir des navires médicaux qui ne remplissent pas les conditions d’être un navire hôpital au sens que nous avons dit ici. Un navire hôpital est déjà un navire étatique, c’est le navire d’un belligérant ou d’un État neutre. Mais rien n’empêche évidemment, mis à part le statut spécial du CICR, d’autres organisation caritatives comme Médecins sans frontières ou qui que ce soit d’autre d’affréter des navires avec une mission d’aide médicale.

Ces navires ne sont toutefois pas des navires hôpitaux, ils ne répondent pas au régime de la convention II mais ce sont des navires affectés à des missions philanthropiques selon le vocabulaire de la convention de La Haye XI de 1907 qui prévoit à l’article 4 l’immunité de ces navires contre l’attaque. Ce sont donc grosso modo des navires civils qui sont à ce titre immunisés contre l’attaque mais ce ne sont pas des navires hôpitaux, ils ne sont pas soumis à tout le régime des navires hôpitaux y compris d’ailleurs, pas besoin de faire une notification particulière dix jours avant bien qu’on soit tout de même bien inspiré de notifier aux belligérants notre présence.

Il peut arriver également mais c’est un cas différent – article 24 et 25, convention de Genève II – que des États commissionnent des navires privés à des fins d’aide médicale, c’est-à-drue comme navire hôpitaux. À ce moment là, on entre de nouveau dans le régime de la convention.

Donc peut importe que le navire soit privé à la base, s’il a la commission d’un État, c’est-à-dire si un État le réquisitionne pour ses services, alors cela devient un navire hôpital selon les dispositions de la convention.

La Convention de Genève III : la protection des prisonniers de guerre

Cette convention est déjà beaucoup plus longue sur les prisonniers de guerre, protection des prisonniers de guerre. La convention contient 143 articles. Elle sera battue en longueur d’une courte tête par la quatrième convention sur les civils.

Nous devons tout d’abord nous interroger sur qui est prisonnier de guerre. La troisième convention de Genève protégé les prisonniers de guerre. Nous nous situons donc dans le conflit armé international.

Qui a le droit au statut de prisonnier de guerre ?

Il y a trois catégories de personnes qui ont le droit à un statut de prisonnier de guerre ou équivalent. Nous parlerons d’abord des deux catégories moins importantes numériquement et aussi du point de vue pratique pour parler en dernier lieu de la catégorie la plus importante car elle demandera plus de temps pour l’analyse.

En premier lieu, ont le droit au statut de prisonnier de guerre certains civils. On conviendra que c’est plutôt atypique qu’un civil puisse être retenu dans un camp de prisonnier de guerre et jouisse en plus en toute conséquence dès qu’il est retenu dans un camp de prisonnier de guerre du statut de prisonnier de guerre. Mais ce ne sont pas n’importe quel civil.

Ce sont des civils fortement liés à l’armée dans le sens qu’ils exercent des fonctions, accomplissent des tâches ou rendent des services utiles à l’armée.

Il y a ces catégories de personnes mentionnées à l’article 4 de la convention III à la lettre A et au chiffre 4 ainsi que 5 : « les personnes qui suivent les forces armées sans en faire directement partie tel que les membres civils d’équipage d’avion militaire, correspondant de guerre, fournisseur, membre d’unité de travail ou de service chargé du bien être des forces armées […] ». Voici quelques exemples de personnes qui peuvent être retenues et qui doivent recevoir à ce moment-là un traitement comme prisonnier de guerre.

La question la plus importante qui se pose pour nous est pourquoi est-ce que ces civils peuvent-ils être retenus ? Si ce sont des membres des forces armées qui font ces tâches là, nous ne sommes plus dans la catégorie des civils et nous allons devoir analyser cela plus tard en matière des membres de forces armés qui est une autre catégorie qui donne lieu au statut de prisonnier de guerre. Mais ici nous supposons que ce sont des civils et un « correspondant de guerre », vocabulaire un tout petit peu ancien, c’est typiquement une personne civile.

Alors, pourquoi est-ce qu’on retient ces personnes là ou pourquoi a-t-on le droit de le retenir ? La réponse est très simple, c’est que ces personnes rendent des services à l’armée et par conséquent elles sont utiles au belligérant adverse et si on les capture, on ne doit pas les relâcher parce qu’en les relâchant pas on évite que ces personnes puissent continuer à rendre des services à l’armée adverse.

On pourrait dire que cela est peut-être vrai pour les fournisseurs, les membres des unités de travail, etc., mais les correspondant de guerre qui sont au fond des journalistes ; le correspondant de guerre connaît parfois des informations sensibles qu’ils ont pu collecter sur le champ de bataille et il est parfois de l’intérêt de les garder du moins provisoirement pour qu’ils ne puissent pas transmettre ce dont ils ont pu être témoin aux forces adverses. Les correspondants de guerre visés ici ne sont pas des journalistes du Matin, du Temps, etc., qui sont tout à fait libre ; ce sont là des civils qui peuvent aller et venir comme ils veulent. Les correspondants de guerre sont les correspondant officiels ici, donc ceux qui suivent l’armée, les anciens chroniqueurs de guerre des rois.

Si ces personnes sont capturées, elles ont droit au statut de prisonnier de guerre. Évidemment, il est possible de les relâcher également, on n’est pas obligé de garder un correspondant de guerre, on peut le relâcher. À ce moment-là il n’est pas prisonnier de guerre, il est libre, il retourne soit vers ses lignes, soit il va ailleurs.

La deuxième catégorie de personnes sont là des militaires, nous approchons de ce que à quoi on s’attend. Des militaires qui, s’ils sont capturés peuvent être également gardé mais qui ne sont pas des prisonniers de guerre, toutefois, s’ils sont capturés et gardé par les forces adverses, ces personnes ont le droit à un traitement au moins aussi favorable que celui imparti aux prisonniers de guerre. Ce sont donc des personnes sans statut, elles ne sont pas des prisonniers de guerre mais elles ont droit à un traitement au moins aussi favorable, on leur garantie un traitement, on leur déni un statut.

On se demandera là encore pourquoi les juristes inventent des choses aussi compliquées que d’assurer un traitement sans donner le statut car si on donnait le statut, il y aurait automatiquement le traitement. Il faut toujours rappeler le principe fondamental en droit selon le professeur Kolb, que rien n’est fait sans raison. La distinction a un sens ici et elle devient plus manifeste lorsqu’on se penche sur les personnes qui en bénéficient. Il s’agit seulement de deux catégories de personnes ayant un statut militaire par ailleurs, à savoir d’un côté le personnel sanitaire et médical de l’armée ainsi que le personnel religieux de l’armée. Cette question est règlementée par ailleurs dans l’article 33 de la convention III.

Pourquoi ne pas leur octroyer un statut ? C’est parce que ces personnes là peuvent assurément être gardé, on peut parfaitement si on capture des médecins de l’armée adverse les garder et les amener dans le camp de prisonnier de guerre et leur dire qu’ils vont s’occuper des prisonniers de guerre blessés et malade de leur nationalité ; cela à plusieurs avantage d’abord de nous décharger, on n’a pas besoin de mettre ses propres médecins à contribution, on en a peut être besoin ailleurs Normalement, lorsque la guerre fait rage, les médecins ne sont pas assez nombreux. Deuxièmement, cela fait sens également du point de vue de soins. Il est beaucoup plus utile que des prisonniers de guerre d’une certaine nationalité et culture soit traité par des médecins de leur propre nationalité qui connaissent d’abord leur langue, chaque médecin même le plus nul des nul dira combien est important la communication avec le malade, si on ne se comprend pas c’est plutôt mauvais. Ensuite, compréhension culturelle aussi, on est habitué peut-être à certains médicaments, à certains traitements que des médecins d’une toute autre culture ne connaissent pas. Il ne faut pas penser à la guerre franco-allemande nécessairement, il faut penser parfois à États-Unis et Vietnam où il y a vraiment un faussé qui n’est pas seulement culturel mais un faussé de tout point de vue. Donc, cela fait sens, on peut garder ces médecins.

Pourquoi ne pas leur accorder le statut ? C’est parce qu’il y a une particularité. Les prisonniers de guerre, le principe est qu’on peut les garder jusqu’à la fin du conflit armé et on a à les rapatrier que lorsque le conflit armé se termine, pas avant. Cela n’est pas vrai pour le personnel sanitaire, médical et religieux. On peut les garder qu’aussi longtemps qu’on a un besoin de les employer. Lorsqu’on en a plus, c’est-à-dire si on a du personnel surnuméraire, on en a capturé trop, il n’y a plus à faire pour eux, on est obligé de les relâcher parce que ce principe est que ces personnes sont utiles, elles ne doivent pas rester désœuvrée. Si on n’a pas d’utilisation pour ces personnes dans son camp, on doit les relâcher. C’est la raison pour laquelle elles ne sont pas des prisonniers de guerre, autrement la règle générale serait applicable en fonction de laquelle on n’est pas obligé de relâcher ce genre de personnes avant la fin du conflit armé.

On aurait bien sûr pu faire une exception ensuite en disant que ces prisonniers de guerre là doivent être relâchés, on a fait l’exception en amont déjà en les mettant dans une catégorie séparée.

Troisièmement et dernièrement, les combattants, et cela inclus toutes les personnes membres des forces armées d’un État, sauf celles que nous venons de mentionner, le personnel sanitaire, médical ou religieux, toutes ces personnes là sont considérées comme des combattants et des combattants ont le droit au statut de prisonnier de guerre.

Applicabilité ratione personae : définition du combattant

Qui est combattant dans un conflit armé international ? Nous avons déjà effleuré la question sans la discuter. On se souvient que pour le principe de distinction, il faut distinguer les combattants d’un côté et les civils de l’autre en apprenant qu’on pouvait attaquer seulement les combattants et qu’il ne fallait pas s’en prendre directement aux civils.

Pour le principe de distinction, ce que nous allons voir maintenant est fondamental. Ensuite, aussi, pour savoir qui a le droit au statut de prisonnier de guerre en tant que combattant, bien sûr, faut-il définir le combattant.

Il y a trois catégories de personnes qui sont des combattants dans un conflit armé international. La première catégorie a déjà été mentionnée, qui est la plus importante, ce sont les membres des forces armées. Il y a encore deux autres catégories où des civils peuvent devenir des combattants s’ils remplissent certaines conditions, c’est-à-dire des civils peuvent changer de statut en devenant des combattants mais moyennant des conditions, pour ce qui est en tout cas des conventions de Genève, en l’occurrence de la troisième, extrêmement strict car le système du DIH n’aime pas les civils qui veulent participer aux conflits armés, c’est contraire à la systématique et surtout cela met en danger éminent le principe de distinction.

Ces deux autres catégories de personnes sont des personnes en levée en masse et ensuite des personnes appartenant à des mouvements de résistance, on dit aussi des milices ou encore corps de volontaire. Il y a ces deux catégories particulières de personne à l’article 4.a§6 pour la levée en masse et §2 pour les mouvements de résistance.

Donc, est combattant une personne qui est membre des forces armées régulières d’un État, soit une personne participant à une levée en masse, soit une personne appartenant à un mouvement de résistance moyennant évidemment des conditions. Les trois catégories sont évidemment alternatives, une personne ne va pas être à la fois un, deux et trois.

Les membres des forces armées régulières d’un État

Il s’agit là de toutes les personnes qui font organiquement partie de l’armée d’une partie au conflit. Quand à savoir qui fait partie de l’armée, c’est là une question de droit interne et d’organisation interne de l’État. Celui-ci peut incorporer qui bon lui semble dans l’armée, il peut avoir une armée de métier restreinte, il peut avoir une armée avec un système au sens suisse du terme, à savoir un système de milice où le citoyen devient un combattant lorsqu’il est appelé aux armes. Un État peut également incorporer des groupes bizarroïdes dans l’armée, des groupes paramilitaires ou autre. Il peut incorporer même s’il le souhaite des compagnies militaires privées et leur personnel ; normalement on ne le fait pas justement, on préfère faire de l’outsourcing mais rien d’empêche un État de dire que le personnel de telle compagnie militaire privée est incorporée pour tel et tel conflit armé dans l’armé, il peut le faire et ces personnes deviennent des membres réguliers de forces armés à ce moment-là. Et selon le principe d’effectivité que l’on a appris en matière de responsabilité de l’État, il en serait de même pour tout autre groupe qui de fait se trouve agir pour les forces armées de l’État, par exemple parce que des instructions lui auraient été données ou parce qu’il s’agit d’un organe de fait (article 4 et 8 sur la responsabilité de l’État sur la CDI).

Chose très importante parce que le terme « combattant » peut aisément induire en erreur : ne sont des combattants pas simplement des membres de forces armées qui ont une mission effective de combattre, qui sont donc pour parler un peu génériquement, dans l’infanterie ou dans l’artillerie, mais tous les membres des forces armées. Donc, par exemple, y compris le professeur Kolb de la section justice militaire, faisant son service sans armes dans la section droit des conflits armés de l’armée suisse. Si la Suisse faisait un conflit armé et si le professeur Kolb était en service, alors il serait un combattant du poing de vue du système des conventions de Genève peut importe qu’il n’ait ou pas de mission de combat.

Ce qui compte pour le système de la convention de Genève est que toutes les personnes qui font organiquement partie de l’armée, rendent des services à l’armée et que par conséquent peut vouloir les garder, et que deuxièmement, toutes les personnes qui font partie de l’armée pourraient aussi être appelées peut-être à combattre, à près tout, on pourrait aussi prendre une arme et combattre, le belligérant adverse peut empêcher cela en gardant en cas de capture.

Les forces de police en revanche ne dont pas partie de l’armée, sauf quelques corps d’ailleurs dans des États autres que la Suisse qui ont des fonctions militaires également comme la gendarmerie en France et en Belgique ainsi que les Carabiniers en Italie. Ce ne sont pas là des forces purement de police, ce sont originairement des forces militaires qui ont acquis des fonctions de police. Toutefois, un État peut parfaitement incorporer des forces de police dans l’armée, c’est-à-dire leur donner des missions militaires. On exige de lui à ce moment-là qu’il le notifie au belligérant adverse.

Ce qui vient d’être dit est résumé en termes très brefs dans le premier chiffre de l’article 4.a.

Il faut signaler au passage que la non-reconnaissance d’un gouvernement particulier voire d’un État ne peut pas être pris comme argument pour dire que comme il ne reconnait pas ce gouvernement ou cet État, pour lui cet État n’existe pas ou ce gouvernement n’existe pas, par conséquent les forces armés de cet État ou de ce gouvernement n’existe pas, et dès lors, même si on capture ces personnes, cela ne peut pas être des prisonniers de guerre parce qu’on ne reconnaît pas l’État ou le gouvernement au nom duquel elles combattent. Il est évident que s’il en était ainsi, il y aurait une lacune relativement grave dans la protection, le troisième chiffre de la même lettre du même article rappel que cet argument ne peut être avancé. D’autant plus important d’ailleurs que les États qui se font la guerre sont non rarement des États qui ne s’adorent pas l’un l’autre et par conséquent non rarement ne se reconnaissent pas. Prenons comme exemple tout simple Israël et quelques uns de ses voisins, peut être pas l’Égypte parce qu’il y a les accords de Camp David, mais un petit pays en guerre civil depuis 2011 aux frontières d’Israël dont le nom commence avec S et termine avec un Y.

La levée en masse

La levée en masse est une catégorie plutôt anecdotique aujourd’hui bien qu’elle ne soit peut-être pas complétement inapplicable, toutefois, il s’agit d’un cas marginal.

La levée en masse, le terme vient évidemment des guerres napoléoniennes et de la révolution française, il est donc vénérable. Il signifie dans le système des conventions de Genève, en l’occurrence de la troisième, que seront considérés comme des combattants des civils qui prennent spontanément des armes à l’approche des forces ennemis, c’est-à-dire dans la phase d’invasion, au moment du premier contact, pour défendre le territoire de l’État auquel ils ressortissent.

Catégories débattue au XIXème siècle mais en faveur de laquelle toute une série d’États ont fait pression dont d’ailleurs la Suisse mais aussi la Belgique, plutôt des États petits, sont des grandes armées de métiers où l’argumentait était qu’il faut admettre la guerre patriotique au sens le plus ancien du terme, un paysan qui voit avancer l’ennemi pourrait spontanément prendre les armes, se battre, ne devrait pas être considéré comme un criminel mais en cas de capture devrait jouir du statut de prisonnier de guerre.

Les conditions pour la levée en masse sont autre que pour les membres des forces armées. On aura remarqué que pour les membres des forces armées, il n’y a aucune condition pour être considéré combattant sauf être membre des forces armées, ce qui est une question de fait et de droit qu’il faut élucider selon les principes expliqués.

Dans la levée en masse, il n’en va pas aussi naturellement, il faut tout un parcours pour être reconnu comme étant combattant dans ce cas là parce que le paysan qui prend la fourche pour se battre contre les prussiens qui arrivent en 1870, c’est tout d’abord un civil. Et de lui on s’attendrait une abstention plutôt qu’une action belliqueuse. Pour le transformer tout de même en combattant, on exige de lui qu’il n’ait pas eu le temps de s’organiser, parce qu’évidemment, si on a le temps de s’organiser dans les forces militaires de l’État, la nécessité de prendre spontanément les armes au dernier moment de l’invasion disparait et on ne pourrait justifier que cette personne là, par exemple, ne porte pas d’uniforme et de signe distinctif. Ce n’est que la nécessité, c’est-à-dire le fait de prendre les armes au dernier moment parce qu’on est surpris par l’invasion qui justifie une dérogation à cette règle.

En plus, la levée en masse ne concerne que la phase de mouvement, c’est-à-dire le premier contact lors de l’invasion. On peut se battre contre les forces envahissantes, dans la phase justement de mouvement militaire. En territoire occupé, il n’y a pas de levée en masse. Qui plus est, et cela ressort d’ailleurs du chiffre 6, la numérotation dans l’article 4 est un peu bizarre selon le professeur Kolb.

Il ressort qu’il y a deux conditions supplémentaires, c’est que tout d’abord ces personnes doivent porter ouvertement les armes quelle qu’elles soient, cela peut être un fusil, cela peut être une fourche bien qu’aujourd’hui la fourche est un tout petit peu démodé. Mais, il faut porter ouvertement ces armes. La fourche, on ne peut pas la cacher, le professeur Kolb ne voyant pas où d’ailleurs ; une arme, on pourrait la cacher, c’est-à-dire ne pas la porter ouvertement. Et en plus, deuxièmement, il faut que ces personnes respectent les règles du droit des conflits armés. C’est-à-dire que si elles commettent des crimes de guerre par exemple, elles ne sont pas seulement punissables pour les avoir commis mais la sanction est beaucoup plus radicale. C’est que ces personnes ne sont plus considérées comme combattantes et ne doivent plus être traité comme prisonnier de guerre. Cela reste des civils à ce moment là et cela veut dire que s’ils sont capturés, ils doivent être traités comme des civils mais ils peuvent être poursuivis pour les actes qu’ils ont commis et ils ne jouissent pas des protections qu’on les prisonniers de guerre dans la convention III.

Pourquoi faut-il porter ouvertement les armes dans ce cas, dans le système de la convention ? Ce critère réapparait dans les mouvements de résistance et on pourra les commenter à ce moment-là.

Les mouvements de résistances

Les mouvements de résistances, le deuxième chiffre parle aussi de « milice » ou « autre corps de volontaires », il s’agit de « groupes armés » en un mot.

Là encore, il est possible pour des civils, cette fois-ci notamment en territoire occupé lorsqu’on a eu le temps de s’organiser un tout petit peu, la phase d’invasion et de mouvement étant terminé, de s’organiser en un groupe armé pour résister aux forces adverses occupantes.

Pour devenir combattant dans un tel groupe armé, nous sommes dans un conflit armé international, les conditions sont encore plus strictes que pour la levée en masse parce que dans la levée en masse, après tout, droit de nécessité, il fallait faire certaines exceptions et permettre certaines choses. Mais ici, en ce qui concerne les mouvements de résistances, il y a le temps de s’organiser et on n’est plus excusés à prendre des libertés par rapport aux règles les plus strictes et la convention de Genève est vraiment radicalement stricte en la matière.

Elle exige que cinq conditions soient réunies pour qu’une personne, dans ces circonstances, puisse se réclamer combattante. Tout d’abord, il faut que le groupe pour lequel elle combat, ce mouvement de résistance, ait une allégeance avec une partie au conflit. Typiquement ce sera la partie au conflit dont le territoire aura été occupé, dont le gouvernement se trouvera parfois en exile comme par exemple à Londres. La manière d’établir cette allégeance, c’est-à-dire le fait d’appartenir à une partie au conflit n’est pas régie de manière formaliste. Il suffit qu’un mouvement se réclame de cette cause, se batte donc pour celle-ci, et que le cas échéant, s’il y a un gouvernement en exile, celui-ci reconnaissent que cette force représente l’État en cause. La jurisprudence est assez intéressante de ce point de vue là, post-Deuxième guerre mondiale. Il faut simplement retenir qu’il s’agit de s’assurer que le mouvement ait un lien avec la cause étatique. Le but de ce critère n’est pas d’être formaliste et d’exiger qu’un notaire ait par acte notarié établit, dressé le contact entre le groupe et le gouvernement en exile par exemple, c’est plutôt d’écarter des mouvements criminels qui, au bénéfice de la situation du conflit armé, pourraient se former de réclamer des avantages en vertu de la convention de Genève. Il arrive fréquemment que dans un conflit armé dans des territoires qui ont perdus le souverain légitime, qui sont occupé des mouvements mafieux, criminelles ou autres s’organisent et pratiquent la violence, la convention voulait les exclure des bénéfices des conventions de Genève, cela parait aller de soi. Mais, il faut juridiquement l’assurer et on le fait à travers ce critère d’appartenance puisque ces groupes-là criminels agissent à des fins privées, ils n’agissent pas pour le compte de l’État et ils ne sont justement pas reconnus comme représentant l’État.

Deuxièmement, il faut que ces groupes aient à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés. En termes plus brefs, il s’agit donc de l’exigence d’un commandement responsable. Il faut une structure militaire à ce groupe, cette structure n’a pas besoin d’être aussi rodée que celle de l’armé régulière. Nous retrouvons ici un critère typique aussi au conflit armé non internationaux, article 3 commun. C’est une question de discipline militaire. La raison est pour la même que l’article 3 : il faut pouvoir assurer l’application des règles du droit du conflit armé et cela ne peut se faire que si le groupe n’est structuré de telle manière à pouvoir suivre des règles de droit des conflits armés ce qui suppose aussi une chaîne de commandement. Si le commandant ordonne certaines choses, il faut que cela puisse passer et que les troupes puissent s’y tenir parce que s’il n’y a aucune chaîne de commandement valable et que chacun fait ce qu’il veut, on est plutôt mal barré à essayer d’appliquer des règles du droit des conflits armés. Troisièmement, il faut avoir, et cela est un critère individuel, c’est-à-dire la personne individuellement qui se réclame combattante, doit avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance. On voit toutes ces conditions dans le chiffre 2 aux différentes lettres a, b, c et d. Le critère de l’appartenance n’apparait pas dans les lettres, il apparaît dans le chapeau de l’article 2 donc dans le texte à travers les mots « appartenant à une partie au conflit ». Signe distinctif et reconnaissable à distance. Il y a certains commentaires à faire à cet égard mais sans réponse définitive. Commençons par la question la plus importante : pourquoi un signe fixe à distance ?

Cela peut être évidemment un uniforme mais normalement, cela serait trop demander que d’aller aussi loin. Mais alors quelque chose d’équivalent. Il faut tout de même pouvoir distinguer qui est combattant et qui est civil pour mettre en œuvre le principe de distinction. On doit donc demander à quelqu’un qui se veut combattant de se faire reconnaître comme tel. Ce n’est pas au civil de se faire reconnaître comme civil. En paraphrasant une publicité de la poste en France, il n’y a pas écrit civil sur le front de civils.

Le signe distinctif en tient lieu. Il faut évidemment savoir qu’est-ce que cela veut dire « fixe et reconnaissable à distance » car les questions aboutissent vites à de la casuistique. Par « fixe », on veut dire que cela doit être quelque chose qui ne puisse pas être manipulé à l’envie. Si cela était simplement un brassard que l’on peut mettre en enlever, le risque de manipulation serait trop grand. Par conséquent, on admettra le brassard encore demandera t-il qu’il soit cousu sur le vêtement en cause ou sur les vêtements en cause. Par « reconnaissable à distance », c’est qu’il doit être visible car sinon la distinction ne peut pas être opérée. Il faut que ce soit visible mais qu’est-ce qui est visible à distance ? À quelle distance ? Cela dépend évidemment aussi du conflit armé. Si on se bat dans la jungle comme avec la situation du Vietnam, c’est encore différent. Cela aboutie vite à de la casuistique. Le professeur Kolb ne va pas donner de réponse générale. Il est évident aussi que des combattants ne doivent pas se rendre reconnaissable trop facilement comme lors de la Première guerre mondiale et l’armée française avec des vêtements rouges que les allemands arrivaient à tirer très bien. On voit qu’il y a ici des questions assez intéressantes. On voit le sens de la règle et on voit aussi certaines de ses difficultés.

Il faut porter ouvertement les armes. Donc, même chose ici que pour la levée en masse : porter ouvertement les armes. Pourquoi cette condition ? C’est encore le principe de distinction et c’est aussi quelque part l’idée d’égalité avec les militaires. On veut jouer au militaire, on veut devenir combattant, alors on est à la même enseigne. Les militaires portent ouvertement les armes alors il faut le faire aussi si on veut les mêmes privilèges.

Et enfin et en cinquième lieu, et il faut noter que cela est cumulatif, il faut tous les remplir. Il faut en plus respecter les lois et les coutumes de la guerre selon le vocabulaire de l’époque, c’est-à-dire les règles du droit des conflits armés. Même chose que pour la levée en masse une fois de plus, quel est le sens de cette règle ? C’est tout d’abord de donner une incitation à respecter le droit des conflits armés parce qu’on en retire un avantage si on le fait. Tout ce qui n’existe pas dans un conflit armé non international, on ne retire aucun avantage à respecter ou ne pas respecter le DIH puisqu’on est criminel dans tous les cas. Dans le conflit armé international, on a un avantage dans ces cas là et bien entendu, là encore, d’une certaine manière, il y a l’idée de l’égalité avec les forces armées qui quant à elles, ont également l’obligation de respecter les conventions que leur État a ratifié ainsi que le droit coutumier applicable. Mais c’est surtout l’idée d’incitation.

Il faut revenir sur cela est le remettre en question d’un certain point de vue. Avant de se faire, ayant maintenant présenté les trois catégories de combattants, il y a une remarque supplémentaire à intercaler ici qui est importante. On voit que pour le système du DIH et notamment de la convention III, il n’y a que des combattants réguliers car combattant et civils sont deux catégories qui se jouxte, nous l’avons déjà vu lorsque nous avons parlé du protocole additionnel I et que nous avons analysé l’article 50§1. Il y a des combattants et des civils dans le système du DIH et il n’y a rien d’autre, il n’y a pas de troisième genre. On est soit l’un soit l’autre, ce qui veut dire qu’un combattant irrégulier n’existe pas pour le droit des conflits armés car on ne peut être combattant que si on est régulier, c’est-à-dire si on rempli les critère. Si on ne les rempli pas on n’est plus combattant. Un combattant irrégulier ne fait donc pas de sens dans le système, il n’est tout simplement pas combattant du tout. C’est la raison pour laquelle que si on ne dit pas combattant régulier, car cela serait un pléonasme. Évidemment, en science-politique, il faudrait dire « irrégulier » parce que la chose ne serait pas claire mais en droit c’est un pléonasme. Donc, « combattant irrégulier », du point de vue du DIH est une contradiction dans les termes car si on est irrégulier, on n’est pas combattant, on ne peut pas être les deux en même temps.

Que le terme soit une monstruosité juridique n’est vrai que pour le système du droit international humanitaire. En doit interne, pas nécessairement. Il peut tout à fait faire sens de parler de combattant irrégulier, en droit américain ou autre, parce que le droit interne qui est un système juridique autonome peut parfaitement rattacher des conséquences particulières à ce qu’il définie lui comme un combattant irrégulier. Il faut noter simplement que pour le DIH, le terme ne fait pas sens et il faut donc parler uniquement de combattant ou de civils d’ailleurs.

Par conséquent, le combattant irrégulier, c’est tout simplement un civil qui participe aux hostilités. Mais, cela reste un civil qui perd certains privilèges. Le système est parfaitement rodé comme cela, nous n’avons pas besoin d’autres catégories et nous ne sommes pas irréalistes non plus car nous avons la catégorie du civil participant directement aux hostilités.

On se souvient que nous nous situons dans la très grande majorité dans des territoires occupés, et donc, certaines personnes s’organisent en mouvement de résistance pour combattre les forces occupantes et pour que ces personnes qui participent puissent être combattantes, on leur demande des conditions qui, à bien y regarder, sont quand même singulières dans un territoire occupé. On demande de porter un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance.

Les conditions énoncées sont tellement strictes qu’on peut certainement les appliquer lorsqu’on a des mouvements de résistance en territoire occupé qui contrôlent une partie du territoire. C’était le cas en Yougoslavie enfin en Serbie à l’époque, en Grèce qui comme on le sait partage avec la Suisse, le fait d’avoir des régions montagneuses que les allemands ne contrôlaient pas et donc que les partisans comme ils appelaient là bas se retiraient dans ces zones là et à ce moment-là cela devient réaliste. On contrôle une région et on peut donc y siéger, mettre des uniformes et conduire des opérations de guérillas en remplissant ces conditions. Mais si ce le territoire est occupé au sens étroit du terme, avec la présence des forces occupantes comme à Paris pendant la Deuxième guerre mondiale, alors cela ne marche pas.

Plus généralement que la situation de la Deuxième guerre mondiale, ces conditions ne marcheront pas, ne seront pas de fait pratiquement applicable dans chaque cas où la guerre et trop asymétrique et où donc on a besoin de recourir pour la partie plus faible à des tactiques de guérillas. C’est-à-dire qu’on doit se cacher parmi les civils ou peut être dans la jungle d’ailleurs, cela dépend des circonstances de nouveau, on sort au dernier moment, on frappe les forces adverses et on coure et on se cache de nouveau dans la jungle, parmi les civils, as the case may be. Dans ce cas, on ne peut pas appliquer ces conditions et exactement cela s’est produit dans les guerres de décolonisation où on avait des situation de forte asymétrie et où il était impossible pour les peuples luttant pour leur indépendance de remplir ces critères là avec un résultat délétère qui est que si on suppose que ces conflits sont des conflits armés internationaux, ce que fait le protocole additionnel I d’ailleurs à l’article 1§4, le résultat pratique est qu’une partie au conflit, l’État colonial en ce cas, qui procède à travers des forces armées régulières et par conséquent rempli automatiquement toutes les conditions aurait toujours le droit à voir traiter ses combattants à lui ou à elle en tant que prisonnier de guerre et que l’autre partie belligérante, en l’occurrence les peuples luttant pour leur indépendance, ne pourraient jamais réclamer que l’un de leurs « combattants » puisse jouir du statut de prisonnier de guerre s’il était capturé parce qu’il ne remplira jamais ces conditions là qui sont celles des groupes armés. En résulte un inégalité à peu près totale des belligérants devant le droit de la guerre en matière de prisonnier de guerre, une partie aurait toujours le droit à avoir ses membres traités comme prisonniers de guerre, c’est-à-dire bien, et l’autre partie n’y aurait jamais droit, ses prisonniers de guerre pourraient même être condamné à mort, fusillé, traité en tout cas tout à fait en dehors du système de la convention de Genève ; que cela ne fonction pas bien en pratique est évident et comme conséquent il fallait imaginer une réforme à cette égard est tout aussi facile à comprendre. Cette réforme a été menée dans le protocole additionnel I, qui était là l’un des grands buts du protocole additionnel I que de s’atteler à cette question de la réforme du statut de combattant dans des guerres asymétriques, c’est-à-dire dans des guerres où une partie au conflit est obligé de recourir à des tactiques de guérilla.

Comment cette réforme a t-elle était faite ? Quelles sont les réformes que propose le protocole additionnel ?

Le protocole reprend généralement la question des membres des forces armées et des combattants, elle contient certains compléments intéressants dans l’article 43, et les réformes les plus importantes sur le problème évoqué se trouve dans l’article 44 qui est l’un des plus controversés de l’ensemble du protocole.

La réforme porte sur les points suivants. C’est une réforme juridique, cela veut dire que les conditions présentées pour le statut de combattant telles qu’exposé dans la convention de Genève III à l’article 4 continu a être applicable. Elles ne sont modifiées que sur les points où le protocole contient une réglementation incompatible qui l’emporte en vertu de la lex posterior entre les parties au protocole additionnel I. Il est également clair que ces réformes ne relèvent pas du droit coutumier étant donné que toute une série d’États et non des moindre y sont toujours farouchement opposés.

Les réformes portent sur les points suivants, il y en a trois de manière synthétique. La première réforme, le non respecté du droit des conflits armés par une personne participant à un groupe armé n’est plus une condition pour jouir du statut de prisonnier de guerre, c’est-à-dire pour être reconnu comme combattant. En termes plus brefs, le non respect du droit des conflits armés est désormais sans incidence sur le statut.

Le non respect du droit des conflits armés n’a donc plus d’incidence, on élimine ainsi une discrimination qui existait par rapport aux membres des forces armées régulière car il est tout à fait évident en droit qu’un membre des forces armées régulières d’un État peut piller, violer, tuer, c’est-à-dire commettre autant d’infractions au droit des conflits armés qu’il veut, il n’en perd pas pour autant le statut, c’est-à-dire le droit d’être traité comme prisonnier de guerre. La seule conséquence juridique à laquelle il fait face sont des poursuites pénales pour les actes qu’il aura commis. Désormais, les membres des groupes armés ont le même sort. Cela fait sens, non seulement en matière de non discrimination mais aussi en matière de praticabilité de la règle car c’était quand même une échappatoire était trop belle pour que les États n’en abusent pas ou n’essaient pas d’en abuser. La refermer, c’est sans doute bienvenue.

La deuxième réforme, le signe distinctif fixe est reconnaissable a distance ne doit plus être porté dans tous les cas, on peut s’en passer lorsque les circonstances l’exigent, c’est-à-dire lorsque l’on est dans une situation où on ne peut pas comme guerre asymétrique ou nécessité de recourir à de la guérilla – 44§3. La question du non respecté du droit des conflits armés qui n’a plus d’incidence est 44§2.

« combattants sont tenus de se distinguer de la population civile lorsqu'ils prennent part à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d'une attaque. Etant donné, toutefois, qu'il y a des situations dans les conflits armés où, en raison de la nature des hostilités, un combattant armé ne peut se distinguer de la population civile, il conserve son statut de combattant ».

À ce moment-là, il n’est pas nécessaire de se distinguer selon le signe fixe et reconnaissable.

Qu’est-ce qui en prend la place ? La seule chose qui reste est le port ouvert des armes. Mais là aussi on ne peut plus exiger un port ouvert de tous les instants et en restreint donc le temps dans lequel la personne doit porter ouvertement les armes. Il doit les porter ouvertement comme dit le paragraphe 3 pendant chaque engagement militaire, c’est-à-dire au moment des combats et donc cumulativement pendant le temps où il est exposé à la vue de l’adversaire alors qu’il prend par à un déploiement militaire qui précède le lancement d’une attaque à laquelle il doit participer.

Lorsque donc, la personne prend position sur le dernier lieu à partir duquel l’attaque doit être lancée et dans la mesure où il est à portée de vue de l’adversaire, il est tenu de porter les armes ouvertement, il ne saurait les cacher, c’est ce qui permet de les distinguer d’un simple civil. La visibilité dont il s’agit ici a toujours été interprété comme une visibilité à l’œil nue, disons à la vue normale non corrigée, cela veut dire aussi évidemment avec des lunettes si on est myope comme l’est le professeur Kolb, mais sans instrument d’amélioration de la vue comme jumelle et pire encore satellite avec image que l’on reçoit sur son téléphone ou autre appareil parce qu’à ce moment-là, tout les monde est toujours visible. Si on pouvait améliorer la vue, il faudrait toujours porter les armes ouvertement parce qu’on serait toujours visible par l’adversaire. C’est donc uniquement la visibilité normale. On n’exige pas le port ouvert des armes si on ne peut pas être vue par l’adversaire parce qu’à ce moment-là, le port ouvert des armes n’aurait pas d’utilité. Si on est en pleine jungle et que c’est seulement l’ours et l’hippopotame qui peut nous voir, alors le professeur Kolb ne sait pas s’ils veulent nécessairement voir les armes. Toujours est-il évidemment que cela donne lieu à certaines marges d’interprétation qui peuvent être fâcheuses. On peut essayer d’argumenter qu’on n’était pas visible.

Voilà les règles. C’est tout de même une plage temporelle fortement réduite, on peut porter les armes ouvertement seulement au dernier moment pour parler de manière de manière un tout petit peu générique : on frappe et après on se disperse de nouveau dans la nature. D’ailleurs, après l’attaque on peut se débarrasser des armes et simplement fuir, on n’a plus besoin de porter des armes ouvertement, on fuit simplement après l’attaque, c’est dans le déploiement qu’il faut dans le sens indiqué ouvertement.

Troisième réforme, c’est le 4 l’article 44. Cette disposition a de quoi surprendre. Elle s’applique au cas visé par le paragraphe 3, c’est-à-dire les cas où les personnes ne peuvent pas se distinguer selon la matière traditionnelle parce qu’il y a une situation d’asymétrie et de guérilla. Il est dit ici que « Tout combattant qui tombe au pouvoir d'une Partie adverse, alors qu'il ne remplit pas les conditions prévues à la deuxième phrase du paragraphe 3, perd son droit à être considéré comme prisonnier de guerre, mais bénéficie néanmoins de protections équivalentes à tous égards à celles qui sont accordées aux prisonniers de guerre par la IIIe Convention et par le présent Protocole […] ». Grosso modo, la personne n’a plus le statut de prisonnier de guerre mais en conserve le traitement.

Cela peut surprendre parce qu’on peut se dire qu’on est bien généreux, qu’on est bien humanitaire à la limite et qu’on privilégie bien les guérilléros parce que eux, s’ils ne respectent pas toujours les conditions, eux, ils peuvent être traité comme prisonniers de guerre alors que d’autres éventuellement ne le sont plus du tout dans le système traditionnel convention de Genève. Cette règle a évidemment une portée humanitaire. Elle a été insérée aussi pour cette raison mais elle n’a pas été insérée seulement pour cette raison et peut être même pas en tout premier lieu pour cette raison. Ce qui est d’ailleurs intéressant parce que l’article 44§4 est l’une de ces dispositions dont on méscomprend le plus souvent le véritable sens ; disons plutôt la véritable raison.

La véritable raison était tout simplement l’intérêt du belligérant, c’est l’intérêt des belligérants qui a fait insérer cette disposition avant même l’intérêt humanitaire et il faut connaître un peut la pratique pour le voir parce que quand on est seulement des académiques à l’âge de vingt ans, on ne peut pas saisir des choses pareilles.

Cette disposition a été inventée lors de la guerre française en Algérie, guerre d’indépendance, et après encore un tout petit peu appliquée par les américains au Vietnam. Le problème est très simple. Que fait-on de la part de combattants adverses, par hypothèse dans un conflit armé international qui ne remplissent pas les conditions pour être reconnus comme des combattants et maintenant donc elles savent que si elles se rendent, elles ne sont pas considérées comme des combattants, tous les actes qu’elles ont commis sont des crimes et que le cas échéant elles vont être fusillées si ce n’est torturé ou autrement maltraité. Mettons-nous maintenant à la place de ces gens. On est un guérillero et on sait que si on se rend, on va proclamèrent avoir un traitement délétère et en plus on aura le choix entre l’échafaud et l’exécution par une salve. Est-ce que l’on va se rendre ? Le professeur ne le croit pas. Par conséquent, pour qu’on puisse induire ces personnes à se rendre, ce à quoi un belligérant a tout de même intérêt que ses adversaires se rendent, c’est intéressant pour lui, il faut dire à ce belligérant que même s’il ne les aime pas, s’il ne leur offre pas au moins un traitement, non pas les traiter comme prisonnier de guerre en ne leur accordant pas le statut mais de leur garantir de les traiter correctement, de les traiter au moins comme des prisonniers de guerre parce que cela permettra de les capturer plus facilement, autrement ils ne se rendront pas, ils se battront jusqu’au bout. Les belligérants l’ont fait, les français ont accepté cette réglementation en Algérie, ils l’ont tenté, les américains l’ont tenté ; c’est de la que vient 44§4.

L’apparence n’est pas toujours la bonne. Évidemment que c’est humanitaire aussi, nous engrangeons ça également et nous en sommes content. Mais, le but principal du 44§4 était de permettre la reddition des personnes concernées donc de servir le belligérant dans le conflit armé du belligérant qui se bat contre cette personne là dans un conflit armé.

Voilà les trois réformes.

On a reproché au protocole d’ouvrir la voie trop généreusement à des pratiques terroristes. On l’a dit aux États-Unis, on l’a dit en Israël et certains autres États ont également utilisés ces arguments. Le professeur Kolb ne croit pas que cette critique soit entièrement adéquate mis à part déjà que le terme terme terrorisme est un terme extrêmement chargé politiquement. On appel tendancieusement terroriste toute personne qui utilise la violence contrairement à ses intérêts. C’est évident que les résistants étaient des terroristes pour les allemands, ils les qualifiaient d’ailleurs comme tels.

Mais, ici, selon le professeur Kolb, le terme n’est pas véritablement adéquat pour toute une série de raisons. Tout d’abord parce que le protocole additionnel I ne s’applique qu’aux conflits armés internationaux et que par conséquent nous sommes ici dans les cas que nous considérons pratiquement toujours dans des territoires occupés ce qui est quand même des situations fortes particulières. Que, en plus, ces mouvements doivent avoir un lien formel avec une partie au conflit comme à l’article 4 convention de Genève, cela continue à être applicable n’est-ce pas, le protocole n’a pas modifié ce critère d’appartenance. Qu’en plus, le protocole interdit la terreur, que le DIH est applicable et que donc le principe de distinction est pleinement applicable. Que par conséquent, guérilla, on ne peut frapper que les groupes armés adverses et rien d’autre. Si on attaque de manière indiscriminée des civils et des militaires en mettant des bombes sur des places de marchés ou en lançant des missiles sur des places de marché, on peut continuer à être considéré comme un terroriste, et d’ailleurs être condamnés pour ses actes, ce sont encore des crimes, le DIH applicable demandant de faire la distinction. Par conséquent, on n’autorise pas tellement terrorisme, ce que l’on fait est plutôt qu’on autorise jusqu’à un certain point la guérilla ce qu’évidemment ceux contre qui elle est dirigée n’aiment pas. Mais, c’est tout simplement une question de réalisme, car si on ne le fait pas, cela signifie tout simplement que le droit des prisonniers de guerre s’effondre. On ne peut pas avoir un droit des prisonniers de guerre où une partie aurait toujours droit à recevoir tous les bénéfices et d’autres parties n’auraient jamais droit à recevoir les bénéfices parce que d’un côté il y a toujours des combattants et de l’autre il n’y a jamais de combattants. C’est pratiquement impossible ou alors autrement dit, cela est impraticable et le protocole en prend date.

Ce régime toutefois jusqu’à aujourd’hui n’est que conventionnel, il s’applique entre parties au protocole hélas, cela n’a pas percé encore en droit général parce que des États importants ne sont pas favorables à la réglementation du protocole.

Catégories particulières de personnes

Le déserteur

Le déserteur n’a pas de statut particulier dans le système de DIH. S’il est capturé par la partie adverse, il a droit au statut de prisonnier de guerre parce que c’est un membre des forces armées. Étant donné qu’il est déserteur toutefois, la partie adverse peut considérer qu’il n’est pas dangereux pour elle et qu’elle peut le traiter mieux voire même le relâcher. Mais s’il est capturé, gardé dans le contrôle de la puissance adverse, il doit être reconnu dans son statut de prisonnier de guerre. Bien entendu, le déserteur s’expose à des poursuites pénales de son État d’origine pour désertion mais cela est une question de droit militaire interne et ne concerne en rien le DIH.

Le traitre

Le traite également est une catégorie en tant que telle inexistante en DIH. Le traitre ne va pas être incarcéré, c’est-à-dire traité comme prisonnier de guerre par la partie au conflit pour laquelle il a travaillé parce que justement celle-ci le considère comme son propre agent. Le traitre risque seulement quelque chose par rapport à son État d’origine qu’il a trahi. Ici, la règle est très simple. L’État d’origine na pas l’obligation de lui octroyer un statut de prisonnier de guerre. Il peut le considérer comme l’un de ses propres nationaux auquel son code pénal est pleinement applicable si bien que aussi la peine de mort peut être applicable. Même dans des États qui ont abolis la peine de mort, parfois celle-ci est encore applicable dan le code militaire et elle est applicable à ce moment-là surtout à ce cas : trahison en temps de guerre.

L’espion

L’espion est une catégorie qui intéresse le DIH parce que est-ce qu’un espion capturé par les forces adverses, un espion dans le conflit armé, il espionne pour le belligérant adverse, est-ce qu’il a le droit au statut de prisonnier de guerre s’il est capturé. La réponse se trouve dans l’article 46 du protocole additionnel I. Cet article a beaucoup d’hypothèses mais il est en réalité très simple car le principe fondamentalement applicable est celui de savoir si l’espion est capturé avec un uniforme ou sans uniforme, c’est-à-dire signe distinctif ou pas. S’il est capturé avec uniforme, il a le droit au statu de prisonnier de guerre, s’il est capturé sans uniforme, il n’y a pas le droit et reste un civil à ce moment-là.

Le mercenaire

La catégorie du mercenaire intéresse également le DH, elle est règlement, selon le professeur Kolb, très mal, mais tout de même règlementée à l’article 47 du protocole additionnel I. Dans le sens qu’une partie au conflit peut refuse le statut de prisonnier de guerre pour un mercenaire, le mercenaire n’a plus beaucoup de sympathie au XXème siècle évidemment, se battre pour des causes surtout pour opprimer des peuples qui aspirent à la liberté simplement parce qu’on est payé, cela n’est pas très sympathique.

Toujours est-il que la réglementation du protocole et de la convention d’ailleurs sur les mercenaires, le protocole à l’article 47 est gravement défaillent. Il est gravement défaillant parce que les conditions pour être reconnu comme mercenaire sont tellement strictes qu’il faut être « légèrement maboule » pour se faire prendre en tant que mercenaire. Car, par exemple, il suffit d’incorporer quelqu’un dans l’armé pour que par définition il ne puisse pas être mercenaire. Donc, si on l’incorpore dans l’armé, il n’est jamais mercenaire. C’est un moyen quand même relativement facile d’échapper à la règle quand en on a envie. Deuxièmement, il faut prouver, pour que quelqu’un soit mercenaire, qu’il a été recruté en vue de recevoir une rémunération matérielle nettement supérieure à celle des combattants ordinaires. Et donc, il doit être spécialement recruté. Cela doit avoir été sa motivation de gagner nettement plus. Si on ne peut pas prouver que telle était sa motivation dans le cadre de son recrutement spécial, on ne pourra pas non plus appliquer la disposition sur le mercenariat. Tout cela invite tout simplement à échapper à cette rège à peu près à chaque cas.

On sait que maintenant avec les entreprises militaires privées, la question des mercenaires et de nouveau à l’ordre du jour et le conseil es droits de l’homme a nommé un groupe spécial qui planche là dessus.

Présomption

En cas de doute sur le droit d’une personne à recevoir le statut de prisonnier de guerre, cette personne doit être provisoirement traité comme prisonnier de guerre ou comme prisonnière de guerre si on fait l’accord avec « personne ». En termes plus cours, il y a donc une présomption de statut de prisonnier de guerre. Cette présomption se trouve à l’article 5§2 de la convention de Genève III : « S'il y a doute sur l'appartenance à l'une des catégories énumérées à l'article 4 des personnes qui ont commis un acte de belligérance et qui sont tombées aux mains de l'ennemi, lesdites personnes bénéficieront de la protection de la présente Convention en attendant que leur statut ait été déterminé par un tribunal compétent ».On présume donc de l’applicabilité de la convention, on doit donc traiter les personnes comme prisonnier de guerre même si son statut n’est pas maintenant encore claire.

Pourquoi la question pourrait être incertaine ? Pour tout un as de raison. Si on suit les critères de la convention de Genève, il peut être incertain si la personne portait un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance. Parce exemple, il peut être incertain si elle a respecté le droit des conflits armés. Il peut même être incertain si elle était membre des forces armées, si elle portait un uniforme ou pas lors de l’espionnage. Ce sont des questions de fait qui peuvent prêter à des doutes dans des cas individuels. Dans ces cas de doute, il faut donc commencer par appliquer la convention et ce n’est que lors c’est qu’il y aura eu un jugement, leur statut ait été déterminé par un tribunal compétent, lorsqu’il y aura un jugement qui confirmera ou infirmera le droit au statut de prisonnier de guerre, qu’on sera définitivement fixé. Si le jugement infirme le statut, c’est-à-dire détermine que la personne n’y avait pas le droit, on peut cesser à le traiter comme prisonnier de guerre à partir du moment du jugement. Cette présomption est encore renforcée dans le protocole additionnel I à l’article 45§1 et §2. L’article 45 insiste encore particulièrement sur le fait que cette présomption se rattache automatiquement, soit à la notification de la puissance d’origine soit à al revendication de la personne concernée. Donc, si on capture une personne et que son État d’origine dit que c’est l’un de ses combattants, cela est suffisant pour créer un cas de doute pour le moins et pour devoir appliquer la convention. De même, on est capturé, on dit qu’on est combattant de l’État X ou Y par exemple, cela suffit pour faire fonctionner la présomption.

Elle est donc très généreuse cette présomption et elle fait sens car si un cas de doute pouvait être invoqué pour le contraire, c’est-à-dire pour ne pas octroyer le traitement, cela permettrait à une partie belligérante à ouvrir des lacunes de protection tout de même très grave, c’est-à-dire à dénier à des personnes un statut auquel elles ont peut être droit, un statut protecteur auquel elles ont peut être droit, et elle aurait même intérêt à le faire aussi longtemps que possible, c’set-à-dire, imaginons qu’on ait la règle contraire, on a pas besoin de reconnaitre le traitement de prisonnier de guerre jusqu’à ce qu’un tribunal ait tranché la question, alors là, il y a carrément intérêt à procrastiner le plus possible, dire au tribunal de prendre son temps parce que tant qu’il n’a pas jugé on peut se permettre de ne pas traiter la personne en fonction de la convention III.

La distribution contraire fait beaucoup plus de sens, elle n’ouvre pas une lacune de protection et en plus elle permet d’accélère des procédures parce que le belligérant cette fois-ci a plutôt intérêt à ce que le tribunal puisse trancher la question dans un délai raisonnable.

Évidemment, il y a des échappatoires même dans ce cas. Un belligérant pourrait être tenté de dire qu’il n’y a pas de doutes sur le statut d’une personne et donc on ne lui octroie pas le statut de prisonnier de guerre car l’article 5 ne s’applique qu’à des cas de doute. Évidemment, le protocole additionnel l renforce cette présomption en disant qu’il y a automatiquement doute dans les deux hypothèses mentionnées. Mais la règle du protocole n’est évidemment qu’une règle du protocole, pas coutumière et tous les États n’ont pas ratifiés le protocole alors que tous les États pratiquement ont ratifiés la convention de Genève et ce sont bien les États-Unis lors des interventions en Afghanistan notamment et en Irak qui ont fait cette argument. Il n’y a pas de doute, la personne ne remplie pas les conditions et donc on ne lui octroie pas le statut. Les États-Unis ne sont pas liés par le protocole additionnel I. Le professeur Kolb fait remarquer que dans le passé, les États-Unis étaient beaucoup plus libéraux, dans la guerre du Vietnam, ils reconnaissaient tout de suite le statut de prisonnier de guerre à des personnes même si elles ne remplissaient pas les conditions. Autre temps, autre régime, autre président, autre contexte idéologique, mais tout de même les Viêt-Cong n’étaient pas très sympathiques non plus, les communistes en d’autres termes ; le contexte était différent simplement par le fait qu’il y avait aussi toute une série de prisonniers de guerre américains aux mains des vietnamiens et que par conséquent il y avait une certaine motivation a être généreux par voie de réciprocité, si on traite bien les leurs, ils vont peut être traité un peu mieux les miens. En Afghanistan, on le sait, il n’y avait pas de prisonniers de guerre américain détenus. Les raisons principales d’ailleurs étaient que les américains ne sont jamais allés directement au contact des forces adverses, ils ont toujours mis des forces locales avant leurs lignes, en première ligne il y avait les locaux donc eux ils combattaient en deuxième ligne ou alors dans des opérations parfaitement sécurisées notamment dans l’air.

Quelques petites remarques encore avant d’arriver au régime de protection.

Premièrement, lorsqu’on a le statut de prisonnier de guerre, on el garde jusqu’à sa libération, notamment on ne perd pas son statut par transfert. SI on est transféré à une autre puissance, l’État qui nous transfère doit s’assurer que la puissance vers laquelle ils transfèrent nous reconnaitra comme prisonnier de guerre et appliquera la convention III, article 12. D’ailleurs, il y a une règle analogique pour les civils dans la convention de Genève IV à l’article 45.

Ensuite, il est possible d’interner des prisonniers de guerre dans un État neutre, c’est-à-dire les transférer vers un État neutre. Un État neutre peut recevoir des prisonniers de guerre d’un conflit auquel il n’est évidemment pas partie parce qu’il est neutre, il peut recevoir ces prisonniers sur son territoire, c’est un service qu’il rend au belligérant, mais c’est un gros servie qu’il rend d’abord au belligérant et qu’il rend ensuite aux prisonniers. D’abord, il rend le servie au belligérant parce qu’il les décharge, c’est onéreux d’avoir des prisonniers de guerre notamment en grand nombre. Pendant la guerre, il arrive que la nourriture soit juste dans le sens de compter, en Suisse il y a eu le rationnement, en Grève, pays de la mère du professeur Kolb, les gens mourraient par millier parce qu’ils n’avaient rien du tout à manger notamment lors des hivers 1943 et 1944 qui sont encore de funestes mémoires. Devoir nourrir de dizaines voire des centaines de milliers de prisonniers de guerre, cela n’est pas rien, donc recevoir ces personnes sur des territoires neutre est un service insigne. C’est un service aussi rendu aux prisonniers parce qu’évidement ils ne sont plus retenu dans un contexte d’hostilité, si on arrive en Suisse, il n’y a pas le contact d’hostilité avec les forces détentrice et il y a donc souvent des conditions de détention allégées. Au cours de la première guerre mondiale, il y a eu les polonais qui ont construit les sentiers pédestres au Tessin, ils s’occupaient avec ça. C’est mieux que d’être dans un camp de prisonnier de guerre et ce sentier près des Centovalli porte encore leur nom aujourd’hui, c’est le sentier des polonais. C’est l’article 111 de la convention III qui prévoit ce transfert en territoire neutre.

Enfin et en dernier lieu, les prisonniers de guerre doivent être détenus sur terre – article 22§1. S’ils sont capturés en mer, ils doivent être transféré le plus vite possible sur terre. Cette règle est issue de certain abus, à l’époque déjà des guerres napoléoniennes où les personnes disparaissent lorsqu’elles étaient détenues en mer. Parfois, cette règle a pu poser quelques problèmes lors de la guerre des Malouines/Falkland en 1982, il s’est avéré relativement vite qu’on ne pouvait pas garder les prisonniers sur les îles Malouines/Falkland parce qu’il n’y avait pas de centre de détention et parce que, pour parler un peu vulgaire, on se geler les fesses relativement rapidement dans ces terres inhospitalières, il n’y avait pas assez de couverture et etc. et que par conséquent, le lieu de détention le plus sûr et le plus douillé était au fond à bord de navires sauf que la convention III le prohibait et c’est par un accord particulier, un peu compliqué, pas évident, parce que les personnes protégées ne peuvent pas renoncer à leur garantie, mais sous la houlette du CICR, il a été accepté que ces personnes soient transférées sur des navires. Cette règle, parfois peut être même écartée lorsque le bien des personnes protégées dans une interprétation téléologique l’exige.

Règles de protection

Il faut maintenant discourir du régime de protection. Il y a des prisonniers de guerre qui sont normalement détenus dans des camps de prisonniers de guerre, quels sont les garanties ou encore plus généralement parlant, quelles sont les règles applicables ?

Il y a évidemment toute une série et cela fait depuis environs 2009 que le professeur Kolb s’en occupe, ayant interviewé tous les délégués du CICR qui ont été dans des conflits et qui ont bien voulu le rencontrer pour les interroger. Le professeur Kolb a mené une recherche sur la convention III puisqu’il Il n’y avait rien sur le régime de protection.

C’est la raison pour laquelle, le professeur Kolb ne va pas tenter de résumer le livre qu’il a rédigé avec Catherine Maia, cela le mènerait sur des pentes abruptes ayant envie de trop dire. Il va simplement faire certaines remarques sans plus. Il y a une d’une centaine d’articles.

La règle fondamentalement en matière de protection des prisonniers et le traitement humain, on le retrouve ici à l’article 13. C’est sans doute la disposition la plus importante. L’article 13 et donc l’article clef. Et puis, les questions de traitement humain apparaissent aussi dans les articles suivants jusqu’à l’article 16. Le bloc 13 à 16, on peut dire que c’est le bloc « traitement humain » au sens général.

Alors cela veut dire quoi ? Cela veut dire tout un tas de choses notées dans ces dispositions comme par exemple le respect de la personne et en particulier des femmes eut égard à leur sexe dans le vocabulaire de l’époque à l’article 14 d’ailleurs au paragraphe 2. Des prisonniers de guerre parfois conspué par la foule comme parfois lynché par la foule comme nous avons eu des cas récurrents dans le passé.

Une discussion moderne de cette règle là a eu lieu dans beaucoup de conflit récents à commencer par le conflit de libération du Koweït en 1991 où il y a eu la pratique de montrer des prisonniers de guerre à la télévision avec des bleus, la mine prostrée qui faisaient es déclaration parfois un tout petit peu confuse lorsqu’ils en faisaient une et on les filmé. Cela est directement contraire à la règle que nous venons de dire, c’est exposer ces prisonniers de guerre à la curiosité publique dans une posture généralement très peu favorable. Il s’agit de les humilier en d’autres termes.

L’image a toujours une importance toujours plus grande. Évidemment, il ne s’agit pas d’interdire aux journalistes de la montrer, cela est autre chose. C’est que plutôt ces personnes, la puissance détentrice ne doit pas les exposer.

Ensuite, il y a la règle du traitement égale. On peut la subsumer sous le traitement humain et la prendre séparément, peut importe, cela est l’objet de l’article 16.

Il y a ensuite des règles sur la capture des prisonniers de guerre. La règle la plus importante en la matière est contenue dans l’article 17 sur l’interrogatoire du prisonnier. Il y est dit dans le premier paragraphe ce que le prisonnier de guerre doit comme information à la puissance qui le capture et donc à contrario ce qu’il ne doit pas. Ce qu’il doit est de déclarer son nom et prénom ainsi que son grade, sa date de naissance et son numéro de matricule. L’article 17§1 est là pour pallier aux éventuels oublies. À contrario, un prisonnier de guerre ne doit aucune information supplémentaire et notamment il ne doit aucune information sur le déroulement des opérations militaires auxquelles il a participé au moment où il a été capturé.

Pourquoi est-ce qu’il ne doit pas ces informations supplémentaires. Cela est assez évident. On ne force pas le prisonnier de guerre à trahir ses camarades ou la puissance au nom de laquelle il combat. Il peut donc tenir le silence à cet égard et il ne serait être interrogé. S’il veut parler, il peut, mais simplement, il n’est pas tenu de dire plus. Ces informations qu’il est tenu de donner seront ensuite reportés dans une carte de capture qui est transmise au bureau des renseignements selon le mécanisme évoqué précédemment en matière de la première et de la deuxième convention de Genève. C’est une procédure prise relativement vite et à l’article 70.

Dans la pratique, il est arrivé que des belligérants aient trainés dans la préparation de ces cartes et dans leur transmission parce que le nombre de prisonniers fait en peu de temps a été tellement massif qu’il a été impossible d’agir avec célérité : rupture de stock de carte de capture, difficulté à transcrire des noms arabes de la part de personnes qui n’ont aucune idée de comment cela fonctionne ; cela est déjà arrivé aux américains lors de la guerre de libération du Koweït lorsque des masses de soldats irakiens pas très motivés se sont rendus et les américains, ne l’ayant pas prévu, cela leur arrive très souvent de ne pas prévoir des choses d’ailleurs, n’avaient plus de cartes de capture, il a fallu attendre des semaines pour que d’autres arrivent et après ils se sont souvent trompé sur les noms arabes avec plein d’erreur ayant eu besoin de l’aide du CICR pour démêler tout cela. Au passage, ce sont certains aspects pratiques dont le professeur Kolb a pu être témoin, non pas directement mais par des entretiens qu’il a pu tenir ou la littérature qu’il a étudiée.

Il y a une règle ensuite sur la non exposition au danger. Les prisonniers de guerre doivent dès que possible être transférés hors des zones dangereuses où ils auraient été capturés, où ils se trouveraient détenus dans un premier temps et hébergé dans un lieu sûr. Cela peut et sera en règle générale le camp des prisonniers de guerre destiné à les accueillir de manière provisoirement définitive avec une petite contradiction dans les termes toute sympathique.

Selon les circonstances, le transfert n’est pas toujours possible. Si les zones sont sous bombardement massif, il peut être impossible d’évacuer immédiatement, il faut donc tenir comte des circonstances de l’espèce. Le lieu vers lequel les prisonniers sont en définitive transféré doit être marqué et devrait ne pas se trouver près d’objectifs miliaires. Il doit être marqué des lettres PW ou PG – ce sont les deux langues de la convention avec PW pour prisonner of war et PG pour prisonnier de guerre ; article 12, 20 et 23 traitent de ces questions là. Le but que ces camps ne soit pas pris pour cible par le belligérant adverse que ce sont des camps militaire ; ce sont des camps militaires simplement, il serait utile qu’il s’ache que se sont peut être ses propres hommes qui se trouvent là et qu’il ne les bombarde pas. Ce serait quand même fâcheux s’il n’en était pas ainsi.

Dans la pratique, l’un des problèmes avec le transfert est que comme on le pense toujours en occidentaux, on ne voit pas les problèmes pratiques, dans des pays du tiers monde parfois il n’y a pas de moyens de transport et donc les prisonniers de guerre sont capturés quelque part et après il faut se « taper » trois cent kilomètres à pied pour aller vers le camp. Le problème est donc ici un problème de transfert dans des conditions adéquates d’autant plus que souvent les chaussures sont enlevées aux personnes avec la motivation de les empêcher de fuir. Si on a un nombre important de prisonniers à transférer et que ceux ci ont de bonnes chaussures, on peut craindre d’avantage des évasions que quand on enlève les chaussures. Parfois, en revanche, aussi, enlever des chaussures et une brimade notamment vis-à-vis des occidentaux. Notamment au Vietnam parce qu’évidemment ces gens savent que nous avons les pieds relativement sensibles comme nous portons généralement des chaussures nous ne sommes plus habitués et notre peau s’est résorbée, nous n’avons plus de corné sur les pieds et donc marcher pendant des heures après cela fait des blessures épouvantables et cela devient carrément une brimade. Mais voilà, cela est une question que la jurisprudence à toujours du considérer ; Érythrée – Éthiopie, commission arbitrale, c’est l’une des question de savoir que faire de ces transferts en marche dans le désert parfois pendant longtemps en enlevant parfois les chaussures des personnes, cela peut être dans le sable du désert tout à fait un petit peu problématique quand il fait cinquante degrés et que le sol est a peu près à quatre vingt degré, on met le pied dessus ; si on a la peau très épaissie peut être et dans d’autres cas c’est peut être un tout petit peu moins agréable.

Les prisonniers de guerre sont astreints à la discipline militaire, c’est-à-dire que lorsqu’ils sont détenus dans un camp de prisonnier de guerre, ils continuent à être dans leur service militaire. Ils sont donc placés sous les ordres de leurs officiers et sont astreint à tous les autres devoir militaires y compris le devoir de salut et de respect. Les prisonniers peuvent garder leurs uniformes et porter les insignes de leur grade – article 40. Il est précisé à l’article 43 de la convention IV que les officiers seront traités avec le respect dû à leur rang et il y a des règles spécifiques détaillées dans la convention III sur qui doit saluer qui, ainsi, les officiers doivent saluer que des officiers de rang supérieur de la puissance détentrice mais en tout cas le commandant du camp de prisonnier – article 39§3. Les simples soldats sont obligés de saluer tous les officiers de la puissance détentrice – article 39§2. Ces règles ne sont pas d’une grande importance, il est vrai mais il montre que le camp de prisonnier de guerre est un ensemble structuré et que nous sommes malgré tout relativement loin du Club méditerrané ou d’autres institutions du même genre.

Il y a en suite des règles détaillées sur le travail des prisonniers de guerre. Trop détaillé afin que le professeur Kolb puisse les exposer dans le détail qu’elles mériteraient. Ces règles, on les trouve dans la convention III aux articles 49 et suivants – Section III, travail des prisonniers de guerre.

En allant à l’essentiel, ce qu’il faut relever dans ces dispositions et que tout d’abord les prisonniers de guerre peuvent être astreint au travail. Il n’en va pas de même des officiers – article 49.

Quels sont les travaux permis ? Ces travaux sont exhaustivement énumérés dans l’article 50. À contrario, la convention interdit spécifiquement certains travaux, c’est l’objet de l’article 52, les travaux dangereux ou humiliants. En regardant les dispositions 50 et 52, on se rend compte que l’objectif principal de l’article 50 qui autorise certains travaux est de faire en sorte que le prisonnier ne puisse pas être astreint à faire des travaux qui impliquerait une trahison. En d’autres termes, il ne doit faire aucun travail qui irait à l’encontre des intérêts de la puissance d’origine, de son État. En particulier, rien qui puisse soutenir l’effort militaire de la puissance détentrice. Mais, il y a des cas limites qui sont difficiles à trancher d’après les critères de la convention car des prisonniers de guerre pourraient parfaitement être utilisés pour réparer des routes qui auraient été bombardé, or, il pourrait être incertain à quoi ces routes serviront si elles servent au transport de civils blessés, il ne fait pas de doute que nous sommes dans un travail qu’il faudrait demander à des prisonniers ; si ces routes servaient également au transport militaire, la question peut devenir plus douteuse mais probablement ce qui l’emporte à ce moment-là est que le travail n’est pas spécifiquement fait pour soutenir l’effort de guerre. Si les routes ne servent qu’à de l’acheminement militaire, il ne faut pas demander aux prisonniers de guerre de contribuer à ce travail. Mais c’est subtil malgré tout.

Quant à l’article 52, il fait référence à d’autres types de travaux qui profitent à la puissance détentrice au détriment de la puissance d’origine, ce sont les travaux dangereux ou humiliant. Il faut noter que dans ce cas, la convention fait une exception car il est dit au début de l’article 52 « à moins qu’il ne soit volontaire, aucun prisonnier de guerre ne pourra être employé à des travaux de caractère malsain ou dangereux ». En tout cas, pour les travaux malsains ou dangereux, un prisonnier pourrait se porter volontaire. Un travail typiquement dangereux est le déminage.

Du point de vue juridique, cette disposition à l’article 52§1 qui fait place à la volonté du prisonnier de guerre est une lex speciali qui déroge au sein même de la convention III à la disposition générale contenue dans l’article 7. La convention IV contient également une disposition du même type, toutes les conventions en contiennent. Il est écrit à l’article 7 que les prisonniers de guerre pourront en aucun cas renoncer partiellement ou totalement au droit que leur assure la présente convention et le cas échéant les accords spéciaux visés à l’article précédent. Donc, on ne peut pas renoncer aux protections même volontairement. Mais l’article 52 précise qu’ne ce qui concerne les travaux malsains ou dangereux, on peut renoncer. Et donc, là, il s’agit d’une lex speciali qui porte exception à l’article 7. S’il n’y avait pas cette lex speciali à l’article 7 prévaudrait et le prisonnier ne pourrait pas consentir à ces travaux. Pourquoi consent-il ? Les raisons peuvent être tout à fait personnelles. Généralement, il y consent parce qu’il y trouve un avantage, on lui promet un régime de détention meilleur ou ils payent.

Lorsque les prisonniers de guerre travaillent, la convention demande qu’une paye adéquate leur soit versée – article 54 et 62. La pratique subséquente, donc post-1949, a considérablement affaiblie ces dispositions. Tout d’abord, l’indemnité prévue à l’article 62 n’est plus de mise, une indemnité équitable évidemment mais pour le reste, lorsqu’il est dit qu’elle ne doit pas être inférieure à un quart de franc suisse comme unité de référence, cela qui était pertinent en 1949 ne l’est plus aujourd’hui. Toujours est il qu’ayant recherché assez attentivement dans la pratique, le professeur Kolb s’est rendu compte que dans toute une série de situations, les prisonniers n’ont pas été payé pour le travail sans que cela n’ait suscité des protestation des États à la convention III de Genève, il est donc incertain de savoir jusqu’à quel point ces dispositions subsistent même si al jurisprudence Érythrée – Éthiopie en à fait état en tant que black letter law, disposition applicable mais des doutes subsistes. En tout cas, dans la convention il faut un paiement, dans la réalité, ces paiements n’ont souvent pas lieu. On voit relativement mal malgré tout l’Érythrée et l’Éthiopie qui sont dans une situation de conflit armé et dont les caisses de l’État ne sont pas aussi richement fourni qu’elles peuvent l’être parfois chez nous et qu’elles l’étaient surtout dans le passé en Suisse, payer encore des indemnités à des prisonnier de guerre. Si cela se trouve, en fraction de franc suisse, avec le franc suisse fort, c’est un tout petit peu irréaliste dans le monde moderne. Le professeur Kolb n’a pas trouvé beaucoup de cas où les prisonniers ont été payé.

Il y a ensuite, autre domaine, la propriété. Les prisonniers de guerre peuvent garder leurs propriétés personnelles exceptés certains objets comme des véhicules bien entendu, des armes, équipement militaire et dans beaucoup de cas aussi objets de valeur. Notamment des objets de valeur sont souvent saisis et déposé contre un reçu. Ces objets sont resitués au moment de la libération du prisonnier. La raison pour laquelle on n’admet pas des armes dans le camp de prisonnier de guerre, pour les prisonniers parait assez évidente et ne parait pas avoir besoin d’être explicité davantage.

Pour ce qui concerne les valeurs, la raison en est tout simplement la tranquillité et la sécurité du camp. S’il y a beaucoup d’hommes et parfois même quelques femmes maintenant dans des camps de prisonniers de guerre, il peut y en avoir des dizaines de milliers, on veut éviter à ce qu’il y ait des valeurs qui traitement parce que cela peut donner lieu à des voles, à des bagarres et donc à de l’insécurité, on veut éviter ce genre de mésaventure. Le camp de prisonnier de guerre n’est pas une chambre cinq étoiles à l’hôtel Hilton où il y a un safe pour chaque prisonnier de guerre où il peut mettre ses affaires les plus précieuses. Le safe existe mais il est peut-être dans le bureau du commandant ou ailleurs, c’est la qu’on consigne les choses à l’entrée dans le camp. Ce qui compte est qu’un reçu est donné et qu’au moment du rapatriement du prisonnier ces objets doivent être restitués y compris l’arme personnelle qui lui aurait été enlevé au moment de l’entrée dans le camp.

Les prisonniers de guerre peuvent recevoir du courrier notamment des colis individuels qui leur serait envoyé soit par leur famille soit par le CICR – article 71. Lorsqu’on est dans un camp de prisonnier de guerre et parfois isolé du monde extérieur pendant peut être même des années, le contact avec le monde extérieur et le fait de recevoir un paquet avec des denrées qui sont peut être de son pays, du chocolat suisse ou des livres auxquelles ont est attaché sont des choses qui sont d’une importance tout à fait incommensurable et si on lit les mémoires de prisonniers de guerre, ils insistent à chaque combien ces paquet seraient pour eux parfois même d’une importance vitale pour ne pas sombrer dans la dépression.

Il n’est pas si fréquent que les prisonniers de guerre travaillent. Le problème beaucoup plus cruel pour les prisonniers de guerre ces dernières décennies étaient qu’ils n’étaient pas astreints au travail ou seulement très peu. En Éthiopie – Érythrée, ils ont construit des baraquements dans lesquels ils ont été détenus ensuite. Après, on n’est pas astreint au travail mais que fait-on toute la journée, c’est le désœuvrement, c’est difficile, pendant une semaine on tient mais ensuite cela devient difficile. Ici, ces paquets sont encore de plus grande importance.

Les envois que reçoivent les prisonniers peuvent aussi être des envois d’argent. Ils ont le droit de recevoir de l’argent, les dispositions variées à cet égard se trouve dans les articles 58 et suivants de la convention III.

La représentation des prisonniers de guerre

Comme suggéré il y a quelques minutes, il arrive fréquemment qu’on ait beaucoup de prisonniers dans le même camp ou d’ailleurs sur plusieurs camps. Il faut un lien entre ces prisonniers et les commandants du camp car il faut comme toujours lorsque des êtres humains se retrouvent ensemble pour une certaine période en vue de certaines fonctions ou situations, il faut pouvoir discuter et résoudre des problèmes mutuels. Le commandant du camp est une personne, on sait à qui s’adresser, les prisonniers de guerre sont des centaines, des milliers voire des dizaines de milliers, on ne peut pas discuter avec dix mille personne in corpere. Il est donc nécessaire que ces personnes aient des représentants qui puissent rentrer en contact avec le commandant du camp pour régler toute une série de questions pratiques et le cas échéant aussi faire par des doléances, des soucis, des problèmes que rencontre les prisonniers.

Il est à cet égard règlement dans la convention aux articles 79, 80 et 81 que soit l’officier le plus ancien dans le grade le plus élevé, ou à défaut d’un tel, le prisonnier élu par les prisonniers de guerre au scrutin secret sera leur représentant. Donc, c’est soit automatiquement l’officier le plus ancien dans le grade le plus élevé, dans le cas où il n’y en aurait pas, ça peut arriver, il faut un scrutin pour désigner le représentant.

Ce représentant est appelé en anglais « prisoner of war representative », dans le texte français, le terme est « homme de confiance ». Ce texte n’a pas été révisé depuis 1949, on imagine bien ce que cela donnerait aujourd’hui. Toujours est-il que pour l’instant c’est « homme de confiance » et cela risque de le rester.

Cet homme de confiance ou ces hommes de confiance sont élus par chaque section de prisonnier de guerre donc par leur nationalité et ainsi de suite. Cela est précisé au cinquième paragraphe de l’article 79. Il va évidemment de soi que chaque section doit avoir son représentant. Si on a des prisonniers de cobelligérants de nationalité diverse, on ne peut pas avoir un qui représente tous parce que les intérêts peuvent être divergeant.

Cet homme de confiance doit en principe être agréé par la puissance détentrice. Elle doit donc le reconnaître, elle peut refuser de le faire mais le refus doit être motivé. Il n’y a pas une pratique de refus tangible – article 79§4. Le professeur Kolb n’a pas trouvé dans la pratique des cas de refus, la puissance détentrice n’a évidemment pas trop d’intérêt à ne pas reconnaître celui que les prisonniers voudraient voir comme leur représentant. Des motifs de refus seraient évidemment surtout des motifs liés à la personne si la puissance d’origine à tous les motifs de penser que la personne n’est pas d’une neutralité suffisante pour être le lien entre le commandant du camp et les prisonniers. Par neutralité on entend une personne qui serait par exemple excessivement agressive ou militante. Mais, le professeur Kolb n’a pas trouvé de cas dans la pratique à cet égard.

Les tâches de l’homme de confiance ou des hommes de confiance c’est d’être l’intermédiaire entre les prisonniers et la puissance détentrice. En plus de cette fonction qui consiste donc par exemple à dire au commandant du camp qu’il y a eu des violations de la convention de Genève à exiger qu’un exemplaire de la convention III soit affiché dans le camp comme le prévoit la convention, de parler aussi d’autres choses comme le fait de na pas avoir assez de possibilité d’avoir des douches donc cela sent mauvais dans les dortoirs, ce sont des problèmes pratiques, souvent des choses de ce genre, ou que la nourriture n’est pas suffisante, les couvertures ne suffisent pas parce qu’on a froid la nuit étant quelque part dans les montagnes. En plus de ces tâches là d’intermédiaire, l‘homme de confiance s’occupe aussi du bien être physique, spirituel et social des prisonniers, c’est-à-dire qu’il est aussi à leur service, il n’est pas qu’un intermédiaire mais il s’occupe aussi des personnes. C’est par exemple aussi à travers lui que se feront la distribution des paquets que reçoivent les prisonniers de guerre lorsqu’ils ne sont pas personnels. Il y a aussi des envois collectifs aux prisonniers de guerre et à ce moment-là il faut distribuer le contenu des envois collectifs. L’homme de confiance est mis à contribution à cet égard, il est le représentant des prisonniers, il s’occupe d’eux et par conséquent, il s’occupe aussi de la distribution de ces denrées.

Les article 80 et 81 de la convention III nous informent davantage sur ces fonctions là de l’homme de confiance. Le professeur Kolb suppose que s’il y avait aujourd’hui des femmes prisonnières, cela arrive parfois, ce sont des femmes de confiance.

Les visites du CICR

Pour ce qui est de la convention III, on trouve la disposition pertinente à l’article 126§4. Il y a dans les statuts du CICR également des dispositions plus détaillées à cet égard.

Pour les prisonniers de guerre, il est essentiel d’avoir des liens avec le monde extérieur et leur lien le plus important est celui du délégué du CICR qui vient leur rendre visite souvent à des intervalles réguliers.

Le délégué du CICR à comme mission tout d’abord de vérifier que les dispositions de la convention sont appliquées correctement et par ailleurs d’être lui aussi une courroie de transmission entre le commandant du camp et les prisonniers car il fait rapport aussi au commandant du camp de ce qu’i la pu observer dans les visites.

Ces visites se déroulent grosso modo comme suit. Le délégué du CICR s’annonce, il n’y a pas de visite inopiné dans les camps de prisonnier de guerre. Cela serait évidemment pratique d’arriver, de frapper à la porte à un moment quelconque sans que le camp et ses dirigeant aient eu le temps de se préparer et d’effacer des traces peut être fâcheuses, mais ce n’est pas pratiquement réalisable en temps de conflit armé. On ne peut pas dans les zones de conflits armés circuler comme cela, frapper à des portes et dire qu’on est là et qu’il faut nous ouvrir. Tout cela doit être organisé ne fusse que pour des raisons de sécurité tout à fait élémentaires.

On s’annonce donc pour ces visites. Une date est agréée, le délégué du CICR se rend alors sur place. En principe, il n’ira rendre visite au camp de prisonnier de guerre que s’il obtient dès le moment où il s’annonce la garantie sur certains aspects du déroulement de la visite.

Les aspects les plus importants sur lesquels il insistera sont de deux autre. Tout d’abord, il doit obtenir que la puissance détentrice laisse le délégué du CICR faire des interviews individuelles avec des prisonniers à son propre choix tout entièrement discrétionnaire. En termes plus simples, le délégué doit pouvoir choisir la personne avec qui il a envie de parler et ce à l’exclusion de toute présence de personnel de la puissance détentrice. On ne sait pas nécessairement avec qui on veut parler, peut être qu’on observe certaines personnes qui nous paraissent troublées dont le regard trahi des émotions, des tensions et on a peut-être envie de parler avec ceux là. Il faut donc obtenir la garantie qu’on puisse s’entretenir avec qui bon nous semblera et seul avec cette personne.

Deuxièmement, le délégué du CICR doit obtenir qu’il puisse visiter l’ensemble du camp là encore en fonction de sa discrétion. Il peut dire en termes tout simple demander à ouvrir un porte pour voir ce qu’il y a là dedans et la porte lui doit être ouverte. S’il n’obtient pas ces garanties de pouvoir visiter toutes les places, tous les lieux, toutes les pièces, toutes les annexes du camp à son libre choix ou alors les interviews personnalisées, à ce moment-là, le CICR tout entier et le délégué en particulier évidemment est dans le dilemme. En principe, il doit refuser de faire la visite si ces conditions ne sont pas remplies car si elles ne sont pas remplies, il ne pourrait pas accomplir sa mission comme elle est prévue et risquerait de se rendre complice de la puissance détentrice ne pouvant pas testifier de manière crédible de ce qui se passe. Il risquerait de devenir partie d’une espèce de machination de la puissance détentrice qui lui montrerait que les hommes qu’il veut bien lui montrer, peut être préparés et payé pour qu’ils disent que c’est encore mieux que le Club méditerranée ou alors justement qu’ils ne puissent pas voir les salles qui sont les plus pertinentes disons, où il y aurait des instrumentes de tortures ou autre.

D’un autre côté, si le délégué refuse, il sait aussi que les prisonniers ne verront personne et il sait l’importance que sa visite à pour ces personnes là. Il se trouve donc dans un dilemme et de ce dilemme on ne peut sortir qu’en faisant des choix et des arbitrages très difficiles qui dépendent de situations individuelles. En principe, il ne doit pas y aller, il pourra tout de même choisir d’y aller s’il pense que c’est là le moindre mal. Il y a une règle générale mais des exceptions possibles. La règle générale est qu’il ne doit pas y aller mais il y a quand même une partie discrétionnaire qui fait que cette règle générale peut être trouée dans toute une série de situations.

Lorsque le délégué est sur place, il visite en fonction de ce qui a été dit et il va notamment rencontrer d’abord le commandant du camp donc les autorités de la puissance détentrice, ensuite il rencontre les hommes de confiance et des prisonniers mais là il ne rencontrera que quelques uns en fonction des hasards et des aléas de sa visite, et il rencontrera le personnel médical. Il visitera aussi les lieux, les différentes salles, les baraquements, les douches, etc. À la fin de sa visite, il retourne au commandant du camp et lui fait un rapport succin de ce qu’il a vu et des problèmes qu’il a constatés.

Il dresse ensuite un rapport qu’il envoi au CICR. Au siège, ce rapport et relu et ce que fait le siège en cette matière est surtout d’expurger le rapport de toute remarquer personnel e subjective. Le CICR tient énormément à ce que ces rapports soient sur un ton parfaitement objectif, constations de fait sans entrer dans des appréciations personnelles qui pourraient heurter. Ce rapport ainsi expurgé est ensuite transmise à la puissance d’origine et bien en tendu aussi à la puissance détentrice.

Ainsi se déroule les visites et elles peuvent être répété bien entendu car il ne suffira peut-être pas toujours de faire une visite à moins que le conflit ne soit vraiment très bref et que les personnes soient vite libérées. Au passage, il faut signaler que CICR a visité un seul prisonnier de guerre qui était le général Noriega lorsque les États-Unis l’avait arrêté suite à l’intervention au Panama en 1989. C’était le chef de l’État mais il était aussi le chef des forces armé donc il avait droit au statut de prisonnier de guerre et d’ailleurs les américains ont respecté ce statut puisque Noriega avait certains avantages dans la prison où il se trouvait en vertu de la convention III. Un de ces avantages étaient qu’il recevait la visite du CICR. Donc, le CICR s’est déplacé aussi pour un prisonnier de guerre mais c’est un cas très exceptionnel.

Le décès des prisonniers de guerre

Il arrive que des prisonniers de guerre décèdent. Cela arrive assez fréquemment lorsqu’ils sont blessés ou malade mais cela arrive aussi pour les autres prisonniers. En cas de décès, un certificat de décès doit être dressé par la puissance détentrice. On trouve les dispositions pertinentes aux articles 120 et 121 de la convention III. Ce certificat précisera les données les plus importantes et aussi le motif du décès. En cas de doute, il y a évidemment lieu de faire une enquête comme le précise les dispositions mentionnées pour déterminer la cause du décès. Cela est transmis au bureau de renseignement – article 122 -, bureau de renseignement du CICR qui transmet ensuite cette documentation à la puissance d’origine.

La convention précise ensuite qu’un enterrement honorable doit avoir lieu si possible selon les rites du défunt et dans une tombe individuelle marquée si bien qu’on puisse retrouve ensuite ce prisonnier, pas le syndrome Mozart, fausse commune et on ne sait plus où il est, mais plutôt tombe individuelle. La convention va aussi loin que de préciser que le détail en devient carrément émouvant, que si possible, le prisonnier décédé doit être enterré près de ses nationaux, si possible. Il y a une espèce de solidarité même dans la mort entre les prisonniers.

Est-il possible de bruler des prisonniers de guerre comme la crémation ou est-ce qu’il faut absolument les enterrer ? Si on lit l’article 120, on se rend compte que non, l’enterrement évidemment, ces conventions ont été fait par des européens et des américains notamment en 1949, mais l’incinération y est reconnue puisque l’incinération est d’ailleurs aussi une pratique courante dans certaines cultures notamment asiatiques. Cela est mentionné tout sphériquement. On regarde par exemple le troisième paragraphe de l’article 120, l’enterrement ou l’incinération devant être précédé. Donc, c’est tout à fait possible de procéder à l’incinération.

D’ailleurs, toutes ces dispositions sont toujours sous réserve de ce qui est possible dans les circonstances. La convention est donc sourde en réalité à cet égard.

Le procès de prisonniers de guerre

Les prisonniers de guerre peuvent être pénalement poursuivi pour des crimes qu’ils auraient commis soit avant qu’ils aient été capturé soit pendant le temps qu’ils se trouvent dans le camp de prisonnier de guerre, il peut arriver qu’un prisonnier de guerre assassine un autre prisonnier de guerre et ils peuvent être poursuivi tant pour des crimes de droit commun, Noriega, trafic de stupéfiants, que pour des crimes liés au conflit armé, c’est-à-dire pour des crimes de guerre.

La convention précise comment ces procès peuvent et doivent avoir lieu, les dispositions se trouvent aux articles 82 et suivants. On verra entre autre qu’il y a des règles sur le procès équitable, sur le devoir de notifier ces procès à la puissance protectrice afin que celle-ci puisse assister au procès, et on y voit aussi que la peine de mort est possible bien que restreinte, il faut qu’elle est été applicable dans la législation du pays concernée avant le conflit mais elle n’est pas totalement exclue cette peine de mort – article 100.

Il y a une disposition à spécifiquement mentionner dans le cadre de ces procès, prisonniers de guerre, est que pour des tentatives d’évasion du camp de prisonnier, évasion non réussisse évidemment parce que si l’évasion est définitivement réussie, il n’y aura pas lieu de faire grand-chose, mais pour des tentatives d’évasion, il est précisé à l’article 92 de la convention que cela ne peut pas être considéré comme une infraction pénale donnant lieu à une condamnation pénale, il y a donc quelque chose d’infamant mais qu’il n’y a qu’une sanction disciplinaire qui puisse être prononcée à l’égard de ce prisonnier.

L’idée derrière cette disposition est qu’un prisonnier de guerre qui tente de s’évader pour essayer de rejoindre ses propres lignes et quelqu’un qui agit de manière honorable par sentiment patriotique et que cela n’a pas lieu d’être sanctionné par une sanction pénale. En revanche, il trouble la sécurité du camp et il ne serait pas adéquat non plus d’exiger de la puissance détentrice de ne pas sanctionner cette attitude par des mesures disciplinaires car si on ne pourrait pas sanctionner on donnerait carrément aussi une incitation aux tentatives d’évasions et cela évidemment on ne souhaite pas l’imposer, cela ne serait pas réaliste d’ailleurs de l’imposer à la puissance détentrice.

Le rapatriement ou la libération

Il arrive le moment où les prisonniers de guerre de guerre sont relâchés. Si ce moment n’arrive pas c’est qu’ils sont décédés avant.

Alors, il y a différentes modalités de rapatriement. Il y en a quelques-unes qui sont purement volontaire, c’est-à-dire que la puissance détentrice peut libérer, « élargir » comme on dit dans le langage de la convention européenne des droits de l’homme, certains prisonniers pour des raisons diverses mais il n’y a pas d’obligation juridique de la faire. C’est donc purement discrétionnaire pour la puissance détentrice : elle peut comme elle ne peut aussi ne pas le faire.

Il y a des rapatriements obligatoires prévus par le droit. Là, il n’y a pas de discrétion. Lorsque les circonstances se présentent, les pionniers doivent être relâché.

Le transfert volontaire

L’échange de prisonnier de guerre

Dans le rapatriement voire le transfert volontaire, discrétionnaire, libre, il y a tout d’abord l’échange de prisonnier de guerre. Il arrive que des belligérants se mettent d’accord d’échanger les prisonniers, cela les déchargent de l’obligation de prendre soin de ces prisonniers, de les nourrir, de les loger, c’est une décharge manifeste et en plus elle n’est pas au désavantage de celui qui libère parce qu’il obtient une libération concomitante de la part de l’autre partie.

Il serait erroné toutefois de croire que les échanges se font toujours homme contre homme, grade contre grade avec une sécularité parfaite. C’est évidemment possible de dire qu’on relâche cinquante soldat d’infanterie et que l’autre partie relâchera également cinquante soldats d’infanterie. Rien ne l’empêche.

On observe dans la pratique plus souvent que les échanges se font de manière plus gradué notamment Israël – États arabes, il y a souvent eu des échanges extrêmement inégaux où Israël a relâché un nombre important de soldat de pays arabes alors que seulement quelques soldats juifs ont été relâché. Cela est dû notamment au fait qu’Israël attache une importance toute particulière aux bien-être de ses soldats et est prêt à relâcher dix contre un par exemple ; c’est une pratique tout à fait courante en la matière.

Il n’y a aucune de faire obligation juridique de faire un par un parce que c’est du volontaire, c’est un accord entre les parties.

Transférer des prisonniers de guerre dans un état neutre

On peut transférer des prisonniers de guerre dans un état neutre – article 111. On peut transférer, on n’est pas obligé. Un État neutre peut se proposer en la matière.

Pour ce qui est de la Suisse en tout cas, État neutre par antonomase, elle a reçue toute une série de prisonniers de guerre notamment pendant la Première guerre mondiale qui sont venus dans ce pays déchargeant les belligérants du poids de garder ces prisonniers sur leur territoire. C’est un service que rendent des États neutres aux belligérants, si un État neutre reçoit ces prisonniers sur son territoire, il est évidemment obligé de les garder, pas nécessairement interné de manière aussi stricte que dans les pays belligérants mais de les garder sur son territoire, de ne pas les libérer en d’autres termes jusqu’à la fin du conflit ou jusqu’au moment où il est autorité par les belligérants à les laisser partir.

L’idée évidemment est que ces personnes restent dans le pays neutre et ne participent plus au conflit armé, c’est cela l’idée du transfert dans un pays neutre.

Relâcher unilatéralement des prisonniers de guerre sans aucune contrepartie

Il peut arriver aussi qu’un belligérant décide de relâcher unilatéralement des prisonniers de guerre sans aucune contrepartie.

Cela peut paraitre bizarre qu’on le fasse mais cela ne montre qu’une seule chose qui est qu’on n’a aucune expérience de terrain si on raisonne comme cela. Si on est à l’université, on n’est pas sur le terrain.

Pourquoi est-ce que quelqu’un voudrait relâcher unilatéralement des prisonniers de guerre ? Il y a des raisons éminemment pratiques à cela : on en capture un certain nombre, on ne peut pas les garder parce qu’on a pas les moyens de transport, parce qu’on a peu d’hommes pour les transporter, cela est trop compliqué dans le camp. Au XIXème siècle, les tuer sur place était encore apparemment admissible selon toute une partie de la doctrine, aujourd’hui ce n’est plus admissible. Et par conséquent, si pratiquement, on n’a pas la possibilité de les transporter, ce qu’on fait est qu’on leur enlève les armes et on les relâches dans la nature pare que c’est le moindre mal.

Il est évident aussi qu’on peut relâcher des prisonniers qu’on a déjà dans des camps. Si les camps sont plein et qu’on a plus les ressources nécessaires pour les garder, qu’aucun pays neutre ne s’est encore manifesté pour les prendre, alors on peut s’en débarrasser d’un certain nombre, on relâche peut-être les plus faibles, ceux qui sont peut-être chétifs et malades et qui ne participeront pas trop au conflit mais on les relâches.

Cela est donc possible mais purement discrétionnaire.

L’obligation de transfert les prisonniers de guerre : les cas de rapatriement

Les grands malades et les grands blessés pendant le conflit armé

Tout d’abord à l’article 109 et suivants, ce qu’on appelle les grands malades où grands blessés de guerres. Ce sont là des prisonniers de guerre, c’est-à-dire des militaires de la puissance adverse capturés qui ont été capturé et qui par la suite sont si gravement atteint par la maladie ou par la blessure qu’il est évident qu’ils ne peuvent plus participer au conflit armé même après des soins.

Dès lors, la détention dans un camp de prisonnier de guerre n’est pas une punition mais une détention de sécurité. Il les retient parce qu’il ne veut pas les relâcher, s’il les relâché, ils continueraient à la combattre.

Mais dans ce cas, la raison même de la détention disparait car ces personnes-là ne pourront plus le combattre et à supposer qu’il n’ait pas d’autres raisons à les garder parce qu’il connaitrait des secrets militaires extraordinaire, ces personnes-là doivent être relâchées.

Savoir quand est-ce que des prisonniers remplissent les conditions pour être grand blessé ou grand malade est une question médicale et il y a des commissions médicales mixtes prévues dans les textes aux dispositions mentionnées qui planchent sur cette question en cas de controverse.

Ces commissions ont parfois fonctionné dans tel ou tel conflit, donc ce n’est pas entièrement lettre mort. Il peut évidemment être évident que tel ou tel prisonnier soit tellement gravement affecté qu’il faille le relâcher, à ce moment-là, le cas n’est pas douteux et il ne sera pas nécessaire de recourir à des certifications par des médecins dans ces commissions.

Pour le rapatriement de ces prisonniers, tout se passe à travers des accords très spéciaux que doivent conclure les parties avec une implication importante du CICR. Il est évident que ces personnes ne peuvent pas être simplement relâchées car leurs conditions sont telles que parfois même un transport peut leur être fatal. Ce sont donc des choses qui doivent être organisées et ce rapatriement qui se fait par avion est organisé généralement par le CICR de manière à pouvoir échanger carrément, donc faire un vol aller-retour si l’on veut entre les deux belligérants et rapatrier les grands blessés et malades bilatéralement dans un seul processus.

Cette modalité de rapatriement a lieu pendant le conflit armé déjà.

            ===== Tous les prisonniers de guerre qui doivent être rapatrié sans délais à la fin générale des hostilités =====

Pour tous les autres prisonniers qui ne tombent pas dans la catégorie précédente, le rapatriement obligatoire se situe à la fin du conflit armé et c’est là l’objet d’une disposition importante de la convention III qui a reçu beaucoup d’attention et à juste titre, à savoir l’article 118. Il ouvre la section II, libération et rapatriement des prisonniers de guerre à la fin des hostilités : « Les prisonniers de guerre seront libérés et rapatriés sans délai après la fin des hostilités actives ».

Cela signifie donc qu’à la fin générale des opérations militaires, notion déjà analysé qui est donc l’armistice définitif, les prisonniers de guerre doivent être relâchés mais pas n’importe comment, il y deux mots dans l’article 118 qui sont juridiquement d’une grande importance qui est le mot « rapatrier » et le mot « sans délais ».

Rapatrier

Le texte dit seront libérés et rapatriés. Le texte ne dit d’ailleurs pas libérés ou rapatriés, il dit libérés et rapatriés et cela était tout à fait volontaire. En d’autres termes, les réacteurs de l’article 118, les travaux préparatoires le démontrent sans l’ombre d’ambiguïté, n’ont pas voulu laisser la faculté de libérer les prisonniers de guerre sans les renvoyer chez eux, c’est-à-dire dans la puissance d’origine.

Le rapatriement au contraire et obligatoire, il faut les renvoyer dans le territoire dont ils ressortissent. Ce choix était due aux expériences historiques car il est arrivé plus d’une fois que des belligérants avaient argués que les prisonniers de guerre ne voulaient pas rentrer, qu’ils avaient des contrats, du travail lucratif, qu’ils préféraient rester en Russie et travailler dans des conditions magnifique ou qu’ils préféraient aller dans tel ou tel autre État de nouveau pour y aller travailler avec des contrat de travail intéressant. Plein de subterfuges pour ne pas rapatrier les prisonniers. Fort de cette expérience historique, les rédacteurs de la convention ont voulu couper court à ces abus et manipulations en disant qu’à la fin du conflit, il faut renvoyer ces personnes chez elles, sans exceptions, sans histoire, sans blablas.

Cela se comprend, mais la pratique après la Seconde guerre mondiale est allée rapidement dans une direction qui a montré la faiblesse de cette réglementation sous un jour nouveau car il est arrivé déjà d’ailleurs pour certains russes qui ont été renvoyés en Union soviétique après la guerre, des russes qui appartenaient à des ethnies minoritaires, les koulaks par exemple ayant disparus dans le goulag. Mais plus encore la guerre de Corée qui éclate en 1950, Corée du Nord communiste et Corée du Sud soutenu par les États-Unis, ce à quoi on a été confronté dans ce conflit armé est que toute une série de coréen du nord ne voulaient pas rentrer chez eux à la fin du conflit. C’est-à-dire qu’ils ne voulaient surtout pas être rapatrié, c’était peu drôles d’être à l’époque en Corée du Nord et le professeur Kolb pense qu’aujourd’hui ce n’est pas beaucoup plus réjouissant.

La question s’est donc posée très rapidement de savoir s’il faut de force renvoyer ces personnes chez elles lorsqu’elles craignent d’y être persécuté, de disparaitre dans des camps de concentration ou d’y avoir un sort peu reluisant. En même temps de cette guerre de Corée était adopté la convention de 1951 de New York sur les réfugiés et cette convention, on le sait, à son article 33 contient une disposition qu’on invoque encore aujourd’hui souvent qui est le principe du non refoulement, c’est-à-dire qu’on ne refoule pas une personne, en l’occurrence pour la convention de New York un réfugié, cers des États où ils pourraient craindre légitimement de subir des atteintes à l’intégrité physique notamment la torture.

Pour la faire brève, les puissances occidentales à l’époque ont refusé de rapatrier de force des coréens du Nord et ont estimé qu’ils faillaient appliquer les principes des droits de l’homme récent et notamment du droit des réfugiés, donc le principe de non refoulement à ces personnes, ce qui a donné lieu à des controverses assez après avec l’Union soviétique et la Chine, donc des pays communistes, qui insistaient sur la lettre de la convention à l’article 188, rapatrier, full-stop, et rien d’autre.

Par la suite, cette question a été résolu comme si souvent dans les affaires internationales parce qu’on s’est entendu dans le sens où la convention à l’article 118 a été modifié par la pratique subséquente dans le sens du droit des droits de l’homme. C’est-à-dire qu’on accepte aujourd’hui que cette disposition a été modifié par le droit des droits de l’homme subséquent si bien qu’une personne ne peut pas être renvoyé contre sa volonté dans un État où elle craint d’y être persécutée.

Afin de s’assurer qu’il n’y ait pas de manipulations en la matière comme l’histoire en a donnée tant d’exemple, le CICR se charge d’interviewer ces personnes de manière à constater que c’est réellement leur volonté libre que de ne pas rentrer chez elle et de choisir une autre place vers laquelle aller. Il ne faut donc plus prendre aujourd’hui l’article 118 à la lettre.

Cette pratique subséquente qui a commencé donc avec la guerre de Corée mais qui a été contesté à l’époque a été suivie dans une série de conflits postérieurs sans donner lieu à des contestations, il en est du conflit Iran – Iraq dans les années 1980 où toute une série d’iraquien hostiles à Saddam Hussein ne voulaient pas rentre en Iraq à la fin du conflit armé et ont bénéficiés du traitement dit. Saddam Hussein s’en accommodait parfaitement, plutôt que d’avoir chez lui, ses opposants qui soient ailleurs l’arrangé aussi donc cela n’a plus donné lieu à des protestations comme dans les années 1950 et c’est aujourd’hui un point acquis. C’est là une influence du droit des droits de l’homme sur le DIH dans le sens d’une modification de ce dernier.

Sans délais

La convention dit à l’article 188, seront libérés et rapatriés sans délais après la fin des hostilités.

On comprend le terme « sans délais ». Là encore on veut fermer la porte à des manipulations car il est arrivé très souvent que la libération des prisonniers de guerre s’étale sur des années. Toujours est-il qu’il faut lire avec le grain de sel cette disposition. Tout d’abord pour des raisons pratiques évidentes et peut être même pour des raisons juridiques, en tout cas s’il en suit la jurisprudence non pas complément incontestable sur ce point de la commission arbitrale Érythrée – Éthiopie.

Quant au premier aspect, c’est-à-dire l’aspect pratique. Il est évident que si l’on détient de trois à dix prisonniers de guerre comme cela était apparemment le cas, à un certain moment il n’y en avait plus que trois, comme cela a été le cas des argentins ou des britanniques lors de la guerre des Falkland/Malouines. Par hypothèse, si on en détient trois, ce n’est pas très difficile de relâcher sans délais trois personnes. Si on détient plusieurs centaines de milliers de prisonniers de guerre, nous sommes quand même dans une autre paire de manches. C’était le cas dans la guerre Inde – Pakistan de 1971 où on a eu littéralement des centaines de milliers de prisonnier de guerre pakistanais en Inde répartis sur le continent qui est tout juste et très légèrement plus grand que la Suisse et que par conséquent, on comprend que relâcher ces personnes sans délais n’est pas quelque chose qui peut se faire sans une préparation adéquate.

Il a fallu toute une préparation à ce rapatriement, il a fallu affréter des tarins spéciaux d’ailleurs parce que les prisonniers, on ne peut pas les relâcher juste comme cela dans la nature, il faut s’assurer aussi qu’ils ne deviennent pas aussi l’objet de la vindicte publique parce qu’il peut y avoir de l’hostilité à leur égard. Des trains spéciaux ont été affrétés qui ont traversé l’Inde entière avec d’ailleurs une fois de plus le CICR comme acteur principal. Tout cela demande un certain temps à être organisé et aussi à être exécuté parce que si on a 600000 personnes à libérer, ce n’est pas peu de choses. En plus, on ne peut même pas juste les faire partir comme cela, il y a des consignes de sécurité, il faut veiller pour la nourriture, il y a tout un tas de choses à organiser, cela ne se fait pas sans délais à vrai dire. Mais il faut aller de l’avant et c’est cela d’exige la convention.

Deuxièmes, peut être aussi une limite juridique ? La commission arbitrale Érythrée – Éthiopie dans ses sentences arbitrales sur les prisonniers de guerre dans ce conflit particulier, a suggéré ce qui suit : ce qui s’était passé dans ce conflit est qu’une partie avait commencée à libérer de manière large et hardi des prisonniers de l’autre partie alors que l’autre partie ne le faisait pas au même rythme, elle libérait qu’au compte goûte.

Les arbitres ont estimé que l’État qui avait libéré davantage plus vite et en plus grand nombre pouvait commencer à devenir plus restrictif, c’est-à-dire suspendre son processus de libération pour stimuler l’autre partie à progresser dans son propere de voir à libérer les prisonniers de guerre. Grosso modo, la commission arbitrale a ici admin qu’il puisse y avoir une espèce de réciprocité presque de contre-mesure pour stimuler.

Ce n’est pas sans être contestable parce que dans le droit de Genève, en principe il n’y a pas ces considérations de réciprocité, il ne devrait pas y en avoir. On saisit toutefois la motivation de la commission qui est de faire en sorte qu’il n’y ait pas un déséquilibre complet et que la partie qui a libérée d’avantage puisse quand même garder dans ses mains une espèce d’atout pour motiver l’autre partie à remplir aussi ses devoirs.

C’est donc une jurisprudence sur ce point mal assurée dont on voit la raison pratique. Du point de vue juridique pas sans aspects douteux.

La Convention de Genève IV : la protection des civils ennemis

Remarques liminaires

La convention IV, voici quelques remarques générales avant d’entrer dans l’analyse. La convention de 1949 IV est une innovation alors que les autres ne le sont pas, ni la convention I, ni la II ni la III ne sont nouvelles dans le sens où elles régiraient des personnes qui n’étaient pas auparavant couverte par le DIH.

Pour les civils en revanche, il n’y avait de convention qui les protégées en 1949. C’est donc l à un progrès du DIH qui est dû aux exactions de la Deuxième guerre mondiale, la Deuxième guerre mondiale étant l’un des premiers conflits où les civils ont été au cœur des pertes et cela devait s’accélérer encore après 1949.

Le CICR avait bien tenté dans les années 1930 à faire conclure une convention sur la protection des civils notamment contre les bombardements y compris encore à l’époque de la guerre d’Espagne qui avait mis en exergue la question, les États n’avaient pas voulu s’engager dans cette voie parce que le traitement des civils, cela se rapproche un tout petit peu d’une espèce de droit des droits de l’homme et c’était considéré comme une question intérieure à laquelle on ne voulait surtout pas toucher.

C’est même la plus longue de toutes les conventions de Genève et elle touche à ces civils qui n’était pas protégé en dehors de quelques dispositions bien chétives dans le droit de l’occupation de guerre.

La convention IV par le fait qu’elle protège les civils, c’est-à-dire un nombre considérable de personnes sans statut particulier, se rapproche quelque part du droit des droits de l’homme. En effet, ce n’est pas tout à fait par hasard que le premier pont vers les droits de l’homme, entre le DIH et les droits de l’homme s’est bien fait dans le cadre de la quatrième convention à l’époque des territoires occupés par Israël en 1967.

On remarquera toutefois qu’il y a des différences structurelles importantes entre le droit des droits de l’homme d’un côté et le DIH en l’occurrence la quatrième convention protégeant les civils de l’autre. La différence la plus éminente est que le droit des droits de l’homme est en principe un droit qui protège toute personne se trouvant sous la juridiction d’un État, toute personne sans autre qualité et sans exclusive, alors que la convention quatre concerne surtout avec quelque tout petit résidus exceptionnel, surtout, la protection des civils de la partie adverse, donc les civils ennemis dans leur contact avec le belligérant auquel ils ne ressortissent pas. C’est donc là non pas la protection de tout être humain mais la protection comme c’est typique en période de conflit armé de personnes vis-à-vis du belligérant adverse parce qu’on estime que des civils ayant l’allégeance ou la nationalité adverse risquent des mesures de rigueur par rapport à un belligérant qui les considère évidemment comme des ennemis.

Ne sont donc pas protégé par la convention IV non plus les civils propre d’un belligérant. Si l’Italie déclarait la guerre et entrait en conflit armé contre l’Allemagne, la convention IV ne régirait pas les relations de l’Italie vis-à-vis de ses propres ressortissants car ce ne sont pas là des civils ennemis bien entendu, il régirait les relations entre l’Italie et les civils allemands et bien entendu les relations entre l’Allemagne et les civils italiens.

Une troisième remarque est que selon la jurisprudence, il y a toutefois deux dispositions qui s’appliquent généralement à toute personne, et là nous sommes au fond dans une manière de considérer les choses typiques des droits de l’homme, qui est l’article 3 commun. La jurisprudence estime qu’il s’agit là de règle humanitaire à minima applicables en toute circonstance et donc vis-à-vis de tout civil y compris quelque soit sa nationalité. Et de même pour l’article 75 du protocole additionnel I qui est une disposition « pur sucre des droits de l’homme ». La commission arbitrale Érythrée – Éthiopie a jugé dans ce sens dans les sentences relatives aux civils.

En quatrième et dernier lieu, le professeur Kolb signale sans en avoir le temps de discuter cette question qui pourtant le mériterait, il est possible de consulter les commentaires à la convention IV, qu’il y a dans cette disposition un article 5. Cette disposition prévoit que certaines dérogations comme il est écrit aux protections prévus à la convention sont possible lorsque des personnes protégées par la convention sont soupçonnées de se livrer à des activités préjudiciables à la sécurité de la puissance sur le territoire de laquelle elles se trouvent ces personnes.

Donc, par exemple, il peut arriver qu’il y ait des civils ennemis, mais parmi ceci, ils y en a quelques-uns qui sont pacifiques et qui d’autres peut être se livrent à des activités d’espionnage, de sabotage ou autre, qui ne sont donc pas aussi pacifique que cela et qui sont des agents de leur État de nationalité sans devenir des combattants, des militaires, et par conséquent, il est évidemment possible de prendre certaines mesures qui sont plus rigoureuses vis-à-vis de ces dernières personnes pour protéger sa sécurités. La manière dont cela est possible est décrit dans l’article 5.

Cette article n’est évidemment pas une disposition que le CICR adore, et le professeur Kolb le comprend, parce qu’il permet des mesures de restrictions de droit sans des contrôles concomitants très sûr. Nous sommes en phase de conflit armé et donc les contrôles seraient difficiles. Mais, la disposition est évidemment réaliste car elle tient compte du fait que les civils ne sont pas toujours aussi innocents que dans l’idéologie générale ils paraissent l’être. C’est une question de mesure et la convention permet là aussi certaines mesures exceptionnelles vis-à-vis des personnes. Le DIH n’est pas simplement un droit de rêveur, il est tout à fait réaliste et bien équilibré.

Applicabilité ratione personae : définition du civil protégé

Qui sont les personnes protégées par la quatrième convention ? Le champ d’application personnel de la quatrième convention, en d’autres termes pour ceux qui ne saisissent pas ce vocabulaire juridique à qui s’applique la quatrième convention, ce champ d’application personnel est défini dans l’article 4. C’est tout comme dans la convention III. C’est le premier paragraphe de l’article 4 qu’il faut regarder en tout premier lieu car il contient les informations les plus importantes. Le paragraphe deux doit aussi être évoqué.

Le paragraphe un dit « Sont protégées par la Convention les personnes qui, à un moment quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de conflit ou d'occupation, au pouvoir d'une Partie au conflit ou d'une Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes ». Si on applique à cette disposition notre laser juridique, et on essaie de déterminer quels sont les termes clefs, on verra aisément qu’il y en a trois.

Des « personnes » tout d’abord, ensuite, ces personnes doivent être « au pouvoir » d’une partie au conflit ou d’une puissance occupante, et puis, « dont elles ne sont pas ressortissantes ». Les autres termes sont là évidement aussi mais on les comprend beaucoup plus aisément, ils n’ont pas une interprétation très poussée. Mais, « personnes », cela demande un effort d’interprétation, « au pouvoir de », ce n’est pas très explicite aussi, il faut voir ce que cela signifie, et « dont elles ne sont pas ressortissantes » mérite également qu’on se penche plus précisément sur la question.

Personne

Cela signifie tout simplement civil car il faut lire le premier paraphage de l‘article 4 en conjonction avec le titre même de la convention de Genève. Si on lit le titre même de la Convention IV, Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, on saisit que le terme « personne » dans le quatrième paragraphe se réfère à des personnes civiles, donc en termes plus brefs, à des civils. Sans doute, aurait-on mieux fait d’utiliser ce vocabulaire là aussi dans le premier paragraphe de l’article 4.

Qui est un civil ? Nous n’avons plus besoin de nous arrêter sur cette question, nous l’avons déjà analysé ailleurs. Est civil toute personne qui n’est pas combattante.

Au pouvoir de

Le texte anglais utilise les termes « in the hands of ». C’est évidemment un terme plus évocateur en anglais, être dans les mains de quelqu’un, « au pouvoir » est plus exquisément juridique.

Est au pouvoir de la partie adverse une personne dans deux cas. Tout d’abord, si elle est détenue, si elle est capturée par cette puissance adverse. Et par exemple est détenu dans un camp pour les civils comme il existe des camps pour des prisonniers de guerre, il existe des camps pour des civils et la réglementation est fort détaillée dans la convention aux article 79 à 135. C’est assez détaillé comme réglementation. Dans ce cas, on est manifestement au pouvoir de la puissance adverse mais même si on n’est pas dans le camp, on est arrêté, on est dans les mains précisément des forces adverses, elle nous prélève chez nous et nous amène au quartier général du commandant, on est évidemment dans les mains, c’est-à-dire au pouvoir de cette puissance adverse. C’est aussi ainsi que l’a interprété cette disposition, le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, comme par exemple dans l’affaire Tadić de 1997 au paragraphe 579 et suivants.

Dont elles ne sont pas ressortissantes

Vient la question la plus ardue. Ces personnes ne doivent pas être ressortissantes de la puissance qui les détient sinon ils ne sont pas protégés au titre de la quatrième convention. Le texte anglais dit « of which they are not national ».

En tout premier lieu, il s’agit évidemment des civils de la puissance adverse et c’est à eux qu’ont pensé les rédacteurs de cette disposition. Dans l’exemple Allemagne – Italie, les civils italiens, les civils allemands réciproquement.

Se pose un peu dans la pratique un problème ardu dans certains cas de conflits armés non internationaux qui ont été internationalisé par le fait d’un contrôle global par des États étrangers. Exemple type pour le tribunal pour le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, la guerre de Bosnie de 1992 à 1995. Conflit armé qui était internationalisé par le fait que certains groupes bosno-serbes étaient contrôlés apparemment de manière suffisamment étroite – contrôle global – par la Serbie et que certains groupes bosno-croates étaient suffisamment contrôlés – contrôle global – par la Croatie, si bien que dans l’analyse du tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, le conflit armé n’était pas simplement un conflit interne entre bosno-croates, bosno-musulmans et bosno-serbes, mais en réalité, en termes juridiques, un conflit entre la Croatie, la Bosnie et la Serbie et cela est un conflit armé international. Mais si c’est un conflit armé international comme l’analyse semble le suggérer, alors ne principe, on est d’accord que la convention IV devrait être applicable parce que la convention IV s’applique à des conflits armés internationaux.

Or, maintenant, il y a l’article 4 de la convention IV, et celui pose des problèmes insignes en la matière car il est évident que les personnes qui se battaient sur le territoire de la Bosnie étaient formellement toutes bosniaques par les bosno-serbes étaient des bosniaques, et les bosno-croates étaient des bosniaques et les bosno-musulmans étaient des bosniaques, et donc, si on y va avec ces dispositions, la convention IV ne pourrait au fond jamais s’appliquer à personne parce que les personnes qui y étaient détenus n’étaient pas des ressortissantes d’une autre puissance mais ressortissant de la même puissance qui les détenait. Lorsque les bosno-serbes détenaient des bosno-croates ou bosno-musulmans ou vice verse, à chaque fois des bosniaques qui se détenaient entre eux. Ce ne sont pas des personnes dont elles ne sont pas ressortissantes dans le sens de la disposition que nous venons de voir.

Dès lors, si on applique à la lettre cette disposition, on devrait dire que la convention IV ne s’applique pas. Or, la jurisprudence n’a pas pris cette voie. Elle a donné une interprétation téléogique d’une certaine puissance à cette disposition. Cette jurisprudence a été initiée par la chambre d’appel du tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie dans l’affier Tadić en 1999 au paragraphe 163 et suivants et a été suivit ensuite dans toute une série d’affaire. C’est l’affaire dans laquelle le développement le plus long consacré à cette question se trouve.

Que dit cette jurisprudence ? Elle constate tout d’abord que la rédaction de l’article 4 attribuait à la nationalité des personnes une importance certaine mais seulement relative. La nationalité donc à travers les termes « elles ne sont pas ressortissantes ». Pourquoi en est-il ainsi ? Le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie met l’accent sur le fait, et elle a tout à fait raison, les travaux préparatoires le démontrent que les rédacteurs avaient en tête aussi certains cas de personnes qui n’avaient pas la nationalité adverse et qui pourtant devaient être couvertes par la convention IV et le tribunal mentionne les apatrides. Il y a souvent un certain nombre d’apatride qui se trouvent depuis longtemps parfois sur un territoire et les apatrides n’ont pas de nationalité, c’est la définition même du terme, donc elles ne peuvent pas être des personnes qui ne seraient pas ressortissant de. Pourtant, les rédacteurs admettaient que ces personnes devaient être traité exactement comme si elles avaient la nationalité de l’État sur lequel elles vivent.

Le tribunal pour l’ex-Yougoslavie en déduit qu’en définitive, ce critère de la nationalité devait être certainement le critère dominant parce que dans un conflit armé international où se battent des États, normalement, il y a des civils de nationalité diverse, France – Allemagne, il y a les civils allemands, les civils français, c’est le cas auquel on pense naturellement mais que le critère n’était pas strict parce que s’il devait être strict, on n’aurait pas admis ces catégories latérales comme les apatrides qui devrait bénéficier quand même de la protection. On ne les a pas insérés dans le texte de l‘article 4 parce qu’on n’a pas voulu énumérer tous les cas possibles où cela serait éventuellement encore pertinent.

Le tribunal en détruit que si la nationalité et décrit le cas le plus fréquent n’est pas juridiquement un critère exclusif, alors il faut appliquer plutôt le but de la disposition – article 4§1. Le but est d’offrir une protection à toutes les personnes qui se trouvent dans les mains de l’adversaire.

Dans un conflit armé non international qui a été internationalisé, il n’y aura pas des nationalités différentes parce que c’est à la base un conflit armé interne. Ce qu’on aura dans ce cas est des allégeances différentes.

En Bosnie par exemple, il y avait des allégeance religieuse- ethniques opposées entre les trois communautés mentionnées. Dès lors, en appliquant donc le critère téléologique, faire en sorte de protéger les personnes contre leur adversaire quel qu’il soit et quel que soit la définition, par nationalité, par allégeance et ainsi de suite, pour cette raison-là, le tribunal s’est fondé sur le critère de l’allégeance sans abolir du tout le critère de la nationalité mais en adjoignant à la nationalité alternativement le critère de l’allégeance. C’est donc soit lorsqu’on à une autre nationalité que celui qui nous détient, soit que nous avons une allégeance que nous pouvons être protégé par la convention IV. La nationalité et surtout dans le cas des conflits armés internationaux classiques et l’allégeance dans le cas de conflits internationaux qui sont par internationalisation d’un conflit armé non international à la base.

Si on suit cette jurisprudence et qu’on estime que le critère s’est généralisé et applicable aussi en DIH, ce que toute une partie de la doctrine fait, alors, on a ici un élargissement de l’article 4 par la pratique et les termes « dont elles ne sont pas ressortissants doit être relu « dont elles en sont pas ressortissantes ou dont elles n’ont pas l’allégeances ».

Il faut signaler que dans le deuxième paragraphe, on exclut encore spécifiquement les ressortissants d’un cobelligérant de la protection de la convention IV. Cela montre qu’il s’agir de protéger fondamentalement les civils ennemis. Donc, les ressortissants d’un cobelligérant puisqu’ils font cause commune, qu’on ne considère pas comme ennemi, ce sont des nationaux étranger il est vrai mais ils ressortissent à un cobelligérant, quelqu’un de notre côté, ces personnes-là ne sont pas protégé par la convention IV car on estime que le protection est inutile, elles ne doivent pas faire normalement face à des mesures de rigueur mais on rappel tout de même que si ces personnes ne jouissent pas d’une représentation diplomatique, elles jouiront de certains avantages de la convention IV, c’est-à-dire que si le cobelligérant n’a pas de représentation diplomatique, et personne en peut donc les protéger sur place, c’est à l’État territorial de les protéger. Cela est le paragraphe deux de l’article 4.

Les clauses d’intangibilité des droits

L’intangibilité des droits, on a là les dispositions dans les articles 6, 6, 6, 7 ainsi que 7, 7, 7, 8 des conventions de Genève.

La première série, 6, 6, 6, 7 rappelle aux belligérants qu’ils peuvent conclure des accords spéciaux entre eux mais que ces accords spéciaux ne peuvent pas diminuer les droits e personnes protégées. Deux belligérants ne peuvent donc pas conclure un accord pour dire qu’elles diminueront tel ou tel droit de prisonniers de guerre comme par exemple les prisonniers de guerre ne pourront plus recevoir de courrier. Une telle disposition ne prévaudrait pas contre la disposition contraire contenue dans la convention III.

Il s’agit ici d’une clause qui s’assure qu’on ne puisse pas déroger aux protections pour les personnes protégées par accord spécial. Il s’agit d’une forme de jus cogens à vrai dire mais un peu différente de celle envisagée dans l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

Puis, il y a les articles 7, 7, 7, 8 des quatre conventions. Il s’agit ici plus spécifiquement de l’inaliénabilité des droits, c’est-à-dire de l’absence de faculté de la personne protégé de renoncer aux droits que lui octroie les conventions. Ainsi, un prisonnier de guerre ne peut pas unilatéralement renoncer aux droits que lui donne la convention III. Les rédacteurs des conventions de Genève se méfient des pressions que pourraient subir les personnes protégées pour soi-disant renoncer à leurs droits, elles avaient de matériaux historiques. Toute une série de prisonniers de guerre en Allemagne qui soi-disant renoncent à la protection de la convention de 1929 sur les prisonniers de guerre parce qu’elles obtiennent des contrat de travail magnifique dans l’industrie sidérurgique allemande où ensuite elles sont utilisées comme main d’œuvre sous-nourri jusqu’à la mort et sans possibilité de visite du CICR parce que ces personnes perdaient le statut de prisonnier de guerre soi-disant volontairement ; ces portes ont été verrouillées maintenant à travers ces clauses, ici article 7, 7, 7, 8.

Enfin, il faut signaler que l’article 47 de la convention IV contient encore une fois une disposition particulière d’intangibilité des droits pour les territoires occupés. Il y est dit que les personnes protégées donc notamment les civils dans les territoires occupés ne peuvent pas perdre leur protection par les changements des institutions du territoire occupé, donc par exemple l’installation d’un gouvernement fantoche ou alors par un accord de collaboration entre l’occupant et les autorité locales, Vichy ou les Kisling norvégien ou alors par annexion. Par exemple, une puissance ne peut pas dire qu’elle a annexé le territoire donc ce n’est plus du territoire occupé, c’est devenu son territoire national, par conséquent, il n’y a plus lieu d’appliquer les règles sur l’occupation.

L’article 47 n’interdit pas l’annexion, cela est du jus ad bellum, c’est ailleurs, il faut aller dans la Charte et dans du droit coutumier. L’article 47 dit simplement que même si on annexe, on ne peut pas prétendre à travers l‘annexion, les personnes protégées perdent leur protection, et la question est tout à fait d’actualité avec ce qui s’est passé en Crimée. Même chose pour des collaborateurs, si le gouvernement conclu un accord pour dire que le territoire n’est pas occupé ou on applique pas le droit de l’occupation, cela n’aurait pas d’effet sur l’applicabilité de la convention IV.

Évidemment, dans ces cas, la puissance en cause ne va pas accepter d’appeler cela un territoire occupé. Si on dit aux russes que la Crimée est un territoire occupé, avec l’étiquette, on n’obtient rien. La seule chose qu’on peut faire, mais c’est la seule chose que demande la convention IV aussi, est qu’on assure sur le fond les protections aux personnes concernées ; qu’on appelle cela un territoire occupé ou pas est tout à fait secondaire. Les américaines n’aimaient pas non plus le terme « territoire occupé » au début de leur aventure en Iraq ; ils étaient des libérateurs soi-disant. Le problème est qu’évidemment, occupation, cela a mauvaise presse chez nous en occident, personne ne veut être une paissance occupante. Les polonais lorsqu’ils ont entendu « puissance occupante » en Iraq, cela les a interloqués après ce qu’ils ont vécu avec l’Allemagne, c’était politiquement tout à fait impossible de dire qu’il était puissance occupante en Iraq. Pourtant, ils occupaient une toute petite partie du territoire de grâce des américains qui les avaient laissé gérer cette partie.

Les règles générales

Si on analyse même sommairement la quatrième convention, on se rendra compte qu’elle est constituée de trois parties, éventuellement de quatre mais la quatrième à bien y regarder fait partie d’une partie.

Il y a une première parie qui est les règles générales aux articles 27 à 34. Ce sont là les règles les plus importantes en matière de traitement humain. Il y a ensuite une autre partie, la protection des ressortissants ennemis sur le territoire d’un belligérant, ce sont là les articles 35 à 46. Enfin, il y a la protection des personnes civiles dans les territoires occupés, ce sont là les articles 47 et suivants en arrivant jusqu’à 78 d’ailleurs. Il y a ensuite une très longue partie qui concerne l’internement des civils, des règles sur les camps dans lesquels les civils seraient internés, il sait là des article 79 à 135 ; cette partie est calqué assez largement sur le régime applicable aux prisonniers de guerre dans la troisième convention. Pour être un tout petit peu plus précis, il y a une analogie à partir de la troisième convention de Genève mais dans un régime un tout petit peu allégé ; les civils sont moins dangereux, on les déteint dans des conditions un tout petit peu allégé par rapport au régime des prisonniers de guerre dans la troisième convention. Analogie mais un tout petit peu plus souple. Bien entendu, l’internement des civils peu avoir lieu et dans les territoires occupés et sur le territoire des belligérants. Par conséquent, c’est une partie qu’on peut parfaitement intégrer dans les deux autres dites, on rajoute aux règles générales, c’est la raison pour laquelle il y a trois ou quatre parties selon la manière dont on aimerait compter.

Les règles générales sont aux articles 27 et suivants. Ce sont des règles applicables à tous les civils protégés où qu’ils se trouvent. Dès lors, les règles générales sont applicables aussi bien sur le territoire des belligérants que dans les territoires occupés. De ce point de vue-là, il s’agit de règle qui comme dans les mathématiques mettent avant la parenthèse ce qui est commun pour ne pas avoir à le répéter parce que sinon ces règles générales, il aurait fallu les répéter dans la partie article 35 et suivants pour les territoires des belligérants, il aurait fallu de nouveau en parler dans les territoires occupés. On les a mis devant la parenthèse, elle figure maintenant dans ses articles 27 et suivants mais il y a un peu plus que cela.

C’est que ces règles générales s’appliquent aussi ailleurs même si ce sont des cas relativement rares ; ailleurs par rapport au territoire des belligérants ou du territoire occupé. On peut avoir des contacts avec des civils ennemis aussi en haute mer par exemple. Si on inspecte ou saisi un navire commercial ennemi, à ce moment-là, on doit aux civils ennemis avec lesquels on est en contact sur notre navire de guerre, on leur doit les protections de la quatrième convention.

Les règles générales dépassent donc mais pas de beaucoup il faut bien le dire du point de vue pratique les territoires des belligérants ainsi que les territoires occupés.

Quelles ont ces règles générales ? Les principes les plus importants sont énoncés à l’article 27 qui correspond très largement aux article 12, 12, 13 des trois premières conventions, c’est le principe du traitement humain avec tous ses corolaires.

Ensuite, prenons le paquet des articles 27 à 32. Qu’y trouve-t-on ? On y trouve une série de règle, respect de la personne, de l’honneur des personnes, des droits familiaux, des convictions et pratiques religieuses, des habitudes et des coutumes, pas de violence ou d’intimidation, protection contre les insultes et la curiosité publique étant repêché de la troisième convention, les règles sur la non-discrimination habituel tels que nous les avons déjà vue dans le contexte de la convention III, pas de sévices corporels, pas de prise d’otage, pas de peine collective, pas de terreur, pas de pillage, aussi quelques exemple des protections dont bénéficies les personés civiles en vertu des règles générales.

Les règles de la convention IV sur la protection des civils lorsqu’il se trouve sur le territoire d’un belligérant adverse. La convention procède ici de manière relativement logique. Il y a d’abord les règles générales toujours applicables et ensuite on se pose la question de savoir quand est-ce qu’un belligérant peut entrer en contact régulièrement avec des civils ennemis et on conclut que soit ces civils se trouvent déjà sur son territoire, soit alors le belligérant va sur leur territoire d’où cette bipartition : civil sur le territoire d’un belligérant, civil sur des territoires occupés.

Les civils sur le territoire d’un belligérant sont typiquement ceux si la guerre éclatait maintenant entre l’Italie et la Suisse, se serait les italiens en Suisse et les suisses en Italie.

Quelles sont les garanties que la convention IV offre à ces personnes ? Il y en a diverses. La première question qui se pose est est-ce que les civils ennemis, les civils protégés ont le droit de quitter le territoire sur lesquelles ils se trouvent et où ils se trouvent être des ennemis et donc pas nécessairement pas toujours bien vue.

La convention IV à l’article 35§1 énonce le principe. Et le principe est que les civils ont le droit de quitter le territoire de l’État belligérant et notamment de rentrer chez eux : « toute personne protégée qui désirerait quitter le territoire au début ou au court d’un conflit aura le droit de le faire ». C’est le principe énoncé au premier paragraphe. Mais, ce principe est pourvu d’une exception très large dans le sens où elle donne lieu à une appréciation en fonction de critères très divers presque discrétionnaire, presque, pas tout à fait, de la part du belligérant. Cette exception est énoncée immédiatement après dans la même phrase : « aura le droit de le faire […] à moins que son départ ne soit contraire aux intérêts nationaux de l‘État ». « Intérêt nationaux de l’État » est bien entendu une tournure très large et que le belligérant pourra apprécier avec une certaine latitude.

Toutefois, il serait erroné de penser que l’État territorial en cause puisse mettre dans son intérêt national tout ce qu’il souhaite. Ici, à cet égard donc, les travaux préparatoires sont sans doute très utiles et ils montrent qu’il ne s’agit pas d’annuler le principe général en fonction duquel des civils peuvent quitter le territoire, il s’agit de tenir compte d’intérêts légitime de la puissance territoriale. En effet, on ne voit pas pourquoi l’État territoriale devrait laisser partir des jeunes hommes dans un âge militaire, et en rentrant chez soi en tant que civil pourra certainement être incorporé dans l’armée de l’État adverse, et en tant que puissance territorial, on n’est pas obligé de le laisser partir pour qu’il combattre contre nous. Il en va de même si on est un civil qui a des connaissances particulières, qui a travaillé dans de l’industrie où il y a des informations sensibles du point de vue militaire, il est évident là aussi que la puissance territoriale ne serait pas obligé de la laisser partir. Il s’agit donc d’intérêts et de protection de cette puissance contre des actes hostiles, contre le service qu’on pourrait rendre au belligérant adverse. Mais s’il n’y a pas ce risque, si ce risque n’est pas tangible, s’il n’y a pas des motifs particuliers, le départ devrait être concédé.

Dans la mesure où le départ est refusé, a convention précise qu’il doit y avoir alors à ce moment-là des recours. Il y a des « garanties judicaires », cela est prévu à l’article 35 qui renvoie à cet égard à l’article 43 qui est l’article des garanties procédurales qui sont données ; il faut un recours au moins deux fois par années pour faire contrôler si les conditions contre le départ, qui militent contre le départ son encore réunis. Dans la pratique, ce n’est même pas si souvent que les États belligérants essaie de retenir le départ des civils ennemis. Souvent, ils sont assez soulagés que ces personnes quittent le territoire. La pratique nous montre parfois plutôt le problème inverse, à savoir des expulsions de civils de nationalité ennemi, parfois des expulsions collectives.

Les expulsions collectives ne sont pas admises dans le droit de la paix en vertu du régime de la convention européenne des droits de l’homme et des autres conventions du même type. Pour ce qui est du droit des conflits armés, selon la jurisprudence de la commission Érythrée – Éthiopie, dans les sentences arbitrales de 2005 concernant les civils des deux parties, selon cette commission arbitrale, des expulsions collectives sont licites en vertu du droit des conflits armés et compatibles avec la convention IV. Elles avaient été pratiqué entre les deux belligérants Érythrée –Éthiopie. C’est donc là une jurisprudence relativement musclée. C’est le problème donc inverse. C’est plutôt qu’on n’a peut-être pas envie de quitter le territoire et qu’on est expulsé. La convention de 1949 considère le cas où l’on veut partir et où on nous retient qui était plus pratique, plus important à l’époque.

Deuxième question est relative à la liberté de mouvement des personnes civiles sur le territoire de la puissance où il se trouve. Cette liberté de mouvement peut être restreinte pour des raisons de sécurité. Cette restriction peut être d’ordre divers. Elle peut aller dans des cas d’une certaine gravité jusqu’à l’internement ou la mesure tout juste moins contraignante, la résidence forcée – article 41 et 42 : « Si la Puissance au pouvoir de laquelle se trouvent les personnes protégées n'estime pas suffisantes les autres mesures de contrôle mentionnées dans la présente Convention, les mesures de contrôle les plus sévères auxquelles elle pourra recourir seront la mise en résidence forcée ou l'internement, conformément aux dispositions des articles 42 ».

Évidemment, qui peut le plus peut le moins. On peut assigner à résidence ou interner, si on interne, les articles mentionné 79 à 135 sont applicables, mais puisqu’on peut le plus, on peut aussi le moins. Cela veut dire qu’une puissance belligérante pourrait par exemple demander simplement que les civils se présentent périodiquement à un poste ou qu’ils ne puissent pas voyager.

L’internement est la mesure de loin la plus lourde et la convention ne la prévoit que dans les cas où elle est nécessaire. Il faut bien dire que dans la pratique étatique, cette subsidiarité de l’internement, c’est-à-dire le fait qu’elle soit soumise à un strict test de nécessité et de proportionnalité n’a pas souvent été respecté. Les belligérants ont eu la main légère dans l’internement des civils ennemis, c’est une pratique courante déjà à l’époque de la Deuxième guerre mondiale que d’avoir une suspicion généralisée vis-à-vis de ses civils ennemis et de les interner parfois en masse. Même des puissances libérales comme le Royaume Uni ont interné les civils allemands, les États-Unis et le Canada se sont donné allégrement au même exercice notamment aussi en ce qui concerne les japonais.

Cette pratique pas entièrement justifiée au regard de la convention a continuité encore depuis. Le professeur Kolb aime toujours mentionner l’exemple qu’on ignore généralement complétement et qu’il ignorait pour sa part aussi à l’époque où les faits ont eu lieu, lors de la guerre des Falkland/Malouines, il y a eu des internements automatiques pendant quelques semaines de ressortissants argentins au Royaume-Uni qui ont été pour ceux de la région de Londres en tout cas interné semble-t-il dans une vieille prison qui a été réaffecté au service à cette occasion avec des gardes qui était un peu dans leurs petits souliers car ils estimaient que de devoir garder ces honorables citoyens argentins était un tout petit peu fâcheux voire gênant.

Jusqu’à encore assez récemment, il y avait encore une propension à interner assez rapidement. Si l’on veut des exemples encore plus récent, la guerre de Bosnie de 1992 à 1995 nous fournit d’autres exemple avec la différence toutefois que dans ce dernier conflit il y a eu un tribunal pénal qui a eu une mission d’examiner dans quelle mesure entre autre des crimes de guerre avaient été commis et la jurisprudence du tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie avait clairement commencée à resserrer les vises en la matière car le tribunal étant un tribunal tranchant en droit a tout simplement appliqué la convention et la convention précise que l’internement est une mesure de dernier recours, qu’elle doit donc être nécessaire et qu’il faut prouver que cela est nécessaire pour des raisons de sécurité. Et, il y a eu des lors des condamnations en la matière. C’est-à-dire que le tribunal a trouvé dans plus d’une affaire que les conditions des internements massifs qui avaient été pratiqué une fois de plus n’avaient pas été réuni.

Une belle affaire où les questions ressortent vraiment bien est l’affaire Kordić, chambre de première instance, 2001 au paragraphe 271 et suivants. Il y a eu toute une jurisprudence aussi après mais le professeur Kolb s’abstient de mentionner les sentences encore plus récentes et les affaires plus récentes.

Il y aussi en dernier lieu une série de dispositions, assez remarquable, le professeur Kolb ne pensant pas qu’aujourd’hui il serait facile de les adopter mais en 1949 on les a adoptés. Il y a certaines mesures que l’État territorial doit prendre ou doit faciliter en matière d’emploi, par exemple comme les moyens d’existences des personnes civiles qui auraient perdu du fait du conflit leur activité lucrative. Il faut jeter un coup d’œil aux articles 39 et 40 de la quatrième convention. Le professeur Kolb ne pense pas qu’aujourd’hui il serait imaginable qu’une telle disposition soit adoptée même avec des majorités qui ne sont pas du tout UDC. Même avec des majorités normales, de telles dispositions aujourd’hui seraient difficilement imaginable : on s’occupe encore des ennemis en temps de conflit armé mais on ne s’occupe pas des chômeurs qu’on a localement ici. C’est tout de même édulcoré, ce n’est pas une obligation générale de procurer du travail mais tout de même, des ennemis en plus, c’est en 1949.

L’occupation de guerre

Un contact entre des belligérants et des civils peut évidemment exister aussi lorsque les civils ne sont pas sur le territoire d’un belligérant mais que le belligérant vient chez eux. Cela s’appelle à ce moment-là un territoire occupé.

Le droit des territoires occupés est un droit extrêmement complexe et riche en questions juridiquement très difficiles à résoudre d’autant plus que plusieurs ordres juridiques s’enchevêtrent. Il y a l’ordre de la puissance occupé, l’ordre juridique de la puissance occupante et l’ordre juridique international avec des renvois multiples créant une triple couche et les rapports entre système devienne vite relativement difficile. Le professeur Kolb a écrit un ouvrage sur le droit de l’occupation avec son ami Sylivain Vité, c’est un ouvrage d’à peu près 500 pages amenant toute une série de réponses.

Qu’est-ce qu’un territoire occupé ?

Quelle est la définition du territoire occupé ? On la trouve dans une formule brève il est vrai mais néanmoins très utile à l’article 42 du règlement de La Haye de 1907. La convention de Genève ne reprend pas cette définition parce qu’elle ne souhaite pas l’altérer et par conséquent, comme il n’y a rien à rajouter, elle laisse le droit de La Haye qui continu évidement à être applicable.

L’article 42 de ce règlement prévoit qu’est un territoire occupé tout territoire placé de fait sous l’autorité de l’armé ennemie. Cela est à la fois une définition du territoire occupé et aussi une indication du début et de la fin de l’occupation, en tout cas en droit général, avec la présence de l’armée ennemie qui commence l’occupation, et avec le départ de l’armée ennemie se termine l’occupation. Nous avons déjà vu dans ce cours que c’est un tout petit peu plus compliqué que cela mais grosso modo, c’est là une règle qui fait sens. Et enfin, cette définition contient aussi un élément d’indication utile sur l’extension spatiale de l’occupation car il n’y aura du territoire occupé que là où il y a du fait la présence de l’armée ennemie ce qui ne doit pas couvrir l’ensemble d’un territoire. La France n’a pas été occupé entièrement par les allemands comme on le sait, il y avait une partie de la France qui était occupé, une autre partie qui ne l’a pas été.

Ces éléments définitionnels dans l’article 42 nous montre que l’occupation est faite d’une présence hostile tout d’abord. Il n’y a pas d’occupation au sens du droit de la guerre et donc aussi pas d’occupation au sens de la convention IV si la présence militaire n’est pas hostile, n’est pas ennemie, mais se fait avec le consentement du souverain local. Dans ce cas, on a ce qu’on appelle une occupation pacifique et les règle du droit de la guerre, du DIH si on préfère, ne sont pas applicables. Évidemment, le consentement doit être libre et réel, question sur laquelle on pourrait de nouveau discourir.

Ensuite, cette définition montre aussi qu’il faut la présence militaire pour avoir un territoire occupé. Un territoire est occupé en vertu de la présence d’une armée ennemie. Ce qui ne veut pas dire que l’armée doit être seule et elle ne le sera pas dans un territoire occupé. L’administration suit l’armée, l’armée s’installe et ensuite il y a des civils, des fonctionnaires de l’État occupant qui viennent également administrer le territoire occupé. Il n’en demeure pas moins que la présence militaire dans le territoire occupé assure l’ossature du régime et la sécurité. Il faut donc cette présence militaire.

En dernier lieu, cela signifie aussi que la présence physique sur le territoire est nécessaire : militaire mais cette présence doit être effective sur le territoire. Il n’y a pas de territoire occupé par le simple fait qu’on contrôle des frontières ou que l’on contrôle l’espace aérien, l’espace maritime autour d’un État bien que cela puisse impliquer certaines obligations. En tout cas, pas de territoire occupé sans présence ennemie, cela se comprend parce que toute une série d’obligations du droit de l’occupation suppose une telle présence. Maintenir l’ordre et la vie publique qui et la grande obligation de la puissance occupante, on ne saurait tout de même pas le fait si on n’a que du contrôle aérien.

Régime de protection

Quel est le contenu du droit de l’occupation belligérante, qu’est-ce qu’il demande ce droit spécifiquement à la puissance occupante. Il y a deux volets fondamentaux. L’un touche au maintien du statu quo dans le territoire occupé, c’est-à-dire une obligation de ne pas transformer les institutions et l’ordre juridique dans le territoire occupé. Ensuite, le deuxième grand volet est le respect des droits de la personne, c’est le volet « droits de l’homme ».

Le maintien du statu quo

Ce principe a deux volets : l’un qui regarde vers le jus ad bellum, l’autre qui regarde vers le jus in bello. Donc, l’un plutôt qui regarde vers le droit de la paix et le droit de la Charte et par conséquent cela tombe en principe en dehors du champ de secours mais le professeur Kolb le mentionne tout de même. Et puis l’autre qui est ancré dans le jus in bello et qui nous intéresse à ce titre.

Le premier volet, jus ad bellum, suffisamment important pour que le professeur Kolb le mentionne tout de même est que l’occupation belligérante ne modifie pas le statu territorial du territoire en cause. En particulier, l’occupation belligérante n’opère pas de transfert de souveraineté. Anciennement, il en allait de même, le transfert de souveraineté se faisait à l’époque dans le traité de paix. L’occupation est donc un incidente présente sur le territoire d’une armée ennemie à cause des fortunes de la guerre mais qui n’entame pas le statut territorial.

De là aussi est issue la règle partiellement indépendante évidemment de la question de l’occupation, qui est d’interdire l’annexion. Le droit international moderne comme on le sait interdit l’annexion de territoires. Cette obligation concernant la non annexion est directement rattachée l’article 2§4 de la Charte des Nations Unies. On sait également qu’en cas d’annexion, on demande aux autres États de ne pas reconnaître, il y a une obligation de non reconnaissance. Il y a aussi cela dans le projet article de responsabilité des États, articles 41 et 42 d’ailleurs, article sur la responsabilité de l’État, et c’est d’ailleurs la raison pour laquelle toute une série d’annexion font l’objet de non reconnaissance. Bien entendu il y a le cas de la Crimée très récent mais il y a aussi d’autres cas beaucoup plus classique comme les territoires occupés, annexés et partiellement annexés par Israël ce qui fait que toute une série d’États, cela a donné lieu à une non reconnaissance si bien que beaucoup d’ambassades ne sont pas à Jérusalem mais à Tel Aviv pour cette raison-là parce qu’on ne souhaite pas reconnaître le statut de Jérusalem avec sa partie annexée. Il en va de même bien entendu de l’annexion du Koweït par l’Irak en 1990 qui n’a pas été reconnu, il y a même des résolutions du Conseil de sécurité qui demandent à tous les États de ne pas reconnaître et qui déclare nul et non avenue cette annexion, c’est en particulier la résolution 660 du Conseil de sécurité.

Ce volet est ancré dans le droit de la guerre, dans le droit des conflits armés. Elle se manifeste ici surtout comme une obligation de respecter dans toute la mesure du possible les lois et les institutions du territoire occupé ; en d’autres termes, de ne pas opérer une transformation dans les lois et les institutions que la puissance occupante trouve dans le territoire occupé. C’est un principe général évidemment non pas sans exception mais principe fondamental du droit de l’occupation.

Pourquoi ce principe existe-t-il ? Le professeur Kolb croit qu’il n’est pas difficile de le comprendre. Anciennement, lorsque l’occupation belligérante aboutissait à des annexions et que c’était licite d’ailleurs, on comprenait assez bien qu’on puisse modifier progressivement le statut territorial parce qu’en occupant un certain territoire et si on avait une visée à le garder, ce qui était possible à l’époque, on commençait déjà à transformer ce territoire pour mieux pouvoir l’incorpore et le digérer. Mais, du moment que, dans le droit moderne, l’annexion est interdite et que l’occupation belligérante n’est qu’une parenthèse dû aux fortunes de la guerre, il va de soi que ce territoire va être resitué à son souverain légitime, on peut dire aussi légal ou licite.

Puisqu’on devra resituer ce territoire, on devra respecter le fait que des institutions et le droit applicable sur ce territoire ne peuvent être modifiées que par son propriétaire et pas par l’occupant qui n’es pas le propriétaire. On squatte un territoire pour une certaine période, le droit donne la permission, mais ce n’est pas chez soi et donc on n’a pas à gérer comme le propriétaire, à transformer les institutions, c’est-à-dire que c’était un État unitaire et on en fait une fédération, c’était une fédération et on en fait un État unitaire ou transformer le droit dans le territoire occupé tout cela aussi parce que ce sont là des mesures typiques qui préparent l’annexion. Voilà donc la raison de la règle.

Maintenant, il n’est pas sans exception et il pose parfois des problèmes assez insignes notamment lorsque l’occupation est très prolongée. Pour une occupation qui dure quelques mois, ce n’est pas un grand problème que de ne rien faire, c’est-à-dire de geler la situation le plus possible jusqu’à ce qu’on foute le camp. Lorsqu’on y est pendant cinquante ans, cela est quand même plus difficile que d’imaginer qu’on puisse avoir un gèle aussi important qu’exigé par la convention IV. C’est là le problème de l’occupation prolongée.

Les exceptions les plus évidentes à ce principe sont tout d’abord inhérentes aux dispositions du droit de l‘occupation elle-même notamment dans l’article 43 du règlement de La Haye de 1907 et aussi 64 de la convention IV de Genève. Si on regarde la disposition la plus importante en la matière, 43 du règlement, il y est dit : « L'autorité du pouvoir légal ayant passé de fait entre les mains de l'occupant, celui-ci prendra toutes les mesures qui dépendent de lui en vue de rétablir et d'assurer, autant qu'il est possible, l'ordre et la vie publics en respectant, sauf empêchement absolu, les lois en vigueur dans le pays ». Les institutions dépendent des droits d’organisation et en ce temps il n’était pas nécessaire de les mentionner et encore séparément, c’est englobé dans des lois.

Il y a des empêchements qui doivent sans doute être absolus, mais si on ajoute à cela la première partie de la phrase, c’est-à-dire que l’occupant prendra toutes les mesures qui dépendent de lui en vue de rétablir et d’assurer autant qu’il est possible l’ordre et la vie publique, cela fait une double exception car il faut pouvoir suspendre, modifier parfois le droit interne applicable lorsque cela est nécessaire pour rétablir et assurer l’ordre et la vie publique et en plus, en cas d’empêchement absolu, c’est-à-dire lorsque la sécurité de la puissance occupante est en cause, il est également possible de suspendre en tout cas voir parfois de modifier de la législation applicable.

On voit donc qu’aux vues de ces doubles exceptions, il y a une flexibilité tout de même relativement importante dans le droit de territoires occupés. Qui plus est, d’autres exceptions sont venus s’agglutiner autour du droit applicable, elles ne sont pas dans les textes ou alors seulement indirectement mentionnées dans les textes comme à l’article 64 de la convention IV de Genève. Le professeur Kolb signale que cet article 64 concerne selon son texte la législation pénale mais qu’il a toujours été interprété comme se référant à la législation en général.

Cette autre exception est l’exception des lois répressives. Lorsque les alliés sont entrés en Allemagne à la fin de la Deuxième guerre mondiale, l’une des premières choses qu’ils ont non seulement suspendus mais abrogé était les lois raciales et répressives de Nuremberg, c’est-à-dire les lois nazies. Et on comprend relativement aisément qu’on ne puisse pas demander à la puissance occupante de garder en vigueur des lois de ce type dans le territoire occupé.

Il y a une base objective aujourd’hui pour cette question est c’est dans l’article 64 de la convention de Genève IV : « La législation pénale du territoire occupé demeurera en vigueur, sauf dans la mesure où elle pourra être abrogée ou suspendue par la Puissance occupante si cette législation constitue une menace pour la sécurité de cette Puissance ou un obstacle à l'application de la présente Convention ». Ce n’est pas très clair mais cela couvre le cas ici en cause car bien entendu, la convention de Genève demande toute une série de choses pour la protection des civils, entre autre d’ailleurs il y a des règles sur la non-discrimination et les lois raciales de Nuremberg auraient été parfaitement contraire aux dispositions de la convention de Genève qui primerait en tant que droit international sur le droit interne prévu par l’article 64 lui-même.

Il est donc possible de suspendre ou d’abroger de telles lois incompatibles avec la convention elle-même. En d’autres termes, une puissance occupante ne pourrait pas dire qu’elle doit appliquer la loi applicable sur le territoire donc il laisse appliquer les lois raciales de Nuremberg, elle respecte les lois en vigueur, tant pis si cela empêche d’appliquer la convention de Genève et de faire valoir les garanties qui sont dans la convention. Cette argumentation-là est impossible d’après le texte de l’article 64.

Il faut remarquer que cette pratique a été enterré à l’adoption de la convention parce qu’à l‘époque où les lois raciales de Nuremberg ont été abrogées, il est évident que cet article 64 n’était pas encore écrit et c’est en 1949, et nous parlons de l’entrée des alliés et là c’est en 1945.

Il est également admis dans la pratique que certaines lois publiques de l’État puissent être suspendues et non pas abrogé. L’exemple le plus classique est celui des lois de conscription, il est évident qu’un belligérant ne pas devoir laisser le belligérant adverse conscrire des individus pour le service militaire dans le territoire occupé. Il en va de même aussi de la suspension de la liberté de manifester ou de lois publiques de ce genre.

Il est également accepté que la puissance occupante peut légiférer elle-même pour le territoire occupé mais alors là, attention, elle ne modifie pas la législation du territoire occupé, elle amène son propre paquet législatif. Dans les territoires occupés il y a trois couches normatives minimum, le droit du territoire occupé, le droit de la puissance occupante, et le droit international. Cela rend le chose assez compliqué. Il est évident que la puissance occupante peut appliquer sa propre législation pour certaines questions dans le territoire occupé, pour sa propre sécurité par exemple, et il est admis dans ce contexte aussi que la puissance occupante puisse établir des tribunaux dans les territoires occupés, des tribunaux de la puissance occupante. Pour la simple raison que la puissance occupante ne peut évidemment pas faire confiance aux tribunaux de la puissance occupée qui ont allégeance avec le gouvernement en exile et qui évidemment ne sont pas très enclin à l’aimer beaucoup. Par conséquent, une puissance occupante qui voir des actes de sabotages contre ses installations d’occupation peut évidemment essayer de réprimer ces actes, il en va de sa propre sécurité, on ne peut pas obliger un État à prendre des coups sans rien faire et il peut établir des tribunaux. Il est également admis que ces tribunaux ont une juridiction assez large, ce n’est pas uniquement des actes dirigés contre la sécurité de la puissance occupante qui peuvent y être poursuivi mais aussi par exemple des crimes de guerre. C’est la raison pour laquelle il était tout à fait licite selon le droit de l’occupation le plus classique d’établir dans les zones allemandes occupées par les alliés, en tout cas les alliés occidentaux ou des tribunaux divers et variés pour y juger des criminels de guerre allemands et ou autre.

Respect des droits de la personne

Il y a une série de dispositions dans la convention IV et aussi dans le règlement de La Haye aux articles 44 et suivants. Les articles 42 et 43 concernent les questions de définition du territoire occupé et du devoir de maintenir l’ordre et la vie publique.

Après, il y a donc des dispositions spécifiques. Lesquelles ? Le professeur Kolb en mentionne quelques-unes parmi les plus importantes. Il y a une interdiction des transferts forcés et des déportations – article 49§1 et 49§2 de la convention IV de 1949. Il y a une différence technique entre les transferts forcés et les déportations. Le transfert forcé à lieu à l’intérieur des frontières de l’État concerné et la déportation traverse la frontière, on déporte des personnes vers un État tiers.

Il faut donc noter que les civils d’un territoire occupé ne peuvent pas être déporté, ne peuvent pas être extrait de ce territoire et amené sur d’autres territoires ni d’ailleurs être déplacé de manière forcée. Il faut noter que pour les prisonniers de guerre cela n’est pas vrai, ils peuvent être transférés vers d’autres territoires, ils peuvent être détenus n’importe où par la puissance captrice.

Le paragraphe deux de l’article 49 fait évidemment une exception pour les transferts de sécurité qu’on appelle les évacuations de sécurité. Pour d’impérieuses raisons militaires, il est vrai que lorsqu’on a des poches de combats par exemple quelque part, il peut être nécessaire d’évacuer les civils. Le point fondamental est que ces occupations-là sont temporaires. C’est ce qui les distingue des transferts ou des transferts forcés ou des déportations.

Le dernier paragraphe de l‘article 49, le sixième, 4ç§6, contient une autre règle de toute première importance que l’on voit violé dans plus d’un territoire occupé, il s’agit de la colonisation des territoires occupés, c’est-à-dire du fait que la puissance occupante y envoie des personnes de sa propre nationalité pour « coloniser » le territoire, y changer donc la structure de la population. C’est interdit pour la simple raison que cela prépare toujours quelque part l’annexion. On installe ses propres ressortissants pour pouvoir dire un certain jour qu’ils sont majoritaires et que donc il faut qu’ils puissent s’autodéterminer et tout le reste. On voit bien ce genre de manipulation, c’est l’un des grands problèmes des territoires occupés par Israël.

Il y a ensuite une disposition sur l’interdiction des travaux forcés, par exemple des travaux interdits dans l’armée ennemie. Toutefois, il y a une possibilité d’astreinte pour les travaux au service de l’intérêt public. Tout cela est réglementé dans l’article 51 de la convention IV.

Il y a des règles sur la destruction des biens civils en dehors d’une situation de combat de conflit armé sauf nécessité militaire absolu. Il est interdit de détruire dans des territoires occupés des biens appartenant à des personnes civils – article 53. D’ailleurs, le professeur Kolb ajoute que les peines collectives sont interdites, cela se trouve déjà dans l’article 50 du règlement, ce qui rend problématique les pratiques israéliennes de déduire les maisons parce qu’il y a eu quelque part, quelqu’un dans cette maison qui a été un terroriste.

Dans les article 55 et suivants de cette convention IV, il y a toute une série de dispositions qui demandent à la puissance occupante de faire des choses, c’est-à-dire de s’occuper de l’eau et des vivres, des secours, des services médicaux, donc disons, en termes très brefs, de l’approvisionnement de la population civile en territoire occupé. Cet approvisionnement de la population civile est parmi les mieux protégé dans les territoires occupés parce que ces dispositions-là, 55 et suivants.

Annexes

Références

  1. https://www.icrc.org/fr/document/les-biens-culturels-sont-proteges-dans-les-conflits-armes