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Las normas sustantivas del derecho de los conflictos armados

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Los dos principios fundamentales del derecho de los conflictos armados[edit | edit source]

¿Qué ocurre con las normas sustantivas del derecho de los conflictos armados? Hay dos conjuntos de normas: las normas de La Haya relativas al desarrollo de las hostilidades y las normas de Ginebra relativas a la protección de las personas fuera de combate.

El principio fundamental de la primera es que la "libertad" o "elección de medios", como a veces se la llama, no es ilimitada para dañar al enemigo. Por lo tanto, es la limitación de medios lo que constituye el núcleo del derecho de La Haya. Basta con mirar, por ejemplo, el artículo 22 del Reglamento de La Haya de 1907. La misma norma se encuentra en el artículo 35 del Protocolo Adicional I.

La observación también puede parecer banal para decir "limitación de medios". Pero, al reflexionar, puede que ni siquiera sea tan banal como eso porque muestra toda una estructura de la ley de La Haya que se basa en la prohibición y no en la autorización. Se supone que el Estado puede hacer lo que sea necesario para derrotar al enemigo, así que no necesitamos decirle lo que tiene derecho a hacer, porque eso está cubierto por su soberanía. Algunos medios y métodos se consideran simplemente excesivamente destructivos o no deseados por sus efectos excesivos y, por lo tanto, estos métodos están prohibidos. En resumen, el derecho de La Haya se basa en la idea de una libertad de acción con prohibiciones precisas. Sin embargo, la cláusula de Martens aporta un cierto temperamento a la esfera de la libertad de acción. Por supuesto, la cláusula de Martens también puede considerarse una limitación bastante importante y general.

La Ley de Ginebra se basa en particular en el principio del trato humano de las personas protegidas, tal como se ha encontrado, trato humano, en todas estas disposiciones fundamentales de los Convenios de Ginebra. Para los conflictos armados no internacionales, en el artículo 3 común, en el artículo 4 del Protocolo Adicional II también, pero sobre este punto no le añade mucho, o en los artículos 12, 12, 13, 27, de los Convenios de Ginebra, que son las disposiciones que abren la parte material de cada uno de los convenios, también en el artículo 11 del Protocolo Adicional I.

El derecho de La Haya y el derecho de Ginebra, por tanto, con dos lógicas, no contrastantes, pero lo suficientemente diferentes como para separarlas desde un punto de vista didáctico y para que las primeras sean atacadas en primer lugar antes que las segundas.

El "Derecho de La Haya": las normas sobre el desarrollo de las hostilidades[edit | edit source]

En primer lugar, examinaremos el derecho de La Haya, es decir, las normas sobre la conducción de las hostilidades, los medios y métodos de guerra que abordan las más importantes de las prohibiciones. Sin embargo, no existe una lista exhaustiva, pero sin embargo es bastante extensa en el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Es una disposición muy larga. Tiene algunas deficiencias, pero todas las normas tienen cierta importancia para el DIH, incluidos los medios y métodos prohibidos, que se mencionan desde el punto de vista del derecho penal, es decir, la sanción penal individual en caso de transgresión. El más importante desde un punto de vista sistémico de estos medios y métodos prohibidos es el principio de distinción.

El principio de distinción[edit | edit source]

¿Qué significa "distinción"? La cuestión es la siguiente: se pide a cada beligerante que distinga en todo momento entre los bienes de carácter civil y los civiles de un lado. El profesor Kolb recuerda de su experiencia que algunos antiguos oficiales del ejército suizo siempre tienen la impresión de que hay que proteger a las personas, pero con los objetos no hay ningún problema, por lo que se dispara con artillería y se bombardea Ginebra sin ningún problema, los edificios y todo esto puede caer, la población debe ser evacuada y luego disparada. Eso no es del todo cierto. Por eso el profesor Kolb puso los objetos en primer lugar, no para ser humanista, en realidad.

Por lo tanto, por una parte, debemos tener civiles y bienes de carácter civil y, por otra, debemos distinguir entre objetivos militares. Los objetivos militares son objetos o personas que pueden ser atacados durante un conflicto armado. La regla de distinción establece que los beligerantes distinguen entre estas dos esferas, la civil por un lado y la militar por el otro, y que sólo ataca a los militares con exclusión de los civiles. Por lo tanto, está prohibido atacar directamente a objetos o civiles mientras se permite atacar objetivos militares directa o indirectamente.

La razón subyacente de esta regla es que la guerra no está ahí para destruir tanto como sea posible, sino para imponerse al enemigo. Lo que significa, en términos militares, apuntar a su resistencia. Como los civiles no resisten, porque como tales no participan en conflictos armados, si lo hacen, pueden ser atacados. Supongamos ahora que no participan porque esa es la noción tradicional de civiles; por lo tanto, atacar a los civiles no avanzaría hacia el objetivo deseado, es decir, imponerse al enemigo. No se ganaría nada con ello, ya que no rompería ninguna resistencia, es una destrucción innecesaria desde el punto de vista del derecho de los conflictos armados, tal como se percibe tradicionalmente.

También hay que señalar que esta norma desde este punto de vista también es realista, no para unos pocos grupos armados en África que secuestran, saquean y matan a personas, lo que es más criminal que los conflictos armados, sino que estamos aquí en conflictos armados no internacionales porque estas normas se aplican sobre todo en los conflictos armados internacionales, por lo que se toman las fuerzas armadas como unidad de referencia. Es evidente que, desde el punto de vista del ejército, no queremos dispersar nuestras fuerzas atacando objetivos que no aportarían nada desde el punto de vista militar. Peor aún, si atacamos directamente a los civiles, seremos atacados por la prensa y por todas las instituciones del mundo que pueden y pueden ser imaginadas cometiendo horribles crímenes de guerra. Eso es lo que queremos evitar a toda costa. Así que es una regla que también es muy realista. Está previsto en el artículo 48 del Protocolo adicional I con el título "Norma básica".

Observamos que el término "objetivos militares" cambia ligeramente en esta frase. La primera vez que se opone a la propiedad, la segunda vez, al final de la frase, incluye a los combatientes. Por lo tanto, es posible atacar a los combatientes y a los objetos utilizados con fines militares de una manera que aún no se ha especificado.

Esto es lo que significa "principio" o "regla de distinción". Es obviamente cardinal, porque sin esta regla, un beligerante podría atacar todo, literalmente, y los objetos militares y civiles y eso simplemente significaría una guerra total. Con tal concepción, no podemos, por supuesto, tener una ley de guerra, simplemente habría una guerra de destrucción ilimitada.

El principio de distinción tiene tres componentes en el derecho humanitario moderno. En primer lugar, y esto es bastante obvio, la prohibición de atacar a los civiles, luego la prohibición de atacar a la propiedad civil y, por último, la prohibición de los ataques indiscriminados, ataques que, por lo tanto, no distinguen entre lo que es civil y lo que es militar, son ataques que básicamente niegan el principio de distinción y la forma en que un ataque puede ser indiscriminado, por lo que todavía hay que debatir.

La prohibición de ataques contra civiles[edit | edit source]

Esta es una regla muy fundamental. En el servicio militar, muchas cosas giran en torno a esta regla, es decir, es la regla a la que siempre volvemos.

Tal vez sorprenda saber que esta norma, que parece acertadamente fundamental, sólo está codificada en términos muy claros en el Protocolo Adicional I, es decir, en un texto de 1977 que es diez años más joven que el profesor Kolb. Se encuentra en todas las disposiciones alrededor de 48, 50, 51, y finalmente en toda la sección como en el artículo 4 "toda la población civil".

En el pasado, el principio no estaba codificado. En el siglo XIX, se consideraba tan obvio que los civiles no fueron atacados que no era necesario decirlo. Se habría considerado una tarea muy extraña tener que recordar a los beligerantes que no están atacando a la población civil cuando esto constituyó el código militar más estricto de Europa en el siglo XIX. Obviamente, en el día 20 para nada, debe y cómo, ser recordado en una convención. Lo que se puede hacer antes de 1977 es volver a la norma a través de las disposiciones que permiten hacerlo, y en particular el artículo 25 del Reglamento de La Haya, que prohíbe el bombardeo de ciudades abiertas. La razón de ello es que, de lo contrario, los civiles son atacados en ciudades abiertas y, por lo tanto, es posible llegar a la norma mediante la interpretación, pero esto no está claramente establecido. Esto debe hacerse de forma indirecta, mientras que el protocolo ofrece realmente esta norma en todo su esplendor en las disposiciones mencionadas en particular en los artículos 50 y 51.

¿Cuál es la extensión de la regla? Lo primero que hay que señalar, y es realmente importante, es que la norma sólo se aplica a los ataques directos, es decir, si se pretende bombardear un lugar determinado y se bombardea la Universidad de Ginebra, que está compuesta por civiles, se trata de un ataque contra civiles prohibidos. Por otra parte, esta disposición que prohíbe los ataques contra civiles no se refiere a los denominados daños colaterales. Cuando se ataca un objetivo militar, puede haber varios civiles o incluso bienes de carácter civil que hayan sido atacados al mismo tiempo que el ataque. No hay un ataque contra civiles aquí, hay un ataque contra un objetivo militar que al mismo tiempo tiene algún impacto en los civiles alrededor de la zona de impacto. Saber cuánto de este daño colateral es aceptable en el DIH es una cuestión de ataque indiscriminado, que es el tercer principio.

El segundo punto se refiere a la cuestión de quién es un civil. La cuestión es importante, porque si se prohíben los ataques contra civiles, es importante saber quiénes son las personas protegidas a este respecto. El DIH en el párrafo 1 del artículo 50 del Protocolo I es claro a este respecto y define el término "civil" de manera negativa. En otras palabras, el protocolo no dice quién es un civil. Nos enseña, pero con mucha claridad, quién es un civil, quién no es un combatiente.

Por lo tanto, hay dos categorías de personas en el derecho de los conflictos armados, dos categorías fundamentales: los civiles, por una parte, y los combatientes, por otra. El protocolo simplemente dice que todos los que no son combatientes son civiles. Huelga decir que el DIH no dice al mismo tiempo que cualquier persona que no sea civil es un combatiente, de lo contrario no funcionaría. De hecho, existe una definición muy articulada del combatiente que veremos más adelante, porque es útil en el contexto de la ley de Ginebra con el artículo 4 de la Tercera Convención de Ginebra. Así que tenemos una definición del luchador.

Toda persona que no cumpla los criterios para ser combatiente en virtud del artículo IV del Convenio de Ginebra III, o incluso en virtud de la reforma del Protocolo Adicional I del artículo 44, toda persona que, por lo tanto, no sea combatiente en virtud de esos criterios, será automáticamente un civil. La ventaja de esto es que no tenemos ninguna categoría residual, es decir, no tenemos un agujero negro legal en el sistema de la Convención de Ginebra. En efecto, si se hubiera definido positivamente a los civiles, por una parte, y a los combatientes, por otra, podría haber habido casos en que el abogado se hubiera enfrentado a personas que claramente o tal vez no cumplieran los criterios de ninguno de ellos y que, por lo tanto, no estuvieran comprendidas en la protección de las diferentes categorías previstas en el DIH. La definición negativa evita esta rutina, ya que asegura que cualquier persona que no sea combatiente caiga automáticamente en la trampa de un civil. Podemos observar que esta forma de proceder permite agudizar la protección, porque los civiles están en principio protegidos; el estatuto de combatiente es excepcional en este caso, hay que probarlo. En ese momento, si es un luchador, que es lo que tenemos que determinar, entonces podemos atacarlo, pero si no es un luchador, no podemos atacar a la persona, lo que proporciona una protección más amplia.

Esta norma es un complemento importante de la presunción del estado civil de una persona. Este sigue siendo el primer párrafo del artículo 50, pero la segunda frase "en caso de duda, dicha persona será considerada como un civil". Esto es también lo que asegura y sostiene la protección, porque, en caso de duda, la regla de disparar primero y hacer preguntas después no se aplica, pero se aplica la regla opuesta, compruebe primero y dispare sólo si se trata de un combatiente; de lo contrario, se correría el riesgo de que demasiadas personas, en última instancia protegidas, fueran atacadas. Incluso los estadounidenses se están tomando esta regla cada vez más en serio, no quieren ser atacados, no sólo a nivel internacional, sino también en el interior para cometer cualquier tipo de error. Se ha vuelto anticuado, matar civiles, hace una mala prensa horrible. Nos volvemos muy atentos y hay un vocabulario muy bonito donde quieren win the hearts.

En el artículo 50, esta es la tercera observación, hay también un tercer párrafo. Afirma que si en una población civil, y por lo tanto en una reunión de varios civiles, hay algunos combatientes aislados, la población civil no pierde su carácter civil. En otras palabras, no está contaminada por su estatus por la presencia de los combatientes. Si estuviéramos en un conflicto armado internacional, en el aula, y hubiera dos o tres combatientes sentados entre los estudiantes, el beligerante opositor no podría bombardear a la multitud estudiantil argumentando que había combatientes porque, como no combatientes, los estudiantes no combatientes no habrían perdido su estatus. Por lo tanto, ese argumento no sería simplemente una violación del principio de ataque indiscriminado, sino un ataque directo contra los civiles, y por lo tanto esta no es la categoría de ataques indiscriminados, sino de ataques contra civiles. Unas pocas combatientes aisladas no pueden ser utilizadas como pretexto para cambiar la naturaleza de los civiles en los que se encuentran estos combatientes aislados. Obviamente, si el número de combatientes aumenta considerablemente, entonces en ese momento se tratará de un daño colateral excesivo, por lo tanto, 51 § 5.b.

Por lo tanto, los combatientes deben ser aislados. Tienes que mirar el comentario sobre el protocolo si quieres más discusión sobre este tema.

La norma que prohíbe los ataques contra civiles no es sin excepción. Conoce uno de gran tamaño, de la mayor importancia y en el que debemos centrarnos. Esta excepción se refiere a los civiles que participan directamente en las hostilidades. Cuando un civil participa directamente en las hostilidades, no es automáticamente un combatiente. Para ser un combatiente, usted debe cumplir con ciertos requisitos legales. Si una persona no los cumple, no puede ser un luchador, pero eso no significa que no pueda, de hecho, realizar actos hostiles o incluso luchar. Como civil, es perfectamente posible abrir una ventana, tomar un arma y activarse como francotirador, y así, un civil participa directamente en las hostilidades por la causa de un beligerante.

A este respecto, hay una excepción a la inmunidad frente a los ataques. Un civil que participa directamente en las hostilidades sigue siendo un civil, pero puede ser atacado durante la fase de su combate, mientras lucha, puede ser combatido, mientras mata, puede ser asesinado. Es el párrafo 3 del artículo 51 el que establece que los civiles gozarán de la protección concedida por esta sección, a menos que participen directamente en las hostilidades y mientras dure dicha participación. Existe una disposición equivalente en el Protocolo Adicional II del artículo 13.

El problema es que el protocolo no define con mayor precisión lo que significa el término "participación directa en las hostilidades", es decir, la participación directa en las hostilidades. Por eso, y en particular porque esta cuestión está adquiriendo cada vez más importancia en un mundo en el que los militares ya no están tan claramente separados de los civiles y en el que los civiles participan cada vez más en actividades hostiles, y es por ello que el CICR ha examinado la cuestión y ha escrito bajo la dirección de Nils Melzer, quien, según el profesor Kolb, es muy comprensivo, con quien ha mantenido regularmente "pequeñas conversaciones sobre el derecho internacional humanitario" y no es polémico, sino amistoso en el tren. El Sr. Kolb piensa entonces que los demás que los escuchan en el tren deben pensar que están "totalmente locos". Este documento se titula Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law y se publicó el 26 de abril de 2009. Tengamos en cuenta que las publicaciones en revistas se publican con retraso y que una publicación de 2009 se encuentra naturalmente en la serie 2008.

Este informe es relativamente rico y complejo. Veremos los aspectos más importantes para los fines del curso. Hay dos aspectos fundamentales en este documento.

En primer lugar, la distinción entre dos categorías de participación directa en las hostilidades, que son la participación esporádica, por una parte, y la función de combate continuo, por otra. El estudio del CICR distingue entre una persona que se une a un grupo armado y lleva a cabo operaciones hostiles regulares. Esta persona, en un conflicto armado no internacional, no será un combatiente de todos modos porque no hay combatiente en un conflicto armado no internacional, no hay combatientes en el sentido legal del término. Pero incluso en un conflicto armado internacional, puede ocurrir que alguien que se une a un grupo armado no sea un combatiente porque no cumple las condiciones para serlo. No podrá llevar un signo distintivo fijo visible a distancia mientras se aplique este criterio, y en ese momento, si no tiene un uniforme o algo equivalente, no puede ser combatiente, pero aún así lucha, realiza acciones hostiles. Se inscribe exactamente en el ámbito de aplicación de la norma aquí prevista. Así que es una cuestión de afiliación. Si entro en un grupo armado, y estoy en una función de combate continuo, estoy afiliado a ese grupo armado y realizo acciones hostiles regulares para ese grupo armado.

Por otro lado, hay civiles que participan esporádicamente en las hostilidades, que es lo que antes se llamaba "granjero de día, combatiente de noche". Un individuo realiza sus actividades y participa esporádicamente en hostilidades como el sabotaje nocturno o unirse al maquis en ciertos momentos y luego regresa a su vida civil.

El CICR distinguió las dos situaciones porque la pérdida de inmunidad frente al ataque no es idéntica; en su opinión, al menos en ambas situaciones. No surge del protocolo suplementario, pero es una propuesta de interpretación del CICR y del grupo de expertos que trabajó con Nils Meltzer.

En el caso de la función de combate continuo, los civiles participan en las hostilidades de manera precisamente continua, al igual que un soldado del ejército regular, por lo que el CICR consideró que la igualdad entre las partes exige que este civil pueda ser atacado en cualquier momento mientras permanezca en el grupo armado y no se disocie de él, como ocurre con un combatiente del ejército regular. Por lo tanto, se consideró que debería hacerse lo mismo con los civiles que tuvieran un grado tan intenso de participación en un grupo armado que no sería realista pedir a la parte beligerante de la oposición que los atacara sólo en determinados momentos y excluyendo a otros miembros.

Por otro lado, la misma regla no se aplica a las personas que participan sólo esporádicamente. Estos últimos sólo pueden ser atacados durante la fase de su enfrentamiento hostil, es decir, mientras llevan a cabo operaciones hostiles. Con el ejemplo del francotirador, es en el momento en que, con el arma en la mano, está uniendo a la gente e incluso disparando. Cuando pone su rifle en el sótano o si está enterrado en algún lugar para esconderlo, y el civil regresa al restaurante donde trabaja, durante esa fase, no puede ser atacado, pero puede ser arrestado para ser juzgado. La razón de la regla es que, de lo contrario, se producirían demasiados daños colaterales y, lo que es más importante, existe el riesgo de que se produzcan rebabas. Debe haber un elemento objetivo.

Cabe señalar que, por lo tanto, en el DIH, no es imposible atacar a alguien cuando está conduciendo un automóvil. En medio del desierto, dos o tres miembros de un grupo armado conducen un coche para negociar en alguna parte; es posible lanzar una bomba sobre este coche cuando se trata de personas, civiles, que están afiliadas a un grupo armado y que realizan funciones de combate continuo. Por eso, algunos expertos también estaban en contra, porque también creía que podía llevar fácilmente a abusos. Por último, se ha propuesto la interpretación del CICR.

Hay un segundo aspecto en este informe del CICR que merece atención, a saber, qué es una participación directa en las hostilidades y, por lo tanto, qué actos pueden considerarse como participación directa. Porque, se entiende, la participación indirecta sería insuficiente, por exclusión y a la inversa. La participación debe ser directa de acuerdo con el vocabulario del protocolo. Pero qué es la participación directa y qué es la participación en las hostilidades.

Hay casos que pueden ser complicados en las cadenas causales. Algunas de ellas han sido debatidas en el CICR durante mucho tiempo. Por ejemplo, ¿qué pasa con un civil que en su tractor transporta ciertos bienes necesarios para el combate a la primera línea? Él mismo no disparó, pero llevaba armas al frente. Se trata de cuestiones muy complejas, y a veces los debates duraban horas en un punto con opiniones muy divergentes. Sin embargo, cabe señalar que el informe trata de responder a la mayoría de estas preguntas y que los criterios se establecieron en las recomendaciones del CICR en el párrafo 5, en las páginas 995-995, "elementos constitutivos o participación directa en las hostilidades". Luego hay un comentario bastante detallado sobre estos criterios.

Hay tres criterios, que son criterios acumulativos que debe cumplir un acto para que sea una participación indirecta en las hostilidades y, por lo tanto, para que la persona que comete el acto sea atacada, la pérdida de la inmunidad frente al ataque.

En primer lugar, está lo que el CICR llama el umbral de las armas. Así que hay un cierto umbral de daño. Según el CICR, el acto debe poder afectar negativamente a las operaciones militares o a la capacidad militar de una parte en un conflicto armado o, alternativamente, causar la muerte, lesiones o destrucción de personas u objetos protegidos contra el ataque directo (umbral de daño). Por lo tanto, podemos ver que la definición del umbral es bastante estricta, incluso alta. Si nos fijamos en los actos específicos mencionados, sólo existe la destrucción de personas y objetos, es decir, el último momento en que se detiene a "alguien que dispara". El CICR consideró que si íbamos más lejos, también estaríamos castigando las participaciones indirectas en las hostilidades y lo que no está cubierto por el texto del protocolo y, además, pondríamos en peligro a toda una serie de civiles que participan sólo de forma muy indirecta en operaciones militares. Porque, después de todo, en tiempos de guerra, casi todos los civiles contribuyen. Indirectamente, todos contribuimos. Si pagamos impuestos durante un conflicto armado, participamos en la acción bélica, porque con nuestro dinero, el Estado comprará armas.

En segundo lugar, debe existir un nexo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de dicho acto o de una operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante (causalidad directa). Una vez más, se trata de una pregunta directa, no de una pregunta directa. La causalidad debe ser directa entre el acto y el daño tal como lo hemos explorado anteriormente. Se objetó simplemente que a veces los actos forman parte de una sola operación militar y que, por lo tanto, en ese momento, toda la operación militar debe ser vista.

En tercer lugar, es necesario un nexo beligerante: el acto debe estar específicamente diseñado para causar directamente el umbral de daño requerido en apoyo de una parte en el conflicto y en detrimento de otra (nexo beligerante). El propósito de esta regla puede no ser aparente cuando se enlaza así. Se trata de garantizar que los civiles que actúan aquí, y que por lo tanto pueden ser atacados, sean civiles que participan en el conflicto armado, es decir, que intentan promover la causa de uno de los beligerantes. Por otra parte, no queremos incluir en el ámbito del DIH a las personas que realizan actividades delictivas en el territorio, es decir, que cometen actos de depredación u otros actos, pero que no tienen en el contexto de la causa de una parte en el conflicto, sino simplemente en el ámbito del delito.

Esto es un poco genérico, pero comentarios más específicos llevarían más tiempo.

El principio de que los civiles no deben ser atacados directamente como una extensión de las obligaciones de corolario sobre el beligerante atacante, sino también sobre cualquier parte en las convenciones, o incluso sobre cualquier beligerante, también sobre el atacado.

En primer lugar, el apartado 7 del artículo 51 del Protocolo Adicional I. Se refiere a la obligación de no utilizar a los no combatientes para proteger objetivos militares o para promover operaciones militares. En otras palabras, en el vocabulario ligeramente cotidiano, se les llama "escudos humanos". ¿Por qué están prohibidos? Porque ponen al beligerante opositor en la difícil situación de, si decide atacar el objetivo militar, tener que golpear también a civiles, sabiendo que los va a golpear. Por lo tanto, se trata de una situación marginal entre el ataque directo contra los civiles y los daños colaterales excesivos.

En segundo lugar, debemos considerar el artículo 58 del Protocolo Adicional I. Esta disposición dispone que los beligerantes, pero también los Estados contratantes en general, deben esforzarse, en la medida de lo posible, que varía enormemente según las configuraciones geográficas y políticas de cada Estado, por separar, en la medida de lo posible, los objetivos militares geográficamente, físicamente y en la medida de lo posible, de las zonas de concentración de civiles. Esta disposición se refiere a las "partes en conflicto" y no a los "beligerantes que atacan". Una vez más, el objetivo es garantizar que los civiles no sean atacados, ni por daños colaterales ni directamente por su proximidad a objetivos militares.

En sexto y último lugar, el principio de que los civiles no deben ser atacados directamente se aplica de manera análoga a ciertas categorías de combatientes o personal militar, pero sólo en situaciones especiales. La regla sigue siendo que un púgil puede ser atacado en cualquier momento, incluso mientras duerme. Sin embargo, hay algunas excepciones, y a ellas se aplica por analogía la regla de la inmunidad frente a los ataques tal como existe para los civiles.

¿Cuáles son estas situaciones? En primer lugar, se trata de los combatientes cuando están fuera de combate. Esto puede ocurrir de varias maneras. Un púgil puede estar fuera de combate si se rinde. Una vez que un luchador se ha rendido, ya no puede ser atacado. Pero este también puede ser el caso debido a lesiones o enfermedades, naufragio en el mar. O, y el protocolo agrega aquí una categoría que no estaba explícitamente mencionada en las convenciones antes, porque un luchador habría perdido el sentido común, y por lo tanto no puede rendirse, de todos modos, en ese momento, no sería atacado. Siempre es la misma idea que no se debe atacar a un combatiente fuera de combate. Están los programas de esta norma en el artículo 23.c del Reglamento de La Haya de 1907, y ahora una norma bien redactada, que se complementa también en el artículo 41 del Protocolo Adicional I. También hay casos de derecho penal muy buenos después de la Primera Guerra Mundial en los que ya se ha condenado a personas por violar directamente esta norma y por disparar a combatientes enemigos que se han rendido. Los alemanes, en ese momento, cuando hundieron un barco enemigo y los militares británicos escaparon en barcos improvisados, a menudo dispararon contra estos barcos y los hundieron también. La razón principal por la que lo hizo fue porque era una guerra submarina, los alemanes no querían ser localizados por un cierto período de tiempo para tener tiempo de escapar. Sin embargo, si tenemos barcos ricos, podemos ver inmediatamente dónde tuvo lugar el ataque y, por lo tanto, nos exponemos a acciones punitivas. Si usted hunde todo, nada es más visible en la superficie del agua y tiene más tiempo para alejarse. Esa fue la razón militar de estas acciones. Sin embargo, era directamente contraria a las normas aplicables y ha habido condenas a tal efecto, condenas penales.

La misma regla se aplica en otro caso y esto es nuevo. Esta es la esencia del Protocolo I y la regla puede no ser consuetudinaria, es discutible. Es el artículo 42. Una disposición muy controvertida en el momento en que se incluyó en el protocolo, en 1977. Esta es la regla según la cual un beligerante no puede atacar a un combatiente enemigo que desciende en paracaídas desde un avión perdedor. Tenemos que imaginar la siguiente situación: hay un conflicto armado internacional entre dos Estados, un avión enemigo es alcanzado, ya sea por un misil tierra-aire o no por otro avión, un misil aire-aire; en cualquier caso, el avión es alcanzado y vemos una enorme nube de humo saliendo del avión, el avión se pincha la nariz y luego el piloto o incluso el personal que se eyecta con un paracaídas. En esta situación, el protocolo exige que durante el tiempo que el personal de paracaidistas decente de los combatientes no pueda ser atacado, es decir, tirado. Cuando las personas afectadas llegan a tierra, tienen la opción de rendirse o no rendirse. Si caen en líneas adversas, o se rinden, no cometen actos hostiles y en ese momento son prisioneros de guerra, o no se rinden, intentan huir o utilizan armas, en ese momento, por supuesto, pueden ser atacados, fusilados y asesinados.

La regla era muy controvertida. Y lo entendemos si entendemos un poco sobre la acción militar. Para varios Estados, era difícil acordar no despedir a los pilotos en descenso o al personal militar en descenso porque era una oportunidad perfecta para hacerlo. Militarmente, es una gran ventaja conseguir un piloto porque hay que darse cuenta de que, en lo que respecta a un piloto contrario, no hay muchos que sean capaces de pilotar aviones de combate, es un soldado de muy alto nivel y, sobre todo, hace mucho daño con bombardeos y todo lo demás. Por lo tanto, tener la oportunidad de neutralizarlo en el momento del descenso es una gran tentación sobre todo porque puede huir después, no sabemos adónde bajará directamente, puede ser recuperado por sus propias fuerzas o puede intentar caer en sus propias líneas ya que puede dirigir hasta cierto punto y también su descenso y por lo tanto puede escapar de nosotros y luego tomar el siguiente avión y seguir bombardeando. El bombardeo es pesado, es un soldado que hace mucho daño. Por lo tanto, la tentación de derribarlo es muy grande. El valor añadido en este caso no es solo el principio humanitario, sino también, de hecho, en algún lugar, el honor militar, es decir, que no se derribe a un soldado enemigo en la fase en que está indefenso. Así que esa es la regla que está ahora en el protocolo.

Debemos tener cuidado de aplicar esta norma solo en el caso de que la aeronave se haya perdido por primera vez, una aeronave perdida, ya sea porque ha sido golpeada o porque ya no es controlable, y hay señales que se dan en ese momento, hay todo un código que indica que la aeronave ya no es controlable, y en ese momento, el descenso está protegido. Pero no, por supuesto, un descenso en paracaídas de combatientes en misiones militares, estos no están protegidos por la regla. Así que cuando los alemanes saltaban sobre Creta durante la Segunda Guerra Mundial, los alemanes iban allí principalmente con aviones que paracaidaban a los militares, pero para su acción militar, no eran aviones en apuros. En este caso, es una misión militar, por supuesto que es posible despedir a las personas que bajan tanto como se quiera y se pueda. Obviamente, la regla no se aplica en este contexto. Por otro lado, tampoco se aplica si tienes un avión en problemas, pero cuando desciendes en paracaídas, el piloto o los cazas realizan acciones hostiles. Es decir, si este piloto, por ejemplo, además de tener un arma y disparar, entonces puede ser disparado.

Los combatientes no combatientes no pueden ser atacados, son asimilados legalmente a los civiles desde el punto de vista de la inmunidad frente a los ataques.

Por último, hay militares asignados a la protección médica y de la salud, encuadernadores; estas personas tampoco pueden ser atacadas. Disfrutan de inmunidad frente a los ataques, como ya ocurre en los Convenios de Ginebra. El protocolo no repite esto. Sin embargo, existe el artículo 15 del Protocolo Adicional I, que se refiere principalmente a ese personal civil. Por lo tanto, si tenemos baños del ejército, estas personas no pueden ser atacadas mientras se dedican a sus actividades de salud. El personal médico del Ejército no es necesariamente personal médico permanente. Hay personal sanitario "volador", es decir, personal que tiene una unidad de salud, que sigue a la tropa, pero que son combatientes como los demás, pero que simplemente tienen un brazalete adicional en caso de que haya bajas o muertes, pueden ponerse el brazalete en ese momento y dedicarse a su tarea médica durante un cierto período. Si tienes un pequeño destacamento militar en las montañas, no puedes permitirte, de todos modos, tener un soldado que sigue a otros sin hacer nada y neutralizado todo el tiempo, así que lo haces pelear hasta que hay necesidad de tratar a alguien. De modo que esa persona está involucrada en la lucha, pero puede salir de ella y convertirse en un trabajador de salud en algún momento. El caso más común es que el personal de salud siempre está de servicio, y en ese momento es aún más fácil.

La prohibición de atacar bienes de carácter civil[edit | edit source]

La norma aplicable, una de las más importantes del Protocolo, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, y del artículo 52 del Protocolo Adicional I. Una vez más, no hay ninguna regla antes del artículo 52, por supuesto que existe el derecho consuetudinario y siempre el artículo 25 del Reglamento de La Haya, pero la primera vez que la regla se formuló con la claridad con la que se formula ahora fue en 1977.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que encontramos la misma definición negativa para los objetos que para las personas. Y por la misma razón. Así que sólo hay dos categorías de objetos. Hay objetivos militares que incluyen tanto a personas, combatientes durante la fase en que pueden ser atacados, como activos que se utilizan para acciones militares que son objetivos militares. Por otro lado, hay bienes de carácter civil. Tan pronto como algo no es un objetivo militar, es decir, no cumple los criterios de los objetivos militares, es un bien civil. Veremos que es una definición bastante notable que hace reír a los abogados de los filisteos, creyendo que secuestran absolutamente todo; sí, porque una propiedad que es intrínsecamente militar, como un avión de combate, si no cumple la condición de objetivo militar en ningún momento porque no habría ninguna ventaja militar para atacarlo en ese momento, ese avión de combate, durante una fase, se convierte en un objeto civil desde el punto de vista del DIH, no puede ser atacado. La aeronave militar es un objeto civil desde el punto de vista de la categoría de DIH si no aporta una contribución militar o si no hay más militares para atacarla. Este es un muy buen ejemplo de la relatividad de los términos legales. La propiedad civil aquí no significa nada más que esto, "no puede ser atacada", porque el objetivo militar puede ser atacado. Por lo tanto, se trata de una definición negativa; automáticamente, todo lo que no entra dentro del objetivo militar es un bien civil y, por lo tanto, está protegido contra los ataques.

Ahora, por supuesto, debemos definir el objetivo militar. No podemos decir "es un bien civil todo lo que no es un objetivo militar", y al mismo tiempo "es un objetivo militar todo lo que no es un bien civil"; eso obviamente no funciona.

Por lo tanto, es necesario definir el objetivo militar y cómo puede definirse. Hay, si lo miras con atención, sólo dos maneras de hacerlo. El primero no es inteligente y nunca ha sido tentado seriamente. El segundo puede parecer un poco superficial a primera vista, pero en realidad es el único practicable y francamente no es un mal camino. ¿Cuáles son estos dos enfoques teóricamente posibles?

La primera es hacer una lista de objetos que pueden ser atacados. La lista puede ser larga, por supuesto, pero al final, revisamos una lista. La segunda forma sería renunciar a una lista e indicar los criterios según los cuales un comandante militar debe, pero también puede decidir en un caso dado si un objeto determinado, por cumplir las condiciones de los criterios, se convierte en un objetivo militar. Indicamos aquí los criterios, no indicamos los objetos que podemos atacar, pero indicamos los criterios según los cuales en un caso dado, será posible decidir el destino de un objeto. Esto, por supuesto, da una cierta libertad, pero también una cierta responsabilidad al comandante y también a los asesores legales llamados LigAd en las fuerzas armadas modernas de dar asesoramiento legal.

El enfoque enumerativo o el enfoque contextual, el protocolo está fuertemente a favor del enfoque contextual. No hay lista, sólo criterios. Por supuesto, también podríamos haber combinado los dos. Podríamos haber hecho una lista ilustrativa y luego tener un criterio general al final, pero la dejamos porque la lista sería muy incompleta y esto daría lugar inmediatamente a incertidumbres.

Entonces, ¿por qué la lista no es practicable? ¿Por qué no es una buena idea?

Hay razones superficiales, pero también razones más profundas por las que esto es así. La razón superficial más obvia no es mala. En cualquier caso, la lista sería incompleta porque cada día se inventan nuevos medios militares y, por lo tanto, tendría que actualizarse constantemente y, en cualquier caso, las cosas que se pueden atacar se olvidarían y esto no sería muy práctico. Además, si tenemos una lista con, digamos, 3514 objetos, francamente no es muy práctico para un soldado atacar un objeto. No es muy práctico.

Pero también hay razones más profundas. La razón es que, si vamos directamente a los más importantes, si los miramos con atención, no hay un objeto que sea inherente a un objetivo militar. No existe tal cosa. Porque incluso un objeto militar por naturaleza no siempre puede ser atacado. Hay que tener una ventaja militar para hacerlo, hay que mantenerlo en marcha militarmente. Las armas de fuego en Berna, cerca de los cuarteles, que datan de Napoleón y que ya no funcionan, son bienes militares, no se pueden llevar a cabo ataques porque ya no se utilizan militarmente. Por lo tanto, la lista no sería útil y, de todos modos, sería demasiado amplia. Y además, nada bueno, nada bueno, nada bueno, nada es nunca un objetivo militar o nunca puede ser un objetivo militar. Cualquier bien puede ser un objetivo militar si lo miras con atención. ¿Por qué? ¿Por qué? Tomemos un árbol, es un objetivo militar, ¿lo pondríamos en la lista? En sí mismo, un árbol es un objeto civil. Pero huelga decir que un árbol también puede convertirse en un objeto militar o un objetivo militar porque si se esconden armas en él, por ejemplo, se convierte en un objetivo militar. La Universidad de Ginebra se encuentra en el edificio de Unimail, es un edificio dedicado a la educación en los términos del Protocolo Adicional I. Así que es un edificio civil en esencia, es una universidad. Pero obviamente, si durante el conflicto armado, los combatientes llegan al edificio y dicen que el techo de Unimail es práctico porque es alto y se puede disparar bien, y al mismo tiempo se llevan armas, entonces este edificio se convierte en un objetivo militar, es decir, puede ser atacado porque hay una acción militar que se realiza desde este edificio. Se utiliza el edificio, el edificio en sí y no sólo el combatiente que está allí. El edificio ofrece una ventaja militar y una contribución militar porque el tejado es alto y tiene un valor estratégico y se utiliza militarmente, lo que hace de este edificio un objetivo militar en este caso. Porque, si no hay combatientes, ni arsenal, ni armas, no se convierte en un objetivo militar, por lo que, en cualquier caso, deberíamos considerar el contexto en el que se encuentra. La lista no ayudaría porque la universidad no se pondría allí como objetivo militar, pero puede llegar a serlo. Así que, simplemente, tenemos que ir al contexto, no hay nada que nos impida hacerlo.

Esto nos da la siguiente regla en el artículo 52 § 2: "Los ataques deben limitarse estrictamente a objetivos militares. Con respecto a los bienes, los objetivos militares se limitan a los bienes que, por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización, contribuyen eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrece en este caso una ventaja militar específica". Cada palabra aquí es necesaria, es una verdadera formulación de un abogado y no de un periodista, incluso en el uso de la palabra "efectivo" que les gusta a los periodistas, pero que aquí tiene todo su significado, no podemos quitarla sin perder algo. Muchos adverbios y adjetivos, cada uno tiene su función legal, ninguno sería deducido al punto.

Este es uno de los objetos más importantes del derecho de los conflictos armados, son los objetivos militares, porque, después de todo, al reflexionar, aunque sólo sea sumariamente, nos damos cuenta de que el objetivo militar se refiere al único objeto que las fuerzas armadas pueden atacar durante el conflicto armado. No podría haber una pregunta más relevante e importante.

Hemos visto que los objetivos militares son una disposición clave del Protocolo I. Por otra parte, la definición es una vez más negativa, a saber, que no definimos objetivos protegidos, bienes de carácter civil, sino que definimos los bienes que pueden ser atacados durante el conflicto armado, es decir, precisamente los objetivos militares.

Si nos fijamos en esta disposición, nos damos cuenta con un análisis de rayos X, que detrás de todos los adornos necesarios, sin embargo, hay dos elementos fundamentales, por lo que hay dos criterios fundamentales para decidir si un objeto en particular entra dentro del objetivo militar. En un plazo extremadamente corto, es la contribución militar que hace este objeto y la ventaja militar para su neutralización o destrucción. Si llegamos aún más al meollo del asunto, una contribución más ventajosa hace el objetivo militar.

Aportación más ventajosa. Los dos criterios son acumulativos, como indica el "plus". Por lo tanto, es un error decir que, puesto que existe una ventaja militar para destruir un determinado objeto, se trata de un objetivo militar, incluso si existe una ventaja para destruirlo, pero que el objeto no es una contribución militar, no puede ser destruido. El hotel financiero puede tener alguna utilidad para destruirlo porque el gobierno será menos capaz de financiarse a sí mismo, pero el hotel financiero no hace una contribución militar en ningún sentido directo de todos modos. El esfuerzo del protocolo es siempre restringir los objetos que pueden ser atacados, porque si se definen las cosas de forma demasiado amplia, literalmente no hay nada más que pueda ser atacado.

Veamos estos elementos a su vez y, en primer lugar, la contribución con todos los términos que la rodean y, a continuación, la ventaja.

Contribución, ¿qué significa la palabra en sí? Es simplemente que un objeto proporciona servicios o es útil para operaciones militares. La forma en que un objeto puede prestar servicios o tener una utilidad militar se detalla en la disposición que examinamos a través de los términos "naturaleza", "ubicación", "destino" o "uso". También hay que tener en cuenta que existe la palabra "efectivo" en el texto. Contribución efectiva a la acción militar. Como ya se ha mencionado, en los textos jurídicos nunca se puede pensar que una palabra sea inútil. Este es el principio de interpretación del efecto útil; además, cada palabra debe tener su propio significado, porque de lo contrario los redactores la habrían eliminado. La palabra "efectivo" se refiere aquí al hecho de que la contribución debe ser actual, es decir, no simplemente potencial o hipotética. Es evidente que un objeto puede aportar una contribución militar y que, a este respecto, en el ámbito de las potencialidades, no hay ninguna objeción a que no pueda aportar una contribución militar. Sin embargo, la palabra "efectivo" no significa que la contribución pueda no ser futura si las partes la pretenden firmemente y esto se desprende del uso del término "destino" en la lista. Un objeto puede hacer su contribución militar también por su destino. Es decir, por el propósito que se le asigna y ese propósito también puede estar localizado en el futuro, pero en este caso hay una certeza, algo está destinado a un cierto propósito militar y en ese momento, el beligerante opositor puede destruir ese objeto, no tiene que esperar a que se ponga en servicio en su detrimento. En este sentido, el término "efectivo" sufre de una amplificación muy pequeña.

Pasemos ahora a las cuatro categorías: "naturaleza", "ubicación", "uso" y "destino". Nótese que esta es una ilustración, la lista no es exhaustiva aunque no se imagina realmente cómo un objeto debería hacer una contribución militar a través de uno de estos cuatro canales.

Muy rápidamente un comentario sobre cada uno de estos elementos:

  • Naturaleza: Un objeto contribuye por naturaleza a las operaciones militares cuando se trata de equipos o edificios intrínsecamente militares. Este es el caso de los vehículos militares, tanques, municiones y armas de todo tipo. A este respecto, cabe señalar que el equipo militar nunca está "fuera de combate". En otras palabras, el hecho de que un depósito de municiones no se utilice hoy, sino que pueda utilizarse mañana, no significa que no pueda ser atacado. El beligerante oponente no tiene que especular sobre cuándo usará su munición o si la usará. Todavía estaría bien tener que especular sobre eso. Puede atacar este tipo de equipo en cualquier momento simplemente porque puede ser utilizado mañana. Esto tampoco es un obstáculo para la dotación de personal porque, por supuesto, el equipo militar se produce y no puede utilizarse en cada uno de estos elementos al mismo tiempo. La acción militar se está escalonando y seguiría siendo sorprendente no permitir que se ataquen equipos intrínsecamente militares con el pretexto de que no se están utilizando en este preciso momento. Por supuesto, se necesita la ventaja militar, incluso el equipo militar no puede ser atacado si no hay ventaja militar para atacar. Esto es bastante obvio, pero aquí ya podemos discutir la contribución militar para el equipamiento militar histórico, las armas de Napoleón en Berna ya no hacen una contribución hoy en día, pero esto también puede ser cierto en el caso de los aviones que habrían ido a un país neutral, en ese momento probablemente ya no hacen una contribución militar, pero tampoco hay contribución militar para destruirlos y en ese momento, incluso el equipamiento de ese tipo, al menos por un cierto período de tiempo, podría no ser "atacable". Por lo tanto, debemos comprobar ambas cosas cada vez, "contribución" y "ventaja", pero a menudo ya habrá la contribución que caerá en los casos mencionados.
  • Localización: un objeto puede hacer una contribución militar también por localización. Hay lugares que tienen valor estratégico, como puentes o ferrocarriles, que son importantes para el transporte de personal o equipo militar. Sin embargo, estos lugares ya deben utilizarse con fines militares o, al menos, es concebible que el beligerante opositor los utilice en un futuro próximo; de lo contrario, los criterios relativos al número de tropas no serán suficientes. Pero estamos entrando en asuntos que son bastante difíciles para un beligerante porque no está llamado a especular demasiado. Es decir, si tenemos una fortaleza de este tipo, la presunción será que puede ser atacada. La parte contraria ya debe tener información o garantías específicas de que este puente no se utilizará con fines militares, por ejemplo, para que el ataque sea ilegal. Esto puede ocurrir porque, por supuesto, un puente que sólo se utilizaría con fines militares, por lo que no se darían garantías de este tipo, pero los puentes, incluso en lugares estratégicos, pueden ser importantes incluso para el transporte civil, y en ese momento un beligerante podría muy bien tener interés en dar garantías al otro beligerante de que no utilizará esos puentes con fines militares para que no se destruyan y de que no se interrumpan los suministros a los civiles por sí mismos.
  • Uso: Este es el campo de uso de un objeto que no tiene un propósito militar. Es decir, no tenemos aquí un objeto destinado a uso militar, ni tenemos un objeto que por su naturaleza sea militar en el sentido indicado anteriormente. Normalmente se trata de bienes de carácter civil que se encuentran simplemente en el contexto dado, utilizados por el beligerante con fines militares. El edificio de Unimail es un edificio que en el vocabulario del Protocolo Adicional I está destinado a la educación, un edificio civil por lo tanto, pero que perfectamente podría ser utilizado en un conflicto armado también para fines militares si se escondieran armas allí, se colocara personal en el techo, un DCA antiaviación en el techo u otro. En este campo de aplicación, cualquier objeto puede transformarse en un objetivo militar por el simple hecho de ser utilizado con fines militares. Puede ser una ventana, un árbol, un edificio, literalmente todo.
  • Destino: este es el uso futuro, pero deseado por el beligerante. Tiene cierto objeto de uso militar. Si ya se está utilizando militarmente, ya estamos en la categoría de uso y no necesitamos el destino como una categoría separada. Es por eso que esta categoría afecta intrínsecamente a los usos futuros. En la jurisprudencia, el mejor ejemplo es el laudo arbitral de la Comisión Eritrea-Etiopía de 2005. Era una central eléctrica en Hirgigo. La cuestión es si esta central eléctrica podría ser atacada. Había una central eléctrica más o menos en el desierto y en construcción. Normalmente se habría completado unas semanas más tarde y la producción de electricidad habría comenzado en ese momento. Se esperaba que produjera una cierta cantidad de electricidad, la mayor parte de la electricidad con fines civiles, pero también se esperaba que un porcentaje de la electricidad fuera utilizado por el ejército. Esta central fue atacada antes de su finalización, antes de que produjera electricidad y la Comisión de Arbitraje la consideró un objetivo militar también por varias otras razones, pero también porque estaba destinada, aunque sólo fuera parcialmente, a un uso militar. El destino, por lo tanto, la contribución militar y luego la ventaja militar también se indicó en un análisis separado. Esta contribución efectiva, por su naturaleza, ubicación o propósito, debe ser para la acción militar según lo establecido en el protocolo. Acción militar significa acción militar y nada más. También podemos decir "operación militar", pero es mejor atenerse a la palabra exacta utilizada en la disposición del protocolo. Por lo tanto, sería un error, un grave error decir que basta con que un objeto contribuya al esfuerzo bélico o a una fórmula de este tipo, porque eso no es exactamente así. Cualquier objeto puede ser usado para un esfuerzo bélico, los impuestos que pagamos son usados para el esfuerzo bélico cuando nuestro estado está en conflicto armado. El profesor Kolb no está convencido de que uno sea un objetivo militar porque paga sus impuestos durante un período de conflicto armado. Por lo tanto, es a la acción militar, es decir, a las operaciones militares, ya sean ofensivas o defensivas. Se trata de operaciones militares sobre el terreno. Para eso es un objeto.

Además, el ataque debe tener por objeto neutralizar o destruir el objeto en cuestión o presentar una ventaja militar al atacante. Por lo tanto, es una condición adicional y acumulativa. Un objeto que hace una contribución militar, pero que como beligerante no tiene ventaja durante su destrucción, no es un objetivo militar en el sentido del protocolo. Un objeto para el que tenemos una ventaja militar cuando lo destruimos, pero que no aporta ninguna contribución militar en el sentido indicado, no es un objetivo militar en el sentido del protocolo y, como hemos visto, se convierte automáticamente en un objeto civil, o al menos durante un período de tiempo porque las circunstancias pueden cambiar, los objetivos militares pueden variar, la contribución militar puede variar, en un momento dado no hay ninguna, pero quizás mañana sí la haya, y por lo tanto la ecuación siempre cambia. La palabra clave en términos de objetivo militar es la relatividad de las situaciones y por lo tanto requerirá un nuevo análisis cada vez y esto es lo que los comandantes hacen con su asesor legal.

La ventaja ahora, ¿qué es una ventaja?

Una ventaja es cualquier cosa que haga que algo sea más fácil. En este caso, al tratarse de una ventaja militar, se trata de facilitar la acción militar o las operaciones militares. Se ven facilitadas por la destrucción de ciertos objetos, es decir, por el debilitamiento de las fuerzas armadas enemigas o de sus equipos. Pero también puede tener una ventaja militar al reforzar sus propias capacidades de defensa mediante un ataque. Porque, aquí también, siempre es relativo. El debilitamiento del oponente puede obtenerse debilitándolo directamente, pero también puede obtenerse indirectamente fortaleciéndose a sí mismo. Es, por ejemplo, un ataque a un campo de prisioneros de guerra. El adversario tiene prisioneros de guerra que tienen la nacionalidad A. Bombardeó el campo de prisioneros para liberar al prisionero A. A no se bombardea, el objetivo no es matar a sus propios hombres. Bombardearon el campo de una manera que les permitió escapar. El oponente no está directamente debilitado, pero A se arriesga a fortalecerse porque si estos hombres huyen, se unen a las filas de A y A de nuevo tiene unos cuantos luchadores más.

Segundo, una ventaja debe ser militar. Una vez más, la palabra no podía ser eliminada, no es una ventaja cualquiera, sino una ventaja militar en el sentido apenas indicado. Por lo tanto, debería facilitar las operaciones militares dándome una ventaja relativa. Pero, por lo tanto, limita aún más el tipo, excluyendo toda una serie de otros beneficios que pueden ser de interés indirecto para los militares también, pero que como tales no son beneficios militares. Por ejemplo, estos son los beneficios psicológicos. Los anglosajones le tienen mucho cariño desde hace años y hemos intentado explicarles que cada vez es incompatible con el protocolo. Golpear la moral de la población para que la población presione a su líder, un dictador para que acceda a concluir una paz, no es una ventaja militar para el protocolo. Esto conduciría fácilmente al bombardeo de civiles o a ataques terroristas, lo cual es difícilmente compatible con el DIH. Cabe señalar de paso que la ventaja psicológica de tratar de golpear a un objetivo simbólico como las estaciones de televisión u otros símbolos de poder, como los ministerios, es que tales ataques en sí mismos desde el punto de vista de lo que el atacante está buscando, son más que ambivalentes. Una población raramente se debilita cuando es atacada de esta manera, por el contrario, tiende a reforzar su feroz determinación de resistencia. Ciertamente no fueron los atentados terroristas de Londres, Coventry y otras ciudades lo que hizo que los británicos titubearan. Los anglosajones harían bien en recordar esto, la práctica no se está moviendo realmente en esta dirección. Observamos que muchas veces este tipo de edificios, ministerios o estaciones de televisión siguen siendo atacados en Libia en 2011. Así que es una práctica muy reciente de nuevo, sobre este tema, hay una diferencia de opinión significativa entre los pueblos continentales y anglosajones. En este caso, nos basamos en la palabra "militar" que figura en el apartado 2 del artículo 52.

Lo mismo se aplica, por supuesto, a los beneficios financieros, políticos o de otro tipo por la misma razón. Si todas estas ventajas fueran suficientes, se designarían demasiados objetos para el ataque, y los daños colaterales civiles se dispararían.

La tercera observación sobre la ventaja es que no sólo debe ser militar, sino también precisa. Esta es la última palabra del apartado 2 del artículo 52: "una ventaja militar precisa". La palabra, una vez más, no es inútil, es paralela a la palabra "efectivo" en términos de contribución, tiene la misma función que "efectivo" en "contribución", aquí es precisa para "beneficio". El beneficio específico contrasta con un beneficio hipotético. También se opone a los beneficios indirectos que se convierten en especulativos. Obviamente, siempre podemos decir que esperamos una ventaja militar después de una teoría del dominó, una cadena de causalidad prolongada y luego esperamos tener tal o cual ventaja al final. Si permitiéramos este tipo de juego, estaríamos confiando en la pura especulación. Por lo tanto, los beneficios indirectos no están prohibidos, hay que buscarlos, pero el nexo causal debe ser muy estrecho y no debe haber pura especulación. Es obvio, por ejemplo, que si atacamos los sistemas informáticos, probablemente no tendremos una ventaja militar inmediata, las operaciones militares en curso continuarán obviamente a menos que necesiten ordenadores para funcionar, pero podemos hacer más difícil, según el caso, inhibir considerablemente la capacidad de planificación militar del adversario para el futuro. Esta es una clara ventaja aunque no sea inmediata en el tiempo, pero no es especulativa en este caso y eso es lo esencial.

Todavía hay un término más, y es el más importante en el protocolo, porque esta ventaja militar debe aparecer en "este caso". Es una palabra que se tira porque somos demasiado habladores, porque tenemos miedo de la desnudez de la fórmula. Aquí, "en este caso" tiene sentido. No es así por accidente, porque somos demasiado habladores. Y esto es incluso crucial, porque la ventaja debe aparecer en una perspectiva concreta, es decir, en el momento del ataque. Es entonces cuando debe existir el beneficio. Si no existe en ese momento, el objetivo no es militar. Esto significa que durante la fase de planificación, es necesario comprobar lo que se espera de la neutralización o destrucción de este objeto y que este juicio sigue siendo un proceso que incluso durante la ejecución del ataque, el piloto debe tener la posibilidad, si se trata de un ataque aéreo, de considerar cambios en la ecuación de acuerdo con sus posibilidades, para asegurarse de que, si parece que la ventaja ya no está en relación con el objetivo del ataque que se le ha comunicado, pueda detener el ataque. En cualquier caso, es siempre en el momento concreto cuando debe aparecer la ventaja, lo que demuestra que estamos en un universo de relatividad perfecta. Un objetivo puede ser militar a las 12:56 y dejar de serlo unas horas más tarde y volver a serlo al día siguiente. No hay casi nada que sea un objetivo militar por naturaleza, excepto que en muchos casos los objetivos militares por naturaleza pueden ser atacados todo el tiempo, pero incluso pueden no ser un objetivo militar en un momento específico si no hay más para atacarlos. Este puede ser el caso, por ejemplo, al final del conflicto armado si se espera un armisticio definitivo en las próximas horas, aunque esto puede ser ambiguo. Puede ser que ya no haya ninguna ventaja militar en ciertas acciones destructivas en tal fase.

Queda por resolver un último problema general en términos de ventaja militar. Es el problema de la unidad de medida de un ataque dentro de una operación militar juzgar la ventaja. Está claro que una operación militar a menudo implica una serie coordinada de ataques. Si tomamos la fuerza aérea, porque es sin embargo un medio de ataque muy popular hoy en día, al menos en Occidente, hay misiones que se asignan a toda una serie de aviadores a veces durante días, incluso semanas, y es obvio en este contexto que si queremos juzgar la ventaja militar por separado de cada operación, cada bombardeo singular, la ventaja puede no aparecer. Si bien si tomamos la operación militar en su conjunto, porque es evidente que es a través de esta operación militar en su conjunto que pretendemos alcanzar un determinado objetivo militar, pretendemos alcanzar un determinado objetivo, en ese momento podría aparecer la ventaja. Un ejemplo muy banal y, si damos la orden de atacar a las emisoras porque creemos que esta emisora emite mensajes militares, y sólo consideramos un ataque concreto a un objetivo concreto, a una emisora concreta, podríamos decir que ya no hay militares para atacarla porque todavía hay otras doce emisoras, entonces no tiene sentido atacarla porque, en cualquier caso, no podemos interrumpir la emisión del oponente. Estas estaciones sólo se usan al 50% cada una, todavía tienen capacidades, así que si atacamos a esa hay doce más, y el oponente simplemente pasará a través de las otras y por lo tanto la ventaja militar es cero. Pero si lo miramos y nos damos cuenta de que los doce, o trece, fueron atacados, se ve diferente. Es obvio que si todos ellos han sido atacados, en este caso la operación militar en su conjunto, y en ese momento la ventaja militar aparece obviamente porque todas las estaciones han sido destruidas y por lo tanto, obviamente, hemos obtenido una limitación considerable en la capacidad del adversario para comunicarse militarmente. Este podría ser también el caso si seis de cada doce personas hubieran sido atacadas porque también se puede lograr una reducción considerable de la capacidad de comunicación militar en ese país. Este ejemplo es muy simple y en otros casos es más complicado. Lo que es más complicado es decidir cuál es la unidad de medida, porque cuanto más alto se va hacia el general, más inclusiva se vuelve la operación militar y más ventajas se presentan. Pero si esto se vuelve demasiado amplio, todo el conflicto armado internacional es básicamente una operación militar de gran envergadura y luego, si eso es lo que es, la norma que estamos considerando, el apartado 2 del artículo 52, pierde todo su contorno en relación con la ventaja militar. Sin embargo, es evidente que no tenemos una respuesta muy clara a este respecto y veremos que algunos Estados formularon reservas cuando ratificaron el protocolo para recordarnos en cualquier caso que hay que juzgar la ventaja militar, para recordarnos que debemos considerar una operación militar en su conjunto para juzgar la ventaja militar y no sólo los ataques individuales.

Los problemas particulares se refieren al apartado 2 del artículo 52 en sus dos aspectos, contribución y ventaja, es decir, en relación con los objetivos militares en general.

En primer lugar, están las propiedades mixtas. Una propiedad mixta es un objeto que sirve tanto a los militares como a los civiles al mismo tiempo. Puede ser un puente que sirva tanto para las adquisiciones militares como para las civiles. Tal vez este puente se utiliza para abastecer a un hospital en el área y tal vez la supervivencia del paciente depende en parte de ese suministro. ¿Qué hay de esos objetos mezclados? No tenemos un análisis específico para ellos. Sólo hay un elemento particular a considerar. Un objeto mixto es un objeto militar si cumple las condiciones de los objetivos militares y puede cumplirlas porque aporta una contribución militar y sirve militarmente. Asumiendo que exista, es simplemente un objetivo militar y puede ser atacado. La única particularidad del ataque a objetos de este tipo es que, al tener también un componente civil, el beligerante que los ataca está obligado a considerar la proporcionalidad, es decir, los daños colaterales causados al componente civil. En el caso del puente, debe tener en cuenta su ventaja militar, pero también los daños que causa a los civiles y sopesar los dos. Con el principio de proporcionalidad, nos encontramos en el artículo 51, apartado 5, letra b), del Protocolo Adicional I y ya no en el artículo 52, apartado 2.

La destrucción innecesaria por venganza, por ejemplo, está obviamente prohibida por el protocolo porque no nos daría la ventaja militar de buscarla. En tercer lugar, se presume que los bienes que normalmente se utilizan con fines civiles, como el edificio Unimail, sólo se utilizan con fines civiles. Por lo tanto, existe la presunción, en cuanto a las personas, de que un objeto civil es y sigue siendo un objeto puramente civil y no se utiliza militarmente. Debe haber elementos positivos para establecer que un edificio como Unimail se utiliza militarmente para atacarlo, en el párrafo 3 del artículo 52 del Protocolo Adicional I: "En caso de duda, se presumirá que los bienes que normalmente se utilizan con fines civiles, como un lugar de culto, una casa, otro tipo de vivienda o una escuela, no se utilizarán para hacer una contribución efectiva a la acción militar". Por lo tanto, se presume que un objeto civil sigue siendo exclusivamente civil, a menos que en este caso se demuestre lo contrario mediante información concreta que a veces es visible.

Intentemos ver qué puede hacer variando un poco, imaginando hipótesis y actualizando el lado altamente relativo del objetivo militar. Es una gran responsabilidad de los comandantes tomar las decisiones necesarias. Pero la ley no puede ser más rígida en esta área porque el proceso de selección es simplemente demasiado múltiple en el campo como para inferir reglas demasiado estrictas. Las normas son estrictas, pero al mismo tiempo dejan un cierto margen de apreciación sin el cual el DIH estaría condenado al irrealismo.

Un beligerante ataca a una emisora que podría ser la RTS, una emisora estatal, la televisión, la radio, para el público en general, y al mismo tiempo se puede suponer que esta emisora, a través de las sofisticadas instalaciones a su disposición, también puede servir y también se utiliza para transmitir mensajes militares. Es común que el Estado también utilice estas estaciones de radiodifusión civil, incluso para mensajes militares. A veces, incluso es bastante anecdótico, sabemos que durante la ocupación de Francia, se dieron instrucciones desde Londres con mensajes comunicados a través de la radio. Ahora bien, se plantea la cuestión de hasta qué punto un ataque de este tipo puede ser lícito en el DIH según los criterios del párrafo 2 del artículo 52. En primer lugar, señalemos que se trata de una cuestión de hechos que, por lo tanto, no podemos vaciar en abstracto, sino que necesitamos información, porque si la emisora en cuestión no transmite ningún mensaje militar o tiene la capacidad para hacerlo, sigue siendo exclusivamente civil y no puede ser bombardeada suponiendo que se trate de un ataque aéreo. Pero si es de otra manera, una cuestión de hecho, si se transmiten mensajes militares, entonces hay una contribución efectiva a la acción militar, los mensajes se transmiten al frente, y la ventaja militar puede aparecer. A este respecto, habrá que examinar más detenidamente algunas cuestiones. El primer grupo de preguntas es si existe una ventaja en sí misma, sin ninguna cuestión de proporcionalidad. La proporcionalidad se refiere a los daños colaterales en la parte civil. Ventaja militar, ¿sí o no? Si atacamos sólo una estación de cada doce en el total de las que en una misma ciudad realizan transmisiones con la misma capacidad, alcance, etc., la ventaja militar puede no aparecer a menos que las destruya todas o un número mayor que uno, o tal vez la ventaja aparezca de todos modos: si las doce o trece estaciones, dependiendo de cómo se cuenten, ya están al 100% de su capacidad, destruyendo una, tal vez haya una ventaja militar, porque todavía conseguimos reducir el flujo de información. Si estas estaciones sólo se utilizan en una pequeña fracción de su capacidad para transmitir mensajes militares, puede ser diferente. Depende de la información que tengamos al respecto, es una cuestión de hecho. Otra hipótesis es que los mensajes militares se interrumpen y que esto puede parecer una ventaja porque las ventajas militares se pueden interrumpir durante un cierto período de tiempo, pero se debe esperar que el beligerante contrario restablezca la comunicación en dos o tres horas. Hoy en día, restaurar una estación de comunicación cuando se cuenta con unos pocos técnicos capacitados no lleva mucho tiempo y, de hecho, cuando los occidentales bombardearon la estación de radiodifusión de Serbia en 1999, después de tres horas, se volvió a poner en servicio. Por lo tanto, si cabe esperar una reparación tan rápida, es muy posible que la ventaja militar no aparezca porque para interrumpir los mensajes militares durante tres horas puede no haber una ventaja militar tangible y en ese momento el objeto no es un objetivo militar. Pero puede ser de otra manera y depende del hecho otra vez. Así que es imposible decirlo abstractamente desde fuera. Si, por ejemplo, estamos en la fase de invasión como durante el Día D en Normandía, y nos decimos a nosotros mismos que este es el momento crucial, un momento militarmente muy delicado, debemos interrumpir las comunicaciones del enemigo no durante dos o tres días, sino durante cuatro o cinco horas en el momento crucial. En ese momento, logramos interrumpirlos tal vez sólo durante tres horas, incluso si decimos unas pocas horas dependiendo de las piezas de repuesto que han encontrado de su organización más o menos buenas, incluso sólo tres horas de interrupción pueden ser cruciales en el contexto. En ese momento, la ventaja militar estaba allí, y mucho, real. Todo esto es muy contextual y debemos tener en cuenta la información que tenemos y el objetivo que perseguimos, y que no podemos emitir juicios al respecto desde fuera. Por eso, incluso los periodistas que le preguntan al profesor Kolb si era legal o no atacar esto, debe decirles cada vez que no podemos hacerlo, no tiene los documentos, no estaba en el Estado Mayor para saber qué era lo que se perseguía con el ataque, si el ataque era singular o si formaba parte de una serie de ataques. Tienes que conocer el caso para tomar una decisión. Podemos imaginar otras variaciones como el radio de las transmisiones. Quizás una de las torres de radiodifusión es más poderosa que los autores, puede tener un mayor alcance geográfico, cuenta con instalaciones de última generación. Ciertamente hay otras once estaciones en la ciudad que pueden transmitir mensajes, pero las otras son anticuadas, no tienen la misma capacidad de transmisión o no pueden transmitir mensajes codificados mientras que sí pueden transmitir mensajes codificados. En ese momento lanzamos algunas bombas a la derecha, la fuerte de las estaciones. En ese punto, ya no podemos seguir con la misma lógica de decir que están los otros once, pero no, porque aparentemente no pueden transmitir los mismos mensajes, los mensajes codificados o no tienen el mismo radio, no pueden llegar a las mismas fuerzas militares y por lo tanto la ventaja militar reaparece en el último caso donde desapareció en el primer caso.

Hay otro criterio que entra en juego, que es la proporcionalidad, el daño colateral, porque obviamente en la emisora de radio, también hay civiles, transmite mensajes militares, es un "objetivo militar"; pero al mismo tiempo, está todo el personal civil, está la función civil. Entonces, ¿cómo juzgaremos en ese momento las pérdidas colaterales?

Una disposición que también tiene la gran característica de estar en el centro del derecho militar, es una disposición que el profesor Kolb discute muy a menudo cuando presta servicio en Berna, a saber, el artículo 57 del Protocolo Adicional I. Una cosa es saber que sólo se deben atacar los objetivos militares que se definen en términos de contribución y ventaja. Otra cosa es saber que no se debe hacer un daño colateral excesivo. Pero todo esto requiere una buena base de información y una buena preparación de las operaciones. Si un beligerante ataca al azar, corre el riesgo de cometer errores y el protocolo trata de evitarlo para limitar los ataques estrictamente a objetivos militares y garantizar que los civiles no se sobrecarguen. Esta es la finalidad del artículo 57, cuyo título es "Precaución en el ataque".

El objetivo primordial del artículo 57 es evitar en la medida de lo posible que los civiles sufran los efectos de los ataques. Esto ya se desprende de la sección en la que se inserta esta disposición, el Título IV, "población civil", y luego el Capítulo III, "bienes de carácter civil, medidas cautelares", 57.1, "las operaciones militares deben llevarse a cabo con sumo cuidado para proteger a la población civil, a los civiles y a los bienes de carácter civil". No podríamos ser más claros en esta orientación hacia la protección de los civiles.

El ámbito de aplicación del artículo 57 es amplio. Se refiere no sólo al comandante militar y al asesor jurídico, sino también a todo el personal militar que tenga el poder de influir en la decisión o en la forma en que se lleva a cabo un ataque, ya sea ofensivo o defensivo. Así, también el piloto, si permanecemos en la guerra aérea, en el momento de la ejecución de la tarea que se le habrá asignado.

¿Cuáles son los componentes de esta precaución que el beligerante debe tomar? Están los diversos párrafos y subpárrafos del artículo 57.

Comentemos verificando los objetivos para asegurarnos de que sean realmente objetivos militares. Este es el propósito del Artículo 57 § 2.a.i. En primer lugar, hay que señalar que el beligerante está obligado a hacer "todo lo posible para verificar que los objetivos a atacar no son ni civiles ni bienes civiles, etc.". ». Por lo tanto, el deber de hacer todo lo que sea posible en la práctica, que es una cuestión de hecho. Y, más allá de la cuestión de los hechos, una cuestión de buena organización del ejército. A veces también simplemente el uso adecuado de los recursos, incluida la tecnología, que un ejército tiene a su disposición. Esto también significa que la obligación es flexible. Podemos esperar más de un ejército bien organizado que haya estado involucrado en conflictos armados como el ejército estadounidense; probablemente sería políticamente más correcto decir estadounidense. Probablemente será menos posible ser tan exigente con un ejército de un Estado del Tercer Mundo con muchos menos recursos.

Esta fórmula, "todo lo que es posible en la práctica", también debe ser leída para distinguir ciertos casos, a saber, en primer lugar los casos en los que puede haber dudas sobre la calidad de una información objetiva y contradictoria sobre su naturaleza, si sigue siendo un objetivo militar, si ha sido reasignado, si se trata realmente de un edificio gubernamental adverso o si es por casualidad la embajada china, etc., si fue atacado durante las operaciones en Yugoslavia en 1999. Por lo tanto, en caso de duda, hay una obligación de comprobar con mayor meticulosidad. Lo mismo se aplicaría si hay daños colaterales significativos, pero esto no es un problema de verificación del objetivo, es un poco más amplio, si aparece el peligro de daños colaterales significativos, es decir, si podría haber muchos civiles alrededor del objetivo. Por lo tanto, la verificación meticulosa de los objetivos para determinar su ubicación, alcance y funciones.

En segundo lugar, "asegurar que los daños colaterales civiles se reduzcan al mínimo". Hay que verificar que el objetivo es militar y en la lista de control se ha determinado.

La obligación ahora es tomar todas las precauciones posibles en la elección de los medios y métodos de ataque a fin de evitar y, en cualquier caso, reducir al mínimo las víctimas civiles. Esta disposición es importante, los colegas internacionalistas del Sr. Kolb la olvidan a menudo, la presenciaron en febrero de 2015 en París y se la señalaron al colega en cuestión que la había olvidado: junto al apartado 5.b) del artículo 51, hay también el apartado 2.a.i. del artículo 57. La diferencia es que en el artículo 51, el daño colateral es bastante aceptable. La lógica del párrafo 5 del artículo 51 es decir que si se ataca un objetivo militar, siempre que el daño colateral no sea excesivo en relación con la ventaja militar, siempre que no haya abuso, una desproporción manifiesta, no hay acto ilícito. El apartado 2 del artículo 57 va más allá porque exige en cualquier caso que el beligerante haga un esfuerzo por minimizar este daño colateral en el sentido indicado. En otras palabras, durante la fase de planificación existe un deber más firme de evitar en la medida de lo posible los daños colaterales y, en cuanto al resultado del paso al artículo 51, los daños son aceptables si no son excesivos en relación con la ventaja militar. Se trata, pues, de un complemento del artículo 57 utilizado a este respecto. Tienes que probar el mínimo aunque no puedas conseguirlo. Esa es, a muy corto plazo, la lógica de la que disponemos.

¿Cómo podemos entonces tratar de reducir al mínimo las víctimas civiles? No hay manera, pero todo depende del contexto y las técnicas son diversas y variadas. Por lo tanto, sólo podemos dar ejemplos. Entonces podemos ver lo que es posible en un contexto dado y lo que un beligerante tiene a su disposición.

Podemos tener y usar armas guiadas por láser. Quizás no si eres un país del tercer mundo que no tiene uno, pero si eres un ejército altamente desarrollado, tienes armas guiadas por láser y cuando atacas ciertos objetivos, por ejemplo aquellos en los que tienes que esperar graves pérdidas colaterales, puedes estar tentado, y el protocolo te invita a usar un arma guiada por láser en cualquier caso. ¿Por qué? ¿Por qué? Porque esas armas atacan con mucha más precisión. Si alguna vez el término "golpe quirúrgico" tiene sentido, es en relación con estas armas. Pueden ser fácilmente "impactados" a pocos centímetros del objetivo, lo que no es el caso de los proyectiles tradicionales u otras bombas tradicionales.

La mayor desventaja de estas armas es, obviamente, puramente financiera, ya que un arma guiada por láser cuesta cientos de miles de dólares por unidad y, por lo tanto, es costosa. Por lo tanto, este aspecto también debe tenerse en cuenta. El DIH no exige que el beligerante utilice únicamente armas del último grito guiado por láser, etc.; esto no sería posible porque muchos Estados ni siquiera las poseen. Por supuesto, si tenemos esta opción, el protocolo nos invita aquí precisamente porque nos permite minimizar las pérdidas.

Luego está el reconocimiento extensivo del terreno. Esto es lo que los anglosajones llaman patinaje aéreo. Así que comprobamos por imágenes de satélite, o a veces simplemente por avión, el reconocimiento que proporciona imágenes, y realizamos un reconocimiento muy específico sobre el terreno para ver dónde se encuentra la ubicación y determinar si hay hospitales en la región, si hay bienes culturales, si hay otras propiedades; esto puede ser muy importante no sólo porque tenemos un objetivo militar allí y un hospital aquí, sino también desde el punto de vista del ángulo de disparo, obviamente puede ser muy importante. Porque si pensamos que hay un objetivo militar, y que hay un hospital, es evidente que atacar con el avión que viene aquí y bombardear en esa dirección no es la opción correcta. En la medida de lo posible, se debe elegir otro ángulo. Porque si el misil se pierde por una razón u otra, golpeará al hospital y eso sería desafortunado. También debe saber que hay un hospital para elegir el ángulo de fuego. Otro ejemplo es que el objetivo militar y aquí y allá hay un pueblo, y aquí hay un páramo y allá el bosque, en este caso, una vez más, elegiremos el ángulo opuesto que depende del control aéreo que tengamos. Muy a menudo, tenemos un control de aire muy suficiente que nos permite controlar diferentes ángulos de disparo.

Es posible elegir el momento del ataque. Si, por ejemplo, sabemos que debemos atacar a la RTS porque hace importantes contribuciones militares y tenemos una ventaja, si es posible elegiremos horas nocturnas cuando el edificio no esté abarrotado porque minimizamos la pérdida de vidas humanas en este caso. No vamos a atacar a las 10 de la mañana porque vamos a esperar que a las 10 de la mañana pueda haber un máximo de tráfico.

Es posible utilizar técnicas para limitar la deflagración o fragmentación de las bombas. Por lo tanto, el uso de armas para limitar la deflagración, ya que cuanto mayor sea la deflagración o fragmentación, y mayor sea el área alrededor del impacto, existe el riesgo de que se produzcan disturbios civiles. Una vez más, esto sólo ocurre cuando existe un riesgo de daño colateral. Si atacas a un objetivo en medio del desierto, puedes ir incluso con armas que se fragmentan porque no hay nada alrededor y por lo tanto no hay riesgo. El único propósito de los 57 es evitar riesgos para los civiles.

Un último problema es que los occidentales han utilizado a veces la técnica del flap en bombardeos aéreos relativamente altos para estar fuera del control del DCA, es decir, de las defensas antiaéreas. Cuando vuelas a cierta altitud, no puedes ser derribado, lo cual es una ventaja para no perder más pilotos. El piloto no es un soldado cualquiera, es un soldado muy valioso. Cuando se vuela alto, el riesgo es obviamente bombardear con menos precisión a menos que se utilicen armas guiadas por láser, por supuesto, pero no siempre es así cuando se utilizan estas armas. Por lo tanto, cuanto más alto vuele, menos fácilmente podrá calcular el impacto y, por lo tanto, es probable que el daño colateral aumente. Por lo tanto, tendríamos que decir que la elección de volar alto es una elección problemática desde el punto de vista de la provisión que estamos analizando. Esto puede ser cierto, pero debemos considerar cada caso por sus propios méritos, dependiendo de las armas utilizadas. Si se utilizan armas guiadas por láser, volar alto no es un problema particular. Al hablar con los militares, el profesor Kolb señaló que todavía tenemos que pensar en algo en lo que no siempre pensamos, a veces volar bajo nos permite apuntar con mayor precisión, pero al mismo tiempo no es tan seguro minimizar los daños colaterales en este caso por la sencilla razón de que el estrés del piloto aumenta considerablemente. Volar bajo también es un poco más complicado desde el punto de vista del alivio, a menos que quieras estrellarte en la montaña, pero que, normalmente, el piloto no quiere; y entonces, obviamente, sabiendo también que puedes ser derribado, estás en alerta y sabes muy bien que cuando estás bajo estrés trabajas menos bien incluso con mucha menos decisión. Así que es ambivalente volar alto o volar. En cualquier caso, es una cuestión relevante en la elección estratégica del punto de la disposición que estamos considerando.

Además, existe la obligación de abstenerse de un ataque o incluso de cancelarlo o incluso de interrumpirlo, y esto está previsto para la fase de planificación del artículo 57.a.3.i, y para la fase de ejecución, por lo tanto, cancelar o interrumpir en el artículo 57.2.b. La diferencia entre la letra a. y la letra b. es que con la letra a. estamos en planificación y con la letra b. estamos en ejecución. El profesor Kolb se toma la libertad de tomar las dos partes a la vez porque es básicamente lo mismo, una vez en la fase de planificación y otra en la fase de ejecución.

Abstenerse de un ataque en la fase de planificación no es abstenerse de él, cuando se han realizado todas las verificaciones, es un objetivo militar, entonces hay que tratar de minimizar los daños civiles, y luego parece que, haga lo que haga, el riesgo de que se produzcan daños colaterales es muy alto, incluso si todo va bien, cientos de civiles pueden irse a un mundo mejor. En ese momento, suponiendo que se trate de un daño colateral excesivo en relación con la ventaja militar, se pide al beligerante que sacrifique ese ataque. Este es, por lo tanto, el objetivo de 57.2.a.3.i.

Ahora, puede suceder que durante la planificación, esto parezca funcionar. Todo está bien hecho, todo está bien preparado, excelente, no se esperan daños colaterales excesivos, por lo que el piloto está instruido para volar y alcanzar un objetivo militar en particular con un ángulo de disparo particular en un momento determinado. El piloto vuela, está por encima del objetivo militar, está a punto de apretar el botón y se da cuenta de que, contrariamente a lo que los planificadores podían obviamente imaginar, hay una clase escolar que pasa en ese momento y que si bombardeamos el objetivo que no está demasiado lejos, existe un cierto riesgo de que de repente haya muchos niños muertos en la escuela. Por supuesto, el piloto no presionará el botón en ese momento. Lo que hará depende de si en ese momento los niños están en tránsito, simplemente puede dar un paseo y volver a la posición para bombardear unos minutos más tarde. Sin embargo, también puede ser que simplemente tenga que cancelar el ataque por completo porque puede resultar que no sólo hay una clase de escuela, sino que la preparación no se ha hecho adecuadamente y que hasta el objetivo militar, hay edificios civiles muy importantes, hay iglesias, y que esto no se puede hacer sin causar demasiado daño. En ese momento, debe abstenerse. Y más aún. Ha ocurrido, y el protocolo también le pide, que después de soltar el misil, resulta que en ese momento la clase de la escuela se va al mismo tiempo que el misil ya está soltado, o por falta de visibilidad, aparece sólo después de soltar la bomba que detrás del objetivo con el riesgo de golpearlo hay un bien cultural o algo así; y en ese punto, le preguntamos al piloto en la medida en que tenga la posibilidad, a veces es posible, si no es posible, no hay nada más que hacer, pero si es posible es desviar el misil, desviar la trayectoria para hacer que se estrelle donde no cause daño. Esto ha sucedido. De un avión de la OTAN, en un caso, durante la guerra de Kosovo, un misil fue secuestrado en un bosque porque en el último momento resultó que había precisamente un bien cultural, una Iglesia detrás del objetivo militar, que aparentemente no se había visto, la preparación no debe haber sido excelente de ese lado y como resultado, el misil fue dañado sin golpear el objetivo militar, pero sin causar daños también.

A continuación, la advertencia civil del atentado del apartado 2.c. del artículo 57: "en caso de atentados que puedan afectar a la población civil, se deberá emitir una advertencia con la debida antelación y por medios eficaces, a menos que las circunstancias no lo permitan". Algunas personas tienden a pensar que lo que está en el derecho de los conflictos armados es demasiado realista o demasiado estricto, y el profesor replica que siempre es necesario citar disposiciones que demuestren que hay flexibilidad en el DIH como en el caso de esta disposición. El propósito de la advertencia es, por supuesto, evitar daños colaterales. En el edificio de la RTS, si fuera a ser atacado, podría ser que durante el ataque toda una serie de civiles perecería y también podría, y de hecho debería esperarse, que si se hubiera dado una advertencia, quizás unos minutos antes del ataque, estos civiles podrían evacuar el edificio y, por lo tanto, no serían golpeados y morirían en el ataque. Por lo tanto, eso es lo que se exige al beligerante, pero se trata de una cláusula excepcional. Como podemos ver, es sólo si las circunstancias lo permiten.

Las circunstancias lo permiten cuando se trata de una propiedad que no es móvil o movible, porque obviamente si tuviéramos una propiedad en movimiento, si advertimos de antemano que vamos a atacarla, simplemente desaparecerá y ya no podremos atacarla. Los objetivos en movimiento, por lo tanto, son generalmente imposibles de prevenir de antemano, y si es o no posible prevenir también depende del DCA, en otras palabras, de todo el sistema de defensa antiaérea. Si, por otro lado, tenemos un control total sobre el cielo, es mucho más fácil permitirnos prevenir.

Pero, por lo tanto, mientras no nos pongamos en peligro a nosotros mismos o a la buena marcha de la operación, debemos evitarlo. Sólo debemos advertir si los civiles pueden ser atacados. Si atacas en medio del desierto, nunca tienes que avisar. Atacar un objetivo puramente militar en medio del desierto, no hay civiles alrededor, nunca hay necesidad de prevenir, porque en cualquier caso no se puede salvar a ningún civil y el 57 sólo toca eso, en el caso de ataques que puedan afectar a la población civil. Si tomamos el término "población", debe haber incluso una masa, es decir, un número de civiles y no sólo una persona caminando por el desierto.

La advertencia puede ser general o especial. Llamamos "advertencia general" a aquella que dice que un objetivo determinado será atacado, pero no decimos cuándo, sólo decimos que este lugar o este edificio será atacado. Por otro lado, una advertencia es especial cuando se advierte a los civiles de un ataque concreto, en unos minutos bombardearemos la RTS. La advertencia de acuerdo con el protocolo debe ser efectiva. Esto significa que debe ser capaz de cumplir su función, que la evacuación debe ser posible. Esto significa que se debe calcular el número de minutos. Podemos calcular muy estrictamente, por supuesto, en el sentido de que no debemos ser generosos en el número de minutos asignados con un mínimo estricto necesario para evacuar, pero no bastaría con advertir al beligerante de la oposición porque no podría tener tiempo para ponerse en contacto con las personas afectadas sobre el terreno. Existen diferentes técnicas para advertir. A veces, todavía existe la vieja técnica de lanzar panfletos desde un avión o helicóptero para decir que habrá ataques en esta región. También puede haber comunicaciones hechas electrónicamente. El protocolo no requiere un medio de comunicación en particular, sólo requiere que sea efectivo desde el punto de vista del propósito previsto, es decir, en este caso, la evacuación de los locales.

En segundo y último lugar, es objeto del apartado 3 del artículo 57 la elección del objetivo militar que probablemente cause el menor daño colateral. Esto es problemático porque incluso los militares no siempre lo entienden y lo temen. A los militares no les gusta esta disposición, mientras que no es desfavorable para ellos, es puramente racional. Se trata de un principio de necesidad y proporcionalidad: "Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, esta elección deberá referirse al objetivo para el que se pueda considerar que el ataque presenta el menor peligro para la población civil o los bienes de carácter civil". Por lo tanto, la necesidad y la proporcionalidad se aplican aquí de forma ejemplar.

Debe haber un acuerdo muy claro sobre el contenido de esta disposición e igual de claro sobre lo que no está en ella. El párrafo 3 es aplicable a una situación en la que un beligerante tiene un propósito específico, y varios objetivos militares permiten, cada uno de ellos, la plena consecución de ese propósito específico. En términos aún más claros, el ataque a cada uno de estos objetivos militares, cada uno es suficiente para alcanzar plenamente la meta sin necesidad de atacar a los otros también. En ese momento, si el ataque a un objetivo militar causa menos pérdidas colaterales que el ataque a otro objetivo militar, el beligerante debe atacar al que cause menos pérdidas. Hay tres puentes en una importante línea de comunicación a través de la cual pasan los bienes militares. Queremos interrumpir las comunicaciones. Para hacerlo de manera efectiva, uno de los tres puentes debe ser destruido. No necesitamos destruirlos a los tres porque se trata de cubrir una operación militar que dura unas horas, por lo que tenemos que interrumpir las comunicaciones durante unas horas y, para ello, no reconstruimos un puente en unas horas. Todo lo que tienes que hacer es destruir a uno de ellos, no tienes que destruir a los tres para alcanzar la meta. Ahora sucede que el primer puente está situado en el centro de un pueblo. Resulta que la segunda lleva directamente a un hospital detrás. Resulta que el tercero, entre montes, se encuentra en una región totalmente salvaje. En este caso, el beligerante debe atacar el tercer puente, asumiendo por supuesto que esta es la línea de comunicación y que al atacar este punto, puede interrumpir las comunicaciones. Sin embargo, debe abstenerse de atacar el puente de la aldea y el otro puente que también conduce a un hospital cercano debido a los daños colaterales que causaría. El tercer párrafo sólo puede aplicarse en este caso de una perfecta alternancia de objetivos militares en vista de la finalidad que persiguen las partes beligerantes. En otros casos, no podemos, porque muy a menudo, la ventaja militar será mayor si atacamos varios de estos objetivos que si atacamos sólo uno. Si queremos interrumpir la línea de comunicación de forma más permanente, puede que tengamos que atacar a los tres porque interrumpirá la comunicación militar durante un período de tiempo más largo, y esa es la ventaja que estamos buscando. Si queremos neutralizar las líneas de comunicación sólo durante unas horas, entonces aparece la alternativa perfecta. Pero si no es así y queremos interrumpir esta vía de comunicación de forma más permanente porque, evidentemente, se incrementa la ventaja militar, entonces el apartado 3 no nos impide buscar la mayor eficacia. Por supuesto, habrá que tener cuidado de equilibrar la ventaja militar con los daños colaterales civiles para el hospital, o los daños colaterales previstos si el puente es atacado en la aldea, pero este es otro problema que el tercer párrafo, que se refiere más bien a la elección entre objetivos militares si parecen ser realmente alternativos al objetivo previsto.

El artículo 57 deja claro que se trata de una disposición muy importante. En la práctica militar, los ataques se preparan muy a menudo y es LA disposición sobre la preparación de los ataques desde el punto de vista del DIH. Incluso para los militares, es una disposición muy útil.

Un buen ejemplo de la aplicación muy meticulosa del artículo 57 puede encontrarse en el campo libio en 2011. Durante semanas antes de la operación militar, los aviones de la OTAN sobrevolaron Libia para trazar un mapa muy preciso de la ubicación de los objetivos militares, los bienes de carácter civil, es decir, que nunca antes de este conflicto en 2011 se había realizado una gran cantidad de trabajos preparatorios en la historia militar. El profesor Kolb sabe mucho de esto, después de haberlo discutido con el asesor jurídico de las fuerzas holandesas, sobre lo que pasó, sobre un contexto específico, y fue muy interesante, en su opinión.

La prohibición de los ataques indiscriminados[edit | edit source]

La proporcionalidad es, por tanto, el problema de los daños colaterales, que es lo que los periodistas adoran. Este es realmente un problema que golpea sus mentes y obviamente lo están haciendo bien porque es lo que también marca las mentes de la población en general. La letra b) del apartado 5 del artículo 51 establece: "Se considerarán realizados sin discriminación los siguientes tipos de ataques: b) ataques que puedan causar la pérdida incidental de vidas civiles, lesiones a civiles, daños a bienes de carácter civil, o una combinación de tales pérdidas y daños, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista".

El contexto es la tercera parte de nuestro principio de distinción. Es la prohibición de atacar a los civiles, la prohibición de atacar a los bienes de carácter civil y, a continuación, la prohibición de los ataques indiscriminados. Estos son los tres componentes. Pasamos a esta disposición en el ámbito de los ataques indiscriminados. Los ataques indiscriminados están regulados en el párrafo 4 del artículo 51 y en el párrafo 5 del artículo 51 del Protocolo Adicional I y, en particular, en el párrafo 5 del artículo 51. Hay dos formas en que un ataque puede ser indiscriminado. En primer lugar, en el apartado 5.a) del párrafo 51, se trata de lo que llamamos brevemente el "objetivo militar único": "Los siguientes tipos de ataques se considerarán realizados sin discriminación: a) ataques de bombardeo, por cualquier método o medio, que traten como un único objetivo militar una serie de objetivos militares claramente espaciados y diferenciados situados en una ciudad, una aldea u otra zona que contenga una concentración similar de civiles o de bienes de carácter civil;".

Por lo tanto, hay una zona con objetivos militares y con civiles. Esta es una zona donde hay una concentración de civiles. El beligerante puede atacar objetivos militares, pero no puede hacerlo según la letra a. y decir que es complicado distinguirlos, es bastante cercano, es mucho mejor bombardear toda esta zona aquí y por lo tanto tratamos como un único objetivo militar objetivos militares claramente espaciados y bombardeamos alfombras en esta zona porque si bombardeamos alfombras, estamos seguros de que las hemos destruido las tres, mientras que si atacamos cada una por separado, dado el pequeño tamaño de la zona, es más complicado conseguirlo militarmente. Por lo tanto, un bombardeo de alfombra es típicamente un ataque indiscriminado porque no distingue entre civiles y el objetivo militar. Esto está prohibido. Por supuesto, se puede bombardear con alfombras de DIH si no se está en una zona donde hay civiles. En el desierto, hay distintos objetivos militares, se puede bombardear una zona determinada, no hay civiles, el problema no aparece.

Esto plantea problemas de interpretación. Por lo tanto, los objetivos militares deben estar claramente espaciados y ser distintos según la letra a. Puede plantearse la cuestión de si se trata de objetivos militares claramente espaciados y diferenciados. En principio, esta frase se interpreta en el sentido de que cada vez se trata de unidades autocontenedoras y no de objetivos militares en los que no sólo hay proximidad geográfica, sino un vínculo físico entre los puentes. Pero esto da lugar a discusiones.

El segundo tipo de ataque indiscriminado es la pérdida colateral. Este es el principio de proporcionalidad. Hay que decir que "proporcionalidad", como término, tiene un significado especial en el DIH. Esto no tiene el mismo significado que en el derecho de los derechos humanos, por ejemplo. En el DIH, la proporcionalidad afecta fundamentalmente a la ecuación de que, al atacar un objetivo militar, los daños causados a los civiles no deben ser excesivos en relación con la ventaja militar que se pretende obtener. Por lo tanto, se trata de la ecuación entre la ventaja militar, por un lado, y las víctimas civiles, que son la consecuencia necesaria de nuestro ataque contra el objetivo militar. Debe existir una cierta proporción entre ambos, entre las víctimas civiles y la ventaja militar. Esto es lo que se llama la proporcionalidad requerida en el DIH.

¿Cómo funciona el sistema? Este es un tema muy importante, obviamente en los medios de comunicación siempre hay grandes discusiones.

El artículo 51.5.b es una disposición de muy alta importancia: "los ataques que puedan causar la pérdida incidental de vidas civiles, lesiones a civiles, daños a bienes de carácter civil, o una combinación de tales pérdidas y daños, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa esperada". Esta es la disposición clave para los denominados daños "colaterales". De lo que estamos hablando aquí es de que un beligerante ataca un objetivo militar y sólo ataca un objetivo militar, no ataca a la población civil y por eso, además, estamos hablando de daños colaterales. Sin embargo, al atacar este objetivo militar, debido a la relativa interrelación de estos objetivos espaciales y a la presencia de civiles u objetos civiles en las proximidades, los civiles pueden sufrir algunos daños incluso si el beligerante no lo desea. El objetivo militar es atacado y el ataque al objetivo causa daños a civiles en un área alrededor del objetivo, dependiendo potencialmente del arma utilizada, dependiendo de las circunstancias, de la presencia de civiles accidentales, conocidos, etc. Esta es la hipótesis en la que estamos trabajando ahora.

¿Qué se puede decir sobre esta disposición y cómo analizarla? En primer lugar, cabe señalar que los daños colaterales y su solución en el Protocolo Adicional I, así como en el derecho consuetudinario, se basan en una hipótesis. Estos son los daños esperados. Si nos fijamos en la última palabra, "que podemos esperar causar incidentalmente". Es por lo tanto una hipótesis, una proyección hecha por el beligerante. Por lo tanto, es necesario evitar incluso lo que hacen los abogados. La conclusión basada en cifras reales de los daños sufridos. Un sitio, un objetivo militar, es bombardeado, y luego hay 16 civiles muertos y 16 civiles heridos. Esto no es lo que es relevante para el funcionamiento del Artículo 51.5.b. Lo que es relevante es lo que el beligerante podría haber esperado razonablemente. ¿Era razonablemente previsible que hubiera unos diez, treinta, cien, cien, cien o incluso más civiles que murieran o resultaran heridos como resultado de este ataque a esta hora del día con tal o cual arma y así sucesivamente, siendo el juicio, como siempre, contextual? Este supuesto, obviamente, hace que la disposición sea relativamente complicada en su aplicación, ya que trabajamos con proyecciones. Por lo tanto, sería erróneo concluir directamente de las víctimas reales que se ha producido una violación del artículo 51 § 5.b. No es que no haya correlación, por supuesto. Si tenemos quinientas víctimas civiles, es probable que algo no haya funcionado y que estas víctimas sean excesivas en relación con la ventaja militar. Pero todavía tendremos que ver, tendremos que ver lo que era predecible porque a veces puede suceder que la secuencia de causalidad y lo que está sucediendo en el campo difiera mucho de lo que podríamos haber esperado. Podemos planificar todo lo que queramos, suponiendo que un determinado edificio esté todavía vacío y que ese día, sin que nosotros lo sepamos, 500 escolares estén allí, un edificio cercano al objetivo militar, pero no teníamos forma de saberlo. En ese momento, incluso quinientas víctimas podrían no ser excesivas porque no se las esperaba y no se las podía esperar siempre suponiendo que no hubiera negligencia.

El primer problema es, por lo tanto, la hipótesis, que es difícil de aplicar y, especialmente desde fuera, es necesario tener el conocimiento del fichero. El segundo problema que tenemos en la aplicación del apartado 5 del artículo 51 es que la norma es relativamente abierta. Lo que hay que comparar, como hemos visto en la disposición, es, por una parte, los daños civiles, las personas y los bienes y, por otra, una ventaja militar. Admitiremos que ambos lados de la escala no son exactamente equimórficos. Es difícil comparar una ventaja militar con los daños civiles porque son dos cosas fundamentalmente diferentes. Podemos comparar el rublo y el franco suizo, obviamente si tenemos una tasa de conversión, podemos compararlos, siempre y cuando no tengamos ninguno, es un poco difícil compararlos, o manzanas y peras como a veces se dice. Sin embargo, no disponemos de este tipo de conversión con gran exactitud, lo que da al beligerante una cierta libertad. Lo que podemos hacer básicamente es prohibir los daños excesivos, claramente desproporcionados; pero de eso se trata básicamente el punto de vista del apartado 5.b. del artículo 51.

Por lo tanto, sigue existiendo la dificultad de comparación. Cuando se hicieron las propuestas a los Estados, y se hicieron, de codificar con un poco más de precisión lo que implica la proporcionalidad en el sentido de la letra b) del apartado 5 del artículo 51, los Estados nunca quisieron, ya fuera mediante normas vinculantes, códigos de conducta o legislación blanda, especificar con mayor precisión la proporcionalidad y, por lo tanto, los daños colaterales y la regulación a su respecto, ya que, por supuesto, esto limitaría aún más su discrecionalidad en un ámbito sensible.

La tercera cosa que dificulta la aplicación de la proporcionalidad es la norma, pero ¿cuál es la norma jurídica del apartado 5.b) del artículo 51? Por lo tanto, daños excesivos a los civiles. Por lo tanto, puede verse que la ecuación no es la de la proporcionalidad directa. El protocolo no exige que los daños causados a civiles, ya sean personas u objetos, sean en modo alguno proporcionales a la ventaja militar. Por el contrario, el protocolo sólo exige una cosa, a saber, que el daño no debe ser excesivo en relación con la ventaja militar. Esto debería verse como una preocupación por el realismo y probablemente también como una victoria para los círculos militares que han perdido en muchos otros aspectos del protocolo, pero no aquí. Pero esto no es totalmente injustificado y debe ser considerado cuidadosamente. En un conflicto armado internacional por hipótesis, un beligerante sólo puede atacar objetivos militares, nada más, no puede atacar nada más, como se estipula en el párrafo 2 del artículo 52. Aún así, sería difícil prohibirle que ataque los objetivos militares que contribuyen militarmente y, cuando existe una ventaja militar para neutralizarlos o destruirlos, seguiría siendo difícil prohibirle que ataque estos objetivos de manera demasiado amplia porque, al final, en ese momento, ya no podría atacar nada. Por eso, el protocolo acepta una cierta área de daños colaterales. Mientras no nos dirijamos directamente a los civiles, sino a objetivos militares, ya que la guerra es la guerra, aceptamos los daños colaterales. Al beligerante se le pedirá que se abstenga del ataque sólo si su daño, tal como lo espera, sigue siendo excesivo en relación con la ventaja militar, y en ese momento, se le pide que se sacrifique, que sacrifique la ventaja militar por la protección de los civiles, pero sólo cuando realmente valga la pena. Por lo tanto, se trata de una proporcionalidad negativa que se encuentra en el protocolo. El profesor Kolb no llegará a decir que el daño civil colateral por presunción es legal. Sin embargo, la posición contraria que había sido apoyada por el comentarista del CICR, el comentario al protocolo suplementario, el libro editado por Zimmermann y otros, en el sentido de que los daños colaterales significativos seguirían estando prohibidos, ya que siempre se suponía que eran excesivos. Esta es una hipótesis que los Estados no han aceptado. Así que incluso los daños colaterales significativos, incluso cientos de muertes si la ventaja militar sólo es lo suficientemente grande como para contrarrestarlo, son legales. Si ganamos la guerra con un ataque decisivo, podemos aceptar daños colaterales muy significativos. Según el profesor Kolb, bajo la ley actual, Hiroshima y Nagasaki habrían ido demasiado lejos. Pero, podemos aceptar daños colaterales significativos. Hasta dónde podemos llegar en este daño colateral, eso es lo que los abogados quisieran especificar y que los Estados no quieren especificar. Puesto que depende del legislador y no de nosotros, esta aclaración no existe en el derecho positivo actual. Por lo tanto, es necesario trabajar con estas herramientas relativas como se indica en el protocolo.

Por otra parte, lo que facilita la aplicación del artículo 51.5.b es un factor político. Por una vez, los factores políticos nos lo hacen más fácil, vale la pena mencionarlos. La razón es que los beligerantes, los que participan en conflictos armados internacionales, en particular los Estados occidentales, se han vuelto muy, muy sensibles a los daños colaterales porque les da muy mala prensa. Imagínense salir en los periódicos o en cualquier otro lugar como un Estado que libra una guerra contra civiles, matando a cientos de civiles, eso simplemente no es posible hoy en día, y por eso los beligerantes se toman en serio esta disposición, no solo porque es legal, sino porque entienden que la guerra no es sólo operaciones de campo, sino también guerra psicológica, guerra propagandística, es también el apoyo que puede tener una determinada causa.

¿A qué se aplica exactamente el término "civil" en la ecuación de proporcionalidad? Objetos civiles, personas civiles, ya lo hemos visto y ya hemos definido más o menos estos términos. Sin embargo, esta disposición también se aplica por analogía. No está fuera de discusión, algunos autores van en otra dirección, pero el profesor Kolb piensa que el mejor argumento es el que él presenta: es que cuando atacas unidades médicas, puedes hacerlo en ciertas circunstancias, cuando estas unidades médicas realizan actos militares, es posible que en una zona médica, empieces a disparar, hagas acciones militares, en ese momento pierdan su inmunidad. Cuando se producen tales ataques, es necesario considerar el impacto que estos ataques tendrán sobre los heridos y los enfermos, así como sobre el personal médico. Sin embargo, estos heridos y enfermos, así como el personal médico, no son necesariamente civiles, ya que pueden ser combatientes heridos y enfermos, pero están protegidos por los Convenios de Ginebra. Por lo tanto, según el profesor Kolb, esta ecuación también debe aplicarse por analogía en este caso.

Cabe señalar que el complejo juicio sobre lo que implica la ventaja militar en relación con las víctimas civiles previstas es una tarea, y por lo tanto una evaluación, que debe ser realizada por el comandante, es decir, el personal militar de alto rango. Normalmente, el comandante no está solo. Este es el ámbito, 51 § 5.b. en el que los asesores jurídicos tienen su papel más importante. Si se habla con los asesores jurídicos de las fuerzas armadas, hacen muchas cosas, pero cuando las fuerzas armadas están en campania, una de sus principales tareas es ayudar al comandante a seleccionar el proceso de selección de objetivos y, por lo tanto, poner música a la ecuación del apartado 5.b del artículo 51.

Un último punto. Por supuesto, podemos intentar castigar ex-post facto, después del hecho. También podríamos decir post festum, después de la fiesta. Por supuesto, el comandante puede ser castigado después de los actos disciplinarios dentro del ejército, tal vez mediante un juicio penal por un tribunal internacional; esto ya ha ocurrido, aunque no con mucha frecuencia. Pero al DIH no le importa mucho. Lo que sucede después del conflicto en los juicios penales es lo que sucede después del conflicto, y bueno, quizás por efecto obligatorio, es en efecto por efecto preventivo general, pero básicamente es bastante secundario. Desde el punto de vista del DIH, lo que importa es que el comandante se tome en serio y haga una evaluación de buena fe. Por lo tanto, la buena fe es decisiva porque, en las operaciones, es la única que está en posesión de los elementos del expediente para tomar las decisiones necesarias. El comandante y su abogado, por supuesto. Y de eso se trata el DIH. Si no tenemos esta buena fe, es obvio que normas como la del apartado 5.b) del artículo 51 están pendientes. Lo que nos ayuda son, por un lado, las pinzas de la reciprocidad, pero también las pinzas de la opinión pública y de la prensa, que aquí hace un trabajo muy importante y solidario, confiesa el profesor Kolb, que a menudo critica a los periodistas por su imprecisión jurídica, pero reconoce la importancia de su trabajo y aquí hay un ejemplo de un trabajo importante que hacen y en el que nos apoyan incluso si allí también cometen imperfecciones que sugieren que cualquier pérdida colateral es contraria a la ley o tal tontería. Pero en resumen, va en una dirección para poner un poco más de presión, y por una vez, es incluso bienvenido.

La proporcionalidad, en el derecho de los conflictos armados, se refiere a que esto no causa daños civiles excesivos en relación con la ventaja militar esperada. Esto debe ponerse en práctica sobre el terreno en los casos actuales, en todo su contexto, teniendo en cuenta todas las circunstancias cambiantes de la especie durante el conflicto armado.

Lugares y objetivos inmunes al ataque[edit | edit source]

Estos lugares e instalaciones inmunes a los ataques son a veces lugares e instalaciones civiles y, por lo tanto, gozan de la protección general que se otorga a los bienes de carácter civil.

¿Por qué tener regulaciones especiales? Esto se debe a que algunos lugares, instalaciones y objetos gozan de una mayor protección en comparación con el régimen de propiedad civil. En un caso, veremos que esta protección es más débil que la protección general, pero en general es una protección reforzada.

Localidad no defendida[edit | edit source]

En primer lugar, están las localidades indefensas. Este es el vocabulario actual. Si se leen los manuales de DIH más antiguos, se puede ver que en esa época se utilizaba el término "ciudades abiertas". En el artículo 25 del Reglamento de La Haya de 1907 figuran las disposiciones pertinentes para las ciudades abiertas, y en el artículo 59 del Protocolo Adicional I, para las localidades no defendidas, que es lo mismo, simplemente con un vocabulario moderno.

¿De qué se trata? Son zonas donde hay altas concentraciones de civiles, típicamente ciudades, y es por eso que en el pasado se las llamaba ciudades abiertas. En estas zonas donde hay civiles, también hay combatientes y, por supuesto, es posible defender la ciudad o pueblo contra el avance de las fuerzas enemigas. Defender la ciudad significa realizar actos hostiles, incluso desde dentro de las murallas de la ciudad, dentro de las murallas de esta ciudad. Esto expone a la ciudad o pueblo a contraataques. Así que habrá batallas, un asedio si eso ocurre, en el pasado los asedios eran bastante frecuentes. El resultado de las operaciones será que un gran número de civiles partirá de los hechos de las hostilidades excesivas. Toda una serie de civiles morirán o incluso resultarán heridos, durante un asedio se verán privados de agua y alimentos y, por lo tanto, es posible que un beligerante decida que no desea infligir tal destino a los civiles, a sus propios civiles en tal concentración, en una zona en la que haya una concentración de tales civiles, que no desee infligirles tal destino. La opción que tiene en ese momento es declarar que la comunidad no será defendida. Lo harán directamente o a través del CICR, si es necesario. En ese momento, como una rendición de la ciudad si se quiere, en ese momento, esa comunidad es inmune a los ataques. Las condiciones son que cesen los actos hostiles y que se retire de la ciudad el equipo militar móvil y el personal militar. En cierto modo, es una promesa dada al beligerante opositor. Por otro lado, las instalaciones militares fijas pueden permanecer en la ciudad, permanecen en la ciudad, no pueden ser transportadas. Sin embargo, no pueden ser atacados en vista de la declaración que se ha hecho. Es una dieta especial. Incluso algunos bienes militares que podrían contribuir al esfuerzo bélico son tratados como propiedad civil, pero son simplemente neutralizados por una declaración de rendición de la ciudad. Es por eso que en el pasado se le llamaba ciudad abierta. La ciudad es la concentración de civiles, fue el ejemplo más evocador, y "abierta" porque estaba abierta a la ocupación enemiga. Es precisamente una forma de decir que no se resiste. Ahora tenemos el término "comunidad indefensa" que es un poco más amplio, no son sólo ciudades, puede ser cualquier comunidad. Así que de eso se trata.

Zonas neutralizadas y zonas de salud[edit | edit source]

Luego están las categorías gemelas, las zonas neutralizadas y las zonas de salud. El vocabulario fluctúa un poco. Las "zonas de salud" se denominan a veces también "zonas de seguridad" o, lo que es peor, "zonas desmilitarizadas", que ya evocan jus ad bellum, es decir, en tiempos de paz. Lo mejor, según el profesor Kolb, es utilizar el vocabulario "zona neutralizada", "zona sanitaria", que es el más común en este campo.

Existe un doble régimen para las zonas neutralizadas, por un lado, y para las zonas de salud, por otro, en los Convenios de Ginebra. Por lo tanto, ambos se distinguen. Si nos fijamos, por ejemplo, en la Convención IV, veremos la distinción en los artículos 14 y 15.

Las zonas neutralizadas son zonas temporales situadas cerca de la línea de frente creadas por el acuerdo ad hoc de los beligerantes para proteger a los soldados heridos y enfermos y a los civiles que huyen de operaciones militares o que resultan heridos o enfermos como resultado de dichas operaciones militares. Estas zonas son temporales y están próximas al frente porque no es posible predecir exactamente cuándo habrá una batalla, dónde estará y dónde será necesario establecer dicha zona. Obviamente, debe estar cerca del frente porque es cerca del frente que habrá el número más significativo de heridos o incluso de enfermos. Esta área está neutralizada contra el ataque con algunas excepciones que veremos cuando analicemos estas áreas en la ley de Ginebra. La excepción es que en esta zona neutralizada se realizan actos militares, en cuyo momento la zona pierde su neutralidad frente al ataque, de lo contrario es inmune al ataque.

Luego están las zonas de salud por separado. Se trata de zonas que a menudo ya estaban designadas antes del conflicto armado y en las que se encuentran los centros de salud, incluidos los hospitales y otros centros de atención de la salud. Estas son las áreas que no son móviles, no son áreas que siguen todo alrededor del frente y donde es como los hongos. Estas son áreas que están estructuralmente dedicadas al cuidado. A menudo ya en tiempos de paz, por ejemplo, en Suiza existe un centro de salud de este tipo en todas partes del país. Hay algunos en Moudon, donde el profesor terminó su servicio militar en 2014. Se espera que estas zonas funcionen durante el conflicto armado, y están inmunizadas de la misma manera. Por lo tanto, se trata de zonas en las que los heridos y los enfermos son transportados de forma más estable cuando pueden ser evacuados por el frente. El mismo régimen jurídico, la misma inmunidad frente a los ataques que las zonas neutralizadas.

Dado que estos dos ámbitos no siempre se distinguen claramente en la práctica porque el régimen jurídico es el mismo, el Protocolo Adicional suprimió la división entre ámbitos temporales y estructurales y los fusionó en uno solo, lo que tiene sentido desde el punto de vista jurídico, ya que el régimen jurídico es idéntico en ambos casos y, por lo tanto, no se justificaba una distinción. El abogado no distingue por razones puramente sociológicas; se pueden tener dos zonas que son sociológicamente diferentes, una es temporal y la otra es fija, pero la distinción desde el punto de vista del derecho sólo se justifica si hay diferencias en los efectos jurídicos o en los regímenes jurídicos. Mientras no haya ninguna, no hay necesidad de hacer una distinción jurídica, por lo que el Protocolo, en su artículo 60, las fusiona. En otras palabras, establece un régimen jurídico único.

Bienes culturales y lugares de culto[edit | edit source]

En lo que respecta a los bienes culturales y los lugares de culto, estos bienes culturales y lugares de culto gozan de un régimen especial de protección. En el marco de toda una serie de reglamentos, los más importantes para los conflictos armados internacionales son, además y sobre todo, el Artículo 53 del Protocolo Adicional I, por una parte, y la Convención de La Haya de 1954 sobre la Protección del Patrimonio Cultural en Tiempo de Conflicto Armado, por otra, y aún más. Este texto de 1954 tiene ahora dos protocolos, el protocolo de la convención de 1954, el segundo protocolo es la protección de los conflictos armados no internacionales y también es y perfecciona el sistema de objetos abiertos a través de esta protección.

Hay que decir que si queremos explicar la protección de los bienes culturales, necesitaríamos casi un curso para ello. El profesor Kolb formó parte de un jurado de tesis en 2015, una tesis sobre este tema que ocupó seiscientas páginas. Por lo tanto, el profesor Kolb no intentará dar una visión general detallada. En términos muy generales, se trata de bienes culturales, como se afirma en el Artículo 53: "Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya de 14 de mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y de otros instrumentos internacionales pertinentes, está prohibido": a) cometer cualquier acto de hostilidad contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos; b) utilizar esos bienes en apoyo del esfuerzo militar; c) tomar represalias contra esos bienes". Esta es la jerga típica para proteger estos objetos.

También se añaden contenedores en virtud de la Convención de 1954. Por lo tanto, si tenemos una biblioteca valiosa, no son sólo los libros los que están protegidos, sino también los lugares que contienen estos libros; lo que tiene sentido.

¿Cómo se determinan estos objetos? ¿Quién dirá qué es un objeto histórico, una obra de arte, un lugar de culto que constituye el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos? No todas las obras de arte, ni todos los monumentos históricos, requieren un proceso de validación. Este proceso de validación lo llevan a cabo esencialmente los propios Estados, es decir, cada Estado declara para su territorio qué objetos considera que forman parte de ese patrimonio. Evidentemente, las autoridades estatales no son las únicas que se ocupan de ello, la UNESCO realiza una labor muy importante en la elaboración de las listas y, por lo general, es en cooperación con la UNESCO, que tiene su sede en París, donde los distintos Estados elaboran las listas. En estados bien organizados, como Suiza, esta lista da lugar a un pequeño folleto y a un mapa. En el folleto, hay una descripción de todos los objetos protegidos. Le explicamos de qué se trata, como la Abadía de Romainmôtier, qué es esta abadía, su fecha de construcción, por qué es importante. En el mapa, registraremos la ubicación exacta de esta abadía. En caso de conflicto armado, el beligerante opositor recibiría este folleto y un mapa para que se le informara de la ubicación y la naturaleza de esos objetos.

Emblème spécial pour les biens culturels protégés[1].

No basta con definir estos objetos y marcarlos en un mapa, también deben ser visibles en tiempos de conflicto armado, para no ser bombardeados, por ejemplo. Y, por lo tanto, hay un emblema especial en los apéndices de la Convención de 1954, así que podemos verlo. Es el emblema especial de los bienes culturales protegidos, por lo que estos bienes reciben este emblema en tiempos de conflicto armado para que sea claramente visible, incluso en caso de bombardeos aéreos.

La protección de estos activos y variables. Aquí entramos en las complejidades. La protección no es absoluta en general, porque una vez más, si un bien cultural es objeto de abusos por parte de un beligerante para llevar a cabo actos militares, si, por ejemplo, el castillo de Lussan, que sin duda es un bien cultural, se incluye en la lista suiza, porque está bien situado para colocar armas y llevar a cabo actos de resistencia militar, la protección se pierde. Simplemente, el principio de proporcionalidad, como hemos visto en el apartado 5.b) del artículo 51, es un poco más estricto. Es decir, la protección de esta propiedad es más fuerte que lo que sería una propiedad civil en general. Y luego, en el Protocolo II de 1999, también se refuerza la protección de propiedades particularmente importantes en las que, en principio, se pide a la parte beligerante contraria que se abstenga de atacarla, incluso si participa en actos de resistencia. El alcance de la protección ha aumentado en comparación con el artículo 51, apartado 5, letra b), del Reglamento general de la propiedad civil. Esto es lo que justifica esta categoría de bienes culturales.

Bienes esenciales para la supervivencia de la población civil[edit | edit source]

Los elementos esenciales para la supervivencia de la población civil son objeto del artículo 54 del Protocolo Adicional I. El artículo 54 constituye un desarrollo progresivo del derecho internacional. Es decir, esta disposición no era de derecho consuetudinario en 1977. Sin embargo, según la Comisión de Arbitraje entre Eritrea y Etiopía, esta disposición se ha convertido entretanto en una disposición del derecho consuetudinario, es decir, en el momento en que juzgó en el frente occidental, es decir, el frente occidental en Eritrea y Etiopía. En esta sentencia, el tribunal arbitral nos explicó que, entretanto, esta disposición se había convertido en derecho consuetudinario. Fue un ataque a una reserva de agua en el desierto, por lo que el agua, por supuesto, en el desierto, es un bien especialmente escaso para la supervivencia de la población. Este es un caso bastante clásico, no se podría haber hecho un mejor ejemplo en un curso para mostrar la utilidad de 54.

El 54 tiene toda una serie de dificultades. En primer lugar, el artículo 54 prohíbe el uso de la hambruna como método de guerra: "Está prohibido utilizar la hambruna contra civiles como método de guerra". El artículo 54 prohíbe el uso de la hambruna, es decir, la privación de agua y alimentos, únicamente contra la población civil. Esto no es una gran sorpresa, ya que todo este capítulo del protocolo se aplica a la población civil. Pero esto significa legalmente, por otro lado, que la práctica del hambre no es ilegal cuando se dirige contra combatientes; combatientes mientras no se hayan rendido, por lo tanto no prisioneros de guerra, sino combatientes en acción.

¿Por qué esta distinción? No hay hambruna contra los civiles como método de guerra, es un método profundamente aterrorizado, pero hay hambruna contra los combatientes permitidos; y está permitido, no hay prohibición de usar este método contra los combatientes. ¿Cuál es la razón sistemática de esta elección? ¿Es esto un vacío en el protocolo? ¿Se ha legislado mal o se ha olvidado algo? ¿Se permitió una brutalidad innecesaria hacia los combatientes incompatible con la idea humanitaria? ¿Está esto justificado y, en caso afirmativo, por qué está justificado desde la perspectiva del sistema? Los combatientes tienen la opción de rendirse y desde el momento en que se rinden, se convierten en prisioneros de guerra y en ese momento, bajo la Convención III, ya no pueden pasar hambre. Como método de guerra, para facilitar la rendición, es permisible cortar los suministros porque siempre tienen la opción de elegir ellos mismos, está en su propio poder romperlo por medio de la rendición. Los civiles no tienen que rendirse porque no participan en actos de hostilidad; en cualquier caso, si no participan directamente en las hostilidades, si participan directamente en las hostilidades, son tratados como combatientes a este respecto.

En el segundo párrafo se establece que "Queda prohibido atacar, destruir, retirar o inutilizar bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, como los alimentos y las zonas agrícolas que los producen, los cultivos, el ganado, las instalaciones y suministros de agua potable y las obras de riego, con el fin de privar a la población civil o a la Parte adversa, por su valor de subsistencia, de los mismos, por cualquier razón, ya sea para matar de hambre a la población civil, para hacerla desplazarse o por cualquier otra razón". El objetivo es privar a la población civil y utilizarla como método de guerra. Este es un método indirecto de hambruna. No cortamos el suministro directamente, sino que destruimos los bienes que nos suministran. La dificultad aquí es que esta prohibición no es absoluta, hay excepciones en el párrafo 3:" 3. 3. Las prohibiciones del párrafo 2 no se aplicarán si los artículos enumerados son utilizados por una Parte adversa: a) únicamente para la subsistencia de miembros de sus fuerzas armadas; b) con fines distintos de ese suministro, pero como apoyo directo a la acción militar, siempre y cuando en ningún caso se emprendan acciones contra artículos de los que quepa esperar que dejen a la población civil con tan pocos alimentos o agua que se vean reducidos a la inanición o se vean obligados a desplazarse". Demuestra que la prohibición del ataque no es absoluta en este caso.

¿Cuáles son las dificultades más importantes en la práctica en este ámbito? En primer lugar, se trata de juzgar si este ataque, y por lo tanto los bienes que ataca, están destinados a los civiles, porque si no están destinados a los civiles, sino a las fuerzas militares, entonces podemos atacar esos bienes. Dado que el ganado, los suministros y el agua casi nunca se reservan exclusivamente para las fuerzas militares, sino que siempre tienen una fracción civil también, en la práctica nos deslizamos en objetos obvios que se sirven unos a otros y sirven al otro. En ese momento, entramos en una evaluación un tanto complicada de los daños colaterales excesivos en el derecho civil. Podríamos atacar a la fracción utilizada por los militares, pero no podríamos atacar a la fracción utilizada por los civiles. Pero el beligerante nunca sabe exactamente a qué fracción sirve para quién y por lo tanto es un poco difícil de implementar, es decir, una vez más las cosas tienen que ser sopesadas contra la información, pero confían en la buena fe del comandante. Y luego, se trata de asegurar que la población civil pueda disponer de lo necesario para su subsistencia sobre la base de su valor de subsistencia, dice el párrafo 2, "con el fin de privar a la población civil de ello debido a su valor de subsistencia". Una vez más, entramos en evaluaciones subjetivas porque ¿cómo evaluaremos cuál es la subsistencia de la población civil y cuál es el excedente? La subsistencia es lo que es necesario para sobrevivir, pero lo que es necesario para sobrevivir cada uno es muy diferente. Si pesas cuarenta kilos, tienes un estómago pequeño y no haces mucho, necesitas cierta cantidad de comida, si trabajas duro, si tienes dos metros cero cuatro, necesitas más, si eres una mujer embarazada, necesitas más que si eres una mujer joven no embarazada, etc. Obviamente, está totalmente excluido que el beligerante pueda empezar a hacer cálculos de este tipo, ya que no será exactamente cuál es el número de la población civil, es decir, cuántas personas exactamente, y por lo tanto esto nos lleva a tener dificultades en la aplicación práctica. Podemos ver el principio fundamental: los civiles no deben pasar hambre para que su salud sufra o incluso muera de inmediato. Pero, más allá de este principio tan sólido y general, la aplicación detallada, especialmente del apartado 2, es problemática y por eso no oímos hablar tanto de ella en los conflictos armados internacionales, sobre todo desde las fuerzas armadas, si tomamos como ejemplo a los norteamericanos o a otros, tienen todo en la cabeza excepto matar de hambre a la población civil y los periódicos todavía dicen que los civiles están muriendo de hambre porque los estadounidenses están destruyendo los tanques de agua y las cosechas de alimentos - no se puede imaginar a nadie tan loco. Así que, afortunadamente, en cierto modo, no es tan práctico, pero si se aplicara, seguiríamos teniendo algunas dificultades en el apartado 2.

Esto es a menudo cierto en derecho; cuando uno ve el reglamento y los principios, muy a menudo tiene que preguntarse cómo puede aplicar las cosas en la práctica, porque los principios pueden parecer muy sólidos, pero la aplicación puede complicarse cuando se mira un poco más de cerca. Este es el principal problema de las iniciativas populares en Suiza. Podemos votar sobre ideas maravillosas, pero hasta que votemos sobre una aplicación concreta, compraremos el gato en la bolsa, es decir, no sabemos qué es lo que estamos votando. Ese es el gran problema. En algún momento tendremos que encontrar la manera de limitar un poco a los locos que tienen buenas ideas, que incluso consiguen superar muy bien, pero luego nos despertamos y no sabemos cómo ponerlas en práctica muy bien. Debemos votar sobre la idea y sobre su aplicación, según el profesor Kolb. Este es otro problema, hay que mirar lo que es prácticamente posible cada vez, a veces las buenas ideas no son fáciles de implementar. El profesor Kolb no está en contra del artículo 54.

El medio ambiente[edit | edit source]

Se trata de un reglamento que en gran medida se echa en falta. El medio ambiente natural no pudo ser considerado como objeto de protección hasta la década de 1970, ya que todavía no existía una conciencia particular, por ejemplo, en 1949, debido al hecho de que la ley de La Haya no estaba codificada. Además, el medio natural es un medio en realidad, una dimensión, el medio natural está en todas partes, es la tierra en el fondo. Esta regulación específica es necesaria en este caso, ya que es difícil concebir el medio ambiente como un objeto civil en el sentido clásico puede parecer obvio.

Sin embargo, esta regulación tanto en el Protocolo como en el Convenio de 1976, al que todavía se hace referencia en su acrónimo inglés ENMOD for Environmental Modification Convention. Se trata de un régimen muy similar al del artículo 55 del Protocolo adicional. Estos dos textos son muy decepcionantes.

¿Por qué teníamos regulaciones ambientales? Fue el síndrome de Vietnam lo que lo trajo ante nosotros y la acción de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante el conflicto de Vietnam. Los defoliantes americanos lanzados al suelo en Vietnam, el famoso agente naranja que es una toxina en realidad muy similar a la toxina Seveso que es una fábrica en la India que causó estragos cuando la toxina escapó en la década de 1970. Es una sustancia altamente tóxica que ha sido vertida en la cubierta vegetal, los bosques vírgenes de Vietnam. La razón era que los americanos querían encontrar a los guerreros que buscaban refugio en la selva y en las zonas boscosas.

Al utilizar defoliantes, las hojas de las armas caen, se asegura una mejor visibilidad y los combatientes enemigos se ven privados de refugio, ya que no pueden esconderse fácilmente en esta masa vegetal que se vuelve transparente, como hacemos en Suiza en invierno. El precio a pagar, por supuesto, es que estas toxinas han contaminado completamente el suelo, han dañado el medio ambiente natural y no sólo, si enlazamos un poco los periódicos o consultamos un poco en Internet, probablemente ya hayamos visto las imágenes de malformaciones muy importantes de que nacen niños muy importantes con este veneno. Se ha hablado, aparte de problemas con las extremidades, de niños que nacen sin rostro, se trata simplemente de piel blanca sin ojos, sin nariz, sin boca, es decir, si se trata de una malformación importante.

La cuestión estaba en el orden del día en ese momento y se nos ocurrieron estas disposiciones. Pero las disposiciones son muy decepcionantes porque los Estados no quisieron asumir un compromiso firme. Los bombardeos siempre tienen lugar en algún lugar del entorno natural y la guerra, por supuesto, no sólo devasta a los hombres y hoy en día hay que añadir a las mujeres, dice léxicamente el profesor Kolb, sino que también devasta el medio ambiente. Por eso tenemos regulaciones minimalistas. El apartado 1 del artículo 55 estipula que "la guerra se llevará a cabo de manera que se proteja el medio ambiente natural de daños generalizados, duraderos y graves". Esa es la frase clave.

No tenemos que librar la guerra garantizando que el medio ambiente natural esté protegido de los daños, que se preserve, que no se comprometa demasiado, que se haga todo lo posible por hacerlo. No nos hemos detenido ahí, hemos ido aún más lejos en la restricción, porque no solo debemos asegurarnos de que causamos un cierto tipo de daño, un cierto tipo de daño, que es un daño generalizado, duradero y grave. No" o "serio, pero" y "serio". Esto significa daños que ponen en peligro la supervivencia de la población civil porque son de naturaleza sostenible, es decir, a lo largo de varias estaciones o de varios años. Hay que demostrar que los daños serían tales que la población civil no podría sobrevivir adecuadamente en esta zona durante varios años y, por lo tanto, su salud o su vida estarían en peligro. Francamente, según el profesor Kolb, esto es mucho, aparte de que hay incertidumbres científicas, uranio útil en las guerras yugoslavas, contaminación del agua, uranio, radiactividad, si causa suficientes daños a la capa freática, por ejemplo, y es prácticamente imposible demostrarlo, además, que el umbral sería tan alto como en el 55.

Cabe señalar también que sólo la población civil está protegida por el artículo 55 si lo examina detenidamente. El título es engañoso cuando decimos protección del medio ambiente natural, no es realmente eso, no es realmente el medio ambiente natural el objeto de la protección. Porque hay que tener cuidado de proteger el medio ambiente cuando tales daños comprometan la salud o la supervivencia de la población, como se indica al final del primer párrafo. Además, el artículo 55 se encuentra en la sección del protocolo titulada "Población civil", es decir, en el título IV. Así que, en una interpretación sistemática muy básica, entendemos cuál es el propósito de la protección. El medio ambiente, sólo porque nos sirve para nuestra supervivencia. Es decir, el artículo 55 es bastante antropocéntrico, es decir, estamos en el centro, todo lo demás nos sirve porque nos sirve, debe ser protegido a veces, pero no hay ninguna percepción en absoluto en el artículo 55 de que el medio ambiente natural pueda tener algún valor en sí mismo y merezca protección como tal.

Hay que añadir una y otra vez que un daño tan limitado, contra el que el Protocolo promete una protección bastante ilusoria, es un daño esperado: "la prohibición del uso de métodos o medios de guerra destinados a causar o que se pueda esperar que causen tales daños al medio ambiente natural". Así que, una vez más, existe esta terminología de la hipótesis suavizada por la palabra "esta protección incluida", pero en la interpretación de la disposición, en toda una serie de autores, esta expectativa contamina toda la disposición, por lo que tendemos a interpretarla en el sentido de que sólo es el daño lo que esperamos que puedan tener tales efectos. Esta es obviamente la perspectiva en el momento del atentado, pero contribuye a debilitar aún más la protección, porque siempre podemos especular sobre lo que esperamos, especialmente en una zona tan incierta como el entorno natural, que la capacidad de regeneración de la naturaleza es y así sucesivamente.

Lo que acabamos de ver, es decir, los múltiples límites de esta disposición, que es un trompe œil más que una disposición verdadera, es decir, que con los 55 sólo podemos descartar los daños más macroscópicos. Esta debilidad es conocida desde hace mucho tiempo y es bien conocida por el CICR. En los últimos años, el CICR se ha centrado en cuatro temas del programa de reforma del DIH. Uno de estos temas, el otro fue la detención, otro fue la aplicación del DIH, uno de estos temas fue la protección del medio ambiente natural, porque es cierto que ahora hay espacio para hacer un poco más, ya no estamos en 1977, ya hay una conciencia diversa. Habremos visto que los Estados en la conferencia de la Cruz Roja se negaron a entrar en el asunto y que, por lo tanto, lo dejamos en ese momento. No obstante, cabe señalar que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha examinado la cuestión, por lo que ya veremos qué ocurre a continuación.

Estructuras e instalaciones que contengan fuerzas peligrosas[edit | edit source]

El último objeto es una instalación especialmente protegida contra el ataque de estructuras e instalaciones que contengan fuerzas peligrosas en el artículo 56 del Protocolo Adicional I. Estas instalaciones tienen un emblema especial que se supone que señala el peligro.

Señalización internacional especial para estructuras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

Se trata de las instalaciones mencionadas, estructuras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, como presas, diques, centrales nucleares. Estas son las tres instalaciones protegidas por la sección 56. La disposición es exhaustiva sobre este punto. No protegía las instalaciones que contenían fuerzas peligrosas en general, sino tres de estas instalaciones específicamente enumeradas contra ataques. Por lo tanto, otras instalaciones que pueden contener fuerzas tan peligrosas como las de los lugares de fabricación de productos químicos no están protegidas en virtud del artículo 56.

Francamente, no se trata de una laguna, porque el legislador no ha querido ir más allá de la codificación de estas tres protecciones específicas, como también indica muy bien la palabra "a saber", que no es "notable". Por supuesto, no perdemos demasiado en el intercambio porque todavía existe una protección general. Si tomamos una planta de producción de agentes químicos que no entra en el ámbito de aplicación del artículo 56, tendremos que discutir con el régimen general. Mientras sea una central eléctrica civil, es un lugar civil que no puede ser atacado y, por lo tanto, no puede ser protegido por el régimen general de la propiedad civil contra los ataques. Si esta planta también sirve a los militares, hace una contribución militar, si se convierte en un objetivo militar, sigue siendo la norma del apartado 5.b) del artículo 51 y, en este caso, es probable que los daños sean tan extensos que la desproporción sea fácil de determinar. Así que la pérdida no es enorme. Pero de todos modos, el artículo 56 prevé una protección un poco más fuerte, y para las centrales químicas, esta protección un poco más fuerte no está garantizada, hay que pasar por el régimen general, no es realmente muy feliz.

Por lo tanto, existe inmunidad frente al ataque de estas instalaciones peligrosas, tal como se menciona en el artículo 56. Inmunidad de ataque, en principio, incluso si se trata de objetivos militares, es decir, si estas instalaciones aportan una contribución militar e incluso si existiera una ventaja militar para atacarlas.

Sin embargo, la inmunidad al ataque no es absoluta. Vemos las excepciones que están implícitas en el primer párrafo y luego aclaradas para algunas de ellas en el segundo párrafo del artículo 56. ¿Cuáles son estas excepciones?

En primer lugar, un ataque contra una instalación de este tipo, por lo tanto una de las tres protegidas, no está prohibido si se realiza de tal manera que no se liberen fuerzas peligrosas. Esto contrasta con el primer párrafo, que establece que estas obras e instalaciones no serán atacadas aunque constituyan objetivos militares, reforzando así el régimen de protección en relación con el régimen general, cuando tales ataques pueden provocar la liberación de estas fuerzas y, en consecuencia, graves pérdidas entre la población civil. Esto significa, por otro lado, que cuando se ataca de tal manera que las fuerzas no son liberadas, se puede atacar. Por ejemplo, se podría atacar una central nuclear que no esté en funcionamiento en ese momento o atacar aquellas partes de la central nuclear que no es probable que liberen fuerzas peligrosas, aunque se podría entrar en las esferas del aprendiz de brujo en esta área si fuera necesario. Pero, no está prohibido por el protocolo, hay que tener en cuenta. Los estadounidenses atacaron instalaciones nucleares en Irak en 1991, pero aparentemente no escaparon fuerzas peligrosas. Así que, probablemente, estaban suficientemente bien informados sobre lo que estaban haciendo.

La segunda excepción es la del párrafo 2, es decir, si esos objetos protegidos por el artículo 56 se utilizan con fines militares, es decir, si un apoyo significativo es el apoyo directo a una operación militar, y si los ataques son la única forma práctica de poner fin a ese apoyo, esos ataques no están prohibidos, es decir, en este caso se pierde la inmunidad. Por lo tanto, podemos atacar incluso una central nuclear o incluso un dique si hay un apoyo significativo a las operaciones militares, que es la única forma de detenerlas. Vemos que, a pesar de todo, este régimen es más alto, el listón se ha fijado más alto, no basta con hacer una contribución militar y tener una ventaja, requiere un apoyo regular y significativo y una operación militar directa. La barra es más alta.

El tercer párrafo nos recuerda entonces, pero no hace falta decir que en todos estos casos, así que incluso si atacamos, incluso si se pierde la inmunidad frente a los ataques, en todos los casos, la población civil y los civiles siguen beneficiándose de todas las protecciones que les confiere el Derecho internacional, incluidas las medidas de protección, etc. Esto significa que las normas generales siguen siendo aplicables y, en particular, también la relativa a los daños colaterales, por lo que resulta difícil imaginar casos en los que atacar una central nuclear con el riesgo de explotar y, por tanto, liberar el potencial nuclear, probablemente mucho más que en Fukushima, es difícil ver hasta qué punto la ventaja militar de la parte beligerante podría justificar tales resultados para la población civil desde el punto de vista de la ecuación de proporcionalidad.

Hay que señalar que los sistemas son muy estrictos para el ataque a estas estructuras e instalaciones, pero que tampoco es absoluto aquí, en el DIH, hay lagunas, es posible en determinadas circunstancias atacar estos objetos simplemente, probablemente, es difícil justificarlo, sobre todo si se liberan fuerzas peligrosas, por lo que en este caso, será muy difícil justificar daños colaterales en el DIH y por eso no ocurre, los beligerantes tienen cuidado de no abrir la caja de pandora.

Es el caso de estas localidades, instalaciones y objetos que disfrutan de un régimen de protección especial, a veces superior, como puede verse aquí con instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. Sin embargo, a veces el medio ambiente natural no es realmente un objeto civil, es más bien una dimensión en la que vivimos, pero la protección es bastante débil. Así que, en el límite, habría una mayor protección del entorno natural si fuera un objeto civil, pero no puede ser porque es lo que nos rodea a todos y es donde tiene lugar la guerra. Si neutralizamos todo el entorno natural, tendremos que decir que nada puede ser bombardeado porque en todas partes hay un impacto sobre el medio ambiente.

Las armas prohibidas[edit | edit source]

Las armas son obviamente un área clásica del derecho de La Haya. No se trata de decirles a los beligerantes qué usar como arma. Usan las armas que les convienen y el equipo. El propósito del DIH es decir que ciertas armas no deben ser utilizadas debido a sus excesivos efectos destructivos. El material se coloca principalmente en la zona de prohibición de armas específicas.

Sin embargo, también tenemos algunos principios generales en este ámbito, que también se ajustan a una lógica de prohibición, pero que son generales y se aplican a todas las armas, incluidas las nuevas. Además de estos pocos principios generales, tenemos una serie de convenciones o disposiciones contenidas en textos que prohíben armas específicas, armas venenosas, armas químicas, armas incendiarias, etc.

Así que, con respecto a las armas, tenemos un enfoque de prohibición muy específico aquí, la lógica es la prohibición mucho más que en la ley de Ginebra. Aquí estamos realmente en la cima, en el Everest del prohibicionismo. En segundo lugar, existe una especie de bipartición, dos o tres principios generales aplicables a todas las armas, y luego las convenciones contienen prohibiciones específicas sobre armas específicas. El profesor Kolb precisa que dice "dos" o "tres" porque para dos de ellos no hay duda de que están establecidos en el derecho positivo, el tercero es una cuestión de argumentación. Los anglosajones a menudo adoptan un punto de vista más restrictivo y a veces niegan la existencia de este principio, mientras que los continentales lo consideran establecido. Así que el profesor Kolb dice "dos" o "tres" porque el estatus del tercero no es tan obvio.

Antes de entrar en el análisis del derecho positivo, es decir, antes de presentar los principios más importantes y luego las normas más importantes de los tratados, hay dos observaciones preliminares. La primera es que el derecho de las armas convencionales, es decir, fuera de los principios, sufre una especie de retraso eterno. Porque las armas se desarrollan primero y luego se usan en el campo de batalla. En ese momento, se considera que son excesivamente destructivas y luego se prohíben porque un proceso convencional toma años, especialmente cuando ya no son de gran uso militar. Un arma que tiene mucho uso militar, nunca podremos prohibirla por medio de una convención porque los estados que la encuentren útil nunca firmarán un tratado para decir que ya no la usarán, el profesor Kolb señala que no son tan estúpidos en este momento. Esto significa que las prohibiciones convencionales tienden a venir después del hecho y cuando un arma pierde su utilidad militar, podemos estar de acuerdo en prohibirla.

Aquí están los principios que llenan el vacío, pero estos principios no siempre son tan obvios para ser implementados porque hay un margen de discusión si un arma está prohibida bajo los principios, mientras que las prohibiciones convencionales son buenas porque son precisas, definen exactamente el arma a la que se aplican, y la prohíben, por lo que no hay mucho espacio para la discusión y las sutilezas.

Cuando decimos que son las armas que ya no tienen ningún uso militar las que finalmente se prohíben, ¿no es eso demasiado restrictivo? Puede haber una convención sobre municiones en racimo en 2008, puede haber una Ottawa-Oslo en 1997 sobre minas antipersonas; el principal problema es saber quién será parte en estas convenciones. Habrá Suiza, Noruega y, en particular, no Suiza, que no utiliza municiones en racimo, no bombardea, etc., Suiza no utiliza minas antipersonas, por lo que es fácil ratificar una convención de este tipo. Por otra parte, los Estados que los utilizan y los Estados que también los producen y tienen todo lo que ganar de su producción no ratifican estos convenios y, por lo tanto, no están obligados por ellos. Si tomamos la convención sobre las armas antipersonas, que también fue el resultado de iniciativas de la sociedad civil. Por último, las armas no están realmente prohibidas cuando pierden su utilidad militar. Esto es evidente con las armas químicas y biológicas. En un momento dado, logramos prohibirlos, pero fue porque la geopolítica había cambiado que pudimos ponerles fin. Las armas nucleares son el ejemplo opuesto, y siguen utilizándose con fines disuasorios, por lo que no existe ningún tratado que prohíba el uso o almacenamiento de las armas nucleares. Está la Convención sobre la no proliferación de 1968, pero eso es otra cosa. No se trata de una prohibición de las armas nucleares, sino simplemente de garantizar que quienes las poseen las conserven, pero otros no las obtienen para que no proliferen. Por cierto, es un tratado de derecho de paz.

La segunda observación introductoria fue que, lamentablemente, la ley de armas está "infestada" por diferencias de opinión bastante significativas entre nosotros como pueblos continentales y los anglosajones. Digamos en términos muy sencillos que los europeos continentales son mucho más restrictivos con las armas, mientras que los anglosajones son más alegres. También se debe probablemente a que el Estado anglosajón más importante, los Estados Unidos de América, nunca ha bombardeado su territorio, pero a menudo bombardea a otros porque conduce a una visión un poco más unilateral de las cosas. Nos gustan las armas que nos permiten hacer cosas si no somos correspondidos por el efecto incluso en nuestro propio territorio. Siempre es el mismo principio. Mientras sean los otros, podemos ir más despacio. Si usted fue víctima de un bombardeo en su propio territorio, podría pensar más en términos de reciprocidad. Hay un hermoso dicho griego que dice que puedes patear el trasero de alguien más cien veces, y siempre será poco. Por supuesto, siempre y cuando sea el culo de otra persona.... Tienes que saber que existen estas diferencias y que el profesor Kolb no quiere esconderse.

Principios aplicables en virtud del derecho consuetudinario[edit | edit source]

El derecho positivo en su forma actual, es decir, los principios aplicables en virtud del derecho consuetudinario, a veces también en virtud de textos, y avanzaremos hacia disposiciones concretas de los tratados.

El primer principio y su estatus no son obvios, es el que prohíbe las armas que hacen inevitable la muerte. El segundo principio, y no es discutible, es la prohibición de las armas que causan daños superfluos o innecesarios. Por último, el último principio: las armas indiscriminadas también están prohibidas. Se trata de un principio muy arraigado, que se deriva muy directamente del principio de distinción que ya hemos debatido.

Las armas hacen que la muerte sea inevitable[edit | edit source]

Se trata de un principio del derecho consuetudinario, que no está codificado en el Protocolo Adicional I, pero que está muy bien expresado en la Declaración de San Petersburgo de 1868, que no ha sido derogada hasta ahora, en el preámbulo de dicho Convenio. Este Convenio de San Petersburgo de 1868 sobre determinados proyectiles en tiempo de guerra contiene un preámbulo que es más importante en cuanto al fondo que la prohibición que contiene. Este preámbulo dice lo siguiente: "El único objetivo legítimo que los Estados deben perseguir durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo, que para ello basta con dejar fuera de combate al mayor número posible de hombres, que este objetivo se vería superado por el uso de armas que agravarían innecesariamente el sufrimiento humano o exigirían su muerte inevitable".

Por lo tanto, se trata en última instancia de un problema de necesidad y proporcionalidad. Puesto que el propósito de la guerra no es destruir o, en lo que respecta a los seres humanos, matar a tantos adversarios como sea posible, sino romper su resistencia, y puesto que la resistencia se rompe tanto hiriendo como matando, sería excesivo en relación con este propósito de la guerra, que es el único permitido en el DIH, en relación con este propósito y, por lo tanto, no es necesario y desproporcionado el uso de armas que no dejan ninguna posibilidad de supervivencia. Se trata de una mera cuestión de proporcionalidad.

El principio necesita ser bien entendido, porque es fácilmente malinterpretado. Es evidente que este principio no tiene por objeto prohibir que un beligerante haga un uso adecuado de las armas. Las armas en tiempos de conflicto armado pueden ser letales; cuando se dispara a alguien, no es necesariamente para herirlo porque se le puede matar y a veces se intenta matarlo directamente. En el ejército suizo se aprende a dibujar en doble fila. Lo que está prohibido es utilizar un arma que, en principio, no deje ninguna posibilidad de supervivencia. Así que es una cuestión del destino. Incluso con deflagraciones muy poderosas, bombas, artillería, podemos utilizar todo esto, sigue siendo una cuestión de suerte a veces para sobrevivir incluso milagrosamente. Pero, usando armas que no dejan ninguna oportunidad, como las armas de vacío que aspiran oxígeno y sofocan a cualquier ser vivo dentro de un cierto radio dependiendo de su poder, tal arma sería considerada excesiva. Incluso si se utiliza contra combatientes, porque si se utilizara contra civiles, estamos en el campo de la prohibición, pero incluso contra combatientes, al no darles ninguna oportunidad de sobrevivir, por ejemplo, aspirando oxígeno, se considera que se trata de un medio excesivo que no es necesario, que no guarda proporción con el propósito.

Por lo tanto, se puede usar bien un arma, es decir, de una manera que mate, pero no se puede usar un arma que, por su propia naturaleza, no deja ninguna posibilidad de supervivencia.

La cuestión de si se trata todavía de un principio que se aplica hoy en día es un poco controvertida porque, precisamente en el mundo anglosajón, hay retos, retos que quisieran que este principio no fuera el derecho consuetudinario y es cierto que no se ha incluido como tal en el protocolo suplementario.

Sin embargo, el profesor Kolb lo menciona, porque si no queremos aceptarlo como tal, sigue estando en todo caso detrás de los principios de necesidad y proporcionalidad, que también son aplicables en el derecho de los conflictos armados. Proporcionalidad esta vez no en el sentido de la letra b) del apartado 5 del artículo 51, no la ecuación civil y la ventaja militar, sino la proporcionalidad en el sentido de que no debemos ir más allá de lo que exige la finalidad de la guerra.

Las armas que causan sufrimiento innecesario[edit | edit source]

Con este principio, estamos en el derecho positivo indiscutible, indiscutible: armas que causan daños superfluos o innecesarios. El origen del principio es una vez más el preámbulo de la Declaración de San Petersburgo de 1868, pero luego se retomó en el artículo 32.e del Reglamento de La Haya y, entretanto, también en el Protocolo Adicional I al artículo 35.2.

En el apartado 2 del artículo 35: "Está prohibido utilizar armas, proyectiles y materiales, así como métodos de guerra que puedan causar daños superfluos". Por lo tanto, la base del derecho positivo es indiscutible en este caso y el principio es un principio autónomo, aplicable como tal, como confirmó la Corte Internacional de Justicia en el caso de las armas nucleares de 1996 en el párrafo 78 de la opinión consultiva de la Corte a la Asamblea General, no la de la OMS. En 1996 se emitieron dos opiniones consultivas sobre el mismo tema, la de la OMS, por una parte, y la de la Asamblea General, por otra; la Corte sólo ha respondido en cuanto al fondo a la Asamblea General y, por lo tanto, es a esta opinión a la que se refiere el profesor Kolb.

El principio de los males superfluos también debe ser bien comprendido. No es, por supuesto, como a veces los periodistas creen que es una contradicción en términos porque todos los males son superfluos, ya que la guerra en sí misma es superflua, por lo que ni siquiera tenemos autores tan filosóficos. La cuestión de los males superfluos es, una vez más, desde un punto de vista jurídico, una cuestión de necesidad y proporcionalidad.

El principio es que el beligerante no debe hacer más daño, es decir, infligir más sufrimiento a los combatientes enemigos de lo que es necesario para el propósito previsto. Siendo el objetivo poner fuera de combate, será necesario, por tanto, en la medida en que tengamos elección de medios, utilizar los medios que nos permitan alcanzar este objetivo, el poner fuera de combate, con menos sufrimiento en comparación con los medios que nos permitan alcanzar el mismo objetivo, pero con más sufrimiento. ¿Por qué? ¿Por qué? Debido a que el beligerante que ataca, el resultado es el mismo en ambos casos, por lo que no tiene nada que ganar usando una pelota contra la otra, obtiene el mismo resultado siempre y cuando el combatiente oponente sea golpeado, él obtiene el knockout, pero desde el punto de vista del combatiente, utilizar proyectiles o balas que, por el simple hecho de hablar, lo lastiman mucho más que otros, sería causar un daño superfluo en relación con el objetivo, superfluo porque no aporta nada más en relación con la inutilización y, por lo tanto, es una crueldad innecesaria.

Lo que esto significa en la práctica; una bala normal y redonda, además, cuando toca el cuerpo, entra en él y muy a menudo sale por detrás. Obviamente causa sufrimiento si te ves afectado, no estás al sol en el club del Mediterráneo, estamos de acuerdo. Ahora bien, en comparación con las balas que se aplastan cuando tocan el cuerpo humano y a veces se aplastan con mucha fuerza, este fue el caso de todas las balas llamadas dum-dum después de una localidad de la India donde se fabricaron a finales del siglo XIX. Estas bolas tienen la característica de que cuando golpean un objeto, se aplastan, es decir, la energía cinética se ralentiza por el hecho de que al aplanarse, hacen una herida mucho más grande; pierden mucha más velocidad porque se aplastan mientras que la bola normal no se aplana, por lo que se cruza. Abre grandes heridas. Si no mueres instantáneamente, sufres mucho y es incurable, es decir, nunca podrás curar completamente heridas como esa. Aquí es donde se aplica el principio: ordena usar una pelota normal en este caso y renunciar a las bolas dum-dum. En la época de la Sociedad de Naciones, se publicaron fotografías de la Guerra de Abisinia con Italia en 1935; en el diario oficial de la Sociedad de Naciones de 1936 se encontraron fotografías espantosas.

El objetivo principal de este principio es garantizar que no se infligen a las personas heridas por las armas más daños de los necesarios para alcanzar el objetivo de la parte beligerante. El ejemplo más simple a este respecto es tratar con ciertos proyectiles que causan lesiones extremadamente dolorosas años que se suman al beneficio para el beligerante ya que la persona golpeada por el proyectil es puesta fuera de acción tanto por el proyectil más doloroso como por el proyectil menos doloroso.

Debemos considerar este principio desde una perspectiva ligeramente diferente. De hecho, puede ocurrir que el uso de un determinado tipo de proyectiles, que constantemente está causando más daños, esté justificado por una mayor ventaja militar. Por lo tanto, los proyectiles que se aplanan cuando golpean el objetivo pueden ser útiles en algunos casos. También los utilizamos fuera de los conflictos armados en el derecho interno para frenar la violencia insurgente o de otro tipo o en operaciones policiales. La ventaja de aplanar los proyectiles es que no rebotan y, por lo tanto, hay mucho menos riesgo de golpear inadvertidamente a personas que no estaban destinadas a ser atacadas.

En algunas operaciones militares, considere, por ejemplo, el rastrillaje en el norte de Malí en una región semimontañosa y, en cualquier caso, pedregosa, disparar con balas tradicionales es como exponerse a un fuego que puede venir de todos lados debido a los múltiples rebotes. El uso de bolas de efecto aplanador no es tan masivo como las bolas de presa, pero un ligero efecto aplanador significa que este efecto puede ser evitado.

Es constante que estos proyectiles causan daño adicional si golpean a alguien, pero hay una ventaja militar en el otro lado que necesita ser puesta en la ecuación. En este tipo de situaciones, el principio de los males superfluos se vuelve menos seguro en su aplicación, porque no prohíbe a un beligerante el uso de medios bélicos, armas en este caso o proyectiles que causen más o menos daño, sino que le pide que utilice o más bien se abstenga de utilizar estos medios cuando los males que proporciona son superfluos. Cuando existe una ventaja militar tangible, el mal ya no es necesariamente superfluo y se trata de equilibrar el mal, por un lado, y la ventaja militar, por otro. Esto, por supuesto, hace que el uso de este tipo de medios, en estos contextos, esté menos ciertamente prohibido que en el contexto discutido anteriormente.

Por eso el principio es indicativo, es útil en algunas circunstancias, indica qué hacer en otras, pero no puede reemplazar prohibiciones específicas contenidas en las convenciones. Si decimos que ciertas convenciones prohíben en todas las circunstancias el uso de armas químicas, estamos creando una mayor seguridad jurídica que el principio de los males superfluos.

Armas de efecto indiscriminado[edit | edit source]

Este principio también está bien establecido, que es el que prohíbe el uso de armas con efectos indiscriminados. Esta prohibición es consecuencia directa del principio de distinción. Se encuentra en el apartado 5 del párrafo 4 del artículo 54 y, en particular, en el párrafo 5 del Protocolo Adicional I. El efecto indiscriminado que pueden tener las armas puede manifestarse de dos maneras.

En primer lugar, son armas que no pueden ser dirigidas por naturaleza con certeza a objetivos militares. Entre ellas se incluyen las armas de destrucción masiva. Si utilizamos gases, armas biológicas, armas químicas y a veces armas de fuego, no podemos contener su efecto únicamente con fines militares porque estas armas tienen un efecto ubicuo, es decir, un efecto generalizado; la bacteria, por ejemplo, no se detendrá en el objetivo militar, sino que se propagará de forma más o menos incontrolada y tales armas serían indiscriminadas porque no detendrían sus efectos en el objetivo militar que se quiere atacar, sino que por definición también se extenderían al mundo civil al que no se permite atacar. Obviamente, un arma nuclear también cae en la misma categoría, especialmente porque las armas nucleares hoy en día son mucho más poderosas que las armas nucleares "pañales" que los estadounidenses usaron en Japón en agosto de 1945 en Hiroshima y Nagasaki.

La segunda forma en que un arma puede ser utilizada para tener un efecto indiscriminado y que el arma en sí misma es, por sus capacidades técnicas, perfectamente capaz de ser dirigida contra un objetivo militar y sólo contra un objetivo militar, pero que el uso real que de ella hace un beligerante no es tan limitado. Hay, por ejemplo, misiles, estos misiles pueden ser lanzados con un objetivo militar y en ese momento es un arma que se utiliza de forma discriminada y por lo tanto legal. Pero también es posible lanzar estos misiles indiscriminadamente, quizás por razones de terror, para que un objetivo militar, quizás civiles, pueda ser alcanzado, y ese uso está prohibido.

Cabe señalar que ni en un caso ni en el otro de las dos categorías presentadas, las armas que por su naturaleza no pueden ser utilizadas contra un objetivo militar específico, ni las armas que por su naturaleza pueden ser utilizadas contra un objetivo militar específico, pero que no lo son en un caso específico o en cualquiera de los dos casos, el arma no está automáticamente prohibida como tal. Siempre será su uso el que esté prohibido en el DIH. Por ejemplo, el derecho internacional no prohíbe la posesión de armas nucleares, salvo en el caso de los Estados que han firmado tratados específicos, incluidos los que se derivan del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares de 1968. Pero no existe una prohibición general de poseer tales armas, ni hubo ninguna en el pasado con respecto a las armas químicas, por ejemplo. Cada vez necesitamos tratados específicos que también prohíban la posesión. El DIH no lo hace; si hay tratados que también se extienden a la ley de paz y ya establecen que la posesión de estas armas está prohibida, entonces se aplica el régimen convencional. Pero en virtud del derecho internacional general, no existe, en principio, ninguna prohibición de posesión.

Las prohibiciones convencionales[edit | edit source]

Hay toda una serie de convenciones o disposiciones contenidas en las convenciones que tienen por objeto prohibir la posesión y el uso de un arma en general o restringir su aplicación. Estas prohibiciones son principalmente de derecho convencional, y será necesario que cada una de ellas determine hasta qué punto los mandamientos judiciales que contiene también forman parte del derecho consuetudinario. Los principios presentados por el profesor Kolb son sin duda parte del derecho consuetudinario. Las prohibiciones específicas en cuestión no forman parte automáticamente del derecho consuetudinario, sino que deben determinarse caso por caso utilizando los instrumentos habituales aplicables en la materia. En las prohibiciones específicas, tomaremos sólo unas pocas como ejemplos. Si tenemos curiosidad, y el profesor Kolb señala que no está prohibido ser curioso, podemos tomar el Chindler y el TOMAN e ir a la sección "armas" en la que los textos se presentan cronológicamente o de otra manera en el sitio web del CICR, que también ofrece una lista de estas convenciones y es posible echarles un vistazo rápido.

El primer ejemplo es antiguo, pero hay que mencionarlo, en lo que respecta a los proyectiles dum-dum. Por lo tanto, son proyectiles que se aplastan cuando golpean el objetivo, especialmente el cuerpo humano, y se aplastan mucho, es decir, toda su energía de movimiento se transforma en lesiones en el acto. Este tipo de proyectiles se utilizó a cierta escala en 1899 en la Guerra de los Bóer en Sudáfrica, los británicos estaban involucrados, como a menudo lo estaban en ese momento, de todos modos y también hoy en día, en realidad. La prohibición fue adoptada más o menos al mismo tiempo que los efectos de las balas, y se encuentra en la Declaración de La Haya IV de 1899. Por lo tanto, no se trata del Convenio IV de 1977, sino de la Declaración IV de 1899. Cuando Italia utilizó estas armas en Etiopía, ya habían sido prohibidas, pero la verdad es que, como suele ocurrir, las cosas estaban prohibidas entre Estados civilizados, pero cuando se trataba de salvajes, fuimos allí con gusto. No hay que olvidar que Italia, y la opinión pública de la época, consideraba que los etíopes eran poco más que animales. Por lo tanto, vayamos allí incluso con armas prohibidas, es lamentable, pero así es, es mejor ver las cosas como son que darnos la satisfacción de haber sido siempre los buenos aquí en Occidente. También está el principio de los males superfluos para argumentar en contra del dum-dum.

Luego están las municiones en racimo, que son proyectiles con destellos que no pueden ser localizados por rayos X. Así que hay, en términos más sencillos, algunos proyectiles que cuando golpean el cuerpo humano o algún otro objetivo, no se aplastan, sino que se fragmentan, a veces, en miles de millones de diminutos fragmentos. Estos fragmentos son a veces tan pequeños que no pueden ser localizados por rayos X y por lo tanto tampoco pueden ser extraídos. Esto significa que si estás muerto, mejor aún, si no has muerto como resultado del impacto, debes vivir un período más o menos largo, potencialmente largo también con dolor constante, porque obviamente, si te golpean en la caja torácica o un poco más bajo, tienes todos estos fragmentos en los órganos y el dolor no pasa. Esta es la razón por la que, por lo tanto, el dolor excesivo, las dolencias superfluas, estas armas están prohibidas.

Aquí ya no hay equilibrio. Aunque el uso de estas armas tuviera una ventaja militar, ya no se aplica porque no es el principio general el que se aplica directamente, sino la prohibición, que no tiene una excepción, y esta prohibición está contenida en el primer protocolo de la Convención de 1980, es decir, el relativo a determinadas armas convencionales.

Existe la prohibición de las armas láser cegadoras en el Protocolo IV de 1995 de la misma Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales. El significado del término "clásico" no es el de un arma tradicional, como se podría pensar, sino que contrasta con las armas de destrucción masiva que esta convención no aborda. Precisamente porque no hubo acuerdo sobre las armas de destrucción en masa y, en particular, sobre las armas nucleares, esta cuestión se puso entre corchetes en el protocolo de 1977, no se pudo abordar en el protocolo y se retomó en 1980, pero sólo en el ámbito en el que era posible e imaginable avanzar, a saber, las armas convencionales y no las armas de destrucción en masa.

Sólo se prohíben las armas láser que proporcionan ceguera, ya sea temporal o permanente. Pero la ceguera no está prohibida, es decir, los láseres pueden utilizarse para cegar a los pilotos sin atacar a sus retinas, en otras palabras, simplemente asegurándose de que ya no pueden ver objetivos militares para bombardearlos. Además, el protocolo sólo se aplica a las personas que no utilizan técnicas de mejora de la visión, como prismáticos u otros instrumentos que les permiten ver más que anteojos, obviamente sólo les permiten ver normalmente, es decir, corregir un déficit. Cualquiera que utilice instrumentos para mejorar la visión no estaría cubierto por la prohibición del protocolo sobre las armas láser y, por lo tanto, podría incluso ser atacado por un arma láser con efectos de ceguera. En principio, la ceguera permanente está cubierta por este protocolo, pero también es temporal porque a veces hay posibilidades de tratamiento en el futuro y es muy difícil hacer una distinción entre las dos categorías, siempre y cuando las partes internas del ojo hayan sido atacadas.

¿Por qué es interesante esta prohibición? Sólo porque el CICR obtuvo esta prohibición en este protocolo contra un arma que nunca había sido utilizada en el campo de batalla. Había estado evolucionando en la década de 1980, el CICR tomó la iniciativa y la prohibición se produjo antes de que el arma se utilizara de manera práctica. Según el profesor Kolb, y está bastante seguro de ello, este es el único ejemplo en el que un arma habrá sido prohibida antes de que haya sido probada en el campo; en todos los demás casos, empezamos por desarrollar un arma, la encontramos bella, aporta algo, la usamos, vemos que produce efectos desastrosos y luego, en algún momento, conseguimos prohibirla lo mejor que podemos. La única excepción son las armas láser.

Armas químicas, biológicas y bacteriológicas; aquí hay toda una serie de textos porque las armas químicas y bacteriológicas se llamaban anteriormente armas envenenadas, lo cual es una prohibición muy antigua de la ley de la guerra. El profesor Kolb sólo mencionará los textos más importantes de este curso, a saber, el Protocolo de Ginebra sobre gases nocivos y asfixiantes asfixiantes de 1925, y luego, con respecto a las armas químicas en particular, la Convención de París contra las Armas Químicas de 1993, que ha sido ampliamente debatida tras los acontecimientos de Siria. En cuanto a las armas biológicas o bacteriológicas, existe la Convención sobre las armas biológicas de 1972.

Algunos comentarios sobre estos convenios, en particular el Convenio de París de 1993 y el Convenio de 1972, también adoptados en París. La primera observación es que los convenios son específicos en el sentido de que tampoco entran en el ámbito del derecho de los conflictos armados; ni la Convención de 1993 ni la de 1972. Se trata de convenciones del derecho de la paz y cada vez que especifican en su primer artículo que prohíben la fabricación, el almacenamiento o el uso de las armas en cuestión y que lo hacen en todas las circunstancias. Este es, por lo tanto, el ámbito de aplicación de la Convención en su artículo 1, apartado 1, para ambas Convenciones. Esto significa que vamos más allá del derecho de los conflictos armados, que sólo se refiere al uso de armas durante los conflictos armados. Aquí ya estamos en la ley de la paz en una obligación de desarme. Por lo tanto, se trata de abordar el desarme, pero estos tratados de desarme también tienen un efecto en el derecho de los conflictos armados porque su uso está prohibido en todas las circunstancias, incluso en tiempos de conflicto armado y especialmente en tiempos de conflicto armado, porque, sin embargo, las armas son utilizadas por los Estados principalmente en conflictos armados o en otros lugares y, además, cualquier circunstancia significa también en cualquier tipo de conflicto armado y, además, también en tiempo de paz si fuera posible imaginar casos en que las armas químicas pudieran utilizarse fuera de los conflictos armados, lo que es posible en tiempos de insurrección o de disturbios internos y, por lo tanto, de acción policial.

El Protocolo de Ginebra de 1925, por otra parte, era una Convención sobre el Derecho de los Conflictos Armados. No se extendía en tiempo de paz, no se refería a la fabricación y posesión de ciertas armas que permitía, sólo prohibía su uso. Así que dimos un paso más en 1972 y luego en 1993 con una prohibición total, por lo que es justo decir que existe, como a menudo decimos en inglés, una prohibición de las armas químicas y biológicas. Quizás podríamos preguntarnos por qué en 1925 se prohibió en la Tierra el uso de armas químicas llamadas gases, por qué se prohibió, pero no prohibimos la fabricación de estas armas porque, por supuesto, puede parecer relativamente extraño decir a alguien que no tiene derecho a usar algo, sino que puede producirlo y hacerlo; porque si no puede usarlo, ¿por qué permitir que se fabrique y se posea? Pero aquí, por supuesto, una vez más es sólo un pensamiento abstracto y desinformado el que podría argumentar así, porque cuál era la razón por la que era totalmente coherente permitir la fabricación y posesión, y por lo tanto el almacenamiento, de estas armas mientras se prohibía su uso.

Porque, obviamente, la prohibición es muy buena, pero no podemos pensar que todos los Estados la respeten siempre. Por lo tanto, si uno es atacado por esas armas, sería relativamente desafortunado que no tuviera derecho de respuesta, incluso porque el derecho de respuesta es la razón principal por la que el otro ya utiliza sus armas químicas. Por qué Italia utilizó sus armas químicas en Etiopía, aparte de cuestiones de civilización: simplemente porque los etíopes no tenían armas químicas, tampoco tenían una fuerza aérea para atacar a Italia. Podemos estar seguros de que si hubieran tenido armas químicas y hubieran podido introducir gases en territorio italiano, Mussolini habría pensado como Hitler en usarlas contra Inglaterra, pero no lo hizo independientemente de las razones de la civilización. Esa es la razón; dimos un paso más después porque, mientras tanto, la principal arma de disuasión son las armas nucleares y ya no son armas químicas ni biológicas, por lo que han perdido su importancia militar y hemos podido dejarlas de lado poco a poco.

Gradualmente, debido a que las armas nucleares se han desarrollado, ha habido dos clases de armas de destrucción masiva: las armas nucleares para que los ricos hablen simplemente en el primer mundo y las armas biológicas y químicas para todos, pero finalmente para los pobres, sobre todo porque son más fáciles de producir, almacenar y cuestan menos, no se necesita una tecnología extraordinaria para controlar este tipo de armas.

Fue posible, pero laboriosamente, prohibir estas armas, en primer lugar las armas biológicas y bacteriológicas por la sencilla razón de que con el gatillo ya después de Stalin, es decir, con la llegada de Krutchov y el primer gatillo, fue posible prohibir relativamente rápido las armas biológicas porque son más complicadas de manejar que las armas químicas. Mientras tengamos armas químicas, francamente no necesitamos volver a perdernos en los meandros de las armas biológicas. Ha sido más difícil prohibir las armas químicas. Podemos ver que han pasado otros 20 años desde entonces y toda una serie de acontecimientos políticos como la segunda gran distensión, la caída de los muros, el uso de gas en los kurdos por parte de Sadam Husein, toda una serie de factores que han aumentado considerablemente la presión. Una cosa que todavía puede observarse y observarse, según el profesor Kolb, es que los Estados del tercer mundo han hecho un gran sacrificio en este sentido porque han renunciado a sus armas de destrucción masiva, mientras que los primeros Estados del mundo obviamente no han renunciado a sus armas de destrucción masiva, es decir, a las armas nucleares. Esta es una de las razones por las que los Estados del tercer mundo están muy enfadados con nosotros en el ámbito del desarme porque hay un artículo 6 en la Convención sobre la No Proliferación de Armas Nucleares que es un toma y daca: las armas pequeñas se adquieren por medio de las armas nucleares, pero a cambio, como se establece en el artículo 6 de la Convención, los Estados del primer mundo negocian el desarme nuclear de forma constructiva y de buena fe. Los Estados del Tercer Mundo piensan que han sido un poco tontos, se han rendido, pero los demás están negociando para siempre, pero por supuesto nunca avanzan. Dicho esto, en un mundo muy incierto, es difícil deshacerse de la reparación, incluida la nuclear.

La distinción entre químico y biológico, que también incluye las bacterias y, por lo tanto, la guerra bacteriológica; la definición de estos términos, en particular de lo que es una sustancia química, está fuera de la competencia del profesor Kolb. Esto es muy complicado, se encuentra inicialmente en las primeras disposiciones del artículo 2 de la Convención sobre las Armas Químicas. Es muy complicado, hay toda una serie de términos técnicos y varios párrafos. La distinción fundamental es entre sustancias vivas y sustancias muertas o inertes. Sustancias vivas relacionadas con la biología y sustancias inertes no vivas relacionadas con la química. Siempre hay un metabolismo en los organismos vivos.

Las armas incendiarias están dirigidas y restringidas en su uso, no prohibidas, en el Protocolo III de la Convención de 1980 sobre Armas Convencionales. Las armas incendiarias son, por lo tanto, armas que funcionan con fuego, simplemente disparan el objetivo. El problema con el fuego es que se propaga de manera inesperada e incontrolable. Son cosas incontrolables que se disparan. Por lo tanto, esto plantea un problema de daños colaterales y, por lo tanto, es excesivo. La historia lo demuestra, sin embargo, porque las armas de fuego no se han utilizado raramente, ya que los anglosajones tienen una buena tradición de uso de armas de fuego. Se habla mucho del fuego nuclear en las dos ciudades japonesas, pero nos olvidamos de hablar de Tokio. En Tokio se utilizaron las plaquetas de fósforo, así como en Dresde. La destrucción de esta ciudad, que fue casi tan masiva como las ciudades atacadas por el fuego nuclear, se debe al fuego tradicional, el fuego en el sentido directo de la palabra. Después de la guerra de Vietnam, la gente se conmovió de nuevo y el fruto es, por lo tanto, este protocolo, que contiene limitaciones cuando el incendio puede causar daños colaterales excesivos, y estos daños colaterales excesivos se describen con un poco más de detalle que la ley general del Protocolo Adicional de 1977.

¿Cuáles son las reglas básicas? En primer lugar, un bombardeo aéreo, la Convención distingue entre un ataque aéreo y un ataque terrestre, un bombardeo aéreo de un objetivo militar situado dentro de una zona de concentración de civiles está prohibido. Esto está prohibido en todas las circunstancias según el texto, no se sopesa nada. La distinción entre aire y tierra es que el aire alcanza una cierta altura y, por lo tanto, el riesgo de propagación del fuego aumenta considerablemente, y el control es mucho menor, como se estipula en el apartado 2 del artículo 2 del Protocolo III del Convenio de 1980. Además, en el apartado 3 de la misma disposición se plantea el mismo problema, a saber, atacar un objetivo militar situado en una zona de concentración civil, pero esta vez no por vía aérea, sino por otros medios, es decir, tierra-tierra, posiblemente mar-tierra, en cuyo caso no existe una prohibición absoluta como en el caso de un ataque aéreo, sino sólo un deber de cautela para evitar en la medida de lo posible los daños colaterales. En cierto modo, se reavivan las obligaciones del artículo 57 del Protocolo Adicional I. En el párrafo cuarto del artículo 2 se prohíbe el uso de esas armas contra la cubierta vegetal, es decir, los bosques y los árboles. Pero lo que es maravilloso es que esta disposición añade que a menos que estos bosques se utilicen para cubrir a combatientes u objetivos militares o si estos árboles son en sí mismos un objetivo militar. El profesor Kolb siempre ha encontrado en esta disposición un magnífico ejemplo de una redacción jurídica singular, porque si se aplicaran las normas generales, el resultado sería que nada podría ser atacado si no hubiera un objetivo militar, como en el apartado 2 del artículo 52 del Protocolo Adicional I, y por lo tanto esta disposición no añade absolutamente nada a la ley general. ¿Por qué un beligerante atacaría un bosque con armas incendiarias si no hay un objetivo militar? Así que a veces nos damos una conciencia tranquila escribiendo cosas en las convenciones y dando la impresión de que hemos hecho un esfuerzo cuando en realidad no hemos hecho nada en absoluto.

Las armas nucleares son un capítulo difícil que no abordamos aquí desde el punto de vista del desarme, que es otro tema que debería abordarse en el derecho de la paz. El profesor Kolb está interesado en las armas nucleares desde la perspectiva más estrecha del derecho de los conflictos armados. ¿Está prohibida la posesión de armas nucleares por el derecho de los conflictos armados? La respuesta es claramente negativa, el derecho de los conflictos armados sólo se refiere al uso de armas nucleares en el curso de un conflicto armado y a los efectos que ese uso podría tener, en particular con respecto al principio de distinción. ¿Está prohibido el uso de armas nucleares durante los conflictos armados? La respuesta no puede ponerse en duda en esencia: si uno está dispuesto a considerar que las armas nucleares no constituyen una especie de excepción al derecho de los conflictos armados, sino que deben respetar los principios del derecho de los conflictos armados, como todas las demás armas. Si este es el caso, las armas nucleares son claramente contrarias al derecho de los conflictos armados, aunque sólo sea por una razón, a saber, que las armas nucleares sólo atacan a gran escala sin ningún tipo de distinción. Los objetivos militares y los civiles se ven afectados, y no sólo los civiles presentes, sino también los civiles de las generaciones futuras, porque las secuelas permanecen y se transmiten genéticamente.

Además, las armas nucleares también repercuten en otras normas del derecho de los conflictos armados, en particular la cuestión del medio ambiente, el tipo de daño infligido al medio ambiente es probable que supere el umbral del artículo 55, pero también, y esto no siempre se tiene en cuenta, el derecho a la neutralidad, porque el arma nuclear y la radiación que produce no tienen la delicadeza de detenerse en las fronteras del Estado beligerante, sino que se extienden más allá de ellas y un beligerante no tiene derecho a interferir en el territorio de un Estado neutral.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras cosas, planteó brutal y directamente a la Corte Internacional de Justicia la cuestión de si el uso de armas nucleares sigue estando prohibido por el derecho internacional. El Tribunal respondió en una opinión consultiva de 1996 sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares y desarrolla un argumento.

Esta es quizás la expresión más acertada de la Corte Internacional de Justicia sobre una cuestión de derecho internacional humanitario, dado que se trata esencialmente de una cuestión de derecho internacional humanitario y que se trata de una opinión consultiva, de modo que la Corte tiene una pregunta abstracta a la que ha podido responder. ¿Qué nos dice en esta opinión consultiva a la Asamblea General de las Naciones Unidas?

Hay dos líneas de argumentación en este dictamen, una principal casi exclusiva y la otra una pequeña salida que puede ser discutida durante todo el día y toda la noche. Además, la doctrina no se ha basado en la falta de entusiasmo por la opinión de este Tribunal. El argumento general de la Corte no es sorprendente, aplica los principios del derecho internacional y, en particular, los principios del DIH tal como los conocemos como el principio de distinción, y concluye que el uso de armas nucleares en cualquier caso no es compatible con los principios, de modo que su uso conduciría a una violación del derecho internacional.

Teniendo en cuenta el hecho de que las actuales armas nucleares tienen una fuerza destructiva que llega hasta mil veces o más que las armas de Hiroshima y Nagasaki, es bastante difícil escapar a esta conclusión. El Tribunal añade también otros aspectos como el medio ambiente y la neutralidad, haciendo un análisis muy completo de la cuestión. Pero también proporciona una salida pequeña y preocupante, que se encuentra en el dispositivo con la famosa letra e. La esencia de esta excepción es decir que la Corte no sabe, que no puede determinar en un procedimiento consultivo si el uso de armas nucleares estaría prohibido en todos los casos, incluso en el caso de que un Estado utilice armas nucleares en una circunstancia de extrema necesidad en la que esté en juego su supervivencia.

Cabe señalar que el Tribunal no dice que haya una excepción en el derecho positivo para este caso, dice que no hay liquet, que no sabe, que no puede determinarla en un procedimiento consultivo porque no tiene todos los documentos, no es un litigio en el que haya una carga de la prueba. Obviamente, la Corte se encuentra en una situación delicada porque la disuasión nuclear, tradicionalmente conocida como el sistema MAD, que significa "loco" en inglés, aquí MAD significa destrucción mutua asegurada, la doctrina de la disuasión nuclear. Esta doctrina de disuasión se basa obviamente en el hecho de que en determinadas circunstancias extremas es posible utilizar armas nucleares. Porque si esto no fuera posible, toda la doctrina de la disuasión nuclear cae de un solo golpe, al menos legalmente.

La Corte no consideró que estuviera yendo tan lejos y probablemente no era del todo erróneo no hacerlo porque, sin embargo, se observa que no existe una norma consuetudinaria general según la cual los Estados habrían renunciado al uso de un arma nuclear en todos los casos, aunque sólo sea porque todos los Estados poseedores de armas nucleares se reservan el derecho a utilizarlas en determinadas circunstancias del tipo a que se refiere la Corte. Tener una regla consuetudinaria general requiere una práctica y una opinión general y cuando se tiene un número significativo de estados y cuáles más todos los estados respetados por Nauru y la Ciudad del Vaticano, están Rusia, los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido, estados de cierta importancia; es difícil ignorar su oposición a una prohibición completa. Por supuesto, el Tercer Mundo está a favor y las resoluciones de la Asamblea General adoptadas por mayoría de votos van en esta dirección, pero hay demasiados "objetores" para que se establezca la regla. Este es el razonamiento del Tribunal.

Podríamos discutir durante todo el día si el Tribunal no ha manipulado ilegalmente el jus ad bellum in jus in bello. ¿Por qué la Corte recurrió a una categoría tan vaga, después de todo, como esta circunstancia de extrema necesidad en la que está en juego la supervivencia del Estado? Porque obviamente se podría haber creído, pensado y considerado más útil que la Corte dijera que es posible utilizar armas nucleares en represalia por un ataque nuclear. ¿Por qué la corte no dice eso? En resumen, si usted es atacado por un arma nuclear, puede responder con un arma nuclear. ¿No habría sido más lógico que usar una fórmula que dice que aunque la Corte diga que no sabe, supervivencia en cuestión, necesidad extrema, es verdad, pero todo esto es muy subjetivo: cuando necesitamos sobrevivir, hay algunas personas psicóticas que ya disparan a personas sospechosas cuando se encuentran con alguien en la noche porque piensan que van a atacarlo, a veces estas personas son llamadas policías en los Estados Unidos de América como insinuó el Profesor Kolb? Por qué, entonces, el Tribunal no dice eso, reaccionar con un arma si te atacan, si es que te atacan alguna vez. ¿Por qué no dice eso? El profesor Kolb admitiría francamente que lo hubiera preferido por su parte porque la única excepción que puede concebir es esa, la represalia. La disuasión nuclear es básicamente eso. Por eso hay submarinos también para asegurar el segundo ataque. Si todo el territorio es destruido, podría haber una razón para atacar al otro. Para eso hay submarinos y no decimos dónde están. Así que si el oponente ataca y todo el territorio es erradicado, el submarino en algún lugar atacará y también destruirá su territorio. Así que, todo es muy elaborado.

Sencillamente, para que la Corte pueda hacer lo que propuso el profesor Kolb, que no era más que una represalia por un ataque nuclear, los Estados poseedores de armas nucleares deberían haber transmitido este tipo de concepto, pero nunca lo han hecho. Toda una serie de estados, todo el bloque occidental que posee armas nucleares, nunca ha acordado limitar la capacidad de usar armas nucleares sólo a las represalias nucleares. Siempre han utilizado un vocabulario más ambiguo y, por lo tanto, la Corte no puede utilizar ese vocabulario, ya que no corresponde a la opinión jurídica que esos Estados poseedores de armas nucleares han transmitido.

Cabe señalar que desde el momento en que es posible utilizar un arma nuclear en el caso de esta necesidad extrema, cuando está en juego la supervivencia del Estado, ello significa que, si es necesario, se puede destruir toda la Tierra para salvar al Estado. Al profesor Kolb le gustaría saber cómo habría sido si hubiera sido desde la antigua Babilonia, pero podemos retroceder más si todavía hubiera estados dignos de ese nombre antes de que cada uno de los estados hubiera poseído un arma nuclear y quizás hubiera podido usarla para sobrevivir. El Estado es básicamente una abstracción, es una autoridad pública sobre un territorio, los Estados pasan. Incluso Suiza no es el mismo estado en 1848 que antes, y Suiza era una pluralidad de estados y luego se convirtió en un estado federal. Por lo tanto, las organizaciones políticas cambian. Si todos hubieran podido proteger su forma actual contra la desaparición mediante el uso de armas nucleares, si fuera necesario, pero sobre todo, obviamente, están siendo atacados o si este fin del Estado se debe a causas externas, si hubiera existido la posibilidad de usar armas nucleares, francamente no habríamos estado aquí durante mucho tiempo. He aquí la situación jurídica y no podíamos pensar que en el ámbito de las armas nucleares, que es una cuestión tan política en toda la doctrina de la disuasión, se podría llegar a una solución jurídica clara y limpia. Después de todo, los ancianos ya tenían la sabiduría de decir maximis non curat preator. Las cosas supremas, las cosas muy importantes, están en algún lugar fuera del control de la ley. Cuando se trata de vida o muerte, la ley está siempre a cierta distancia. Si hemos decidido suicidarnos, la ley está lejos de ti, en ese momento hay otros problemas que te afectan directamente.

Se argumentó al margen de la opinión del Tribunal, y el Tribunal no lo hizo con la suficiente prudencia, que no podía decirse que cualquier uso de armas nucleares estaría prohibido de todos modos porque, según se argumentó, como hizo el Reino Unido, por ejemplo, en los alegatos ante el Tribunal, En consecuencia, el Reino Unido ha presentado, entre otras cosas, el argumento de que existen ciertas cargas nucleares muy pequeñas, bombas nucleares muy pequeñas que no contravienen cuando se utilizan necesariamente de conformidad con el principio del DIH. Podemos desarrollar ciertas hipótesis: podemos decir que hay un buque de guerra enemigo en medio del mar, a cientos de kilómetros de cualquier estado, de cualquier playa, de cualquier isla, y hay un avión bombardeando este barco con un misil que contiene una carga nuclear muy pequeña. Habrá una pequeña radiación, pero en alta mar y, por lo tanto, no se puede decir que se vaya a violar el principio de distinción. Obviamente, podemos hacer ejercicios de este tipo incluso si atacamos lugares en el desierto en particular.

Lo que se puede decir al respecto es que, obviamente, esto es concebible, podemos jugar a juegos en areneros y desarrollar diversas hipótesis de este tipo en las que se podrían utilizar ojivas nucleares sin violar los principios del DIH. Excepto que militarmente, todo esto obviamente no tiene sentido hoy en día porque nadie ataca un buque de guerra con tecnología nuclear y lo que implica incluso con una carga pequeña, sólo tirando unos cuantos misiles tradicionales y se hunde, no nos divertiremos usando un arma que es difícil de manejar y cuyo precio sigue siendo mucho más alto que el de las armas tradicionales. Por lo tanto, es posible, pero en realidad se trata de juegos mentales, y luego se utilizan armas nucleares reales para disuadir, como sabemos, de que no son bombas.

Otros medios y métodos de guerra prohibidos (ejemplos)[edit | edit source]

Prohibición del rechazo del cuarto[edit | edit source]

Los dos aspectos fáciles son los siguientes. En primer lugar, se trata de la prohibición del rechazo del cuarto, que es un vocabulario típicamente militar – refusal of quarter. Esta prohibición se encuentra en la letra d) del artículo 23 del Reglamento de La Haya y en el artículo 40 del Protocolo Adicional I. Se refiere al anuncio o amenaza o ejecución posterior de la denegación de una entrega adversa. Por lo tanto, lo que le decimos al oponente es que no tomaremos prisioneros, los que se rindan se habrán ido a las armas. Cuando se hace este tipo de anuncios, se violan los derechos de los prisioneros de guerra, cuando simplemente se anuncian, es en el ámbito de la prohibición, que es la negativa del vecindario. Este tipo de anuncio está prohibido porque se considera un método de guerra ilegal, ya que pretende sembrar el terror en el oponente. En cuanto al derecho de los prisioneros de guerra que no pueden pasar a las armas, esto está relacionado con la Convención de Ginebra III.

También se prohíbe el reclutamiento forzoso de nacionales de la parte contraria, además de la prohibición del reclutamiento de niños de la parte contraria, que también es un método de guerra prohibido. Podemos tener traidores que se alistan aquí, traidores desde el punto de vista de la otra parte, pero colaboradores desde nuestro punto de vista, sólo está prohibido el alistamiento forzado, sobre todo en los territorios ocupados. Esta regla ya existe en el artículo 23.h del Reglamento de La Haya de 1907.

Entre los aspectos que merecen una mayor explicación, se encuentran, en primer lugar, la perfidia y los trucos de guerra. Esto es complicado desde un punto de vista legal. Y luego están las represalias, que son importantes desde un punto de vista práctico, pero no tan complicadas desde un punto de vista legal.

La perfidia[edit | edit source]

La perfidia estaba prohibida mucho más ampliamente que en la actualidad porque estaba vinculada al honor militar y no estaba codificada específicamente como lo está hoy en día, pero las reglas del combate limpio se aprendían en las escuelas militares. En la Edad Media, la caballería europea había impuesto reglas muy generosas, por lo que los grandes combatientes eran generosos y los pequeños combatientes, mercenarios y otros que fueron traídos de vuelta aquí podían ser extremadamente brutales, pero entonces los caballeros no eran compatibles con su honor. Ya en el siglo XIX, entre los Estados civilizados europeos, existía este tipo de formación en las academias militares.

Hoy en día, la perfidia está regulada de una manera mucho más restringida porque en el siglo XX queda relativamente poco de la idea del honor militar entre Estados que se odian real y real. Hay reglamentos dispersos en el artículo 23.b y 23.f del Reglamento de La Haya de 1907, así como en disposiciones dispersas de los Convenios de Ginebra como, por ejemplo, el artículo 53 del Primer Convenio de Ginebra, pero relativo al emblema de la Cruz Roja. Y el reglamento realmente importante sobre la perfidia está en el Protocolo Adicional I a los artículos 37 a 38. El artículo 37 es la disposición clave, los artículos 38 y 39 son disposiciones especiales, casos especiales de perfidia que están especialmente regulados.

¿Qué pasa cuando el abogado habla de perfidia? Como se indica en el artículo 37 del Protocolo, se trata de actos destinados a inducir a error la buena fe del oponente en un asunto en el que están en juego obligaciones en materia de DIH. A alguien se le hace creer que se encuentra en una situación en la que debe conceder ciertos derechos al oponente o incluso tener ciertas obligaciones para con él en términos de DIH, y estas obligaciones en términos de DIH se utilizan con fines hostiles. El ejemplo más simple que se nos ocurre y que nos pone en la situación es fingir que las heridas son rescatadas pensando que cuando lleguemos a ser recolectados, tendremos la oportunidad de dispararles de cerca matándolos, mucho más que si tuviéramos que intentar apuntar a la ola del campo. Así que fingimos tener una lesión, venimos a que nos traten y disparamos: así que es una trampa. La perfidia siempre engaña sobre la ley, sobre las protecciones otorgadas por el DIH. Lo que era una obligación en el ejemplo anterior es la obligación de ayudar a los heridos y a los enfermos, tal como se encuentra en la Convención de Ginebra I. La obligación del oponente se utiliza con fines hostiles.

Por lo tanto, también es comprensible por qué la perfidia debe ser prohibida. Porque si no se prohíbe la perfidia y se permite que el adversario abuse del DIH como método de guerra, se socava la base misma de la aplicación del DIH en tiempos de conflicto armado. Si un beligerante se dice a sí mismo que detrás de cada acto que observa y de cada obligación de DIH que en principio tendría que aplicar es una trampa para él, ya no concederá protección.

Esto es muy evidente en ejemplos comunes de tráfico rodado. Cuando informamos que en algunas regiones, los corredores ponen trampas, es decir, simulan un accidente de coche, ponen a alguien en el suelo con salsa de tomate, y luego cuando llegamos con nuestro coche a campo abierto y salimos a rescatar supuestamente a los heridos, es una trampa y nos roban todo lo que nos han matado. El resultado de esto es obviamente que la gente después de eso ya no se detiene porque si llegan a un lugar donde ven a alguien en el suelo, no saben si es una persona realmente herida o una emboscada y preferirán abstenerse del resultado cada vez que la persona, si es realmente herida simplemente por morir en el acto. Si no queremos esto, obviamente debemos castigar este tipo de actos y este tipo de abuso del DIH.

Para ser más preciso, cabe señalar que la perfidia en el sentido del artículo 37, por lo tanto, la disposición principal sobre la perfidia es más limitada que la que podría haberse deseado a la luz de lo que se ha dicho. Los abusos del DIH son peligrosos para el DIH, uno podría haber pensado que cualquier abuso del DIH debería ser castigado. Pero si nos fijamos en el artículo 37, la ventana en la que estos abusos están prohibidos por la perfidia es limitada. ¿Por qué? ¿Por qué? En primer lugar, la primera frase lo dice y lo dice muy claramente, está prohibido matar, herir o capturar a un oponente recurriendo a la perfidia. Por lo tanto, puede observarse que la perfidia en el sentido del artículo 37 es un abuso de las obligaciones del DIH por parte del adversario con el fin de matar, herir o capturar, es decir, atacar la integridad física del adversario. Si se recurre al engaño que no tiene por objeto atacar la integridad física del oponente, no forma parte de la perfidia del artículo 37. Podemos ver que en comparación con el siglo XIX, por ejemplo, aunque no conozcamos la antigua ley y el honor militar, se trata de un retroceso considerable. Todavía permitimos mucho, todavía protegemos un conjunto básico de reglas, aquellas que van a lo esencial, a la integridad física contra manipulaciones del tipo descrito aquí.

El profesor Kolb añade que sólo un acto que tenga esta intención hostil de matar, herir y capturar es traicionero y que, por lo tanto, un acto de engaño que no tenga un propósito hostil, como lo hemos definido, no puede constituir una traición como, por ejemplo, para fingir heridas, no estamos heridos, pero esta vez no para disparar al oponente cuando se vaya a deshacer de sí mismo, sino porque somos demasiado cobardes para luchar y pensamos que si fingimos heridas, vendrán a por nosotros y estaremos fuera del infierno. Ciertamente es un engaño amistoso, no una perfidia, ya que el propósito del acto no es matar, herir o capturar a un oponente, sino más bien salir del infierno de la lucha. Así que tal vez sea considerado como deserción por el Estado nacional, pero eso en cualquier caso concierne a la legislación nacional y ciertamente no al DIH.

Dado que la perfidia se define así de manera restrictiva en el artículo 37, vemos los ejemplos en las letras a, b, c y d, era necesario regular específicamente algunos otros casos en los artículos 38 y 39 porque en algunos casos las manipulaciones deben ser prohibidas antes de que ocurran. Es decir, incluso si no están destinados a matar, herir o capturar, porque el daño que pueden hacer a la aplicación del DIH sigue siendo demasiado importante como para ignorarlo, y por eso se incluyeron en el protocolo los artículos 38 y 39. La diferencia es que en estos casos particulares de perfidia, lo que cae fundamentalmente y este propósito de matar, herir o capturar, no es necesario aquí; basta con hacer el acto de engaño como tal, es en sí mismo lo que está prohibido, sea cual fuere el propósito que sea.

Reconocido emblema de protección de la Cruz Roja.

¿Cuáles son estos casos especiales en los artículos 38 y 39? En primer lugar, 38 se refiere a los emblemas de protección reconocidos. Así, la cruz roja o la media luna roja ven el cristal o el diamante rojo, Protocolo Adicional III de 2005 a los Convenios de Ginebra. Si se abusa de estas señales, se produce un daño considerable porque el oponente siempre tendrá motivos para dudar de que el coche con la señal de la cruz roja sea realmente un coche de la Cruz Roja y, por lo tanto, dudará en dejarlo pasar. Si hay heridos y enfermos en ella cuya supervivencia depende del transporte rápido, simplemente morirán. En cualquier caso, el coche no podrá pasar por allí por sospecha. Por eso estos emblemas son especialmente sagrados y, independientemente de si se trata de matar a alguien, hay que prohibirlo. Si utilizas un coche con el emblema de la Cruz Roja para transportar armas o material bélico, este es el caso típico, no pretendes matar, herir o capturar a alguien, simplemente transportas armas. Después de eso, las armas cuando sean devueltas usadas tendrán algún efecto, pero las armas son simplemente transportadas. Por lo tanto, no se trataría de una perfidia, pero obviamente estos casos deben ser prohibidos y, por lo tanto, este es el objetivo del artículo 38.

El artículo 39 se refiere a otros emblemas que no son emblemas que protegen el DIH, sino signos de nacionalidad, de una tercera potencia. En primer lugar, se trata de proteger a los Estados neutrales contra el peligro de verse arrastrados al conflicto por el abuso de su bandera o insignia. Luego está la vieja pregunta, todavía controvertida en el pasado, sobre el uso de uniformes y signos de la parte opositora, segundo párrafo del artículo 39: está prohibido usar uniformes del enemigo en el momento del ataque o para ocultar o promover operaciones militares. Esta norma también repite, para la guerra en general, una antigua norma consuetudinaria del derecho del mar para los conflictos armados, por supuesto. Desde hace algún tiempo se acepta que los buques pueden utilizar banderas falsas, incluidas las banderas del adversario, para cubrirse. Y también se aceptó que cuando llegó el momento de que se produjera el ataque para alzar sus verdaderos colores, es decir, la bandera del Estado del que emergió, estaba cometiendo una traición. Así que puedes navegar en alta mar con la bandera de tu enemigo para cubrirte, pero cuando pasas a la operación militar, tienes que levantar los colores reales para no cometer un acto traicionero y esta regla ha sido retomada aquí con respecto a los uniformes del enemigo. Se trata de una nueva norma del protocolo, durante la Segunda Guerra Mundial la cuestión seguía siendo muy controvertida y la jurisprudencia de Núremberg sigue yendo en todas las direcciones, a veces dice que está prohibida y a veces dice que no lo está. Aquí, hemos evolucionado con las regulaciones del protocolo.

Los trucos de guerra[edit | edit source]

Los trucos de guerra están permitidos, no constituyen perfidia y un beligerante puede usarlos tanto como desee. Hay incluso culturas antiguas como la China, donde destacados pensadores han presentado el arte supremo de la guerra como el arte del engaño. Si puedes ganar una guerra por engaño y astucia sin derramamiento de sangre, eres supremamente inteligente y por lo tanto fuiste invitado a hacerlo. No es perfidia, es astucia. Y no es erróneo pensar que la astucia a veces conduce a resultados con mucha menos destrucción.

Entonces, ¿qué es un truco de guerra que no está prohibido y qué lo distingue de la perfidia? En términos muy sencillos, y esto se desprende del segundo párrafo del artículo 37, el engaño en materia de engaño se trata de un hecho y no de una obligación jurídica en virtud del DIH. Engañamos al oponente sobre una situación de hecho. No debes a tu oponente, en un conflicto armado, buena fe en cuestiones de hecho, no estás obligado a decir siempre la verdad sobre el hecho.

Entonces, ¿cuáles son esos trucos de guerra? Esto ya empieza con medidas muy sencillas. Si caminamos hacia Saint-Maurice - Martigny, veremos que hay toda una serie de búnkeres militares camuflados, hemos hecho que parezca naturaleza con cubierta verde y es un búnker militar. Hay uno exactamente en la rodilla del Ródano de Martigny a Branson, hay uno que es muy típico que sólo se puede ver cuando se está al lado. Es un truco, se esconde este tipo de cosas perfectamente legales, no se engaña con las reglas del DIH, sólo se esconde la cosa para no poder destruirla tan fácilmente. Hay ejemplos históricos bien conocidos como el Caballo de Troya, se hace una donación y en el interior de las murallas de la ciudad se traen luchadores de vientre blando, es un truco de guerra. Después de eso, hay toda una serie de otros trucos conocidos históricamente. Por ejemplo, antes de los desembarcos aliados de 1944, querían que el adversario creyera que el desembarco sería en el Pas-de-Calais y construyeron toda una serie de posiciones ficticias en el lado británico haciendo creer a los alemanes que la fecha del desembarco sería otra por falsas transmisiones de radio que sabían que los alemanes recibirían para engañarlos sobre la realidad del desembarco que sería más al sur en Normandía y sobre la fecha. Es un truco de guerra, es perfectamente legal. Los yugoslavos, o para ser más precisos los serbios, durante el ataque en el contexto de Kosovo en 1999, utilizaron toda una serie de posiciones e incluso instalaciones como tanques de goma, por ejemplo, si se puede pasar la expresión un tanto vulgar del profesor Kolb, toda una serie de "muñecas inflables". Los aliados bombardearon los llamados tanques o posiciones y bombardearon el caucho. El equipo militar propiamente dicho se ocultó de manera que se evitara su destrucción, al tiempo que se combatía al adversario en bombardeos innecesarios y se le mantenía ocupado donde no le causaba daño. Podemos simular movimientos de tropas en una dirección determinada mientras que queremos atacar en otra parte, podemos aprovechar la niebla, podemos emboscar, podemos cambiar las placas de dirección, en la película de Louis de Funès, La grande vadrouille, rodamos Marsella - París y luego los alemanes, obviamente, van en la dirección equivocada. Se puede imaginar un sinfín de trucos de guerra, el comentario sobre el Protocolo Adicional al apartado 2 del artículo 37 ofrece toda una serie de ejemplos. Se trata de un engaño por una cuestión de hecho y eso está permitido en los conflictos armados.

Veamos ahora algunos ejemplos para asegurarnos de que los entendemos. Supongamos que allí también Louis de Funès con Bourville, encuentran uniformes de los alemanes, se ponen estos uniformes y huyen, así que es para cubrir una filtración. No se trata de matar, herir o capturar, por lo que no es perfidia en el sentido del artículo 37. Con signos de nacionalidad, estamos en 39§2, nos cubrimos con el uniforme de un estado enemigo. No se utiliza para atacar, ocultar, proteger u obstruir las operaciones militares, estamos completamente fuera de una operación militar, los individuos simplemente quieren huir. Si pretendemos que las heridas sean recogidas y transportadas al lado contrario donde esperamos poder espiar y transmitir información a través de un sistema de transmisión. No es la sección 37 y no es una suposición 38 y 39. El acto tiene por objeto espiar y no matar, herir o capturar a un adversario. Otro ejemplo es tener un coche de la Cruz Roja con los emblemas de la Cruz Roja. Se quitan los emblemas de la cruz roja y se llevan armas en el coche. En cualquier caso, no es 37 porque no se trata de matar, herir o capturar, sino 38, por lo que no hay perfidia 38 porque no se abusa del emblema, se quita cuando se llevan armas, por lo que no se "navega" ni de las afirmaciones erróneas, se anuncia el color, cuando no hay emblema, el coche se utiliza para otros fines, no hay emblema en él, o bien se retira o se cubre y se vuelve a poner cuando se transporta a personas heridas: es legal. Obviamente, si dejamos el emblema mientras llevamos las armas, estamos en un caso 38. Con estos tres ejemplos, cada caso fue negativo, esto es para mostrar que las hipótesis de la perfidia son, sin embargo, bastante limitadas en la ley de la guerra moderna.

Las represalias[edit | edit source]

Hay ciertas analogías en materia de represalias armadas con el derecho de la paz y las contramedidas que analizamos en el marco del curso de derecho internacional público II con el caso de la responsabilidad del Estado, pero también hay diferencias entre las represalias en tiempo de paz, que en el derecho moderno se denominan contramedidas, y las represalias en el derecho de la guerra o en el derecho de los conflictos armados, la diferencia más obvia es que las contramedidas en tiempo de paz deben ser pacíficas en principio, las represalias armadas están prohibidas en tiempo de paz, en tiempo de guerra, por supuesto que no lo son. En los conflictos armados, el uso de la fuerza como cuestión de principio no está prohibido y, por lo tanto, las represalias también pueden ser por la fuerza;

Lo que lo convierte en una represalia es que se utiliza la violencia contra el estado de derecho en los conflictos armados. Si simplemente usamos la violencia, estamos en una violencia beligerante. Si se recurre a la violencia contra una norma del derecho de los conflictos armados, se ataca una instalación u objeto que estaría protegido por una norma de derecho internacional humanitario, ello sólo puede justificarse jurídicamente recurriendo a la idea de las represalias.

¿Cómo se regulan estas represalias hoy en día?

Una palabra sobre el pasado. Hasta el final de la Segunda Guerra Mundial, las represalias tenían un alcance mucho más amplio de aplicación tanto en tiempos de paz como en conflictos armados. Desde entonces, hemos estado en vías de restringir el alcance de las represalias armadas aceptables en tiempos de conflicto armado. En la conferencia de Ginebra de los años setenta, en el momento de la adopción de los protocolos, se inició un importante debate sobre esta cuestión. Resultó en esa ocasión, y no se ha negado, ya que ha habido dos grandes campos en las relaciones internacionales entre los Estados: algunos a favor de una zona residual de represalias, es decir, algunos Estados que no quieren que las represalias estén prohibidas en general, y un gran número de Estados que quieren avanzar cada vez más hacia una reducción de la zona de represalias e idealmente una prohibición completa de esta práctica.

Los argumentos de cada uno se multiplican. El profesor Kolb los resume yendo al grano. Los argumentos de varios Estados occidentales, como el Reino Unido, por ejemplo, a favor de mantener una represalia no muy amplia y audaz, pero manteniendo la capacidad de responder a una violación del derecho de los conflictos armados con otra violación del derecho de los conflictos armados a fin de reequilibrar la situación y dar al Estado que viola la ley un incentivo para volver a su respeto, estos Estados argumentan sobre todo con la siguiente consideración cuando uno se encuentra en un conflicto armado, y cuando, dicho vulgarmente, uno se encuentra con él, no hay otro recurso que pueda establecer o restaurar el respeto de la ley que oponerse a veces a los violadores de la ley por medio de la violencia. Medios finales de sanción para los conflictos armados. Si este medio estuviera totalmente prohibido, significaría que el Estado que sufre una violación del derecho de los conflictos armados no podría responder adecuadamente y, por lo tanto, tendría que sufrirlo dejando toda la ventaja al infractor.

Las alternativas que podrían considerarse en tiempo de paz son ilusorias en tiempos de conflicto armado. Podemos adoptar sanciones económicas y de otro tipo, veremos sus efectos a largo plazo, pero cuando seamos atacados por las armas químicas, no esperaremos tres o cuatro años para ver si alguna vez, y además y en el anexo, estos Estados dirán que el miedo a las represalias es un obstáculo importante para los Estados que puedan verse tentados a violar la ley. La historia lo atestigua, así que ¿por qué algunos Estados como Italia utilizaron gases asfixiantes en África porque no temían represalias? Al otro lado de la barra, los Estados del Tercer Mundo en particular, a los que ya no les gusta que les llamen así, pero en 1977 fueron llamados así. Estos estados, la gran masa de estados por lo tanto, se opusieron a las represalias. Esta es una modalidad bárbara que golpea a personas inocentes porque están sujetas a una violación y luego se comete otra violación contra personas que supuestamente no la han cometido. Si nos bombardean y los civiles beben porque el bombardeo no se hizo de acuerdo con las reglas del arte y ahora también estamos empezando a bombardear de una manera más liberal, son otros civiles los que beben y, por lo tanto, personas inocentes desde ese punto de vista. También se dice que las represalias son un medio de violencia que corre el riesgo de derrumbar todo el derecho de los conflictos armados porque es una justificación para las violaciones de la ley. En última instancia, siempre es así, nos tomamos la libertad de violar una norma, jurídicamente hablando, sigue siendo relativamente delicado dar a todos, no a un tribunal, no a un organismo público, sino al propio sujeto interesado en su autointerpretación, en la psicosis durante la guerra, una forma de decir que estamos libres de esta o aquella norma porque estamos respondiendo a una violación por parte de la otra parte. ¿No hay siempre violaciones del derecho de los conflictos armados, por lo que si pudiéramos responder siempre con represalias, ¿qué quedaría del derecho de los conflictos armados? El buen ejemplo es que con la Primera Guerra Mundial y la guerra de los submarinos, toda la ley del conflicto armado marítimo se ha hundido literalmente.

Estos son algunos de los argumentos presentados por los Estados hostiles. Por lo tanto, podemos ver que las dos posiciones no son completamente irreconciliables, pero son claramente diferentes. Por lo tanto, era imposible alcanzar un compromiso perfecto en 1977 y desde entonces. Podemos llegar a un compromiso perfecto, que ni siquiera es un compromiso en el sentido estricto de la palabra, sino una solución mutuamente acordada cuando estemos de acuerdo. Cuando no estamos de acuerdo, debemos buscar puntos de convergencia, pero estos son sólo parciales. Esto es lo que está ocurriendo en el actual régimen de derecho de los conflictos armados, en los Convenios de Ginebra, en el Protocolo Adicional y en el derecho internacional consuetudinario.

Entonces, ¿qué hay desde un punto de vista positivo? A este respecto, todavía existe una bipartición bastante clara entre la ley de Ginebra y la ley de La Haya. Tal vez el único tema del DIH en el que la diferenciación no sólo es descriptiva, sino que también tiene un aspecto normativo sea el de las represalias, porque en el llamado derecho de Ginebra, es decir, la protección de las personas, las represalias están totalmente prohibidas, al menos desde el protocolo de 1977. En los Convenios de Ginebra de 1949, que no se refieren, por tanto, al desarrollo de las hostilidades, sino únicamente a la protección de las personas fuera de combate, ya existía una cláusula en cada uno de los Convenios que prohibía las represalias contra las personas protegidas por cada uno de ellos: los heridos, los enfermos militares, los prisioneros de guerra y los civiles.

Este es el artículo 46 del primer artículo 47 del segundo para los puristas de la lengua del segundo, el artículo 13§3 del tercero y el artículo 33§3 del cuarto (en francés clásico, "segundo" significa que no hay tercero. Si decimos "Segunda Guerra Mundial", hay en alguna parte el deseo de que no haya un tercero, debemos decir segundo si hay un tercero. En las antiguas gramáticas francesas, lo encontramos explicado). Así que eso es todo para la gente fuera de acción.

Existe entonces una norma muy importante, que es nueva y que ha sido cuestionada y todavía tiene algunas declaraciones interpretativas o incluso reservas. Deberíamos ver exactamente de qué se trata todo esto a través de una interpretación cuidadosa. Existe esta disposición en el protocolo suplementario, sólo la primera, no hay nada en la segunda para los conflictos armados no internacionales. Obviamente, el artículo 51.6: disposición breve, clara y clara, pero tan importante en su alcance: "están prohibidos los ataques dirigidos como represalias contra la población civil o los civiles". Por lo tanto, se entiende que esta norma no es idéntica a la que figura en el artículo 33 del Cuarto Convenio de Ginebra, ya que la del Cuarto se refiere a los civiles en un contexto de fuera de combate, y la norma anteriormente citada se refiere a los civiles durante las hostilidades, en particular los bombardeos.

La norma tiene un alcance significativo, porque básicamente significa que con respecto a los propios civiles en la conducción de las hostilidades, incluso en los bombardeos, no se puede alegar una violación del derecho de la otra parte contra ella o contra uno de sus aliados con el fin de tomarse libertades en este sentido. Lo que también significa que, en la práctica, si lo pensamos bien, los atentados de Dresde, Leipzig y otras ciudades alemanas ya no serían legales hoy en día como represalias y no podríamos decir que los nazis comenzaron con atentados terroristas, lo cual es un hecho, y ahora les respondemos con atentados que no llamaremos terror porque somos amigos y nadie se llama a sí mismo terrorista, pero que, sin embargo, están en la raíz.

Por lo tanto, entendemos que no era tan obvio adoptar esta norma y que hacía que se rechinaran los dientes. ¿Es derecho consuetudinario? La cuestión no está del todo aclarada. Según la jurisprudencia de la Comisión Eritrea-Etiopía, "sí", también según el estudio del CICR. Pero algunos siguen teniendo una posición un poco más ambigua al respecto. Demos por sentada esta regla. El profesor Kolb cree que es un derecho consuetudinario y es obviamente una norma de los tratados que obliga a las partes que han ratificado el protocolo o se han adherido a él.

Los tribunales antiguos pueden resonar muy lejos del cerebro, a saber, el párrafo 5 del artículo 160 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Una violación sustancial de un tratado que normalmente puede dar lugar a la suspensión o terminación de un tratado de la parte lesionada por la parte lesionada no puede dar lugar a dicha suspensión o terminación en el caso de un tratado de carácter humanitario. Por supuesto, los convenios que estamos debatiendo aquí son exactamente de esta naturaleza, por lo que no sería posible suspender el Convenio de Ginebra III sobre prisioneros de guerra a causa de una violación y decir que, dado que algunos de nuestros prisioneros de guerra han sido maltratados, nos tomamos la libertad, en represalia, de maltratar a algunos de ellos también de la otra parte, sin apartarse de los preceptos del Convenio III. No hay nada más que reafirmar la regla de que las represalias aquí no son legales, ya que no se trata de una cuestión de reciprocidad; en estos casos no pretendemos la reciprocidad, sino la protección absoluta de determinadas personas contra los males de la guerra. Hoy no vemos por qué hay que decir que algunos civiles han perecido porque se ha violado la ley, así que podemos matar a otros también violando la ley con la esperanza de que de esta manera reequilibremos la situación como Apocalysse Now.

En el derecho de La Haya no existe una prohibición general de las represalias. Sólo hay ciertas prohibiciones específicas. Por lo tanto, sigue existiendo un ámbito de aplicación de las represalias en el derecho de los conflictos armados modernos. El ámbito en el que esta capacidad de represalia es más importante en el derecho de La Haya es el del derecho de las armas. Y además, qué mejor arma que el arma atómica siempre ha servido como espantapájaros, como elemento disuasorio o, por último, es sobre todo el caso de las represalias que se han tomado como objetivo: si uno es atacado por un arma atómica, se reserva el derecho de contraatacar con una bomba atómica; hay que admitir que la bomba atómica es, sin embargo, algo. Por lo tanto, en el caso de las armas más pequeñas, se aplica el mismo principio a menos que algunas convenciones lo prohíban, como la Convención sobre las Armas Químicas, en cualquier caso para los que son partes y, afortunadamente, hay muchos.

Por lo tanto, debemos examinar cada caso por sus propios méritos, pero no hay una prohibición general de las represalias en este ámbito, ni en el derecho de Ginebra, ni en el derecho de Ginebra, pero con las disposiciones aquí mencionadas, llegamos a una prohibición general de las represalias, no a través de una norma, sino a través de la conjunción de cada norma: una en cada uno de los Convenios de Ginebra para las personas protegidas, y luego otra en el protocolo para los civiles fuera de una situación de control de la parte contraria. Esto nos da una protección general en la suma.

Si las represalias siguen siendo legales, es decir, en el Derecho de La Haya, existen ciertas normas sobre su aplicación. Estas normas se especifican en el estudio del CICR sobre el derecho consuetudinario. Las condiciones más importantes para las represalias son las siguientes.

La primera condición es que las represalias deben ser el último medio, el medio del último recurso: la represalia es la proporción definitiva. A este respecto, y en un anexo de esta regla, las represalias deben ir precedidas de una citación, a menos que no haya tiempo material para hacerlo en vista del daño en que se haya incurrido de otro modo, la citación es necesaria. Al igual que en el derecho de la paz, dado que el sistema jurídico no permite la exención de estos mandamientos judiciales, la represalia es un derecho puro de necesidad y mientras la otra parte no haya tenido la oportunidad de remediar el error, no hay necesidad de recurrir a la represalia. Se podría pensar que esta regla es un poco deseada, por qué dar más tiempo a la otra parte, a la "otra parte malvada que me golpea ilegalmente", y esto obviamente revela a menudo la psicología en la que estamos atrapados, es decir, que la culpa es siempre de los demás y no nuestra.

Ocurre más de una vez que el Estado beligerante opositor no sabe que se ha violado una norma porque no se han dado otras en este sentido. No siempre, por supuesto, pero sucede que los comandantes, los soldados, en este momento tan extraordinario y nervioso del conflicto armado, pueden cometer violaciones. Decirle a la otra parte que han ocurrido ciertas cosas, pedirle que lo detenga, a veces les da la oportunidad de poner en orden sus propios establos.

Si finalmente se adoptan represalias, éstas deben ser proporcionadas. Lo que esto significa es relativamente complejo, esta cuestión no es diferente en términos de la ley de la guerra de lo que lo es en tiempos de paz a través de contramedidas. El aspecto intuitivo de la regla es que uno no puede gobernar una pequeña violación con sólo una gran libertad de las reglas. Ejemplos, se pueden encontrar perfectamente, algunos malos tratos a prisioneros de guerra porque tuvieron que caminar en una posición incómoda durante unas horas en el desierto bajo el sol, un traslado de prisioneros de guerra no del todo compatible con las condiciones de la Convención de Ginebra o, a continuación, la tarjeta de captura del prisionero de guerra, el artículo 70, que se llenaría con retraso en comparación con el plazo establecido en la Convención, lo que obviamente no nos da derecho a reaccionar lanzando una bomba atómica.

Por último, dado que las represalias son un asunto de gran importancia, es la liberación de la ley y pueden tener graves consecuencias, se trata de una cuestión de decisión que debe tomarse al más alto nivel del mando militar o incluso del mando civil, es decir, del gobierno. Este no es un caso que pueda dejarse al personal subordinado. Así que se trata de una cuestión de alto nivel, como diríamos en el idioma clásico del inglés. En asuntos militares, el inglés ha sido el idioma clásico durante varios años, al menos debido al predominio de un cierto estado en el que se puede pensar.

La "Ley de Ginebra": el tratamiento de las personas protegidas[edit | edit source]

El derecho de Ginebra es el tratamiento de las personas protegidas, una vez más, en el conflicto armado internacional por el momento. La ley de Ginebra trata de las personas protegidas y de las cuestiones relativas a las personas protegidas, trata del trato humano. Esta es la base de todo el contenido normativo de los Convenios de Ginebra: trato humano de las personas protegidas cuando están bajo nuestro control.

El principio general del trato humano 
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Las personas protegidas son ciertas personas del adversario, el enemigo, los civiles, los prisioneros de guerra, los miembros enfermos del ejército enemigo, que deben ser tratados humanamente cuando están bajo nuestro control: es el principio de humanidad o trato humano, es la Estrella del Norte en este asunto.

Este principio de trato humano o este principio de humanidad se encuentra en disposiciones clave de cada uno de los Convenios de Ginebra, quizás el único que debería conocerse de memoria, no el texto, sino sólo las cifras. Se trata de los artículos 12, 12, 12, 12, 13 y 27 de los cuatro Convenios de Ginebra. El contenido de los artículos es en gran medida similar, pero obviamente adaptado a la situación prevista por cada uno de estos convenios.

El mismo principio se encuentra en el artículo 3 de los Convenios de Ginebra para los que se encuentran en conflictos armados no internacionales, luego en el artículo 4 del Protocolo Adicional II y también en el artículo 75 del Protocolo Adicional I. Esta disposición del derecho consuetudinario contiene una lista muy extensa de tratamientos humanos y se une prácticamente como una lista de derechos humanos.

¿Qué significa "principio de trato no cruel"? Significa cosas concretas, pero las cosas concretas no son en principio inmediatas, sino que deben ser extraídas de ella por medio de la concretización. Y de eso se tratan los Convenios de Ginebra, ya que contienen casi una pluralidad de disposiciones, toda una serie de disposiciones concretas y específicas en las que se especifica lo que exige el principio de humanidad o trato humano.

A nivel general de estas especificaciones, hay al menos tres aspectos que deben ser considerados y tenidos en cuenta en esta materia. Estas son facetas del principio del trato humano. El primer aspecto es que toda una serie de disposiciones tienen por objeto respetar o hacer respetar a la persona protegida. Por lo tanto, la cuestión del respeto de la persona protegida es una faceta del trato humano. El respeto es una cuestión de obligación negativa. Se trata de no interferir, no dañar, no amenazar con no dañar, no perdonar a las personas protegidas.

La obligación en este caso es la de abstenerse. Esto no es suficiente para tratar humanamente, porque de lo contrario sería suficiente dejar a su hijo solo, no dejarlo comer y luego decirle que será tratado humanamente cuando muera. Evidentemente, tenemos que ir más allá y, por lo tanto, estamos entrando en el campo de la protección; proteger a las personas protegidas implica una obligación positiva, una obligación de hacer. Esta obligación de hacer implica, por un lado, proteger a estas personas de diversos males o peligros, por ejemplo, no exponerlas a multitudes, a la curiosidad pública donde puedan ser abucheadas o incluso linchadas, ya que son enemigas; pero también tratar a estas personas con toda una serie de medidas, médicas, por supuesto, si es necesario, de higiene, de alimentación, etc. Veremos lo que esto implica más adelante, que son cuestiones de la Convención III en el mejor de los casos, para los prisioneros de guerra.

En tercer lugar, y esto es un trato humano en el sentido más amplio, también podría separarse y convertirse en un principio independiente, pero por simplicidad el profesor Kolb lo contrata y lo somete a un trato humano, probablemente no nos sorprenderá, es el principio de no discriminación o, de acuerdo con el lenguaje de las Convenciones de Ginebra, la obligación de no distinguir de forma adversa.

La distinción adversa está prohibida o la discriminación está prohibida. Por otro lado, evitaremos hablar de discriminación adversa, porque es obvio que si lo hiciéramos, no sólo demostraríamos que no entendemos el significado de la palabra "discriminación". La "discriminación" es siempre adversa por definición, por lo que tiene una connotación negativa, mientras que la "distinción" es neutra, por lo que si queremos decir que es una distinción y condenable, debemos añadir un adjetivo, un epíteto, y esto se hace por "adverso" en el vocabulario de los Convenios de Ginebra. La palabra "discriminación" no se utilizaba en 1949, por lo que simplemente no se utilizó. Pero la sustancia está obviamente allí.

Entonces, ¿qué hay en la norma de no discriminación?

Artículo 16: "Teniendo en cuenta las disposiciones del presente Convenio relativas al rango y al sexo, y a reserva de cualquier trato privilegiado que se conceda a los prisioneros de guerra en razón de su estado de salud, edad o capacidad profesional, todos los prisioneros serán tratados de la misma manera por la Potencia detenedora, sin distinción adversa de ningún tipo, raza, nacionalidad, religión, opinión política o de otra índole, basada en criterios similares".

Se trata de una disposición relativamente rica que nos muestra, en primer lugar, que ciertas distinciones son posibles porque no se consideran inadecuadas, es decir, se basan en un criterio reconocido. Son distinciones según el rango, hay reglas especiales en la convención según el rango de los prisioneros, como, por ejemplo, su deber de saludar. Lo mismo se aplica al sexo, hay disposiciones más favorables para las mujeres en la Convención y, por lo tanto, esto no es contrario al principio de no discriminación y, por lo tanto, puede haber ciertos privilegios en relación con el estado de salud, y también es el caso de otras disposiciones como la edad, por ejemplo, Muy interesante porque sabemos que ha habido toda una serie de niños soldados capturados desde los años ochenta en varios conflictos y también tiene sentido que estos niños reciban un trato más favorable que otros prisioneros de guerra, por ejemplo en lo que respecta a su escolarización. La capacidad profesional puede ser diferente, como el hecho de que hay prisioneros de guerra que tienen capacidades médicas y es obvio que dependiendo de sus capacidades pueden recibir un régimen particular, pueden ser llamados a proporcionar atención y recibir a cambio un régimen particular, esto es compatible con la convención, aparte de que se reconozcan estas situaciones o distinciones particulares, se enumeran aquí los criterios que indican los factores que no pueden ser tomados en cuenta para distinguir la raza, la nacionalidad, la religión, las opiniones políticas o de otro tipo sobre la base de criterios similares, y es obvio que la lista no es exhaustiva. Cualquier criterio similar a los aquí mencionados no es adecuado, no se reconoce como tal, no justifica una diferencia justificada y no puede utilizarse para hacer una distinción negativa entre prisioneros de guerra.

Existen disposiciones similares con pequeñas variaciones, obviamente porque los civiles no experimentan la misma situación que los prisioneros de guerra, pero hay disposiciones similares en cada una de las convenciones de no discriminación.

Convenios de Ginebra I y II: la atención a los heridos y enfermos[edit | edit source]

Convenio I[edit | edit source]

Vamos a empezar, y ustedes se van a enamorar, porque quién podría haberlo esperado, empezando por la Convención I. El Número I protege a los soldados heridos o enfermos, pueden ser heridos y enfermos al mismo tiempo, no pierden su protección por ello.

Soldados heridos y enfermos de las fuerzas enemigas. Es una convención relativamente corta, con unos cincuenta artículos en el cuerpo del texto y relativamente técnica.

Hay tres contenidos principales, no tres secciones, pero yendo allí con una especie de rayos X legales, según el profesor Kolb, podemos determinar tres contenidos principales de la Convención I. En primer lugar, la obligación de respetar, proteger y asistir a los heridos y los enfermos en los artículos 12 y siguientes. En segundo lugar, la obligación de organizar el personal y las unidades médicas en los artículos 19 y siguientes. Y luego, lo que es sólo una disposición de la convención, pero según el profesor Kolb es tan diferente de las demás y plantea otro problema, pero realmente muy importante, que es la cuestión de la información sobre el destino de los heridos y los enfermos, esta es la oficina de información en el artículo 16 del Convenio I.

Estos son los tres grandes bloques. Las dos primeras son una serie de disposiciones, el último bloque es un solo artículo, pero de particular importancia. Veamos cómo se ve analizando cada uno de estos bloques normativos.

La obligación de respetar, proteger y asistir a los heridos y enfermos[edit | edit source]

El artículo 12 del Convenio I contiene la regla principal del trato humano: "Los miembros de las fuerzas armadas y las demás personas mencionadas en el artículo siguiente, que resulten heridos o enfermos, deberán ser respetados y protegidos en toda circunstancia. Serán tratados y atendidos humanamente por la Parte en conflicto en su poder, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religión, opinión política o cualquier otro criterio similar. Está estrictamente prohibido todo ataque contra su vida y sus personas, incluidos, entre otras cosas, su asesinato o exterminio, su sometimiento a torturas, la realización de experimentos biológicos con ellos, la privación premeditada de asistencia o cuidados médicos o la exposición a riesgos de contagio o infección creados con ese fin. Sólo las razones de emergencia médica permitirán la prioridad en el orden de atención. Las mujeres serán tratadas con toda la consideración especial debido a su género. La Parte en conflicto, obligada a abandonar a su adversario a los heridos o enfermos, dejará con ellos, en la medida en que lo permitan las necesidades militares, parte de su personal y de su equipo médico para contribuir a su cuidado.

Lo que es notable de esta disposición de la Convención I es la cláusula de no discriminación. Es por lo que contiene: "sin ninguna distinción adversa por razón de sexo, raza, nacionalidad, religión, opinión política o cualquier otro criterio similar". Hay al menos un criterio que no proviene de la fuente, que es la nacionalidad. En virtud de esta disposición, como beligerante, no se permite hacer una diferencia con respecto a los heridos y los enfermos en virtud de la nacionalidad. En la práctica, esto significa que debemos, como decimos hoy en la jerga médica, establecer prioridades en función de las necesidades médicas, es decir, de la gravedad de las lesiones y de toda una serie de circunstancias conexas, y que no podemos tener en cuenta quién es usted y quién es otra persona, quién es nuestra nacionalidad, quién es nuestra nacionalidad, quién es nuestra nacionalidad, quién es un co-beligerante y quién es uno de los beligerantes de la oposición.

Esta regla fue impuesta con toda su naturalidad durante la época de las regalías en Europa porque no había ninguna inimitación particular, estaba en el fondo de las guerras de gabinete con los soldados profesionales donde no había enemistad personal, era obvio que uno era cuidado de acuerdo a las necesidades, es una vieja regla de caballería además. El hecho de que esta regla haya perdido su relevancia hace tiempo es evidente y no es fácil explicar a la gente de todo el mundo que no podrán dar prioridad a la suya propia, sino que tendrán que dar prioridad a los enemigos en función de la gravedad de las heridas. Esto sigue siendo algo moralmente muy desarrollado y el profesor Kolb supone que uno no debería estar completamente al servicio de la ideología de la UDC para tener alguna duda al respecto. El profesor Kolb admite que no está exactamente familiarizado con la práctica en este ámbito, porque los Estados no gritan alto y claro que dan prioridad a sus propios techos y dejan morir a otros en contra de lo que dice la Convención de Ginebra. El profesor tiene algunas dudas sobre cómo proceder en este asunto en 2015. En cualquier caso, tiene en cuenta que esto está en la Convención de Ginebra y que corresponde a las prácticas médicas actuales si nos fijamos en las prácticas médicas, eso es exactamente lo que es. Simplemente, en tiempos de paz, en tiempos de guerra, aunque sea diferente, el profesor Kolb no sabe nada al respecto, al menos no sobre la convención, eso está muy claro.

Los militares que están heridos o enfermos y bajo el control del poder de la oposición son al mismo tiempo prisioneros de guerra. Puesto que se les cuida, es porque tenemos control sobre ellos y, por lo tanto, la Convención I y la Convención III se aplican al mismo tiempo.

La obligación de prestar asistencia a los heridos y enfermos incumbe a la parte beligerante y a sus órganos militares, sanitarios y médicos en este caso. La población civil no está obligada a rescatar a los soldados enemigos heridos y/o enfermos que acoja. Sin embargo, si decide hacerlo espontáneamente, es decir, si los civiles deciden ayudar a los soldados enemigos heridos y enfermos, tal vez heridos en el campo de batalla, la Convención especifica en el artículo 18 que esas personas no pueden ser procesadas penalmente por los actos de asistencia que han prestado. Normalmente, la cuestión de los procedimientos penales y una cuestión que se deja en manos del derecho interno, que puede definir estos delitos como mejor le parezca. Aquí, sin embargo, la convención contiene una regla de inhibición de este poder estatal, requiere que los estados no penalicen tales actitudes; podrían ser penalizadas como ayuda al enemigo y aquí pedimos que no lo hagan en la mejor tradición de Solferino de 1859, porque eso es lo que ocurrió en esta batalla épica que inspiró a un tal Henri Dunant.

Por último, hay varias reglas en el artículo 15 sobre la búsqueda de los heridos y enfermos, porque es bonito decir que una vez que han sido recogidos, los heridos y enfermos deben ser atendidos, pero a veces es necesario poder recogerlos con precisión, porque de lo contrario morirán antes incluso de que puedan ser tratados. Sin embargo, no siempre es fácil ir a buscar a los heridos y a los enfermos, porque mientras la batalla continúe y el fuego no esté en silencio, es imposible ir a recoger a la gente, simplemente te arriesgas a que te maten a ti mismo. Por ello, en el artículo 15 se pide a los beligerantes que traten de concertar ceses del fuego siempre que sea necesario, cuyo objetivo principal es prestar socorro a los heridos y los enfermos, es decir, recogerlos y evacuarlos. Las pausas en el fuego para recoger a estos heridos y enfermos y estas cuestiones también están especialmente reguladas para las zonas, localidades, ciudades rodeadas o bajo asedio que son objeto del tercer párrafo de esta disposición.

La obligación de organizar el personal y las unidades médicas[edit | edit source]

La obligación de organizar el personal y las unidades médicas figura en los artículos 19 y siguientes. Ya hemos discutido las zonas desmilitarizadas, neutralizadas y sanitarias. El personal y las instalaciones médicas gozan de inmunidad frente a los ataques en virtud del Artículo 19. Lo más importante es que esta inmunidad frente a los ataques no es absoluta, es relativa en el sentido de que la inmunidad sólo se mantiene mientras las zonas en cuestión y que las instalaciones y el personal en cuestión no abusan de su condición cometiendo actos hostiles. Si esto ocurriera, por ejemplo, si una zona de salud donde se recogen heridos y enfermos se utiliza para actos de guerra, se lanzan misiles desde la zona, por ejemplo, se pierde la inmunidad contra los ataques, por lo tanto, se pierde la protección, por lo tanto, es una gran responsabilidad abusar de estas zonas, los heridos y enfermos que están allí y los civiles están en peligro directo. La convención simplemente hace un último intento de salvar la situación para ayudar a los heridos y enfermos, porque no permite el ataque inmediatamente, pero requiere una citación como en el Artículo 21. Por lo tanto, se requiere una citación. Esta regla probablemente no se aplicaría a su vez si la citación no fuera practicable en vista de la entidad expuesta al peligro del beligerante opositor, pero es difícil imaginar que una zona de salud pueda realizar actos de tal magnitud que la citación no sea razonablemente posible.

Por lo tanto, esas instalaciones no deben utilizarse militarmente, el personal no debe realizar actos de beligerancia, etc., ya que de lo contrario privaría a los heridos y enfermos de su protección, lo que sería más que lamentable.

A fin de que esta protección contra los ataques no sea ilusoria, en los acuerdos se dispone que las instalaciones, el personal y las zonas en cuestión estén marcados con emblemas de protección. Además, el personal sanitario se indica no sólo mediante el emblema de un brazalete, sino también mediante una tarjeta de identidad especial en el párrafo 2 del artículo 40; el uso de los emblemas para indicar las instalaciones, así como las zonas o incluso el personal, no es obligatorio, es decir, se puede renunciar a ellos por razones graves y, en cualquier caso, por razones válidas y, en la práctica, por razones tan graves o válidas, significa una cosa: si la marca nos pone en peligro, se puede renunciar a ella.

Hay casos en los que se omiten las instalaciones, tan pronto como son reportadas por las cruces rojas, por ejemplo, son atacadas. Esta es una práctica antigua; los italianos atacaron toda una serie de centros de salud de la Cruz Roja durante la guerra de Etiopía en 1935-1936, Marcelle Junod, la delegada del CICR informa en su libro El tercer combatiente. En el Líbano, en 1987, existe una situación similar y la delegada del CICR en ese momento era Sylvie Junod, hija de Marcelle Junod, así que es de padre a hija. Por lo tanto, es posible abstenerse de informar específicamente sobre estas instalaciones, sabiendo, por supuesto, que de esta forma estamos entrando en un campo ambivalente, porque quizás las estamos protegiendo más contra aquellos que atacarían directamente en violación de la ley, pero al mismo tiempo podemos protegerlas mejor contra aquellos que no quieren atacar estas instalaciones, pero que cometerían errores. Por lo tanto, se trata de una cuestión de apreciación que puede ser extremadamente delicada.

Los emblemas aplicables hoy en día son principalmente dos, la cruz roja sobre fondo blanco, es decir, la bandera suiza con los colores invertidos a causa de Henry Dunant, por supuesto, un tributo a Suiza, así como la media luna roja. El león rojo que todavía se encuentra en las convenciones es un emblema que ya no es aplicable. Era el emblema de Irán antes de la revolución, por lo tanto de Persia, antes de la revolución islámica, ahora está obsoleto. Todavía se encuentra en las convenciones hoy en día, pero ya no se aplica. Por otro lado, está el nuevo emblema, pero que el profesor Kolb sepa, no se utiliza mucho, salvo para decir un poco, está el emblema del Protocolo III de 2005, el cristal rojo.

En segundo lugar, y esto es quizás una regla sorprendente para los no iniciados, los equipos sanitarios son botín de guerra. Esto significa que este equipo puede ser tomado por el oponente, que puede usarlo para seguir cuidando de él. Esto también significa que la zona de salud no debe resistir la toma del poder por parte de las fuerzas opuestas, porque la resistencia sería una acción beligerante y esto no está permitido. Por lo tanto, la zona de salud puede ser tomada por el enemigo y el equipo, que puede utilizarla, por lo que puede haber una entrega.

Las zonas de salud no deben estar armadas militarmente, precisamente porque esto es una garantía para el beligerante opositor de que no se abusará de estas zonas para actividades militares. Sin embargo, es permisible que haya soldados vigilando estas zonas, porque en períodos de conflicto armado, con frecuencia hay saqueadores y elementos criminales de todo tipo y naturaleza, y es obvio que las zonas en las que hay equipos de algún valor no deben quedar abiertas a todos los vientos. Por lo tanto, es posible tener personal militar en guardia y este personal militar puede estar armado para este propósito. La norma aplicable es que las armas permitidas deben ser armas de mano, por lo que los militares deben ser capaces de llevarlas a mano. Cualquier cosa en exceso de cualquier orden de magnitud no está permitida. Por lo tanto, son armas de autodefensa o de defensa del puesto.

También se acepta por razones de puro razonamiento que las armas de los heridos y enfermos, cuando llegan los heridos y enfermos, no debemos olvidar a estos heridos y enfermos, aquí son soldados, tienen armas estos soldados y por lo tanto es necesario recoger estas armas e inicialmente se mantendrán en la zona médica antes de evacuarlas. Evidentemente, no podemos considerar que la presencia de estas armas, que también son normalmente armas de mano, no deba considerarse como un arma ilegal en la zona, sino que debe ser evacuada según las circunstancias, es decir, lo más rápidamente posible, pero esto depende, por supuesto, de los medios de comunicación y de las líneas que se encuentren en el terreno.

Las unidades de salud o zonas de salud en estados neutrales son posibles. Es decir, un estado neutral puede enviar personal médico o médico, instalaciones de cualquier tipo al territorio de los beligerantes y gestionar una zona de salud. Es una especie de servicio prestado a los beligerantes, se les alivia de una carga durante el conflicto armado y la acción sigue siendo de naturaleza más bien humanitaria. Huelga decir que este servicio no es contrario al derecho a la neutralidad, no participa en conflictos armados, simplemente lleva a cabo una acción humanitaria sabiendo, por supuesto, que debemos comportarnos de acuerdo con la norma de no discriminación, no podemos decir que sólo cuidamos de los heridos y enfermos de una de las partes, lo que sería incompatible con la neutralidad, pero no con el envío de una unidad de salud de este tipo.

Esta unidad de salud puede ser marcada como tal, es decir, como una unidad de salud de estado neutral, que llevará los emblemas de protección -cruz roja, media luna roja- y también llevará la bandera, se izará una bandera de estado neutral. Por lo tanto, es muy posible ver en los territorios donde hay una guerra que enarbola una bandera suiza, no invertida, lo que indica la posición de este estado neutral.

Entonces hay otra regla. Un beligerante, al capturar fuerzas enemigas, puede quedarse con el personal médico de las fuerzas enemigas. Por mucho que el material que puede retener se convierta en botín de guerra, puede conservarlo, así que, pero no de la misma manera, la gente nunca es botín de guerra, pero de la misma manera, puede mantener en los campos de prisioneros de guerra al personal médico enemigo que ha capturado con combatientes enemigos.

La razón de esta norma es que un beligerante puede beneficiarse de la asistencia que ese personal médico enemigo puede prestar para atender a los heridos y enfermos de su propia nacionalidad. Por lo tanto, si tenemos a Suiza contra Italia y estamos en el ejército suizo como médicos, por ejemplo, y somos capturados en Marignan, en Italia, durante una buena batalla, los enemigos podrán mantenernos en un campo de prisioneros de guerra y continuar con la tarea de tratar a los suizos que están allí. Le libera de tener que hacerlo él mismo, le libera de sus capacidades de salud y mientras haya necesidades de atención, puede mantenernos. Esto también tiene sentido desde un punto de vista material, porque es obvio que un médico de la misma nacionalidad y ejército que los heridos y enfermos no sólo conoce las necesidades de estos últimos, conoce culturalmente los usos, sabe a qué están acostumbrados, a qué medicamentos están acostumbrados, sino que también habla su idioma, lo que facilita enormemente la comunicación, es muy importante en términos de atención. De lo contrario, los prisioneros heridos y enfermos suelen tener más confianza en el personal médico de su nacionalidad que en el del enemigo. Así que va mejor desde el principio y que, como sabemos, cada médico lo confirmará, hay toda una serie de factores psicológicos como la buena comunicación con el médico y la confianza, que son una parte importante del proceso de curación. Así que es una regla que tiene sentido. El personal médico capturado tiene un estatuto especial en virtud de la Convención III, pero puede ser mantenido para que preste atención, en particular a las personas de su nacionalidad. Por supuesto, también es posible utilizarlos para tratar a otras nacionalidades, pero la principal preocupación es que, en primer lugar, trata a personas de su nacionalidad que estarían recluidas en campos de prisioneros de guerra: el artículo 33 del Convenio III y el artículo 28 del Convenio I.

También es posible solicitar contribuciones médicas a prisioneros de guerra que no son médicos, pero que tienen conocimientos médicos. En este caso, obviamente debe señalarse a sí mismo, de lo contrario, la potencia de retención no lo sabrá, pero es posible señalarse a sí misma un poco como sucede en los trenes de vez en cuando. Esto es posible en el contexto de este caso: los artículos 25 y 29 del Convenio I.

Las violaciones graves de las obligaciones más importantes de esta Convención, es decir, las relativas a la atención de los heridos y los enfermos, constituyen crímenes de guerra y, por lo tanto, se denominan violaciones graves. Estos son crímenes de guerra convencionales. El "crimen de guerra" es la categoría general del derecho consuetudinario; el "crimen grave" es una categoría especial de crimen de guerra definida en las Convenciones de Ginebra, por lo que constituye una violación de las disposiciones más importantes de estas Convenciones y se denomina un crimen grave. La distinción se hace porque el régimen jurídico de los crímenes de guerra en general, en virtud del derecho consuetudinario, y las violaciones graves del derecho convencional no son idénticas. Hay algunas diferencias. Una de ellas es que los crímenes de guerra no están obligados a ser procesados, pueden ser procesados, los delitos graves son procesados, están obligados a ser procesados, no es sólo una facultad. Así que hay una cierta diferencia, los llamamos delitos graves. El profesor Kolb se refiere a las disposiciones penales de la Convención I en los artículos 49 y siguientes y, en particular, en el artículo 50 para los delitos graves. Cuando hablamos de delitos graves, debemos decir "delito grave", no podemos decir otra cosa, si decimos "violación grave", ya estamos equivocados porque es otra cosa desde el punto de vista del derecho penal internacional; no hay variación, este delito no es grave ni nada.

Oficinas de información[edit | edit source]

Por último, está la cuestión de la información, que es el tercer bloque: oficinas de información - artículo 16; una disposición similar se encuentra en el artículo 19 de la Convención de Ginebra II.

Las oficinas de información siguen siendo muy importantes. Debido a que el beligerante tiene el deber de registrar a cada herido y enfermo en su poder (párrafo 2 del artículo 16), también especifica qué tipo de información debe recogerse e insertarse en los formularios. El objetivo principal es saber quién está dónde para que no desaparezcan las personas en primer lugar y, en segundo lugar, se puedan establecer vínculos familiares. A menudo es extremadamente grave que las familias no sepan si sus seres queridos han muerto, no están muertos y las circunstancias en las que se encuentran.

El mecanismo de información previsto en el artículo 13 permite responder a esta inquietud y a estas necesidades legítimas. La información recogida por el beligerante y, por lo tanto, el formulario que rellena, se transmite a la oficina de inteligencia del CICR. Esta oficina de inteligencia no está regulada en el primer convenio porque tiene funciones generales como prisionero de guerra, no sólo concierne a los heridos y enfermos, sino a todos los prisioneros de guerra y, por lo tanto, está regulada en el artículo 122 del tercer convenio de Ginebra. El artículo 16 de la primera se refiere a ello.

Por lo tanto, la oficina de inteligencia recibe la información y la transmite al poder original, es decir, al poder de nacionalidad de los heridos, soldados o militares involucrados. Así es también como se intercambian los certificados de defunción, porque sucede que mueren heridos y enfermos, también sucede que mueren prisioneros de guerra sanos, pero con más frecuencia aún que mueren heridos y enfermos y en ese momento, apartado 4 del artículo 16, se intercambia esta información, que no es menos importante para los familiares. Muy a menudo diremos que, en caso de secuestro o ataque, durante los conflictos armados, vemos en la televisión a estas personas que dicen que lo peor es no saber.

Convenio II[edit | edit source]

La Segunda Convención de Ginebra protege a los soldados, por lo tanto al personal militar, así que estamos en la misma hipótesis que en la Primera Convención, pero el escenario de la guerra ya no es el mismo, estamos ahora en el campo marítimo. Esta vez, los que hay que proteger son los heridos, los enfermos o los náufragos.

La Convención II es también una convención relativamente compacta, muy similar a la primera convención en términos de estructura, tipo de contenido y extensión a la primera, con unos cuarenta artículos. No es mucho. Pero, por supuesto, las formas en que se puede prestar atención y los heridos y enfermos y los náufragos son muy diferentes. En tierra, hay una pluralidad de posibilidades para proporcionar esta atención, para transportar a las personas, etc. En el mar, son muy pocos. Los heridos y los enfermos son mantenidos en buques de guerra o a veces evacuados por buques comerciales, pero esto es sólo en casos de emergencia. Y también hay un lugar que es particularmente importante para la protección de los barcos hospitales. El núcleo del segundo convenio es la regulación de la protección en los buques hospitales. Por lo demás, si los heridos y los enfermos se recogen en un buque de guerra, las disposiciones sobre el cuidado de estos heridos y enfermos son muy similares con respecto al primer convenio.

La regulación de los buques hospitales[edit | edit source]

En primer lugar, estos barcos hospitales son inmunes a los ataques. Por consiguiente, la práctica del principio de inmunidad frente al ataque se encuentra en el artículo 22. Así que, esta vez, siempre artículos de la segunda convención.

¿Cómo se comisiona un barco hospital? Son naves beligerantes. Se ponen en servicio mediante notificación a la parte contraria al menos diez días antes de que comience el empleo del buque. Se trata de una norma antigua, por supuesto, estamos en 1949, cuando se adoptó y su objetivo es garantizar que tengamos tiempo suficiente para prepararnos para la presencia del buque hospital, es decir, que no nos sorprendamos en el último momento con medidas para las que no hubiéramos tenido ninguna oportunidad de prepararnos: el artículo 22.

El intermediario de la comunicación, y por lo tanto de la notificación, puede ser el poder protector si existe, pero muy raramente existe. La última vez que los hubo fue en la guerra entre las Islas Malvinas y Falkland en 1982 o en la del CICR. Por supuesto, los beligerantes también pueden comunicarse estas notificaciones directamente entre sí, siempre y cuando tengan contactos. Si no es así, es necesario pasar por un tercero y el tercero hoy en día, que suele ser el CICR. Ya lo hizo durante la guerra de Vietnam.

En tercer lugar, los buques hospitales pueden ser visitados y registrados por buques de guerra beligerantes y, por tanto, por los buques de guerra beligerantes de la oposición. Un beligerante no controla necesariamente sus barcos hospitales, tiene otras cosas que hacer. Pero la parte contraria puede verse tentada a realizar tal control, tal visita ya y luego el control a bordo -artículo 31- por una razón muy obvia, ya que puede sospechar de abusos, puede sospechar que un buque hospital también se utiliza para transportar armas y no sólo para prestar asistencia médica.

En caso de abuso a bordo del buque, el buque hospital puede ser incautado, se convierte, como decimos en la jerga de la ley de guerra marítima, en una "captura marítima". Esto significa que el barco puede ser transportado al puerto del sensor beligerante, lo que es bastante desafortunado para los heridos y enfermos porque si el barco hospital ya no está allí, para aquellos que todavía estarían heridos y enfermos, no podrían ser recogidos y corren el riesgo de estar en el "gorgoteo", es decir, hundiéndose en el mar, lo que no es obvio. Para evitarlo, ya existe una práctica relativamente antigua, que se adoptó por iniciativa del CICR incluso antes de la adopción de los Convenios de Ginebra, de asignar observadores neutrales a estos buques hospitales, observadores neutrales aprobados por los dos beligerantes o más si es necesario, y que atestigua el uso adecuado del buque, es decir, la ausencia de abusos. Fue durante la Primera Guerra Mundial cuando esta regla comenzó a despegar, cuando los alemanes acusaron a toda una serie de barcos hospitales de haber sido objeto de abusos y los atacaron, lo que obviamente fue bastante desafortunado.

Esta regla se codificó en el párrafo 4 del artículo 31 de la Convención, de modo que los observadores neutrales no suelen ser expertos del CICR, es decir, el CICR envía a su propio personal y lo hace aprobar por los beligerantes. Este fue el caso durante la última Gran Guerra Naval, es decir, Malvine/Falkland.

Cuando el buque hospital emprende acciones hostiles, como el lanzamiento de misiles, pierde la inmunidad exactamente igual que perdería una zona de salud en virtud de la primera convención. Las reglas son las mismas, aquí necesitamos una advertencia previa, que es el dominio del artículo 34.

Entonces, al igual que en las zonas sanitarias, el buque hospital tiene derecho a estar armado para su propia seguridad y defensa - apartado 1 del artículo 35 - También ocurre en el mar que los buques son atacados, saqueados, a veces llamados piratas y un buque hospital puede protegerse contra tales desventuras. Dado que la regla de las armas de fuego no puede aplicarse en este caso y que un buque puede tener armas más pesadas, es aún más importante para la confianza de los beligerantes contar con observadores neutrales o permitir una visita o control más estrecho de acuerdo con la llamada regla.

Los neutrales también pueden enviar barcos hospitales aquí. Es un servicio exactamente igual que en la primera convención, enviar un barco hospital para tratar a los heridos y enfermos sin discriminación, que es totalmente compatible con la neutralidad, e incluso honra al Estado neutral en lugar de proporcionar este servicio humanitario. Si un Estado neutral decide enviar un buque hospital, está obligado a ponerlo bajo la dirección de una parte en conflicto, es decir, de un beligerante -artículo 25-, por lo que en ese momento existe la regla del doble pabellón: es decir, el Estado, el buque hospital neutral enarbolará el pabellón de un Estado beligerante y por encima de su propio pabellón, colocado por los emblemas de protección.

¿Cuál es el propósito de esta norma, que puede parecer sorprendente que un Estado neutral ponga su buque bajo la dirección, es decir, bajo el mando operacional, de una parte en el conflicto, de un beligerante? Usted puede sentir que simplemente puede ir con un barco hospital y colocarse donde quiera y situarse cerca de la zona de batalla o navegar en buques de guerra fuertemente armados con operaciones militares donde "no es cosa de risa", y llega como un estado neutral sin ser informado de los movimientos militares porque no está informado, por lo que sólo tiene que llegar allí, coloca su barco hospital en la zona menos oportuna y puede sufrir daños. Por lo tanto, debemos disponer de la información necesaria y para ello debemos colaborar al menos con los beligerantes que saben dónde están las zonas de combate, que pueden decir dónde debemos estar; debemos estar lo suficientemente cerca de los barcos hospitales para poder recoger a los enfermos y heridos, pero no demasiado cerca porque de lo contrario obstruimos las operaciones militares, lo que sigue siendo desafortunado y nos pone en peligro. Todo esto no se puede hacer desde fuera. Por lo tanto, es necesario integrarse en las operaciones y esto sólo es posible mediante la cooperación con los beligerantes, y eso es lo que pretendemos con el hecho de que un beligerante pueda dar órdenes para colocar el barco en un lugar específico. Entendemos que esto es práctico, tiene sentido, no estamos jugando en una caja de arena.

El CICR también puede fletar un buque hospital en las mismas condiciones y enarbolará el pabellón del CICR en ese momento.

Los emblemas de protección[edit | edit source]

Una vez más, existen normas sobre los emblemas de protección (artículos 41 y siguientes). Es especialmente notable que el casco del barco esté pintado con los colores de los emblemas de protección, de la cruz roja o de la media luna roja, según el caso.

Buques médicos que no cumplen las condiciones para ser buques hospitalarios[edit | edit source]

Puede haber buques sanitarios que no cumplan las condiciones para ser buques hospitales, tal como se definen aquí. Un barco hospital ya es un barco estatal, es el barco de un estado beligerante o neutral. Pero, por supuesto, aparte del estatuto especial del CICR, nada impide que otras organizaciones benéficas como Médicos sin Fronteras o cualquier otra persona puedan fletar barcos con una misión de ayuda médica.

Sin embargo, estos buques no son buques hospitales, no cumplen con el régimen del Convenio II, pero son buques asignados a misiones filantrópicas de acuerdo con el vocabulario del Convenio XI de La Haya de 1907, que establece en su artículo 4 la inmunidad de estos buques frente a ataques. Por lo tanto, son básicamente los buques civiles los que están inmunes a los ataques, pero no son buques hospitales, no están sujetos a todo el régimen de los buques hospitales y, además, no hay necesidad de hacer una notificación especial diez días antes, aunque, no obstante, es prudente notificar a los beligerantes de nuestra presencia.

También puede ocurrir, pero este es un caso diferente -los artículos 24 y 25 de la Convención de Ginebra II- en el que los Estados encargan a buques privados la asistencia médica, es decir, como buques hospitales. En ese momento, estamos de vuelta en el régimen de la convención.

Así que no importa que el barco sea privado en la base, si tiene la comisión de un Estado, es decir, si un Estado lo requisa para sus servicios, entonces se convierte en un barco hospital bajo las provisiones de la convención.

La Convención de Ginebra III: la protección de los prisioneros de guerra[edit | edit source]

Esta convención ya es mucho más larga sobre los prisioneros de guerra, la protección de los prisioneros de guerra. El acuerdo contiene 143 artículos. Fue golpeada en longitud por una cabeza corta por la Cuarta Convención Civil.

En primer lugar, debemos preguntarnos quién es prisionero de guerra. La Tercera Convención de Ginebra protege a los prisioneros de guerra. Por lo tanto, estamos en el conflicto armado internacional.

¿Quién tiene derecho a la condición de prisionero de guerra?

Hay tres categorías de personas que tienen derecho a ser prisioneros de guerra o a un estatuto equivalente. Primero hablaremos de las dos categorías menos importantes numéricamente y también desde un punto de vista práctico para hablar de la categoría más importante en último lugar, porque requerirá más tiempo para el análisis.

En primer lugar, algunos civiles tienen derecho a ser considerados prisioneros de guerra. Es bastante inusual que un civil sea retenido en un campo de prisioneros de guerra y que disfrute de la condición de prisionero de guerra tan pronto como sea retenido en un campo de prisioneros de guerra. Pero no son civiles cualquiera.

Son civiles con fuertes vínculos con el ejército en el sentido de que desempeñan funciones, tareas o servicios útiles para el ejército.

Existen las categorías de personas mencionadas en el artículo 4 del Convenio III en la letra A y en los apartados 4 y 5: "personas que siguen a las fuerzas armadas sin formar parte directamente de ellas, como los miembros civiles de las tripulaciones de aeronaves militares, los corresponsales de guerra, los proveedores, los miembros de las unidades laborales o los servicios responsables del bienestar de las fuerzas armadas...". He aquí algunos ejemplos de personas que pueden ser detenidas y que deben ser tratadas como prisioneros de guerra en ese momento.

La pregunta más importante para nosotros es: ¿por qué se puede detener a estos civiles? Si los miembros de las fuerzas armadas hacen estas tareas, ya no estamos en la categoría de civiles y tendremos que analizar esto más adelante en términos de miembros de las fuerzas armadas, que es otra categoría que da lugar a la condición de prisionero de guerra. Pero aquí, asumimos que son civiles y un "corresponsal de guerra", un vocabulario un poco viejo, es típicamente una persona civil.

Entonces, ¿por qué retenemos a esta gente o por qué se nos permite retenerlo a él? La respuesta es muy simple, es que estas personas prestan servicios al ejército y por lo tanto son útiles al beligerante opositor y si son capturados, no deben ser liberados porque al no liberarlos impedimos que estas personas continúen prestando servicios al ejército opositor.

Se podría decir que esto puede ser cierto para los proveedores, los miembros de las unidades de trabajo, etc., pero los corresponsales de guerra que están en el fondo de los periodistas; el corresponsal de guerra a veces conoce información delicada que pueden haber recogido en el campo de batalla y a veces es en el interés de mantenerlos al menos temporalmente para que no puedan transmitir lo que pueden haber presenciado a las fuerzas opuestas. Los corresponsales de guerra a los que se apunta aquí no son periodistas de Le Matin, du Temps, etc., que son completamente libres; se trata de civiles que pueden ir y venir a su antojo. Los corresponsales de guerra son los corresponsales oficiales aquí, así que los que siguen al ejército, los antiguos reporteros de guerra de los reyes.

Si estas personas son capturadas, tienen derecho a la condición de prisioneros de guerra. Por supuesto, es posible liberarlos también, no estás obligado a mantener un corresponsal de guerra, puedes liberarlo. En ese momento no es prisionero de guerra, es libre, regresa a sus líneas o se va a otra parte.

La segunda categoría de personas está en el ejército, nos estamos acercando a lo que se espera. El personal militar que, si es capturado, también puede ser custodiado, pero que no es prisionero de guerra; sin embargo, si es capturado y custodiado por fuerzas opuestas, esas personas tendrán derecho a un trato al menos tan favorable como el que se concede a los prisioneros de guerra. Así que son personas sin estatus, no son prisioneros de guerra, pero tienen derecho a un trato al menos igual de favorable, se les garantiza el tratamiento, se les niega el estatus.

Una vez más, uno se pregunta por qué los abogados inventan cosas tan complicadas como proporcionar tratamiento sin dar estatus, porque si usted diera estatus, automáticamente habría tratamiento. Siempre es necesario recordar el principio fundamental de la ley, según el profesor Kolb, de que nada se hace sin razón. La distinción tiene sentido aquí y se hace más obvia cuando miramos a las personas que se benefician de ella. Se trata sólo de dos categorías de personas con estatuto militar, a saber, por un lado, el personal médico y médico del ejército y el personal religioso del ejército. Esta cuestión se regula con más detalle en el artículo 33 del Convenio III.

¿Por qué no darles un estatus? Es porque estas personas pueden ser mantenidas, podemos perfectamente si capturamos a los médicos del ejército contrario para mantenerlas y llevarlas al campo de prisioneros de guerra y decirles que se ocuparán de los prisioneros de guerra heridos y enfermos de su nacionalidad; esto tiene varias ventajas, en primer lugar para descargarnos, no necesitamos llamar a nuestros propios médicos, podemos necesitarlos en otro lugar normalmente, cuando la guerra se desata, los médicos no son lo suficientemente numerosos. En segundo lugar, también tiene sentido desde el punto de vista del cuidado. Es mucho más útil que los prisioneros de guerra de una determinada nacionalidad y cultura sean tratados por médicos de su propia nacionalidad que conozcan primero su lengua, cada médico, incluso el peor de los peores, dirá lo importante que es la comunicación con el paciente, si no nos entendemos es bastante mala. Entonces, la comprensión cultural también, podemos estar acostumbrados a ciertas drogas, ciertos tratamientos con los que los médicos de una cultura completamente diferente no están familiarizados. No debemos pensar necesariamente en la guerra franco-alemana, a veces debemos pensar en los Estados Unidos y Vietnam, donde existe realmente una distorsión que no es sólo cultural, sino una distorsión desde todos los puntos de vista. Así que, tiene sentido, podemos mantener a estos doctores.

¿Por qué no darles el estatus? Eso es porque tiene algo especial. Prisioneros de guerra, el principio es que pueden ser retenidos hasta el final del conflicto armado y sólo deben ser repatriados cuando el conflicto armado termine, no antes. Esto no es cierto para el personal sanitario, médico y religioso. Sólo puede conservarlos el tiempo que necesite para utilizarlos. Cuando tienes más, es decir, si tienes personal supernumerario, has capturado demasiados, no hay más que hacer por ellos, tienes que liberarlos porque el principio es que estas personas son útiles, no deben permanecer ociosos. Si no tienes ningún uso para estas personas en tu campamento, tienes que liberarlas. Por eso no son prisioneros de guerra, pues de lo contrario se aplicaría la norma general según la cual no se está obligado a liberar a esas personas antes de que finalice el conflicto armado.

Por supuesto, podríamos haber hecho una excepción más tarde diciendo que estos prisioneros de guerra deben ser liberados, ya hemos hecho la excepción en una fase anterior, situándolos en una categoría aparte.

En tercer y último lugar, los combatientes, y esto incluye a todas las personas que son miembros de las fuerzas armadas de un Estado, excepto las mencionadas anteriormente, el personal médico, médico o religioso, todos los cuales se consideran combatientes y los combatientes tienen derecho a la condición de prisioneros de guerra.

Aplicabilidad ratione personae: definición del combatiente[edit | edit source]

¿Quién es un combatiente en un conflicto armado internacional? Ya hemos tocado el tema sin discutirlo. Recordamos que, por el principio de distinción, debemos distinguir entre combatientes por un lado y civiles por el otro, aprendiendo que sólo podemos atacar a los combatientes y que no debemos atacar directamente a los civiles.

Para el principio de distinción, lo que veremos ahora es fundamental. También para saber quién tiene derecho a la condición de prisionero de guerra como combatiente, por supuesto, debemos definir al combatiente.

Hay tres categorías de personas que son combatientes en un conflicto armado internacional. Ya se ha mencionado la primera categoría, que es la más importante, y es la de los miembros de las fuerzas armadas. Hay otras dos categorías en las que los civiles pueden convertirse en combatientes si cumplen determinadas condiciones, es decir, los civiles pueden cambiar su estatuto por el de combatientes, pero bajo ciertas condiciones, al menos con respecto a los Convenios de Ginebra, en este caso el tercero, extremadamente estricto, porque al sistema del DIH no le gustan los civiles que quieren participar en conflictos armados, lo cual es contrario a la sistemática y sobre todo pone en peligro inminente el principio de distinción.

Estas otras dos categorías de personas son personas en levée de masas y luego personas que pertenecen a movimientos de resistencia, también las llamamos milicias o cuerpos de voluntarios. Existen estas dos categorías especiales de personas en el apartado 6 del artículo 4.a para el levantamiento en masa y en el apartado 2 para los movimientos de resistencia.

Así pues, una persona que es miembro de las fuerzas armadas regulares de un Estado, ya sea una persona que participa en una manifestación de masas o una persona que pertenece a un movimiento de resistencia en determinadas condiciones, es un combatiente. Las tres categorías son obviamente alternativas, una persona no será una, dos y tres a la vez.

Miembros de las fuerzas armadas regulares de un Estado[edit | edit source]

Se trata de personas que forman parte orgánicamente del ejército de una de las partes en el conflicto. En cuanto a quién forma parte del ejército, se trata de una cuestión de derecho interno y de organización interna del Estado. Puede incorporar a quien quiera al ejército, puede tener un ejército con una profesión limitada, puede tener un ejército con un sistema en el sentido suizo del término, es decir, un sistema de milicias en el que el ciudadano se convierte en combatiente cuando es llamado a las armas. Un Estado también puede incorporar grupos extraños al ejército, grupos paramilitares u otros grupos. Puede constituir, aunque desee, empresas militares privadas y su personal; normalmente no lo hacemos con precisión, preferimos subcontratar, pero nada impide que un Estado diga que el personal de tal o cual empresa militar privada está incorporado en el ejército para tal o cual conflicto armado, puede hacerlo y estas personas se convierten en miembros regulares de las fuerzas armadas en ese momento. Y según el principio de eficacia que se ha aprendido sobre la responsabilidad del Estado, lo mismo se aplicaría a cualquier otro grupo que actúe por cuenta de las fuerzas armadas del Estado, por ejemplo porque se le han dado instrucciones o porque es un órgano de facto (artículos 4 y 8 sobre la responsabilidad del Estado en el acuerdo de doble imposición).

Muy importante porque el término "combatiente" puede ser fácilmente engañoso: no se trata simplemente de combatientes que tienen una misión de combate eficaz, que por lo tanto son más propensos a hablar un poco de manera genérica, en la infantería o en la artillería, sino de todos los miembros de las fuerzas armadas. Así, por ejemplo, el profesor Kolb, de la Sección de Justicia Militar, que presta su servicio desarmado en la Sección de Derecho de los Conflictos Armados del ejército suizo. Si Suiza se encontrara en un conflicto armado y el profesor Kolb estuviera en servicio, sería un combatiente desde el punto de vista del sistema de los Convenios de Ginebra, independientemente de si tiene o no una misión de combate.

Lo que es importante para el sistema de la Convención de Ginebra es que todas las personas que forman parte orgánicamente del ejército, presten servicios para el ejército y por lo tanto quieran mantenerlos, y que en segundo lugar, todas las personas que forman parte del ejército también puedan ser llamadas a luchar, en casi todo, también podríamos tomar un arma y luchar, el beligerante opositor puede evitarlo manteniéndolo en caso de captura.

Las fuerzas de policía, en cambio, no forman parte del ejército, salvo algunos cuerpos en Estados distintos de Suiza que también tienen funciones militares, como la gendarmería en Francia y Bélgica y los Carabinieri en Italia. No se trata de fuerzas puramente policiales, sino de fuerzas militares que han adquirido funciones policiales. Sin embargo, un Estado puede perfectamente incorporar fuerzas policiales al ejército, es decir, darles misiones militares. A continuación, se le exige que notifique al beligerante oponente.

Lo que se acaba de decir se resume en términos muy breves en la primera figura del Artículo 4.a.

Cabe señalar de paso que el no reconocimiento de un gobierno en particular o incluso de un estado no puede ser tomado como argumento para decir que al no reconocer ese gobierno o estado, por no existir ese estado o ese estado o ese gobierno, por lo tanto no existen las fuerzas armadas de ese estado o gobierno, y por lo tanto, incluso si estas personas son capturadas, no pueden ser prisioneros de guerra porque el estado o gobierno en cuyo nombre luchan no es reconocido. Es obvio que, de ser así, se produciría una laguna relativamente grave en la protección; la tercera cifra de la misma carta del mismo artículo recuerda que este argumento no puede esgrimirse. Esto es tanto más importante cuanto que los Estados que hacen la guerra entre sí no son raramente Estados que no se adoran entre sí y, por lo tanto, no raramente no se reconocen entre sí. Tomemos como ejemplo muy simple a Israel y a algunos de sus vecinos, quizás no Egipto porque existen los acuerdos de Camp David, sino un pequeño país en guerra civil desde 2011 en las fronteras de Israel cuyo nombre comienza con S y termina con Y.

El levantamiento masivo[edit | edit source]

El levantamiento masivo es una categoría bastante anecdótica hoy en día, aunque puede que no sea completamente inaplicable, pero es un caso marginal.

El levantamiento de masas, el término obviamente viene de las guerras napoleónicas y de la Revolución Francesa, así que es venerable. En el sistema de la Convención de Ginebra, en este caso el tercero, significa que los civiles que espontáneamente toman las armas cuando se acercan fuerzas enemigas, es decir, en la fase de invasión, en el momento del primer contacto, para defender el territorio del Estado al que pertenecen, serán considerados como combatientes.

Categorías debatidas en el siglo XIX, pero a favor de las cuales toda una serie de Estados han presionado a Suiza, pero también Bélgica, Estados más bien pequeños, son grandes ejércitos de comerciantes donde el argumento era que hay que admitir la guerra patriótica en el sentido más antiguo del término, un campesino que ve al enemigo avanzar podría tomar las armas espontáneamente, luchar, no debería ser considerado un criminal, pero en caso de captura debería disfrutar de la condición de prisionero de guerra.

Las condiciones para el levantamiento masivo son diferentes a las de los miembros de las fuerzas armadas. Se habrá observado que para los miembros de las fuerzas armadas, no existen condiciones para ser considerados combatientes, excepto para ser miembros de las fuerzas armadas, lo cual es una cuestión de hecho y de derecho que debe ser aclarada de acuerdo con los principios explicados.

En el levée de masa, no va tan naturalmente, toma un curso entero para ser reconocido como combatiente en este caso porque el campesino que toma el tenedor para luchar contra los Prusianos que llegaron en 1870, es ante todo un civil. Y de él se esperaría una abstención más que una acción belicosa. Para transformarlo en combatiente, sin embargo, se le exige que no haya tenido tiempo de organizarse, porque obviamente, si hay tiempo para organizarse en las fuerzas militares del Estado, la necesidad de tomar las armas espontáneamente en el último momento de la invasión desaparece y no podemos justificar que esa persona, por ejemplo, no lleve puesto un uniforme y un signo distintivo. Sólo es una necesidad, es decir, tomar las armas en el último momento, porque uno se sorprende de la invasión que justifica una derogación de esta norma.

Además, el levantamiento masivo sólo afecta a la fase de movimiento, es decir, al primer contacto durante la invasión. Podemos luchar contra las fuerzas invasoras, precisamente en la fase de movimiento militar. En los territorios ocupados no hay levantamiento masivo. Además, y esto se desprende del número 6, la numeración del artículo 4 es un poco extraña, según el profesor Kolb.

Parece que hay dos condiciones adicionales, en primer lugar estas personas deben llevar abiertamente armas de cualquier tipo, puede ser un rifle, puede ser un tenedor aunque hoy en día el tenedor está un poco anticuado. Pero, tienes que llevar estas armas abiertamente. El tenedor, no podemos esconderlo, el profesor Kolb no ve dónde más; un arma, podríamos esconderla, es decir, no llevarla abiertamente. Y en segundo lugar, estas personas deben respetar las normas del derecho de los conflictos armados. Es decir, si cometen crímenes de guerra, por ejemplo, no sólo son castigados por haberlos cometido, sino que el castigo es mucho más radical. Esto se debe a que estas personas ya no son consideradas combatientes y no deben ser tratadas como prisioneros de guerra. Siguen siendo civiles en ese momento y eso significa que si son capturados, deben ser tratados como civiles, pero pueden ser procesados por los actos que han cometido y no gozan de las mismas protecciones que los prisioneros de guerra en virtud del Convenio III.

¿Por qué deberíamos llevar las armas abiertamente en este caso, en el sistema de la convención? Este criterio reaparece en los movimientos de resistencia y puede ser comentado en ese momento.

Movimientos de resistencia[edit | edit source]

Los movimientos de resistencia, la segunda figura también se refiere a la "milicia" u "otros cuerpos de voluntarios", que son "grupos armados" en una palabra.

Una vez más, es posible que los civiles, esta vez especialmente en los territorios ocupados, cuando ha habido tiempo de organizarse un poco, una vez finalizada la fase de invasión y movimiento, se organicen en un grupo armado para resistir a las fuerzas de oposición ocupantes.

Para ser combatientes en un grupo armado de este tipo, estamos en un conflicto armado internacional, las condiciones son aún más estrictas que para el levée masivo, porque en el levée masivo, después de todo, el derecho de necesidad, había que hacer ciertas excepciones y permitir ciertas cosas. Pero aquí, en lo que respecta a los movimientos de resistencia, hay tiempo para organizarse y ya no estamos exentos de tomarnos libertades con respecto a las normas más estrictas y la Convención de Ginebra es realmente radicalmente estricta en este ámbito.

Requiere que se cumplan cinco condiciones para que una persona, en estas circunstancias, pueda reivindicar su condición de combatiente. En primer lugar, el grupo por el que está luchando, este movimiento de resistencia, debe ser leal a una de las partes en el conflicto. Típicamente, ésta será la parte del conflicto cuyo territorio ha sido ocupado, cuyo gobierno estará a veces en el exilio, como en Londres, por ejemplo. La forma de establecer esta lealtad, es decir, el hecho de pertenecer a una parte en el conflicto, no se rige de manera formalista. Basta que un movimiento reivindique esta causa, que luche por ella, y si hay un gobierno en el exilio, debe reconocer que esta fuerza representa al Estado en cuestión. La jurisprudencia es bastante interesante desde este punto de vista, después de la Segunda Guerra Mundial. Simplemente hay que recordar que se trata de garantizar que el movimiento esté vinculado a la causa del Estado. La finalidad de este criterio no es ser formalista y exigir que un notario haya establecido, por ejemplo, mediante escritura notarial, un contacto entre el grupo y el gobierno en el exilio, sino más bien excluir a los movimientos delictivos que, en beneficio de la situación de conflicto armado, podrían formarse para reclamar beneficios en virtud de la Convención de Ginebra. A menudo ocurre que en los conflictos armados en territorios que han perdido su soberanía legítima, que están ocupados por la mafia, los movimientos criminales u otros movimientos, que se organizan y practican la violencia, la Convención ha querido excluirlos de los beneficios de los Convenios de Ginebra, lo que parece evidente por sí mismo. Pero, desde el punto de vista jurídico, debe garantizarse, y esto se hace a través de este criterio de pertenencia, ya que estos grupos delictivos actúan con fines privados, no actúan en nombre del Estado y, precisamente, no se les reconoce como representantes del Estado.

En segundo lugar, estos grupos deben estar encabezados por una persona responsable de sus subordinados. En resumen, se trata, por tanto, de la exigencia de un mando responsable. Este grupo necesita una estructura militar, esta estructura no necesita estar tan bien establecida como la del ejército regular. Aquí encontramos un criterio que también es típico de los conflictos armados no internacionales, el artículo 3 común. Es una cuestión de disciplina militar. La razón es la misma que la del artículo 3: debe ser posible garantizar la aplicación de las normas del derecho de los conflictos armados y esto sólo puede hacerse si el grupo está estructurado de manera que pueda seguir las normas del derecho de los conflictos armados, lo que también requiere una cadena de mando. Si el comandante ordena ciertas cosas, debe ser posible que pasen y que las tropas se adhieran a ellas, porque si no hay una cadena de mando válida y cada uno hace lo que quiere, es bastante difícil tratar de aplicar las normas del derecho de los conflictos armados. En tercer lugar, debemos tener, y éste es un criterio individual, es decir, que la persona que dice ser combatiente debe tener un signo distintivo fijo y reconocible a distancia. Todas estas condiciones las vemos en el número 2 en las diferentes letras a, b, c y d. El criterio de pertenencia no aparece en las cartas, sino en el encabezamiento del artículo 2 y, por lo tanto, en el texto a través de las palabras "pertenecientes a una parte en conflicto". Señal distintiva y reconocible a distancia. Hay algunos comentarios que hacer al respecto, pero sin una respuesta definitiva. Empecemos con la pregunta más importante: ¿por qué una señal fija a distancia?

Obviamente puede ser un uniforme, pero normalmente sería demasiado pedir llegar tan lejos. Pero entonces algo equivalente. Todavía es necesario poder distinguir quién es un combatiente y quién es un civil para aplicar el principio de distinción. Por lo tanto, debemos pedirle a alguien que quiera ser un luchador que sea reconocido como tal. No corresponde a los civiles ser reconocidos como tales. Al parafrasear un anuncio postal en Francia, no había ningún escrito civil en el frente civil.

El emblema distintivo sustituirá a éste. Por supuesto, es importante saber lo que significa ser "fijo y reconocible a distancia", porque las preguntas conducen rápidamente a la casuística. Por "arreglado" queremos decir que debe ser algo que no puede ser manipulado a voluntad. Si se tratara simplemente de un brazalete que se pudiera quitar, el riesgo de manipulación sería demasiado grande. Por lo tanto, el brazalete seguirá siendo admitido, y seguirá siendo necesario coserlo en la prenda en cuestión o en las prendas en cuestión. Por "reconocible a distancia" significa que debe ser visible, de lo contrario no se puede hacer la distinción. Tiene que ser visible, pero ¿qué es visible desde la distancia? ¿Qué tan lejos? Esto también depende, por supuesto, del conflicto armado. Si luchamos en la selva como con la situación en Vietnam, es incluso diferente. Esto conduce rápidamente a la casuística. El profesor Kolb no va a dar una respuesta general. También es obvio que los combatientes no deben hacerse reconocer tan fácilmente como en la Primera Guerra Mundial y el ejército francés con ropas rojas que los alemanes fueron capaces de tirar muy bien. Podemos ver que aquí hay algunas preguntas bastante interesantes. Vemos el significado de la regla y también vemos algunas de sus dificultades.

Debemos llevar las armas abiertamente. Así que, lo mismo que para el levantamiento masivo: llevar los brazos abiertamente. ¿Por qué esta condición? Sigue siendo el principio de distinción y es también, en cierto sentido, la idea de igualdad con los militares. Queremos jugar a ser militares, queremos ser combatientes, así que estamos en el mismo barco. Los militares llevan armas abiertamente, por lo que también debe hacerse si queremos los mismos privilegios.

Y por último, y en quinto lugar, y hay que señalar que es acumulativo, todos ellos deben ser completados. Además, las leyes y costumbres de la guerra deben respetarse de acuerdo con el vocabulario de la época, es decir, las normas del derecho de los conflictos armados. Al igual que en el caso del levantamiento masivo, ¿cuál es el significado de esta regla? En primer lugar, se trata de ofrecer un incentivo para que se respete el derecho de los conflictos armados, porque nos beneficia si lo hacemos. Cualquier cosa que no exista en un conflicto armado no internacional, no hay beneficio en respetar o no respetar el DIH, ya que uno es criminal en todos los casos. En los conflictos armados internacionales, existe una ventaja en estos casos y, por supuesto, de nuevo, en cierto modo, existe la idea de igualdad con las fuerzas armadas, que también están obligadas a respetar las convenciones que su Estado ha ratificado y el derecho consuetudinario aplicable. Pero es sobre todo la idea de incentivo.

Debemos volver sobre este tema y cuestionarlo desde un cierto punto de vista. Antes de hacerlo, después de haber presentado las tres categorías de combatientes, hay que hacer una observación adicional que es importante. Vemos que para el sistema de DIH y en particular la Convención III, sólo hay combatientes regulares, porque los combatientes y los civiles son dos categorías adyacentes, como ya hemos visto cuando discutimos el Protocolo Adicional I y analizamos el párrafo 1 del artículo 50. Hay combatientes y civiles en el sistema de DIH y no hay nada más, no hay un tercer género. Somos uno u otro, lo que significa que no existe un combatiente irregular para el derecho de los conflictos armados, porque solo se puede ser combatiente si se es regular, es decir, si se cumplen los criterios. Si no los rellenas, ya no eres un luchador. Por lo tanto, un luchador irregular no tiene sentido en el sistema, simplemente no es un luchador en absoluto. Es por eso que si no decimos luchador regular, porque eso sería un pleonasmo. Obviamente, en ciencias políticas, tendríamos que decir "irregular" porque no estaría claro, pero en derecho es un pleonasmo. Por lo tanto, "luchador irregular", desde el punto de vista del DIH, es una contradicción en los términos, porque si eres irregular, no eres un luchador, no puedes ser ambos al mismo tiempo.

El hecho de que el término sea una monstruosidad jurídica sólo es válido para el sistema de derecho internacional humanitario. Debe ser interno, no necesariamente. Puede tener sentido hablar de combatientes irregulares, en la legislación estadounidense o de otro tipo, porque la legislación nacional, que es un sistema jurídico autónomo, puede perfectamente vincular las consecuencias específicas a lo que define como combatiente irregular. Cabe señalar simplemente que para el DIH, el término no tiene sentido y, por lo tanto, es necesario hablar sólo de combatientes o civiles.

Por lo tanto, el combatiente irregular es simplemente un civil que participa en las hostilidades. Pero sigue siendo un civil que pierde ciertos privilegios. El sistema está perfectamente establecido así, no necesitamos otras categorías y tampoco somos poco realistas, porque tenemos la categoría de civiles que participan directamente en las hostilidades.

Recordamos que la gran mayoría de nosotros estamos ubicados en territorios ocupados, por lo que algunas personas se organizan en un movimiento de resistencia para luchar contra las fuerzas de ocupación y para que estas personas que participan puedan ser combatientes, les pedimos condiciones que, al examinarlas más de cerca, siguen siendo inusuales en un territorio ocupado. Un signo distintivo fijo y reconocible debe llevarse a la distancia.

Las condiciones establecidas son tan estrictas que ciertamente pueden aplicarse cuando hay movimientos de resistencia en territorio ocupado que controlan parte del territorio. Este fue el caso en Yugoslavia, finalmente en Serbia en su momento, en Grecia, que, como sabemos, comparte con Suiza, el hecho de tener regiones montañosas que los alemanes no controlaban y, por lo tanto, que los partisanos como los llamaban allí se retiraron a esas zonas y en ese momento se hizo realista. Controlamos una región y, por lo tanto, podemos sentarnos en ella, ponernos uniformes y llevar a cabo operaciones de guerrilla si cumplimos estas condiciones. Pero si este territorio está ocupado en el sentido estricto del término, con la presencia de las fuerzas de ocupación como en París durante la Segunda Guerra Mundial, entonces no funciona.

En términos más generales que la situación de la Segunda Guerra Mundial, estas condiciones no funcionarán, de hecho no serán prácticamente aplicables en todos los casos en que la guerra sea demasiado asimétrica y, por lo tanto, tenemos que recurrir a tácticas de guerrilla para la parte más débil. Es decir, hay que esconderse entre civiles o tal vez en la selva, dependiendo de las circunstancias de nuevo, salir en el último momento, golpear a las fuerzas opositoras y correr y esconderse de nuevo en la selva, entre civiles, según sea el caso. En este caso, estas condiciones no se pueden aplicar y así ha sido en las guerras de descolonización, donde hubo situaciones de gran asimetría y donde era imposible que los pueblos que luchaban por su independencia cumplieran con estos criterios con un resultado deletéreo, que es que si suponemos que estos conflictos son conflictos armados internacionales, que es lo que hace el Protocolo Adicional I, además, en el artículo 1.4, el resultado práctico es que una de las partes en el conflicto, el Estado colonial en este caso, que procede a través de las fuerzas armadas regulares y, por lo tanto, cumple automáticamente todas las condiciones, seguiría teniendo derecho a que sus combatientes sean tratados como prisioneros de guerra y que la otra parte beligerante, en este caso los pueblos que luchan por su independencia, nunca podría alegar que uno de sus "combatientes" podría gozar de la condición de prisionero de guerra si fuera capturado porque nunca cumpliría estas condiciones, que son las de los grupos armados. En consecuencia, los beligerantes son casi totalmente desiguales ante el derecho de guerra en lo que respecta a los prisioneros de guerra, una parte seguiría teniendo derecho a que se tratara a sus miembros como prisioneros de guerra, es decir, bueno, y la otra parte nunca tendría derecho a hacerlo, sus prisioneros de guerra podrían incluso ser condenados a muerte, fusilados, tratados en cualquier caso completamente al margen del sistema de la Convención de Ginebra; esto no funciona bien en la práctica es obvio y, por lo tanto, era fácil entender que una reforma a este respecto fuera igual de fácil de imaginable. Esta reforma se llevó a cabo en el Protocolo Adicional I, que era uno de los principales objetivos del Protocolo Adicional I, en lugar de abordar la cuestión de la reforma de la condición de combatiente en las guerras asimétricas, es decir, las guerras en las que una parte en el conflicto se ve obligada a recurrir a tácticas de guerrilla.

¿Cómo se llevó a cabo esta reforma? ¿Qué reformas propone el Protocolo Adicional?

En general, el protocolo aborda la cuestión de los miembros de las fuerzas armadas y los combatientes, contiene algunas adiciones interesantes en el artículo 43, y las reformas más importantes sobre el problema mencionado se encuentran en el artículo 44, que es uno de los más controvertidos del protocolo en su conjunto.

La reforma abarca los siguientes puntos. Se trata de una reforma jurídica, lo que significa que siguen siendo de aplicación las condiciones para la condición de combatiente establecidas en el artículo 4 de la Tercera Convención de Ginebra. Sólo se modifican cuando el Protocolo contiene normas incompatibles que prevalecen en virtud de la lex posterior entre las partes en el Protocolo Adicional I. También está claro que estas reformas no son derecho consuetudinario, ya que toda una serie de Estados, y no sólo ellos, siguen oponiéndose firmemente a ellas.

Las reformas abarcan los siguientes puntos, tres de ellos de forma resumida. La primera reforma, el incumplimiento por parte de una persona que participa en un grupo armado del derecho de los conflictos armados, ya no es una condición para disfrutar de la condición de prisionero de guerra, es decir, para ser reconocido como combatiente. En resumen, el incumplimiento del derecho de los conflictos armados no tiene ahora ningún efecto sobre el estatuto.

El incumplimiento del derecho de los conflictos armados ya no tiene ningún efecto, con lo que se elimina la discriminación que existía en relación con los miembros de las fuerzas armadas regulares, porque es bastante obvio por ley que un miembro de las fuerzas armadas regulares de un Estado puede saquear, violar o matar, es decir, cometer tantas violaciones del derecho de los conflictos armados como desee, pero no pierde su condición de prisionero de guerra, es decir, el derecho a ser tratado como un prisionero de guerra. La única consecuencia jurídica a la que se enfrenta es el enjuiciamiento penal por los actos que ha cometido. A partir de ahora, los miembros de los grupos armados tienen la misma suerte. Esto tiene sentido, no sólo desde el punto de vista de la no discriminación, sino también desde el punto de vista práctico de la norma, porque sigue siendo una laguna jurídica demasiado buena para que los Estados no abusen de ella o intenten abusar de ella. Cerrarlo de nuevo es probablemente bienvenido.

La segunda reforma, el signo distintivo fijo es reconocible a distancia, no se debe llevar en todos los casos, se puede prescindir de él cuando las circunstancias así lo exijan, es decir, cuando se está en una situación en la que no se puede hacer una guerra asimétrica o cuando no se puede recurrir a la guerra de guerrillas - 44§ 3. La cuestión del incumplimiento del derecho de los conflictos armados, que ya no tiene ninguna repercusión, es el 44§ 2.

"Los combatientes deben distinguirse de la población civil cuando participan en un ataque o en una operación militar de preparación de un ataque. Sin embargo, dado que en los conflictos armados hay situaciones en las que, debido a la naturaleza de las hostilidades, un combatiente armado no puede distinguirse de la población civil, conserva su condición de combatiente.

En ese momento, no es necesario distinguirse según el signo fijo y reconocible.

¿Qué lo reemplaza? Lo único que queda es el porte abierto de las armas. Pero también en este caso, sin embargo, ya no es posible exigir en todo momento un puerto abierto y, por lo tanto, se restringe el tiempo en el que la persona debe portar armas abiertamente. Debe llevarlas abiertamente, como se indica en el párrafo 3, durante cada combate, es decir, en el momento del combate y, por lo tanto, de forma acumulativa durante el tiempo en que esté expuesto a la opinión del adversario mientras participa en un despliegue militar anterior al lanzamiento de un ataque en el que debe participar.

Por lo tanto, cuando la persona toma posición en el último lugar desde el que debe lanzarse el ataque y en la medida en que está a la vista del adversario, está obligada a portar las armas abiertamente, no puede ocultarlas, esto es lo que permite distinguirlas de un simple civil. La visibilidad en cuestión aquí siempre se ha interpretado como visibilidad a simple vista, digamos con una visión normal sin corregir, también significa, por supuesto, con gafas si eres miope como lo es el profesor Kolb, pero sin un instrumento de mejora de la visión como un gemelo y aún peor, un satélite con una imagen que recibes en tu teléfono u otro dispositivo porque en ese momento, todos los mundos siguen siendo visibles. Si pudiéramos mejorar nuestra visión, siempre tendríamos que llevar los brazos abiertos porque siempre estaríamos a la vista del adversario. Así que sólo es visibilidad normal. El porte abierto de armas no es necesario si no puede ser visto por el oponente porque en ese momento, el porte abierto de armas no sería útil. Si estamos en medio de la selva y sólo el oso y el hipopótamo pueden vernos, el profesor Kolb no sabe si necesariamente quieren ver las armas. Sin embargo, esto obviamente da lugar a ciertos márgenes de interpretación que pueden ser desafortunados. Podemos intentar argumentar que no éramos visibles.

Estas son las reglas. Todavía es un período de tiempo muy reducido, sólo se pueden llevar armas abiertamente en el último momento para hablar de una manera genérica muy pequeña: se ataca y luego se dispersa de nuevo en la naturaleza. Además, después del ataque, podemos deshacernos de las armas y simplemente huir, ya no necesitamos llevar armas abiertamente, simplemente huir después del ataque, es en el despliegue donde debemos ir en la dirección indicada abiertamente.

La tercera reforma es el artículo 44. Esta disposición es sorprendente. Se aplica al caso mencionado en el párrafo 3, es decir, los casos en que las personas no pueden distinguirse según el material tradicional porque existe una situación de asimetría y guerra de guerrillas. Se afirma aquí que "Todo combatiente que caiga en poder de una Parte adversa, sin cumplir las condiciones previstas en la segunda frase del párrafo 3, pierde su derecho a ser considerado prisionero de guerra, pero goza, sin embargo, de protecciones equivalentes en todos los aspectos a las otorgadas a los prisioneros de guerra por la Tercera Convención y por el presente Protocolo....". En general, la persona ya no tiene la condición de prisionero de guerra, pero conserva el tratamiento.

Esto puede sorprender porque podemos decir que somos muy generosos, que somos muy humanitarios hasta el límite y que damos prioridad a las guerrillas porque, si no siempre respetan las condiciones, pueden ser tratadas como prisioneros de guerra, mientras que otras ya no pueden ser tratadas en absoluto en el sistema tradicional de la Convención de Ginebra. Es evidente que esta norma tiene un alcance humanitario. También se insertó por ese motivo, pero no sólo por ese motivo y quizás ni siquiera en primer lugar por ese motivo. Esto es interesante porque el apartado 4 del artículo 44 es una de estas disposiciones cuyo verdadero significado se malinterpreta con mayor frecuencia; más bien, digamos, la verdadera razón.

La verdadera razón fue simplemente el interés de los beligerantes, fue el interés de los beligerantes lo que hizo que esta disposición se insertara incluso antes que el interés humanitario, y hay que saber un poco sobre la práctica para verlo, porque cuando uno es sólo académico a la edad de veinte años, no puede comprender esas cosas.

Esta disposición fue inventada durante la guerra francesa en Argelia, la guerra de la independencia, y luego aplicada un poco más por los americanos en Vietnam. El problema es muy simple. Lo que se está haciendo por parte de los combatientes opositores, al asumir en un conflicto armado internacional que no cumplen las condiciones para ser reconocidos como combatientes y ahora saben que si se rinden, no son considerados como combatientes, todos los actos que han cometido son delitos y que si no los torturan o maltratan de alguna otra manera, serán fusilados. Pongámonos en el lugar de estas personas. Somos una guerrilla y sabemos que si nos rendimos, proclamaremos que tenemos un tratamiento dañino y además tendremos la opción entre el andamio y la ejecución por una salva. ¿Nos vamos a rendir? El profesor no lo cree. Por lo tanto, para inducir a estas personas a rendirse, lo que es en interés de un beligerante, es interesante para él, decirle a este beligerante que aunque no le gusten, si al menos no les ofrece tratamiento, no tratarlos como prisioneros de guerra al no concederles el estatuto, sino garantizarles un trato adecuado, tratarlos al menos como prisioneros de guerra porque así será más fácil capturarlos, de lo contrario no se rendirán, lucharán hasta el final. Los beligerantes lo hicieron, los franceses aceptaron este reglamento en Argelia, lo intentaron, los americanos lo intentaron; de ahí viene el apartado 4 del artículo 44.

La apariencia no siempre es la correcta. Por supuesto que también es humanitario, también lo estamos haciendo y estamos contentos con ello. Pero el objetivo principal del párrafo 4 del artículo 44 era permitir la entrega de las personas afectadas, es decir, servir al beligerante en el conflicto armado del beligerante que está luchando contra esa persona en un conflicto armado.

Estas son las tres reformas.

El protocolo ha sido criticado por abrir la puerta demasiado generosamente a las prácticas terroristas. Esto se ha dicho en los Estados Unidos, se ha dicho en Israel y algunos otros Estados también han utilizado estos argumentos. El profesor Kolb no cree que esta crítica sea del todo adecuada, salvo que el término terrorismo es un término con una fuerte carga política. Cualquiera que utilice la violencia en contra de sus intereses tiende a ser llamado terrorista. Es obvio que los combatientes de la resistencia eran terroristas para los alemanes, y los describieron como tales.

Pero aquí, según el profesor Kolb, el término no es realmente apropiado por una variedad de razones. En primer lugar, porque el Protocolo Adicional I sólo se aplica a los conflictos armados internacionales y, por lo tanto, estamos aquí en los casos que casi siempre consideramos en los territorios ocupados, que, sin embargo, son situaciones especialmente graves. Que, además, estos movimientos deben tener un vínculo formal con una parte en conflicto como en el artículo 4 de la Convención de Ginebra, esto sigue siendo aplicable, si no es así, el protocolo no ha cambiado este criterio de adhesión. Además, el protocolo prohíbe el terrorismo, el DIH es aplicable y, por lo tanto, el principio de distinción es plenamente aplicable. Que por lo tanto, las guerrillas, sólo los grupos armados opositores y nada más pueden ser golpeados. Si los civiles y los militares son atacados indiscriminadamente colocando bombas en los mercados o lanzando misiles en los mercados, podemos seguir siendo considerados terroristas y, además, condenados por nuestras acciones, siguen siendo delitos, ya que el DIH aplicable nos exige hacer una distinción. Por lo tanto, no permitimos tanto el terrorismo, lo que hacemos es permitir hasta cierto punto a las guerrillas, lo que, por supuesto, no les gusta a aquellos contra los que se dirigen. Pero es simplemente una cuestión de realismo, porque si no lo hacemos, significa simplemente que los derechos de los prisioneros de guerra están colapsando. No podemos tener un derecho de prisionero de guerra en el que una parte siempre tendría derecho a recibir todos los beneficios y otras partes nunca tendrían derecho a recibir los beneficios porque, por un lado, siempre hay combatientes y, por otro, nunca hay combatientes. Es prácticamente imposible o, en otras palabras, es impracticable y el protocolo está fechado.

Sin embargo, hasta la fecha, este régimen sólo ha sido convencional, desgraciadamente se aplica entre las partes en el Protocolo, pero todavía no se ha introducido en el derecho general porque algunos Estados importantes no están a favor de regular el Protocolo.

Categorías especiales de personas[edit | edit source]

El desertor[edit | edit source]

El desertor no tiene un estatus especial en el sistema de DIH. Si es capturado por la parte contraria, tiene derecho a ser considerado prisionero de guerra por ser miembro de las fuerzas armadas. Sin embargo, como es un desertor, la parte contraria puede considerar que no es peligroso para él y que puede ser tratado mejor o incluso liberado. Pero si es capturado, mantenido en control de la potencia opositora, debe ser reconocido en su condición de prisionero de guerra. Por supuesto, el desertor puede ser objeto de enjuiciamiento penal en su Estado de origen por deserción, pero se trata de una cuestión de derecho militar interno y no tiene nada que ver con el derecho internacional humanitario.

El traidor[edit | edit source]

El traidor es también una categoría como tal inexistente en el DIH. El traidor no será encarcelado, es decir, tratado como prisionero de guerra por la parte en conflicto para la que ha trabajado, porque es precisamente esa parte la que lo considera su propio agente. El traidor sólo arriesga algo en relación con su estado de origen que ha traicionado. Aquí, la regla es muy simple. El Estado de origen no está obligado a concederle el estatuto de prisionero de guerra. Puede considerar que es uno de sus propios nacionales a quien se aplica plenamente su código penal, de modo que también puede aplicarse la pena de muerte. Incluso en los Estados que han abolido la pena de muerte, a veces sigue siendo aplicable en el código militar y es aplicable en ese momento, especialmente en este caso: la traición en tiempos de guerra.

El espía[edit | edit source]

El espía es una categoría de interés para el DIH porque es un espía capturado por las fuerzas de oposición, un espía en el conflicto armado, un espía para el beligerante opositor, tiene derecho a ser considerado prisionero de guerra si es capturado. La respuesta se encuentra en el artículo 46 del Protocolo adicional I. Este artículo tiene muchos supuestos, pero en realidad es muy simple, porque el principio fundamental aplicable es si el espía es capturado con un uniforme o sin uniforme, es decir, con o sin signo distintivo. Si es capturado en uniforme, tiene derecho a la condición de prisionero de guerra, si es capturado sin uniforme, no tiene derecho a ello y sigue siendo un civil en ese momento.

El mercenario[edit | edit source]

La categoría de mercenario también es de interés para el DH, es una regulación muy mala, según el profesor Kolb, pero sin embargo está regulada en el artículo 47 del Protocolo Adicional I. En el sentido de que una parte en el conflicto puede rechazar la condición de prisionero de guerra de un mercenario, el mercenario ya no tiene mucha simpatía en el siglo XX, obviamente, luchando por causas, especialmente para oprimir a los pueblos que aspiran a la libertad simplemente porque se les paga, esto no es muy simpático.

Sin embargo, la reglamentación del protocolo y la convención sobre mercenarios, el protocolo del artículo 47, adolece de graves deficiencias. Está gravemente viciado porque las condiciones para ser reconocido como mercenario son tan estrictas que hay que estar "ligeramente loco" para ser atrapado como mercenario. Porque, por ejemplo, basta con incorporar a alguien al ejército para que por definición no sea mercenario. Así que si lo incorporas al ejército, nunca será un mercenario. Es una manera relativamente fácil de escapar de la regla cuando lo desee. En segundo lugar, para que una persona sea mercenario, debe demostrarse que ha sido reclutada para recibir una remuneración material significativamente superior a la de los combatientes ordinarios. Y por lo tanto, debe ser reclutado especialmente. Esta debe haber sido su motivación para ganar mucho más. Si no se puede probar que esa fue la motivación de su reclutamiento especial, tampoco se puede aplicar la disposición sobre el mercenarismo. Todo esto simplemente nos invita a escapar de esta regla casi siempre.

Sabemos que ahora, con las empresas militares privadas, la cuestión de los mercenarios vuelve a estar en el orden del día y el Consejo de Derechos Humanos ha nombrado un grupo especial para que trabaje en ello.

Presunción[edit | edit source]

En caso de duda sobre el derecho de una persona a recibir el estatus de prisionero de guerra, esa persona debe ser tratada provisionalmente como prisionero de guerra o como prisionero de guerra si el acuerdo se hace con "persona". En términos más cortos, existe, por lo tanto, una presunción de condición de prisionero de guerra. Esta presunción se encuentra en el apartado 2 del artículo 5 de la Convención de Ginebra III: "En caso de duda sobre si las personas que han cometido un acto de beligerancia y que han caído en manos del enemigo pertenecen a una de las categorías enumeradas en el artículo 4, dichas personas gozarán de la protección de la presente Convención hasta que un tribunal competente haya determinado su estatuto". Por lo tanto, se presume la aplicabilidad de la Convención y, por lo tanto, las personas deben ser tratadas como prisioneros de guerra, aunque su situación no esté clara todavía.

¿Por qué la pregunta podría ser incierta? Por toda la razón, un as de la razón. Si se siguen los criterios de la Convención de Ginebra, puede ser incierto si la persona llevaba a distancia un signo distintivo fijo y reconocible. Por ejemplo, puede no estar claro si ha respetado el derecho de los conflictos armados. Incluso puede ser incierto si era miembro de las fuerzas armadas, si llevaba uniforme o no durante el espionaje. Se trata de cuestiones de hecho que pueden dar lugar a dudas en casos individuales. En estos casos de duda, por lo tanto, es necesario empezar por aplicar el Convenio y sólo cuando se haya dictado una sentencia, su estatuto haya sido determinado por un tribunal competente, cuando haya una sentencia que confirme o invalide el derecho al estatuto de prisionero de guerra, se nos determinará de forma definitiva. Si la sentencia anula el estatuto, es decir, determina que la persona no tenía derecho a él, ya no podrá ser tratada como prisionera de guerra desde el momento de la sentencia. Esta presunción se refuerza aún más en el Protocolo Adicional I del artículo 45, apartados 1 y 2, y el artículo 45 subraya además que esta presunción está automáticamente vinculada a la notificación del poder original o a la reivindicación de la persona interesada. Por lo tanto, si capturamos a una persona y su estado de origen dice que es uno de sus combatientes, eso es suficiente para crear un caso de duda como mínimo y para tener que aplicar la convención. Del mismo modo, usted es capturado, se dice que es un luchador del Estado X o Y, por ejemplo, eso es suficiente para que la presunción funcione.

Por lo tanto, es muy generosa esta presunción y tiene sentido, porque si se pudiera invocar un caso de duda en sentido contrario, es decir, no conceder el tratamiento, permitiría que una parte beligerante abriera brechas de protección que, sin embargo, son muy graves, es decir, denegar a las personas un estatuto al que pueden tener derecho, un estatuto de protección al que pueden tener derecho, e incluso le interesaría hacerlo el mayor tiempo posible, es decir, imaginemos que, si tenemos la regla opuesta, no necesitamos reconocer el trato de una prisionera de guerra hasta que un tribunal haya decidido el asunto, entonces simplemente le interesa postergar lo más posible, decirle al tribunal que se tome su tiempo, porque mientras no haya juzgado podemos permitirnos el lujo de no tratar a la persona de acuerdo con el Convenio III.

La distribución opuesta tiene mucho más sentido, no abre una brecha de protección y también permite acelerar los procedimientos porque esta vez el beligerante tiene más interés en que el tribunal pueda decidir el asunto en un plazo razonable.

Obviamente, hay lagunas incluso en este caso. Un beligerante podría tener la tentación de decir que no hay duda alguna sobre la condición de prisionero de guerra de una persona y, por lo tanto, no se le concede el estatuto de prisionero de guerra, porque el artículo 5 sólo se aplica en caso de duda. Obviamente, el Protocolo Adicional refuerza esta presunción al decir que automáticamente hay dudas en ambos casos mencionados. Pero la regla del protocolo es obviamente sólo una regla del protocolo, no habitual, y no todos los estados han ratificado el protocolo, mientras que prácticamente todos los estados han ratificado la Convención de Ginebra, y son los Estados Unidos los que han hecho este argumento durante las intervenciones en Afganistán en particular y en Irak. No hay duda de que la persona no cumple las condiciones y, por lo tanto, no se le concede la condición de tal. Los Estados Unidos no están obligados por el Protocolo Adicional I. El profesor Kolb señala que en el pasado, los Estados Unidos eran mucho más liberales, en la guerra de Vietnam reconocieron inmediatamente a la gente como prisioneros de guerra aunque no cumplieran las condiciones. Otra vez, otro régimen, otro presidente, otro contexto ideológico, pero aún así el Viet Cong tampoco era muy amistoso, los comunistas en otras palabras; el contexto era diferente simplemente por el hecho de que también había toda una serie de prisioneros de guerra norteamericanos en manos vietnamitas y que, por consiguiente, había una cierta motivación para ser generosos a través de la reciprocidad, si tratamos bien a los suyos, tal vez traten un poco mejor al mío. En Afganistán, como sabemos, no se detuvo a ningún prisionero de guerra estadounidense. Las razones principales, además, eran que los americanos nunca entraron en contacto directo con fuerzas opuestas, siempre anteponían las fuerzas locales a sus líneas, en la primera línea estaban los locales, por lo que luchaban en la segunda línea o en operaciones perfectamente seguras, especialmente en el aire.

Unas breves observaciones más antes de pasar al régimen de protección.

Primero, cuando usted tiene el estatus de prisionero de guerra, lo conserva hasta que sea liberado, incluyendo no perder su estatus por transferencia. Si somos transferidos a otro poder, el Estado que nos transfiere debe asegurar que el poder al que nos transfiere nos reconozca como prisioneros de guerra y aplique el Artículo 12 de la Convención III. Además, existe una norma análoga para los civiles en el artículo 45 de la Cuarta Convención de Ginebra.

Entonces, es posible internar a los prisioneros de guerra en un estado neutral, es decir, transferirlos a un estado neutral. Un Estado neutral puede recibir prisioneros de guerra de un conflicto en el que obviamente no es parte porque es neutral, puede recibir a estos prisioneros en su territorio, es un servicio que presta al beligerante, pero es un gran servicio que presta primero al beligerante y luego a los prisioneros. En primer lugar, hace un servicio a los beligerantes porque los descarga, es caro tener prisioneros de guerra, especialmente en grandes cantidades. Durante la guerra, sucede que la comida es sólo en el sentido de contar, en Suiza se racionaba, en Huelga, el país de la madre del profesor Kolb, la gente moría por millares porque no tenían nada que comer, especialmente en los inviernos de 1943 y 1944, que siguen siendo recuerdos fatales. Tener que alimentar a decenas o incluso cientos de miles de prisioneros de guerra no es insignificante, por lo que recibir a estas personas en territorios neutrales es un servicio excepcional. También es un servicio que se presta a los prisioneros porque, obviamente, ya no están recluidos en un contexto de hostilidad; si uno llega a Suiza, no hay contacto hostil con las fuerzas de detención y, por lo tanto, las condiciones de detención son a menudo más leves. Durante la Primera Guerra Mundial, los polacos construyeron las rutas de senderismo en el Tesino, ellos se encargaban de ello. Es mejor que estar en un campo de prisioneros de guerra y este sendero cerca del Centovalli todavía lleva su nombre, es el sendero de los polacos. Es el artículo 111 del Convenio III el que prevé esta transferencia a territorio neutral.

Por último, los prisioneros de guerra deben ser detenidos en tierra - apartado 1 del artículo 22 - y si son capturados en el mar, deben ser trasladados lo antes posible a tierra. Esta regla es el resultado de ciertos abusos, incluso durante las guerras napoleónicas, cuando las personas desaparecieron cuando estaban detenidas en el mar. A veces, esta norma podría haber causado algunos problemas durante la guerra entre las Islas Malvinas y las Islas Malvinas en 1982, pero resultó relativamente rápido que no se podía mantener a los prisioneros en las Islas Malvinas y las Islas Malvinas porque no había ningún centro de detención y porque, para decirlo sin rodeos, la gente congelaba sus nalgas con relativa rapidez en estas tierras inhóspitas, no había suficientes mantas y así sucesivamente, y que, por lo tanto, el lugar de detención más seguro y cómodo es el que se encuentra en el fondo de los buques, salvo que el Convenio III lo prohíbe y que, en virtud de un acuerdo particular, es un poco complicado, no obvio, ya que las personas protegidas no pueden renunciar a su garantía, pero bajo la dirección del CICR, se aceptó que esas personas deberían ser trasladadas a los buques. Esta regla a veces puede incluso ser anulada cuando el bien de las personas protegidas en una interpretación teleológica así lo requiere.

Normas de protección[edit | edit source]

Ha llegado el momento de debatir el régimen de protección. Hay prisioneros de guerra que normalmente se encuentran en campos de prisioneros de guerra, ¿cuáles son las garantías o, en términos más generales, cuáles son las normas aplicables?

Obviamente, hay toda una serie de ellos, y el profesor Kolb ha estado trabajando en ellos desde alrededor de 2009, después de haber entrevistado a todos los delegados del CICR que han estado en conflicto y que han accedido amablemente a reunirse con él para entrevistarlos. El profesor Kolb realizó una investigación sobre la Convención III, ya que no había nada sobre el régimen de protección.

Por eso el profesor Kolb no va a tratar de resumir el libro que escribió con Catherine Maia, sino que lo llevará por pendientes empinadas que quieren decir demasiado. Simplemente hará algunos comentarios sin más preámbulos. Hay uno de cien artículos.

La norma fundamental sobre la protección de los reclusos y el trato humano se encuentra aquí en el artículo 13. Esta es probablemente la disposición más importante. Artículo 13 y, por lo tanto, el artículo clave. Y luego, las cuestiones del trato humano también aparecen en los siguientes artículos hasta el artículo 16. Bloque 13 al 16, podemos decir que es el bloque del "trato humano" en sentido general.

Entonces, ¿qué significa eso? Esto significa toda una serie de cosas señaladas en estas disposiciones, como, por ejemplo, el respeto por la persona y, en particular, por la mujer en lo que respecta a su sexo en el vocabulario de la época, en el artículo 14 y en el párrafo 2. Prisioneros de guerra a veces abucheados por la multitud y a veces linchados por la multitud, ya que hemos tenido casos recurrentes en el pasado.

Una discusión moderna de esta regla ha tenido lugar en muchos conflictos recientes, comenzando con el conflicto de liberación de Kuwait de 1991, donde hubo la práctica de mostrar a los prisioneros de guerra en la televisión con moretones, la mina postrada que estaba haciendo es a veces un poco confusa cuando hacían uno y estaban siendo filmados. Esto es directamente contrario a la norma que acabamos de decir, es exponer a estos prisioneros de guerra a la curiosidad pública en una posición generalmente muy desfavorable. Se trata de humillarlos, en otras palabras.

La imagen es cada vez más importante. Evidentemente, no se trata de prohibir a los periodistas que lo demuestren, eso es otra cosa. Es que más bien estas personas, el poder de detención no debe exponerlas.

Luego está la regla de la igualdad de trato. Puede ser subsumida bajo tratamiento humano y tomada por separado, independientemente de ello, ese es el propósito de la sección 16.

Luego están las reglas sobre la captura de prisioneros de guerra. La norma más importante a este respecto figura en el artículo 17, relativo al interrogatorio del preso. El primer párrafo dice que lo que el prisionero de guerra debe como información al poder que lo captura y por lo tanto, al contrario, lo que no debe. Lo que debe hacer es declarar su nombre y apellido, rango, fecha de nacimiento y número de personal. El apartado 1 del artículo 17 tiene por objeto compensar cualquier omisión. Por otra parte, un prisionero de guerra no debe proporcionar ninguna información adicional y, en particular, no debe proporcionar ninguna información sobre la realización de las operaciones militares en las que participó en el momento de su captura.

¿Por qué no tiene que proporcionar esta información adicional? Esto es bastante obvio. El prisionero de guerra no está obligado a traicionar a sus camaradas ni al poder en cuyo nombre está luchando. Por lo tanto, puede permanecer en silencio a este respecto y no será cuestionado. Si quiere hablar, puede hacerlo, pero simplemente no está obligado a decir más. Esta información que debe proporcionar se registrará en una tarjeta de captura que se envía a la oficina de información de acuerdo con el mecanismo mencionado anteriormente para los Convenios de Ginebra primero y segundo. Se trata de un procedimiento adoptado con relativa rapidez y en el artículo 70.

En la práctica, ha sucedido que los beligerantes han arrastrado los pies en la preparación de estos mapas y en su transmisión porque el número de prisioneros tomados en un corto período de tiempo ha sido tan masivo que ha sido imposible actuar con rapidez: de la tarjeta de captura, dificultad para transcribir nombres árabes de personas que no tienen ni idea de cómo funciona; Esto ya les sucedió a los norteamericanos durante la guerra de liberación de Kuwait, cuando se rindieron masas de soldados iraquíes poco motivados y los norteamericanos, al no haberlo previsto, muchas veces no lo preveían, no tenían más tarjetas de presentación, tardaron semanas en llegar otros y luego a menudo cometieron errores en los nombres árabes con muchos errores que necesitaban la ayuda del CICR para resolver todo esto. Por cierto, estos son algunos de los aspectos prácticos que el profesor Kolb puede haber presenciado, no directamente, sino a través de entrevistas que haya mantenido o de la literatura que haya estudiado.

Existe entonces una regla sobre la no exposición al peligro. Los prisioneros de guerra deben ser trasladados lo antes posible de las zonas peligrosas donde habrían sido capturados, donde inicialmente serían detenidos y alojados en un lugar seguro. Este puede ser y será, por regla general, el prisionero de guerra destinado a recibirlos provisional y definitivamente con una pequeña contradicción en los términos más comprensivos.

Dependiendo de las circunstancias, la transferencia no siempre es posible. Si las zonas están sometidas a bombardeos masivos, puede que no sea posible evacuarlas inmediatamente, por lo que deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso. El lugar al que finalmente se trasladan los prisioneros debe estar marcado y no debe estar cerca de objetivos militares. Debe ir marcado con las letras PW o PG, que son los dos idiomas del acuerdo con PW para prisionero de guerra y PG para prisionero de guerra; los artículos 12, 20 y 23 tratan de estas cuestiones. El objetivo es que estos campamentos no sean atacados por el beligerante opositor, que son campamentos militares; son simplemente campamentos militares, le sería útil saber que pueden ser sus propios hombres los que están allí y que no los está bombardeando. Seguiría siendo lamentable si no fuera así.

En la práctica, uno de los problemas de la transferencia es que, como siempre pensamos en Occidente, no vemos los problemas prácticos, en los países del tercer mundo a veces no hay medios de transporte y por lo tanto los prisioneros de guerra son capturados en alguna parte y luego tenemos que "golpear" trescientos kilómetros a pie para llegar al campo. El problema aquí es, por lo tanto, un problema de transferencia en condiciones apropiadas, especialmente porque a menudo se quitan los zapatos a las personas que tienen la motivación de evitar que huyan. Si usted tiene un gran número de prisioneros que transferir y ellos tienen buenos zapatos, usted puede tener más miedo de escapar que cuando se quita los zapatos. Por otra parte, a veces, sin embargo, el calzado y la intimidación también pueden ser eliminados, en particular con respecto a los occidentales. Especialmente en Vietnam porque obviamente estas personas saben que tenemos pies relativamente sensibles ya que normalmente usamos zapatos que ya no estamos acostumbrados y nuestra piel ha desaparecido, ya no tenemos córneas en los pies y por lo tanto caminamos durante horas después de que eso hace que las lesiones sean terribles y se convierte en un verdadero acoso. Pero aquí está, es una cuestión que la jurisprudencia siempre ha tenido que considerar; Eritrea-Etiopía, la Comisión de Arbitraje, es una de las cuestiones para saber qué hacer con estos traslados que corren en el desierto a veces durante mucho tiempo, a veces quitando los zapatos de la gente, puede ser en la arena del desierto un poco problemático cuando es de cincuenta grados y el suelo es de unos ochenta grados, lo pisamos; si tiene la piel muy gruesa y en otros casos puede ser un poco menos agradable.

Los prisioneros de guerra están sujetos a la disciplina militar, es decir, cuando están detenidos en un campo de prisioneros de guerra, siguen cumpliendo el servicio militar. Por lo tanto, se colocan bajo las órdenes de sus oficiales y están obligados por todos los demás deberes militares, incluyendo el deber de salvación y respeto. Los reclusos pueden conservar su uniforme y llevar la insignia de su rango - Artículo 40 - En el artículo 43 de la Convención IV se especifica que los oficiales serán tratados con respeto debido a su rango y hay reglas específicas detalladas en la Convención III sobre quién saludará a quién, por lo tanto, los oficiales saludarán sólo a los oficiales superiores del poder de detención, pero en cualquier caso al comandante del campo de prisioneros - Artículo 39 § 3. Estas normas no son de gran importancia, es cierto, pero demuestran que el campo de prisioneros de guerra es un conjunto estructurado y que todavía estamos relativamente lejos del Club Mediterráneo u otras instituciones similares.

Luego hay reglas detalladas sobre el trabajo de los prisioneros de guerra. Demasiado detallado para que el profesor Kolb pueda explicarlos con el detalle que se merecen. Estas reglas se encuentran en el Convenio III, en los artículos 49 y siguientes - Sección III, Trabajo de prisionero de guerra.

Yendo al meollo de la cuestión, lo que hay que señalar en estas disposiciones y que, en primer lugar, se puede obligar a los prisioneros de guerra a trabajar. Lo mismo no se aplica a los funcionarios (artículo 49).

¿Qué trabajo está permitido? Estas obras se enumeran exhaustivamente en el artículo 50, mientras que el Convenio prohíbe específicamente determinadas obras, que es la finalidad del artículo 52, obras peligrosas o humillantes. Si se examinan las disposiciones 50 y 52, queda claro que el objetivo principal del artículo 50, que autoriza ciertos tipos de trabajo, es garantizar que no se obligue al recluso a realizar trabajos que impliquen traición. En otras palabras, no debe hacer ningún trabajo que vaya en contra de los intereses del poder original, de su Estado. En particular, nada que pueda apoyar el esfuerzo militar de la potencia detenedora. Pero hay casos límite que son difíciles de decidir según los criterios de la convención, porque los prisioneros de guerra podrían perfectamente ser utilizados para reparar carreteras que han sido bombardeadas, y podría ser incierto lo que estas carreteras harán si se utilizan para transportar civiles heridos, no hay duda de que estamos en un trabajo que se debería pedir a los prisioneros; Si estas carreteras también se utilizaran para el transporte militar, la cuestión podría ser más dudosa, pero probablemente lo más importante en ese momento es que el trabajo no se hace específicamente para apoyar el esfuerzo bélico. Si las carreteras sólo se utilizan para el transporte militar, no se debe pedir a los prisioneros de guerra que contribuyan a este trabajo. Pero es sutil a pesar de todo.

En cuanto al artículo 52, se refiere a otros tipos de trabajo que benefician a la fuerza de retención en detrimento de la fuerza original, a saber, el trabajo peligroso o humillante. Cabe señalar que en este caso, la Convención hace una excepción, porque al principio del artículo 52 dice que "a menos que sea voluntaria, ningún prisionero de guerra podrá ser empleado en trabajos de naturaleza insalubre o peligrosa". En cualquier caso, para un trabajo insalubre o peligroso, un preso puede ofrecerse como voluntario. Un trabajo típicamente peligroso es la remoción de minas.

Desde un punto de vista jurídico, esta disposición del apartado 1 del artículo 52, que da paso a la voluntad del prisionero de guerra, es una lex speciali que deroga, dentro del propio Convenio III, la disposición general contenida en el artículo 7. El Convenio IV también contiene una disposición similar, todas las convenciones contienen una. El artículo 7 establece que los prisioneros de guerra no podrán en ningún caso renunciar total o parcialmente a los derechos que les confiere la presente Convención y, en su caso, los acuerdos especiales a que se refiere el artículo anterior. Así que no puedes renunciar a las protecciones aunque quieras. Pero el artículo 52 especifica que en caso de trabajo insalubre o peligroso, es posible renunciar. Por lo tanto, se trata de una lex speciali que hace una excepción al artículo 7. Si no hubiera tal lex speciali en el Artículo 7, prevalecería y el prisionero no podría consentir este trabajo. ¿Por qué consiente? Las razones pueden ser bastante personales. Por lo general, consiente porque encuentra una ventaja, se le promete un mejor régimen de detención o se le paga.

Cuando los prisioneros de guerra trabajan, la Convención exige que se les pague un salario adecuado - Artículos 54 y 62. La práctica subsiguiente, es decir, después de 1949, debilitó considerablemente estas disposiciones. En primer lugar, la compensación prevista en el artículo 62 ya no es apropiada, una compensación justa, por supuesto, pero para el resto, cuando se dice que no debe ser inferior a un cuarto de franco suizo como unidad de referencia, lo que era relevante en 1949 ya no lo es hoy. Sin embargo, después de haber investigado cuidadosamente en la práctica, el profesor Kolb se dio cuenta de que en toda una serie de situaciones no se pagaba a los reclusos por su trabajo sin que ello hubiera dado lugar a protestas de los Estados contra el Convenio de Ginebra III, por lo que no se sabe hasta qué punto estas disposiciones persisten, aun cuando la jurisprudencia de Eritrea y Etiopía se haya referido a ellas como la ley de la carta negra, que es una disposición aplicable, pero persisten las dudas. En cualquier caso, en el acuerdo se requiere un pago, en realidad estos pagos a menudo no tienen lugar. A pesar de todo, es relativamente difícil ver que Eritrea y Etiopía, que se encuentran en una situación de conflicto armado y cuyas arcas estatales no están tan ricamente dotadas como a veces lo están en Suiza y en el pasado, en particular en Suiza, sigan pagando indemnizaciones a los prisioneros de guerra. Si esto se encuentra, en una fracción de un franco suizo, con el fuerte franco suizo, es un poco irrealista en el mundo moderno. El profesor Kolb no encontró muchos casos en los que se pagara a los prisioneros.

Luego hay otra área, la propiedad. Los prisioneros de guerra pueden conservar sus bienes personales, excepto ciertos artículos como vehículos, por supuesto, armas, equipo militar y, en muchos casos, también objetos de valor. En particular, los objetos de valor a menudo se incautan y se depositan contra recibo. Estos objetos permanecían en el momento de la liberación del prisionero. La razón por la que no se permiten armas en el campo de prisioneros de guerra, para los prisioneros, parece bastante obvia y no parece requerir mayor explicación.

En cuanto a los valores, la razón es simplemente la tranquilidad y la seguridad del campamento. Si hay muchos hombres y a veces incluso unas pocas mujeres en los campos de prisioneros de guerra, puede haber decenas de miles de ellos, queremos evitar que haya valores que se traten porque pueden llevar al robo, a la lucha y, por tanto, a la inseguridad, queremos evitar este tipo de desventuras. El campo de prisioneros de guerra no es una habitación de cinco estrellas en el Hotel Hilton, donde hay una caja fuerte para cada prisionero de guerra donde puede poner sus pertenencias más preciadas. La caja fuerte existe, pero puede estar en la oficina del comandante o en otro lugar, ahí es donde grabamos las cosas cuando entramos al campamento. Lo que importa es que se entregue un recibo y que cuando el prisionero sea repatriado, se le devuelvan estos objetos, incluyendo el arma personal que le fue retirada al entrar en el campo.

Los prisioneros de guerra pueden recibir correo, en particular paquetes individuales que les son enviados por sus familias o por el CICR - Artículo 71. Cuando uno está en un campo de prisioneros de guerra y a veces aislado del mundo exterior durante años, el contacto con el mundo exterior y recibir un paquete con comida que puede ser de su país, el chocolate suizo o los libros a los que uno está apegado son cosas de una importancia absolutamente inconmensurable, y si uno lee los recuerdos de los prisioneros de guerra, insisten en todos y cada uno de ellos sobre la importancia que estos paquetes tendrían a veces para ellos mismos para evitar caer en la depresión.

No es tan común que los prisioneros de guerra trabajen. El problema mucho más cruel para los prisioneros de guerra en las últimas décadas fue que no se les obligaba a trabajar o que lo hacían muy poco. En Etiopía - Eritrea, construyeron cuarteles en los que posteriormente fueron detenidos. Después de eso, no estás obligado a trabajar, pero qué haces todo el día, es ocio, es difícil, durante una semana te aguantas, pero luego se vuelve difícil. Aquí, estos paquetes son aún más importantes.

Las remesas que reciben los presos también pueden ser remesas. Tienen derecho a recibir dinero, las diversas disposiciones a este respecto se encuentran en los artículos 58 y siguientes del Convenio III.

La representación de los prisioneros de guerra[edit | edit source]

Como se sugirió hace unos minutos, a menudo sucede que tenemos muchos prisioneros en el mismo campo o en varios campos. Necesitamos un vínculo entre estos prisioneros y los comandantes de los campos, porque como siempre, cuando los seres humanos se reúnen durante un cierto período de tiempo para determinadas funciones o situaciones, tenemos que ser capaces de discutir y resolver problemas mutuos. El comandante del campo es una persona, sabemos a quién acudir, los prisioneros de guerra son cientos, miles o incluso decenas de miles, no podemos hablar con diez mil personas en corpere. Por lo tanto, es necesario que estas personas tengan representantes que puedan ponerse en contacto con el comandante del campo para resolver toda una serie de cuestiones prácticas y, si es necesario, también para resolver las quejas, preocupaciones y problemas que encuentran los prisioneros.

A este respecto, el acuerdo de los artículos 79, 80 y 81 establece que el funcionario de más alto rango será el prisionero de guerra o, en su defecto, el elegido por los prisioneros de guerra en votación secreta será su representante. Por lo tanto, o bien es automáticamente el más alto funcionario en el rango más alto, en el caso de que no hay ninguno, puede suceder, se necesita un voto para nombrar al representante.

Este representante es llamado en inglés "prisoner of war representative", en el texto francés, el término es "homme de confiance". Este texto no ha sido revisado desde 1949, así que podemos imaginarnos cómo sería hoy en día. Por el momento, es un "hombre de confianza" y es probable que siga siéndolo.

Esta o estas personas de confianza son elegidas por cada sección de un prisionero de guerra, por lo tanto por su nacionalidad, y así sucesivamente. Esto se especifica en el artículo 79, párrafo quinto. Huelga decir que cada sección debe tener su propio representante. Si tenemos prisioneros de co beligerantes de diferentes nacionalidades, no podemos tener uno que represente a todos ellos porque los intereses pueden ser divergentes.

Esta persona de confianza debe, en principio, ser aprobada por la potencia detentora. Por lo tanto, debe reconocerlo, puede negarse a hacerlo, pero la negativa debe estar justificada. No existe una práctica tangible de rechazo - el profesor Kolb no ha encontrado casos de rechazo en la práctica, el poder de detención obviamente no tiene gran interés en no reconocer a la persona que los prisioneros quisieran ver como su representante. Las razones de la negativa serían obviamente principalmente razones personales si el poder original tiene todas las razones para creer que la persona no es lo suficientemente neutral como para ser el vínculo entre el comandante del campo y los prisioneros. La neutralidad se refiere a una persona que es, por ejemplo, excesivamente agresiva o militante. Pero el profesor Kolb no ha encontrado ningún caso en la práctica en este sentido.

Las tareas de la persona o personas de confianza deben ser el intermediario entre los presos y el poder de detención. Además de esta función, que consiste, por ejemplo, en decir al comandante del campo que se han producido violaciones de la Convención de Ginebra, en exigir que se coloque una copia de la Convención III en el campo, tal como se prevé en la Convención, en hablar de otras cosas como no tener suficientes oportunidades de ducharse, por lo que huele mal en los dormitorios, estos son problemas prácticos, a menudo cosas de este tipo, o que no hay suficiente comida, las mantas no son suficientes porque por la noche en algún lugar de las montañas nos hace frío. Además de estas tareas de intermediación, la persona de confianza se ocupa también del bienestar físico, espiritual y social de los presos, es decir, está también a su servicio, no sólo como intermediario, sino que también se ocupa de las personas. Es también a través de él, por ejemplo, que se hará la distribución de los paquetes recibidos por los prisioneros de guerra cuando no son personales. También hay envíos colectivos a prisioneros de guerra y en ese momento se debe entregar el contenido de los envíos colectivos. La persona de confianza es llamada a este respecto, es el representante de los prisioneros, se ocupa de ellos y, en consecuencia, también se ocupa de la distribución de estos alimentos.

Los artículos 80 y 81 del Convenio III nos proporcionan más información sobre estas funciones de la persona de confianza. El profesor Kolb asume que si hubiera mujeres prisioneras hoy en día, a veces sucede, son mujeres de confianza.

Las visitas del CICR[edit | edit source]

Con respecto a la Convención III, la disposición pertinente figura en el párrafo 4 del artículo 126, y también hay disposiciones más detalladas en los Estatutos del CICR a este respecto.

Para los prisioneros de guerra, es esencial tener vínculos con el mundo exterior y su vínculo más importante es el del delegado del CICR, que a menudo los visita a intervalos regulares.

La primera tarea del delegado del CICR es velar por la correcta aplicación de las disposiciones de la Convención y servir de canal de comunicación entre el comandante del campo y los prisioneros, ya que también informa al comandante del campo sobre lo que puede observar durante las visitas.

Estas visitas se llevan a cabo de la siguiente manera. El delegado del CICR anunció que no se realizarán visitas no anunciadas a los campos de prisioneros de guerra. Obviamente sería conveniente llegar, llamar a la puerta en cualquier momento sin que el campamento y sus líderes hayan tenido tiempo de preparar y borrar rastros, lo cual puede ser desagradable, pero no es factible en la práctica en tiempos de conflicto armado. En las zonas de conflicto armado, no podemos andar así, llamar a las puertas y decir que estamos allí y que debemos estar abiertos. Todo esto debe organizarse, aunque sólo sea por razones de seguridad muy básicas.

Así que nos anunciamos para estas visitas. Se acuerda una fecha y el delegado del CICR se desplaza al lugar. En principio, sólo visitará el campo de prisioneros de guerra si obtiene una garantía tan pronto como anuncie que se le garantizarán ciertos aspectos del desarrollo de la visita.

Los aspectos más importantes en los que se centrará son otros dos. En primer lugar, debe velar por que la facultad de detención permita al delegado del CICR celebrar entrevistas individuales con los prisioneros a su discreción. En términos más sencillos, el delegado debe poder elegir a la persona con la que desea hablar, excluyendo cualquier presencia de personal del poder de retención. No necesariamente sabemos con quién queremos hablar, tal vez observamos a algunas personas que nos parecen preocupadas, cuyos ojos traicionan las emociones, las tensiones y es posible que queramos hablar con ellos. Por lo tanto, debemos obtener la garantía de que podemos hablar con quien queramos y a solas con esa persona.

En segundo lugar, el delegado del CICR debe asegurarse de que puede volver a visitar todo el campamento a su discreción. Puede decir en términos muy sencillos que quiere pedir que se abra una puerta para ver qué hay ahí dentro y que la puerta debe estar abierta para él. Si no obtiene estas garantías de poder visitar todos los lugares, lugares, salas, anexos del campo a su libre elección o incluso las entrevistas personalizadas, entonces el CICR en su conjunto y el delegado en particular se encuentran obviamente en un dilema. En principio, debe negarse a realizar la visita si no se cumplen estas condiciones, porque si no se cumplen, no podría cumplir su misión según lo previsto y correría el riesgo de convertirse en cómplice de la potencia detenedora, incapaz de dar fe de lo que está ocurriendo. Se arriesgaría a formar parte de una especie de maquinación del poder de detención que le demostraría que los hombres que quiere mostrarle pueden estar preparados y pagados para decir que es incluso mejor que el Club Mediterranée o que no pueden ver las salas más relevantes, por ejemplo, donde hay instrumentos de tortura u otros.

Por otro lado, si el delegado se niega, también sabe que los presos no verán a nadie y sabe lo importante que es su visita para estas personas. Por lo tanto, se encuentra en un dilema y de este dilema sólo podemos salir de él tomando decisiones muy difíciles y haciendo concesiones que dependen de las situaciones individuales. En principio, no debería ir, pero aún así puede elegir ir si piensa que ese es el menor de los dos males. Hay una regla general, pero hay posibles excepciones. La regla general es que no debe ir, pero todavía hay una parte discrecional que significa que esta regla general puede romperse en toda una serie de situaciones.

Cuando el delegado está en el lugar, visita según lo que se ha dicho y, en particular, primero se reunirá con el comandante del campo, es decir, con las autoridades del poder de detención, luego con los prisioneros y los prisioneros, pero allí se reunirá sólo con unos pocos, dependiendo de los peligros y peligros de su visita, y se reunirá con el personal médico. También visitará los locales, las distintas salas, los cuarteles, las duchas, etc. Al final de su visita, regresa con el comandante del campamento y le da un breve informe de lo que ha visto y de los problemas que ha identificado.

A continuación, prepara un informe que envía al CICR. En la sede, este informe y esta relectura y lo que la sede hace en este asunto es, ante todo, purgar el informe de cualquier comentario personal y subjetivo. El CICR está muy interesado en que estos informes se presenten en un tono perfectamente objetivo, con conclusiones que son de facto, sin entrar en ninguna valoración personal que pueda ofender. Esta relación así purgada es entonces transmitida a la potencia original y también a la potencia de detención.

Así es como se realizan las visitas y, por supuesto, pueden repetirse, porque puede que no siempre sea suficiente para hacer una visita a menos que el conflicto sea realmente muy breve y la gente sea liberada rápidamente. De paso, cabe señalar que el CICR sólo visitó a un prisionero de guerra, el general Noriega, cuando fue detenido por los Estados Unidos tras la intervención en Panamá en 1989. Era el jefe de Estado, pero también era el jefe de las fuerzas armadas, por lo que tenía derecho a la condición de prisionero de guerra, y los estadounidenses la respetaban porque Noriega tenía ciertas ventajas en la prisión en la que se encontraba en virtud de la Convención III. Una de estas ventajas fue que fue visitado por el CICR. Así que el CICR también viajó para un prisionero de guerra, pero éste es un caso muy excepcional.

La muerte de los prisioneros de guerra[edit | edit source]

Los prisioneros de guerra a veces mueren. Esto sucede con bastante frecuencia cuando están heridos o enfermos, pero también sucede con otros prisioneros. En caso de fallecimiento, el poder de tenencia deberá expedir un certificado de defunción. Las disposiciones pertinentes se encuentran en los artículos 120 y 121 del Convenio III. Este certificado especificará los datos más importantes y también la razón de la muerte. En caso de duda, es obviamente necesario llevar a cabo una investigación según lo especificado en las disposiciones mencionadas para determinar la causa de la muerte. Esta se transmite a la oficina de inteligencia -artículo 122-, la oficina de inteligencia del CICR, que a su vez transmite esta documentación a la potencia originaria.

La convención especifica entonces que, si es posible, debe tener lugar un entierro honorable de acuerdo con los ritos del difunto y en una tumba individual marcada, de modo que se pueda encontrar a este prisionero, no el síndrome de Mozart, un falso común y ya no sabemos dónde se encuentra, sino más bien una tumba individual. La convención llega hasta el punto de especificar que el detalle se vuelve totalmente conmovedor, que si es posible el prisionero fallecido debe ser enterrado cerca de sus nacionales, si es posible. Hay una especie de solidaridad incluso en la muerte de los presos.

¿Es posible quemar prisioneros de guerra como si fueran crematorios o es absolutamente necesario enterrarlos? Si leemos el artículo 120, nos damos cuenta de que no, el entierro obviamente, estas convenciones fueron hechas por europeos y americanos en 1949, pero la incineración es reconocida allí porque la incineración es también una práctica común en algunas culturas, particularmente en Asia. Esto se menciona muy esféricamente. Nos fijamos, por ejemplo, en el tercer párrafo del artículo 120, con el entierro o la cremación que debe preceder. Por lo tanto, es muy posible proceder a la incineración.

Además, todas estas disposiciones están siempre sujetas a lo que sea posible en las circunstancias. Por lo tanto, la convención es sorda en este sentido.

El juicio de los prisioneros de guerra[edit | edit source]

Los prisioneros de guerra pueden ser procesados penalmente por crímenes que presuntamente cometieron antes de ser capturados o mientras se encuentran en el campo de prisioneros de guerra, un prisionero de guerra puede asesinar a otro prisionero de guerra y puede ser procesado tanto por delitos comunes, como Noriega, tráfico de drogas y delitos relacionados con el conflicto armado, es decir, crímenes de guerra.

El acuerdo especifica cómo pueden y deben llevarse a cabo estos ensayos, las disposiciones se encuentran en los artículos 82 y siguientes. Veremos, entre otras cosas, que existen normas sobre el juicio justo, sobre la obligación de notificar estos juicios a la fuerza protectora para que pueda asistir al juicio, y también veremos que la pena de muerte es posible, aunque limitada, debe haber sido aplicable en la legislación del país afectado antes del conflicto, pero no está totalmente excluida de esta pena de muerte: el artículo 100.

Hay una disposición que debe mencionarse específicamente en el contexto de estos juicios, los prisioneros de guerra, es que para los intentos de fuga del campo de prisioneros, la fuga obviamente no tiene éxito porque si la fuga es definitivamente exitosa, no habrá necesidad de hacer mucho, sino de intentar escapar, En el artículo 92 de la Convención se especifica que esto no puede considerarse un delito que dé lugar a una condena penal, por lo que hay algo infame, pero que sólo puede imponerse una sanción disciplinaria a este recluso.

La idea detrás de esta disposición es que un prisionero de guerra que intenta escapar para intentar unirse a su propia línea y alguien que actúa honorablemente por sentimiento patriótico y que esto no debería ser sancionado con una sanción penal. Por otra parte, perturba la seguridad del campamento y tampoco sería apropiado exigir a la potencia detentora que no sancionara esta actitud con medidas disciplinarias, porque si no pudiéramos sancionar también daríamos un incentivo para escapar de los intentos y que, por supuesto, no queremos imponerla, no sería realista imponerla a la potencia detentora.

Repatriación o liberación[edit | edit source]

Llega un momento en que los prisioneros de guerra son liberados. Si ese momento no llega, es porque murieron antes.

Así que hay diferentes formas de repatriar. Hay algunos de ellos que son puramente voluntarios, es decir, el poder de detención puede liberar, "ampliar" como decimos en el lenguaje de la Convención Europea de Derechos Humanos, a algunos prisioneros por varias razones, pero no hay obligación legal de hacerlo. Por lo tanto, es puramente discrecional para el poder de retención: puede, como no puede, tampoco puede hacerlo.

Hay repatriaciones obligatorias previstas por la ley. No hay discrecionalidad en eso. Cuando surjan circunstancias, los prisioneros deben ser liberados.

Transferencia voluntaria[edit | edit source]

Intercambio de prisioneros de guerra[edit | edit source]

En la repatriación o incluso en la transferencia voluntaria, discrecional y gratuita, se produce en primer lugar el intercambio de prisioneros de guerra. A veces los beligerantes acuerdan intercambiar prisioneros, lo que les exime de la obligación de cuidarlos, alimentarlos, alojarlos, es una descarga manifiesta y además no es una desventaja para el que libera porque obtiene una liberación concomitante de la otra parte.

Sería erróneo, sin embargo, creer que los intercambios son siempre hombre contra hombre, rango contra rango con una secularidad perfecta. Por supuesto, es posible decir que cincuenta soldados de infantería están siendo liberados y que la otra parte también liberará a cincuenta soldados de infantería. No hay nada que lo detenga.

En la práctica, se observa con mayor frecuencia que los intercambios son más graduales, en particular entre Israel y los Estados árabes; a menudo ha habido intercambios extremadamente desiguales en los que Israel ha liberado a un número significativo de soldados de los países árabes, mientras que sólo se ha liberado a unos pocos soldados judíos. Una de las razones es que Israel concede especial importancia al bienestar de sus soldados y está dispuesto a liberar, por ejemplo, a diez contra uno; se trata de una práctica muy común en este ámbito.

No hay obligación legal de hacerlo uno por uno porque es voluntario, es un acuerdo entre las partes.

Traslado de prisioneros de guerra a un estado neutral

Los prisioneros de guerra pueden ser transferidos a un estado neutral - Artículo 111. Podemos transferirnos, no tenemos que hacerlo. Un Estado neutral puede proponer hacerlo.

En cuanto a Suiza, al menos como Estado antonomasticamente neutral, recibió toda una serie de prisioneros de guerra, especialmente durante la Primera Guerra Mundial, que llegaron a este país, aliviando a los beligerantes de la carga de mantener a estos prisioneros en su territorio. Es un servicio prestado por los estados neutrales a los beligerantes, si un estado neutral recibe a estos prisioneros en su territorio, obviamente está obligado a mantenerlos, no necesariamente internados tan estrictamente como en los países beligerantes, sino a mantenerlos en su territorio, a no liberarlos, en otras palabras, hasta el final del conflicto o hasta que sea autorizado por los beligerantes para dejarlos ir.

La idea, por supuesto, es que estas personas permanezcan en el país neutral y dejen de participar en el conflicto armado, es decir, la idea de la transferencia a un país neutral.

Liberación unilateral de prisioneros de guerra sin indemnización alguna[edit | edit source]

También puede ocurrir que un beligerante decida liberar unilateralmente a prisioneros de guerra sin ninguna compensación.

Puede parecer extraño hacerlo, pero sólo muestra una cosa, que es que no tienes experiencia de campo si razonas así. Si estás en la universidad, no estás en el campo.

¿Por qué querría alguien liberar unilateralmente a los prisioneros de guerra? Hay razones eminentemente prácticas para ello: capturamos un cierto número de ellos, no podemos conservarlos porque no tenemos los medios de transporte, porque tenemos pocos hombres para transportarlos, es demasiado complicado en el campamento. En el siglo XIX, matarles in situ era todavía aparentemente admisible según toda una parte de la doctrina, pero hoy en día ya no lo es. Y así, si prácticamente no tenemos la posibilidad de transportarlos, lo que estamos haciendo es quitarles las armas y soltarlos en la naturaleza porque es el menor de los dos males.

También es obvio que podemos liberar a los prisioneros que ya tenemos en los campos. Si los campamentos están llenos y ya no tenemos los recursos necesarios para mantenerlos, si todavía no se ha presentado ningún país neutral que los acepte, entonces podemos deshacernos de un cierto número de ellos, quizás liberemos a los más débiles, a los que pueden estar enfermos y atrofiados y que no participarán demasiado en el conflicto, pero los liberamos.

Por lo tanto, esto es posible, pero puramente discrecional.

La obligación de trasladar a los prisioneros de guerra: casos de repatriación[edit | edit source]

Los enfermos y heridos graves durante el conflicto armado[edit | edit source]

En primer lugar, en los artículos 109 y siguientes, los llamados enfermos graves o heridos graves en la guerra. Se trata de prisioneros de guerra, es decir, soldados capturados de la potencia opositora que han sido capturados y que posteriormente se ven tan gravemente afectados por enfermedades o lesiones que es obvio que ya no pueden participar en conflictos armados ni siquiera después del tratamiento.

Por lo tanto, la detención en un campo de prisioneros de guerra no es un castigo, sino una medida de seguridad. Los está reteniendo porque no quiere liberarlos, si los liberara, seguirían luchando contra ella.

Pero en este caso, la razón misma de la detención desaparece, porque estas personas ya no podrán luchar contra él y asumiendo que no tiene otra razón para mantenerlos porque conocería secretos militares extraordinarios, estas personas deben ser liberadas.

Saber cuándo los reclusos cumplen las condiciones para ser gravemente heridos o enfermos es una cuestión médica y en los textos se prevén comisiones médicas mixtas con las disposiciones mencionadas que se ocupan de esta cuestión en caso de controversia.

Estas comisiones han trabajado a veces en tal o cual conflicto, por lo que no es del todo letra muerta. Por supuesto, puede ser obvio que un preso en particular se ve tan gravemente afectado que debe ser puesto en libertad, momento en el que el caso no está en duda y no será necesario utilizar la certificación de los médicos en estas comisiones.

Para la repatriación de estos prisioneros, todo sucede a través de acuerdos muy especiales que las partes deben concluir con una participación significativa del CICR. Es obvio que estas personas no pueden ser liberadas simplemente porque sus condiciones son tales que a veces incluso el transporte puede ser fatal. Por lo tanto, hay que organizar estas cosas y esta repatriación, que se lleva a cabo por vía aérea, la organiza generalmente el CICR de tal manera que sea posible intercambiar puntos de vista abiertamente, es decir, hacer un viaje de ida y vuelta entre los dos beligerantes y repatriar bilateralmente a los heridos graves y a los enfermos en un solo proceso.

Esta modalidad de repatriación ya se está llevando a cabo durante el conflicto armado.

Todos los prisioneros de guerra que deben ser repatriados sin demora al término general de las hostilidades[edit | edit source]

Para todos los demás reclusos que no entran en la categoría anterior, la repatriación obligatoria tiene lugar al final del conflicto armado y este es el tema de una disposición importante del Convenio III que ha recibido mucha atención, y con razón, a saber, el artículo 118. Abre la Sección II, Liberación y repatriación de prisioneros de guerra al final de las hostilidades: "Los prisioneros de guerra serán liberados y repatriados sin demora una vez finalizadas las hostilidades activas".

Esto significa que al final general de las operaciones militares, una noción ya analizada, que es por tanto el armisticio definitivo, hay que liberar a los prisioneros de guerra, pero no de ninguna manera, hay dos palabras en el artículo 118 que son legalmente de gran importancia, la palabra "repatriar" y la palabra "sin demora".

Repatriar[edit | edit source]

El texto dice que será liberado y repatriado. Además, el texto no dice liberado o repatriado, dice liberado y repatriado y esto fue completamente voluntario. En otras palabras, los reactores del artículo 118, como muestran los trabajos preparatorios sin sombra de ambigüedad, no querían permitir que los prisioneros de guerra fueran liberados sin ser enviados a casa, es decir, a su poder original.

La repatriación, en cambio, es obligatoria y debe ser devuelta al territorio del que son nacionales. Esta elección se debió a experiencias históricas, ya que en más de una ocasión las partes beligerantes han argumentado que los prisioneros de guerra no quieren volver, que tienen contratos, trabajo lucrativo, que prefieren quedarse en Rusia y trabajar en condiciones hermosas o que prefieren ir a tal o cual estado para trabajar con contratos de trabajo interesantes. Lleno de subterfugios para no repatriar a los prisioneros. Sobre la base de esta experiencia histórica, los redactores de la convención quisieron poner fin a estos abusos y manipulaciones diciendo que, al final del conflicto, estas personas deben ser enviadas a casa, sin excepción, sin historia, sin cotorrear.

Esto es comprensible, pero la práctica después de la Segunda Guerra Mundial se movió rápidamente en una dirección que mostró la debilidad de este reglamento desde un nuevo punto de vista, porque ya ha sucedido con algunos rusos que fueron devueltos a la Unión Soviética después de la guerra, rusos que pertenecían a grupos étnicos minoritarios, como los kulaks, que por ejemplo desaparecieron en el gulag. Pero más aún en la Guerra de Corea que estalló en 1950, la Corea del Norte y Corea del Sur comunistas apoyadas por los Estados Unidos, a lo que nos enfrentamos en este conflicto armado fue a que toda una serie de norcoreanos no querían volver a casa al final del conflicto. Es decir, no querían ser repatriados, no era muy divertido estar en Corea del Norte en ese momento y el profesor Kolb no cree que sea mucho más agradable hoy en día.

Por lo tanto, se planteó muy rápidamente la cuestión de si estas personas deberían ser enviadas a casa por la fuerza cuando temen la persecución, la desaparición en campos de concentración o un destino desafortunado. Al mismo tiempo que la Guerra de Corea, se aprobó la Convención de Nueva York sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y, como sabemos, el artículo 33 de esa Convención todavía contiene una disposición que se invoca a menudo hoy en día, que es el principio de no devolución, es decir, que una persona, en este caso en el caso de la Convención de Nueva York, un refugiado, no es devuelta a Estados en los que podría temer legítimamente que se produjeran violaciones de su integridad física, incluida la tortura.

En pocas palabras, las potencias occidentales de la época se negaron a repatriar por la fuerza a los norcoreanos y consideraron que los principios de los derechos humanos recientes y, en particular, el derecho de los refugiados, y por tanto, el principio de no devolución, debían aplicarse a estas personas, lo que dio lugar a controversias bastante más tarde con la Unión Soviética y China y, por lo tanto, con los países comunistas, que insistieron en la letra de la Convención en el artículo 188, en la repatriación, en la plena aplicación del principio de "punto final", y nada más.

Posteriormente, esta cuestión se resolvió con tanta frecuencia en los casos internacionales porque se acordó que la Convención en el Artículo 118 fue enmendada por la práctica subsiguiente de acuerdo con el derecho de los derechos humanos. Es decir, ahora se acepta que esta disposición ha sido modificada por posteriores normas de derechos humanos para que una persona no pueda ser devuelta contra su voluntad a un Estado en el que teme ser perseguida.

A fin de que no haya manipulación en este asunto, como la historia ha dado tantos ejemplos, el CICR se encarga de entrevistar a estas personas de manera que se establezca que en realidad es su libre albedrío no volver a casa y elegir otro lugar donde ir. Por lo tanto, no debemos seguir tomando el artículo 118 literalmente hoy.

Esta práctica posterior, que comenzó con la Guerra de Corea, pero que fue impugnada en su momento, fue seguida en una serie de conflictos posteriores sin dar lugar a ninguna disputa, como el conflicto Irán-Irak en los años ochenta, en el que toda una serie de iraquíes hostiles a Sadam Husein no querían volver a Iraq al final del conflicto armado y recibieron el llamado tratamiento. Sadam Husein se sentía perfectamente cómodo con ella, en lugar de tener a sus oponentes en casa, que también estaban dispuestos en otro lugar, por lo que ya no dio lugar a protestas como en la década de 1950 y ahora es un hecho. Esta es una influencia de las normas de derechos humanos sobre el DIH en lo que respecta a su modificación.

Sin demora[edit | edit source]

El Convenio a que se refiere el artículo 188 será puesto en libertad y repatriado sin demora una vez terminadas las hostilidades.

Se entiende el término "sin demora". Una vez más, queremos cerrar la puerta a la manipulación, porque muy a menudo ha ocurrido que la liberación de prisioneros de guerra lleva años. Sin embargo, debemos leer esta disposición con un grano de sal. En primer lugar, por razones prácticas evidentes y quizás incluso por razones jurídicas, al menos si se sigue la jurisprudencia sobre este punto de la Comisión de Arbitraje Eritrea-Etiopía, que no es un complemento indiscutible.

En cuanto al primer aspecto, es decir, el aspecto práctico. Es obvio que si se mantienen de tres a diez prisioneros de guerra como aparentemente eran, en un momento dado sólo había tres, como fue el caso de los argentinos o los británicos durante la guerra entre Malvinas y las Falkland. Por hipótesis, si tiene tres personas en custodia, no es muy difícil liberar a tres personas sin demora. Si tenemos varios cientos de miles de prisioneros de guerra en custodia, todavía estamos en una situación diferente. Este fue el caso en la guerra de 1971 entre la India y Pakistán, donde había literalmente cientos de miles de prisioneros de guerra paquistaníes en la India repartidos por todo el continente, que es apenas un poco más grande que Suiza, por lo que entendemos que liberar a estas personas sin demora no es algo que se pueda hacer sin una preparación adecuada.

Se necesitó mucha preparación para esta repatriación, tuvimos que fletar lienzos especiales porque los prisioneros no pueden ser liberados así como así en la naturaleza, también debemos asegurarnos de que no se conviertan también en objeto de condena pública porque puede haber hostilidad hacia ellos. Se han fletado trenes especiales que han cruzado toda la India, con el CICR una vez más como protagonista. Todo esto lleva tiempo organizarse y también ejecutarse, porque si tenemos que liberar a 600.000 personas, no es insignificante. Además, ni siquiera podemos hacer que se vayan así, hay instrucciones de seguridad, tenemos que cuidar la comida, hay muchas cosas que organizar, en realidad no sucede sin demora. Pero debemos avanzar y de eso se trata la convención.

Segundo, ¿quizás también un límite legal? La Comisión de Arbitraje Eritrea-Etiopía, en sus laudos arbitrales sobre prisioneros de guerra en este conflicto en particular, sugirió lo siguiente: lo que había ocurrido en este conflicto era que una parte había comenzado a liberar a los prisioneros de la otra parte de una manera amplia y audaz, mientras que la otra parte no lo estaba haciendo al mismo ritmo, sino que los estaba liberando a su antojo.

Los árbitros consideraron que el Estado que había liberado más rápidamente y en mayor número podría comenzar a ser más restrictivo, es decir, suspender su proceso de liberación para estimular a la otra parte a hacer progresos por su cuenta a fin de garantizar la liberación de los prisioneros de guerra. A grandes rasgos, el Comité de Arbitraje ha admitido aquí que puede haber algún tipo de reciprocidad, casi como una contramedida para estimular.

Esto no deja de ser cuestionable porque en el derecho de Ginebra, en principio no existen tales consideraciones de reciprocidad, no debería haber ninguna. Sin embargo, entendemos la motivación de la comisión, que es asegurar que no haya un desequilibrio total y que la parte que ha liberado más pueda mantener en sus manos una especie de activo para motivar a la otra parte a cumplir también con sus deberes.

Por lo tanto, se trata de una jurisprudencia sobre este punto mal asegurado, cuya razón práctica puede verse. Desde el punto de vista jurídico, no sin duda alguna.

La Cuarta Convención de Ginebra: la protección de los civiles enemigos[edit | edit source]

Observaciones preliminares[edit | edit source]

Convenio IV, he aquí algunas observaciones generales antes de entrar en el análisis. La IV Convención de 1949 es una innovación, mientras que las demás no lo son, ni la Convención I, ni la II ni la III son nuevas en el sentido de que regirían a personas que antes no estaban amparadas por el DIH.

Para los civiles, por otro lado, no existía una convención que los protegiera en 1949. Por lo tanto, se debe al progreso del DIH debido a los abusos de la Segunda Guerra Mundial, ya que la Segunda Guerra Mundial fue uno de los primeros conflictos en los que los civiles fueron el centro de las víctimas y que se aceleró aún más después de 1949.

En la década de 1930, el CICR había tratado de concertar una convención sobre la protección de los civiles contra los bombardeos, incluso durante la guerra española, que ponía de relieve la cuestión, pero los Estados no querían seguir ese camino porque el trato de los civiles se asemeja un poco a una especie de normativa de derechos humanos y se consideraba una cuestión interna que no queríamos abordar.

Es incluso el más largo de todos los Convenios de Ginebra y afecta a los civiles que no estaban protegidos, salvo por unas pocas disposiciones muy débiles del derecho de la ocupación bélica.

La Convención IV, al proteger a los civiles, es decir, a un número considerable de personas sin estatus especial, es de alguna manera similar al derecho de los derechos humanos. De hecho, no es casualidad que el primer puente hacia los derechos humanos entre el DIH y los derechos humanos se construyera con éxito en virtud del Cuarto Convenio en la época de los territorios ocupados por Israel en 1967.

Sin embargo, cabe señalar que existen importantes diferencias estructurales entre las normas de derechos humanos, por una parte, y el derecho internacional humanitario, en este caso el Cuarto Convenio sobre la protección de los civiles, por otra. La diferencia más importante es que las normas de derechos humanos son, en principio, un derecho que protege a toda persona bajo la jurisdicción de un Estado, a toda persona sin otro estatuto y sin exclusión, mientras que la Cuarta Convención se refiere sobre todo a algunos residuos excepcionales muy pequeños, especialmente la protección de los civiles de la parte contraria, es decir, los civiles enemigos en su contacto con el beligerante al que no pertenecen. Por lo tanto, no se trata de la protección de todos los seres humanos, sino de la protección típica en tiempos de conflicto armado entre personas y el beligerante opositor, porque se considera que los civiles de la lealtad o nacionalidad opositora corren el riesgo de ser sometidos a medidas severas en relación con un beligerante que, obviamente, los considera enemigos.

Los civiles de los propios civiles de un beligerante tampoco están protegidos por la Convención IV. Si Italia declarara la guerra y entrara en conflicto armado contra Alemania, el Convenio IV no regiría las relaciones de Italia con sus propios nacionales, porque éstos no son civiles enemigos, por supuesto, sino que regiría las relaciones entre Italia y los civiles alemanes y, por supuesto, las relaciones entre Alemania y los civiles italianos.

Una tercera observación es que, según la jurisprudencia, sin embargo, hay dos disposiciones que se aplican generalmente a todos, y aquí estamos básicamente en una forma de considerar las cosas típicas de los derechos humanos, que es el artículo 3 común. La jurisprudencia considera que se trata de normas humanitarias mínimas aplicables en todas las circunstancias y, por lo tanto, a todos los civiles, incluidos los de cualquier nacionalidad. Y lo mismo se aplica al artículo 75 del Protocolo Adicional I, que es una disposición "azúcar pura de los derechos humanos". La Comisión de Arbitraje entre Eritrea y Etiopía se ha pronunciado en este sentido en los laudos civiles.

En cuarto y último lugar, el profesor Kolb señala que sin tener tiempo para discutir esta cuestión, que debería ser discutida, es posible consultar los comentarios a la Convención IV, que hay un artículo 5 en esta disposición. Esta disposición establece que ciertas excepciones a las protecciones de la Convención, tal como están redactadas, son posibles cuando se sospecha que las personas protegidas por la Convención realizan actividades perjudiciales para la seguridad del poder en cuyo territorio se encuentran.

Así, por ejemplo, puede haber civiles enemigos, pero entre ellos hay algunos pacíficos y otros que pueden estar involucrados en espionaje, sabotaje u otras actividades, que por lo tanto no son tan pacíficos y que son agentes de su Estado de nacionalidad sin convertirse en combatientes, soldados y, por lo tanto, es evidente que es posible adoptar ciertas medidas más rigurosas hacia estos últimos para proteger su seguridad. La forma en que esto es posible se describe en el artículo 5.

Obviamente, este artículo no es una disposición que le guste al CICR, y el profesor Kolb lo entiende, porque permite que se impongan restricciones legales sin controles concurrentes muy seguros. Estamos en una fase de conflicto armado y, por lo tanto, los controles serían difíciles. Pero la disposición es obviamente realista, porque tiene en cuenta el hecho de que los civiles no siempre son tan inocentes como parecen ser en la ideología general. Se trata de una cuestión de medición y el Convenio también permite ciertas medidas excepcionales con respecto a las personas. El DIH no es simplemente un derecho de los soñadores, es bastante realista y está bien equilibrado.

Aplicabilidad ratione personae: definición de protección civil[edit | edit source]

¿Quiénes son las personas protegidas por el Cuarto Convenio? El ámbito de aplicación personal del Cuarto Convenio, es decir, para quienes no entienden el vocabulario jurídico al que se aplica el Cuarto Convenio, este ámbito de aplicación personal se define en el artículo 4. Es el mismo que en el Convenio III. Es el primer párrafo del artículo 4 el que debe considerarse en primer lugar, ya que contiene la información más importante. También hay que mencionar el apartado dos.

El primer párrafo establece: "El Convenio protegerá a las personas que, en cualquier momento y de cualquier manera, estén en poder de una Parte en el conflicto o de una Potencia ocupante de la que no sean nacionales en caso de conflicto o de ocupación. Si aplicamos nuestro láser legal a esta disposición, y tratamos de determinar cuáles son los términos clave, veremos fácilmente que hay tres de ellos.

En primer lugar, las "personas" deben estar "en el poder" de una parte en el conflicto o de una potencia ocupante y, a continuación, "de las que no son nacionales". Los otros términos están obviamente allí también, pero son mucho más fáciles de entender, no tienen una interpretación muy avanzada. Pero, "personas" requiere un esfuerzo de interpretación, "en poder de", no es muy explícito también, debemos ver lo que significa, y "de las que no son nacionales" también merece ser examinado más precisamente sobre la cuestión.

Persona[edit | edit source]

Esto significa simplemente civil, porque el primer párrafo del artículo 4 debe leerse conjuntamente con el título mismo de la Convención de Ginebra. Si leemos el título mismo de la Convención IV, la Convención de Ginebra (IV) relativa a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, entendemos que el término "persona" en el cuarto párrafo se refiere a los civiles, y por lo tanto en términos más cortos, a los civiles. Sin duda, habría sido mejor utilizar este vocabulario también en el primer párrafo del artículo 4.

¿Quién es un civil? Ya no tenemos que insistir en esta cuestión, ya la hemos analizado en otro lugar. Un civil es cualquier persona que no sea un combatiente.

En el poder de[edit | edit source]

El texto en inglés utiliza los términos "in the hands of" (en manos de"). Es obviamente un término más evocador en inglés, estar en manos de alguien "en el poder" es más exquisitamente legal.

En dos casos, una persona está en poder de la parte contraria. En primer lugar, si es sostenida, si es capturada por esa potencia opositora. Y por ejemplo se mantiene en un campo para civiles, ya que hay campos para prisioneros de guerra, hay campos para civiles y las normas están muy detalladas en los artículos 79 a 135 de la convención. Es bastante detallado como un reglamento. En este caso, obviamente estamos en el poder de la potencia opositora, pero aunque no estemos en el campo, somos arrestados, estamos en manos de las fuerzas opositoras, nos lleva a casa y nos lleva al cuartel general del comandante, obviamente estamos en las manos, es decir, en el poder de esa potencia opositora. Esto también se interpreta en esta disposición, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, como, por ejemplo, en el caso Tadić de 1997, párrafos 579 y siguientes.

De los que no sean nacionales[edit | edit source]

Ahí viene la pregunta más difícil. Esas personas no deben ser nacionales del poder que les corresponde, de lo contrario no están protegidas por el Cuarto Convenio. El texto en inglés dice "of which they are not national".

En primer lugar, es evidente que son los civiles de la potencia opositora y que fueron ellos los que tuvieron en mente los redactores de esta disposición. En el ejemplo Alemania - Italia, civiles italianos, civiles alemanes recíprocamente.

En la práctica, existe un problema un tanto difícil en algunos casos de conflictos armados no internacionales que se han internacionalizado a través del control global por parte de Estados extranjeros. Ejemplo típico del tribunal del tribunal penal para la antigua Yugoslavia, la guerra de Bosnia de 1992 a 1995. Conflicto armado que se internacionalizó por el hecho de que algunos grupos serbo-bosnios fueron aparentemente controlados lo suficientemente cerca -control general- por Serbia y que algunos grupos bosnio-croatas fueron controlados lo suficiente -control general- por Croacia, de manera que en el análisis del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, el conflicto armado no fue simplemente un conflicto interno entre bosnios, bosnios musulmanes y serbios de Bosnia, sino que en realidad, en términos jurídicos, es un conflicto entre Croacia, Bosnia y Serbia y es un conflicto armado internacional. Pero si se trata de un conflicto armado internacional, como parece sugerir el análisis, entonces, en principio, se acuerda que el Convenio IV debe ser aplicable porque el Convenio IV se aplica a los conflictos armados internacionales.

Sin embargo, ahora existe el artículo 4 de la Convención IV, y eso plantea graves problemas a este respecto, porque es obvio que las personas que estaban luchando en el territorio de Bosnia eran formalmente todos bosnios, los serbios bosnios eran bosnios, y los croatas bosnios eran bosnios y los musulmanes bosnios eran bosnios, y por lo tanto, si vamos allí con estas disposiciones, la Convención IV nunca podría aplicarse básicamente a nadie porque las personas detenidas allí no eran nacionales de otro poder, sino nacionales del mismo poder que los detuvo. Cuando los bosnio-serbios sostenían a los bosnio-croatas o a los bosnio-musulmanes o viceversa, cada vez los bosnios se abrazaban unos a otros. No se trata de personas de las que no sean nacionales en el sentido de la disposición que acabamos de ver.

Por lo tanto, si esta disposición se aplica estrictamente, debe decirse que el Convenio IV no se aplica. Sin embargo, la jurisprudencia no ha tomado este camino. Ella dio una interpretación teleológica de cierto poder a esta disposición. Esta jurisprudencia fue iniciada por la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia en el caso Tadić en 1999, en los párrafos 163 y siguientes, y posteriormente fue seguida en una serie de casos. Este es el caso en el que se encuentra el desarrollo más largo dedicado a este tema.

¿Qué dice esta jurisprudencia? En primer lugar, observa que la redacción del artículo 4 otorga a la nacionalidad de las personas una cierta importancia, aunque sólo relativa. Nacionalidad, por lo tanto, a través de las palabras "no son nacionales". ¿Por qué es este el caso? El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia hace hincapié en el hecho, y tiene toda la razón, de que el trabajo preparatorio muestra que los redactores también tenían en mente algunos casos de personas que no tenían la nacionalidad opuesta y que, sin embargo, tenían que estar cubiertas por la Convención IV y que el Tribunal menciona a los apátridas. A menudo hay varios apátridas que han estado en un territorio durante mucho tiempo, y los apátridas no tienen una nacionalidad, que es la definición misma del término, por lo que no pueden ser personas que no sean nacionales de él. Sin embargo, los redactores admitieron que esas personas deben ser tratadas exactamente como si tuvieran la nacionalidad del Estado en el que viven.

El Tribunal para la ex Yugoslavia dedujo de ello que, al final, este criterio de nacionalidad debe haber sido el criterio dominante porque en un conflicto armado internacional en el que los Estados luchan normalmente, hay civiles de diversas nacionalidades, Francia -Alemania, hay civiles alemanes, civiles franceses, como es el caso, por supuesto, pero el criterio no era estricto, porque si fuera estricto, estas categorías laterales no se habrían permitido como apátridas que, sin embargo, se beneficiarían de la protección. No se incluyeron en el texto del artículo 4 porque no se pretendía enumerar todos los casos posibles en los que esto podría ser pertinente.

El tribunal sólo los destruye si la nacionalidad y la descripción del caso más frecuente no es un criterio exclusivo desde el punto de vista jurídico, por lo que debe aplicarse en su lugar la finalidad de la disposición -el apartado 1 del artículo 4-. El objetivo es ofrecer protección a todas las personas en manos del oponente.

En un conflicto armado no internacional que se ha internacionalizado, no habrá nacionalidades diferentes porque se trata básicamente de un conflicto armado interno. Lo que tendremos en este caso son diferentes lealtades.

En Bosnia, por ejemplo, hubo lealtades religiosas y étnicas opuestas entre las tres comunidades mencionadas. Por lo tanto, al aplicar el criterio teleológico, por lo tanto, para garantizar que las personas estuvieran protegidas de su oponente, cualquiera que fuera su naturaleza y definición, por nacionalidad, por lealtad, etc., el tribunal se basó en el criterio de la lealtad sin abolir en absoluto el criterio de la nacionalidad, sino añadiendo el criterio de la lealtad a la nacionalidad por turno. Por lo tanto, podemos estar protegidos por la Convención IV cuando tenemos una nacionalidad distinta de la de quien nos posee, o cuando tenemos una lealtad. Nacionalidad y especialmente en el caso de conflictos armados internacionales tradicionales y lealtad en el caso de conflictos internacionales que se originan por la internacionalización de un conflicto armado no internacional.

Si nos atenemos a esta jurisprudencia y consideramos que el criterio se ha generalizado y es aplicable también en el DIH, lo que hace toda una sección de la doctrina, entonces tenemos aquí una extensión del artículo 4 por la práctica y las palabras "de las que no son nacionales deben volver a leerse" de las que no son nacionales o de las que no tienen lealtad".

Cabe señalar que en el segundo párrafo, los nacionales de los países en desarrollo siguen estando excluidos específicamente de la protección del Convenio IV. Esto demuestra que se trata de proteger fundamentalmente a los civiles enemigos. Así pues, los nacionales de un co beligerante que son de causa común, que no son considerados como enemigos, son extranjeros, es cierto, pero son nacionales de un co beligerante, alguien de nuestro lado, estas personas no están protegidas por la Convención IV, porque creemos que la protección es innecesaria, normalmente no tienen que enfrentarse a medidas rigurosas, pero se recuerda, sin embargo, que si estas personas no gozan de representación diplomática, disfrutarán de ciertas ventajas del Convenio IV, es decir, si el copropietario no tiene representación diplomática y, por lo tanto, nadie puede protegerlas sobre el terreno, corresponde al Estado territorial protegerlas. Este es el segundo párrafo del artículo 4.

Cláusulas de intangibilidad de los derechos[edit | edit source]

La intangibilidad de los derechos está contemplada en los artículos 6, 6, 6, 6, 6, 7 y 7, 7, 7, 7, 7 y 8 de los Convenios de Ginebra.

La primera serie, 6, 6, 6, 6, 6, 6, 7, recuerda a los beligerantes que pueden concluir acuerdos especiales entre ellos, pero que estos acuerdos especiales no pueden reducir los derechos de las personas protegidas. Por lo tanto, dos beligerantes no pueden llegar a un acuerdo para decir que reducirán un derecho particular de los prisioneros de guerra, como, por ejemplo, que los prisioneros de guerra ya no podrán recibir correo. Esa disposición no prevalecería sobre la disposición contraria que figura en el Convenio III.

Se trata de una cláusula que garantiza que las protecciones para las personas protegidas por acuerdos especiales no pueden ser derogadas. Se trata de una forma de jus cogens, en realidad, pero un poco diferente de la prevista en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Luego están los artículos 7, 7, 7, 7, 7, 8 de las cuatro convenciones. Más concretamente, se trata de la inalienabilidad de los derechos, es decir, la falta de capacidad de la persona protegida para renunciar a los derechos que le confieren los acuerdos. Así pues, un prisionero de guerra no puede renunciar unilateralmente a los derechos que le confiere la Convención III. Los redactores de los Convenios de Ginebra desconfían de las presiones a las que podrían verse sometidas las personas protegidas para que supuestamente renuncien a sus derechos, ya que disponen de material histórico. Toda una serie de prisioneros de guerra en Alemania que supuestamente renuncian a la protección de la Convención de 1929 sobre prisioneros de guerra porque obtienen magníficos contratos de trabajo en la industria siderúrgica alemana, donde son utilizados como mano de obra desnutrida hasta la muerte y sin posibilidad de visitar el CICR porque estas personas perdieron su condición de supuestos prisioneros de guerra voluntarios; estas puertas han quedado ahora cerradas con llave por medio de estas cláusulas, en este caso, los artículos 7, 7, 7 y 8.

Por último, cabe señalar que el artículo 47 de la Convención IV contiene una vez más una disposición especial sobre la inviolabilidad de los derechos de los territorios ocupados. Establece que las personas protegidas, en particular los civiles en los territorios ocupados, no pueden perder su protección a través de cambios en las instituciones del territorio ocupado, como la instalación de un gobierno títere, o a través de un acuerdo de cooperación entre el ocupante y las autoridades locales, Vichy o el Kisling noruego, o a través de la anexión. Por ejemplo, una potencia no puede decir que ha anexionado el territorio, por lo que ya no es un territorio ocupado, sino que se ha convertido en su territorio nacional, por lo que ya no hay necesidad de aplicar las normas de ocupación.

El artículo 47 no prohíbe la anexión, es jus ad bellum, es en otra parte, hay que ir a la Carta y al derecho consuetudinario. El artículo 47 simplemente dice que incluso si nos anexamos, no podemos reclamar a través de la anexión, las personas protegidas pierden su protección, y la cuestión es muy actual con lo que ocurrió en Crimea. Lo mismo se aplica a los colaboradores, si el gobierno concluye un acuerdo para decir que el territorio no está ocupado o que no se aplica el derecho de ocupación, esto no afectaría la aplicabilidad de la Convención IV.

Obviamente, en estos casos, la potencia en cuestión no aceptará llamar a esto un territorio ocupado. Si les decimos a los rusos que Crimea es un territorio ocupado, con la etiqueta, no obtenemos nada. Lo único que podemos hacer, pero es lo único que también exige la Convención IV, es garantizar que las personas afectadas estén protegidas en lo esencial; el hecho de que esto se llame o no territorio ocupado es completamente secundario. A los norteamericanos tampoco les gustó el término "territorio ocupado" al principio de su aventura en Irak; eran los llamados libertadores. El problema es que, obviamente, la ocupación, hay mala prensa en Occidente, nadie quiere ser una potencia ocupante. Los polacos cuando escucharon "potencia ocupante" en Irak, les sorprendió después de lo que habían vivido con Alemania, era políticamente imposible decir que era una potencia ocupante en Irak. Sin embargo, ocupaban una parte muy pequeña del territorio de gracia de los estadounidenses, que les habían permitido administrar esa parte.

Las reglas generales[edit | edit source]

Si analizamos brevemente la cuarta convención, nos daremos cuenta de que está compuesta de tres partes, posiblemente cuatro, pero la cuarta que la examinamos de cerca es parte de una parte.

Hay una primera apuesta que son las reglas generales de los artículos 27 a 34. Estas son las reglas más importantes en el tratamiento humano. Luego hay otra parte, la protección de los nacionales enemigos en el territorio de un beligerante, estos son los artículos 35 a 46. Por último, está la protección de los civiles en los territorios ocupados, que son los artículos 47 y siguientes, que llegan a 78. Además, hay una parte muy larga relativa al internamiento de civiles, las normas sobre los campos en los que se internaría a los civiles, como sabe por los artículos 79 a 135; esta parte se inspira en gran medida en el régimen aplicable a los prisioneros de guerra en el tercer convenio. Para ser un poco más precisos, hay una analogía con el Tercer Convenio de Ginebra, pero en un régimen un poco más ligero; los civiles son menos peligrosos, se frotan en condiciones un poco más ligeras que los prisioneros de guerra del Tercer Convenio. Analógico, pero un poco más flexible. Por supuesto, el internamiento de civiles puede tener lugar tanto en los territorios ocupados como en el territorio de los beligerantes. Por lo tanto, es una parte que se puede integrar perfectamente en las otras dos, añadimos a las reglas generales, por lo que hay tres o cuatro partes dependiendo de cómo queramos contar.

Las normas generales figuran en los artículos 27 y siguientes. Se trata de normas aplicables a todos los civiles protegidos, estén donde estén. Por consiguiente, las normas generales son aplicables tanto en el territorio de los beligerantes como en los territorios ocupados. Desde este punto de vista, se trata de reglas que, como en matemáticas, ponen delante del paréntesis lo que es común para no tener que repetirlo porque, de lo contrario, estas reglas generales tendrían que haberse repetido en la sección sobre el artículo 35 y siguientes para los territorios de los beligerantes, deberían haber sido discutidas de nuevo en los territorios ocupados. Se pusieron delante del paréntesis, que ahora está en sus artículos 27 y siguientes, pero hay un poco más que eso.

Esto se debe a que estas normas generales también se aplican en otros lugares, aunque sean casos relativamente raros; en otros lugares en relación con el territorio de los beligerantes o el territorio ocupado. Podemos tener contactos con civiles enemigos también en alta mar, por ejemplo. Si inspeccionamos o incautamos un buque comercial enemigo, en ese momento, se lo debemos a los civiles enemigos con los que estamos en contacto en nuestro buque de guerra, les debemos las protecciones del Cuarto Convenio.

Por lo tanto, las normas generales van más allá de los territorios de los beligerantes y de los territorios ocupados, pero no mucho, hay que decirlo desde un punto de vista práctico.

¿Cuáles son estas reglas generales? Los principios más importantes se establecen en el artículo 27, que corresponde en gran medida a los artículos 12, 12 y 13 de los tres primeros convenios, a saber, el principio de trato humano con todos sus corolarios.

Entonces, tomemos el paquete de los artículos 27 a 32. ¿Qué hay en ella? Contiene una serie de normas, el respeto de la persona, el honor de las personas, los derechos de la familia, las creencias y prácticas religiosas, los hábitos y costumbres, la ausencia de violencia o intimidación, la protección contra los insultos y la curiosidad del público que se está elaborando a partir de la tercera convención, las normas sobre la no discriminación habitual, como ya las hemos visto en el contexto de la Convención III, sin abusos físicos, sin toma de rehenes, sin castigos colectivos, sin terror, sin saqueos, y también algunos ejemplos de las protecciones de que disfrutan los civiles en virtud de las normas generales.

Las normas del Convenio IV sobre la protección de los civiles cuando se encuentran en el territorio de un beligerante opositor. La Convención procede aquí de una manera relativamente lógica. En primer lugar, están las normas generales que todavía se aplican y luego se plantea la cuestión de cuándo un beligerante puede entrar en contacto regular con civiles enemigos y se llega a la conclusión de que o bien estos civiles ya están en su territorio o bien el beligerante se dirige a su territorio, de ahí esta bipartición: civil en el territorio de un beligerante, civil en los territorios ocupados.

Los civiles en el territorio de un beligerante son típicamente los que ahora luchan entre Italia y Suiza, serían los italianos en Suiza y los suizos en Italia.

¿Qué garantías ofrece la Convención IV a estas personas? Hay varios más. La primera cuestión que se plantea es si los civiles enemigos, los civiles protegidos, tienen derecho a abandonar el territorio en el que se encuentran y en el que se encuentran como enemigos y, por lo tanto, no siempre están bien considerados.

En el apartado 1 del artículo 35 de la Convención IV se establece el principio. Y el principio es que los civiles tienen derecho a abandonar el territorio del Estado beligerante y, en particular, a regresar a su país: "Toda persona protegida que desee abandonar el territorio al principio o durante un conflicto tendrá derecho a hacerlo". Este es el principio establecido en el primer párrafo. Sin embargo, este principio está sujeto a una excepción muy amplia en el sentido de que da lugar a una evaluación sobre la base de criterios muy diferentes que son casi discrecionales, casi, no del todo, por parte del beligerante. Esta excepción se establece inmediatamente después en la misma frase:"... tendrá derecho a hacerlo... salvo que su partida sea contraria a los intereses nacionales del Estado". "Intereses nacionales del Estado" es, por supuesto, un término muy amplio que el beligerante podrá apreciar con cierta libertad.

Sin embargo, sería erróneo pensar que el Estado territorial en cuestión puede poner todo lo que quiera en su interés nacional. Por lo tanto, en este sentido, el trabajo preparatorio es sin duda muy útil y demuestra que no se trata de anular el principio general según el cual los civiles pueden abandonar el territorio, sino de tener en cuenta los intereses legítimos del poder territorial. De hecho, no vemos por qué el Estado territorial debe permitir que los jóvenes salgan a una edad militar, y cuando regresen a sus hogares como civiles, ciertamente pueden ser incorporados al ejército del Estado enemigo, y como poder territorial, no estamos obligados a dejarlos salir para que puedan luchar contra nosotros. Lo mismo se aplica si se trata de un civil con conocimientos especiales, que ha trabajado en una industria en la que existe información sensible desde un punto de vista militar, es obvio que el poder territorial no estaría obligado a dejarla ir. Se trata, por tanto, de los intereses y de la protección de este poder frente a actos hostiles, frente al servicio que podría prestarse al beligerante opositor. Pero si no existe tal riesgo, si el riesgo no es tangible, si no hay razones particulares, se debe conceder la salida.

En la medida en que se deniegue la salida, el acuerdo especifica que debe haber recurso en ese momento. Existen "garantías judiciales", como prevé el artículo 35, que se refiere a este respecto al artículo 43, que es el artículo de las garantías procesales que se dan; es necesario recurrir al menos dos veces al año para comprobar si se cumplen todavía las condiciones contra la salida, que militan en contra de la salida. En la práctica, ni siquiera es tan frecuente que los Estados beligerantes traten de contener la partida de civiles enemigos. A menudo, se sienten bastante aliviados de que estas personas estén abandonando el territorio. En la práctica, a veces vemos el problema opuesto, a saber, la expulsión de civiles de nacionalidad enemiga, a veces expulsiones colectivas.

Las expulsiones colectivas no están permitidas por la ley de paz bajo el régimen de la Convención Europea de Derechos Humanos y otras convenciones similares. Con respecto al derecho de los conflictos armados, según la jurisprudencia de la Comisión Eritrea-Etiopía, en los laudos arbitrales de 2005 relativos a civiles de ambas partes, según esta comisión arbitral, las expulsiones colectivas son lícitas con arreglo al derecho de los conflictos armados y compatibles con el Convenio IV. Se habían practicado entre los dos beligerantes Eritrea - Etiopía. Por lo tanto, se trata de una jurisprudencia relativamente sólida. Por lo tanto, es el problema opuesto. Es más, es posible que no queramos abandonar el territorio y nos expulsen. La convención de 1949 considera el caso de querer salir y ser retenido, que era más práctico e importante en ese momento.

La segunda cuestión se refiere a la libertad de circulación de los civiles en el territorio de la potencia en que se encuentra. Esta libertad de circulación puede verse limitada por razones de seguridad. Esta restricción puede ser de varios tipos. Puede extenderse en casos de cierta gravedad al internamiento o a la medida menos restrictiva, la residencia forzada - Artículos 41 y 42: "Si la Potencia en cuyo poder se encuentren las personas protegidas no considera suficientes las demás medidas de control mencionadas en el presente Convenio, las medidas de control más severas a las que podrá recurrir serán la residencia forzada o el internamiento, de conformidad con las disposiciones de los Artículos 42".

Por supuesto, quien puede hacer más puede hacer menos. Los artículos 79 a 135 pueden ser puestos bajo arresto domiciliario o internados, si son internos, pero dado que se puede hacer lo máximo, también se puede hacer lo mínimo. Esto significa que una potencia beligerante podría, por ejemplo, simplemente pedir que los civiles se presenten periódicamente a un puesto o que se les impida viajar.

El internamiento es, con mucho, la medida más engorrosa y el Convenio sólo lo prevé en los casos en que es necesario. Hay que decir que en la práctica de los Estados no se ha respetado a menudo esta subsidiariedad de la reclusión, es decir, el hecho de que se someta a una estricta prueba de necesidad y proporcionalidad. Los beligerantes tuvieron poco que ver con el internamiento de civiles enemigos, ya era práctica común durante la Segunda Guerra Mundial tener una sospecha general de sus civiles enemigos y cometerlos a veces en masa. Incluso potencias liberales como el Reino Unido han internado a civiles alemanes, los Estados Unidos y Canadá se han entregado alegremente al mismo ejercicio, especialmente también con respecto a los japoneses.

Esta práctica, que no está plenamente justificada en virtud del acuerdo, se ha mantenido desde entonces. Al profesor Kolb siempre le gusta mencionar el ejemplo que generalmente se ignora por completo y que también ignoró en el momento en que ocurrieron los hechos, durante la guerra entre las Malvinas y las Falkland, hubo internaciones automáticas durante unas semanas de ciudadanos argentinos en el Reino Unido que estaban internados en el área de Londres de todos modos, parece, en una vieja prisión que fue reasignada al servicio en esa ocasión con guardias que estaban un poco en sus pequeños zapatos, porque sentían que retener a estos honorables ciudadanos argentinos era un poco desafortunado o incluso vergonzoso.

Hasta hace poco tiempo, todavía había una propensión a comprometerse con bastante rapidez. Si queremos ejemplos aún más recientes, la guerra de Bosnia de 1992 a 1995 nos ofrece otros ejemplos, con la diferencia, sin embargo, de que en este último conflicto había un tribunal penal que tenía la misión de examinar hasta qué punto se habían cometido crímenes de guerra y la jurisprudencia del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia había empezado claramente a apretar los tornillos en este ámbito, porque el tribunal, al ser un tribunal de justicia, se ha limitado a aplicar el Convenio y éste especifica que el internamiento es una medida de último recurso, que, por lo tanto, debe ser necesario y que debe demostrarse que es necesario por razones de seguridad. Y, como resultado, ha habido condenas en esta área. Es decir, el tribunal determinó en más de un caso que no se cumplían las condiciones para los internamientos masivos que se habían vuelto a practicar.

Un buen caso en el que las cuestiones realmente destacan es Kordić, Sala de Primera Instancia, 2001, párrafos 271 y ss. También después hubo toda una jurisprudencia, pero el profesor Kolb se abstiene de mencionar sentencias aún más recientes y casos más recientes.

Por último, también hay una serie de disposiciones, bastante notables, ya que el profesor Kolb no cree que sea fácil adoptarlas hoy en día, pero fueron adoptadas en 1949. Hay ciertas medidas que el Estado territorial debe adoptar o facilitar en el ámbito del empleo, como los medios de subsistencia de los civiles que han perdido su empleo remunerado como consecuencia del conflicto. Deberían examinarse los artículos 39 y 40 del Cuarto Convenio. El profesor Kolb no cree que hoy en día sea concebible que una disposición de este tipo se adopte incluso con mayorías que no son en absoluto de la UDC. Incluso con mayorías normales, hoy en día es difícil de imaginar: los enemigos siguen siendo atendidos en tiempos de conflicto armado, pero los desempleados que están localmente desempleados no son atendidos aquí. Todavía está diluido, no es una obligación general proporcionar trabajo, pero aún así, enemigos además, es 1949.

La ocupación de guerra[edit | edit source]

Obviamente, el contacto entre beligerantes y civiles también puede existir cuando los civiles no están en el territorio de un beligerante, pero el beligerante acude a ellos. Esto se llama territorio ocupado en ese momento.

El derecho de los territorios ocupados es un derecho extremadamente complejo y rico en cuestiones que son jurídicamente muy difíciles de resolver, sobre todo teniendo en cuenta que varios sistemas jurídicos están entrelazados. Está el orden de la potencia ocupada, el ordenamiento jurídico de la potencia ocupante y el orden jurídico internacional con múltiples referencias que crean una triple capa, y las relaciones entre los sistemas se tornan rápidamente relativamente difíciles. El profesor Kolb escribió un libro sobre el derecho de la ocupación con su amigo Sylivain Vité, un libro de unas 500 páginas con toda una serie de respuestas.

¿Qué es un territorio ocupado?[edit | edit source]

¿Cuál es la definición de territorio ocupado? Se encuentra en forma abreviada, es cierto, pero sin embargo muy útil en el artículo 42 del Reglamento de La Haya de 1907. La Convención de Ginebra no utiliza esta definición porque no desea modificarla y, por lo tanto, como no hay nada más que añadir, deja el Derecho de La Haya, que obviamente sigue siendo aplicable.

El artículo 42 de este reglamento establece que un territorio ocupado es cualquier territorio que de hecho esté bajo la autoridad del ejército enemigo. Esta es una definición del territorio ocupado y también una indicación del comienzo y el fin de la ocupación, al menos en la legislación general, con la presencia del ejército enemigo que comienza la ocupación y con la salida del ejército enemigo que pone fin a la ocupación. Ya hemos visto en este curso que es un poco más complicado que eso, pero a grandes rasgos, es una regla que tiene sentido. Y finalmente, esta definición también contiene un elemento útil de indicación sobre la extensión espacial de la ocupación, porque sólo habrá territorio ocupado donde haya presencia del ejército enemigo, que no debería cubrir todo el territorio. Francia no estaba totalmente ocupada por los alemanes, como sabemos, había una parte de Francia que estaba ocupada, otra parte que no lo estaba.

Estos elementos definitorios del artículo 42 nos muestran que la ocupación está hecha, en primer lugar, de una presencia hostil. No hay ocupación en virtud del derecho de la guerra y, por lo tanto, tampoco hay ocupación en virtud de la Convención IV si la presencia militar no es hostil, no es enemiga, sino que se lleva a cabo con el consentimiento del soberano local. En este caso, tenemos lo que se llama una ocupación pacífica y las reglas de la ley de la guerra, del DIH si se quiere, no son aplicables. Obviamente, el consentimiento debe ser libre y real, una cuestión que podría volver a debatirse.

En segundo lugar, esta definición también demuestra que se necesita una presencia militar para tener un territorio ocupado. Un territorio está ocupado por la presencia de un ejército enemigo. Esto no significa que el ejército deba estar solo ni que vaya a estar en un territorio ocupado. La administración sigue al ejército, el ejército se instala y luego hay civiles, funcionarios del Estado ocupante que también vienen a administrar el territorio ocupado. No obstante, la presencia militar en el territorio ocupado constituye la columna vertebral del régimen y de la seguridad. Así que necesitamos esta presencia militar.

Por último, también significa que es necesaria una presencia física en el territorio: militar, pero esta presencia debe ser efectiva en el territorio. No hay territorio ocupado por el simple hecho de controlar las fronteras o controlar el espacio aéreo, el espacio marítimo alrededor de un Estado, aunque esto pueda implicar ciertas obligaciones. En cualquier caso, ningún territorio ocupado sin presencia enemiga es comprensible porque toda una serie de obligaciones del derecho de ocupación implican tal presencia. Mantener el orden y la vida pública, que es la gran obligación de la potencia ocupante, todavía no sería posible si sólo tuviéramos control del tráfico aéreo.

Régimen de protección[edit | edit source]

¿Cuál es el contenido del derecho de la ocupación beligerante, qué le pide específicamente a la potencia ocupante ese derecho? Hay dos aspectos fundamentales. Una se refiere al mantenimiento del statu quo en el territorio ocupado, es decir, la obligación de no transformar las instituciones y el ordenamiento jurídico en el territorio ocupado. Luego, el segundo componente principal es el respeto de los derechos humanos, el componente de "derechos humanos".

El mantenimiento del statu quo[edit | edit source]

Este principio tiene dos partes: una que mira hacia el jus ad bellum, la otra que mira hacia el jus in bello. Por lo tanto, alguien que se fija en la ley de la paz y en la ley de la Carta y, por lo tanto, en principio queda fuera del ámbito de la emergencia, pero el profesor Kolb lo menciona de todos modos. Y luego la otra, que está anclada en el jugo en el bello y que nos interesa en este sentido.

La primera parte, jus ad bellum, que es lo suficientemente importante como para que el profesor Kolb la mencione de todos modos, es que la ocupación beligerante no cambia el estatuto territorial del territorio en cuestión. En particular, la ocupación beligerante no implica una transferencia de soberanía. En el pasado, lo mismo era cierto, la transferencia de soberanía se hizo en su momento en el tratado de paz. Por lo tanto, la ocupación es un incidente presente en el territorio de un ejército enemigo debido a las fortunas de la guerra, pero que no afecta al estatuto territorial.

Esto también dio lugar a la norma que, evidentemente, es parcialmente independiente de la cuestión de la ocupación, que es la de prohibir la anexión. El derecho internacional moderno, como sabemos, prohíbe la anexión de territorios. Esta obligación relativa a la no anexión está directamente relacionada con el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas. También sabemos que en caso de anexión, se pide a otros Estados que no reconozcan, hay una obligación de no reconocimiento. También hay esto en el proyecto de artículo sobre la responsabilidad del Estado, los artículos 41 y 42, y el artículo sobre la responsabilidad del Estado, y por ello no se reconoce toda una serie de anulaciones. Por supuesto, está el caso de la muy reciente Crimea, pero también hay otros casos mucho más clásicos como el de los territorios ocupados, anexionados y parcialmente anexionados por Israel, lo que significa que toda una serie de Estados han dado lugar al no reconocimiento, de modo que muchas embajadas no están en Jerusalén, sino en Tel Aviv por esta razón porque no quieren reconocer el estatuto de Jerusalén con su parte anexa. Lo mismo ocurre, por supuesto, con la anexión de Kuwait por el Iraq en 1990, que no fue reconocida, e incluso hay resoluciones del Consejo de Seguridad en las que se pide a todos los Estados que no la reconozcan y declaren nula y sin valor, en particular la resolución 660 del Consejo de Seguridad.

Este aspecto tiene sus raíces en el derecho de la guerra, en el derecho de los conflictos armados. Se manifiesta aquí sobre todo como una obligación de respetar las leyes e instituciones del territorio ocupado en la mayor medida posible; en otras palabras, de no transformar las leyes e instituciones que la potencia ocupante encuentra en el territorio ocupado. Se trata, evidentemente, de un principio general, no sin excepción, sino de un principio fundamental del derecho de ocupación.

¿Por qué existe este principio? El profesor Kolb cree que no es difícil entenderlo. En el pasado, cuando la ocupación beligerante llevó a anexiones y era legal, entendimos muy bien que podíamos cambiar gradualmente el estatuto territorial porque ocupando un territorio determinado y si teníamos el propósito de conservarlo, lo que era posible en ese momento, ya estábamos empezando a transformarlo para incorporarlo y digerirlo mejor. Pero, como en el derecho moderno la anexión está prohibida y la ocupación beligerante es sólo un paréntesis debido a las fortunas de la guerra, huelga decir que este territorio será devuelto a su soberano legítimo, también se puede decir legal o lícito.

Puesto que este territorio tendrá que ser reubicado, tendremos que respetar el hecho de que las instituciones y la legislación aplicable en este territorio sólo pueden ser modificadas por su propietario y no por el ocupante que no es el propietario. Ocupamos un territorio durante cierto tiempo, la ley da permiso, pero no está en casa y por lo tanto no tenemos que gestionar como el propietario, transformar las instituciones, es decir, era un estado unitario y lo convertimos en una federación, era una federación y lo convertimos en un estado unitario o transformamos la ley en el territorio ocupado todo esto también porque estas son medidas típicas que preparan la anexión. Así que esa es la razón de la regla.

Ahora bien, no es sin excepción y a veces plantea problemas bastante insidiosos, sobre todo cuando la ocupación es muy prolongada. Para una ocupación que dura unos meses, no es un gran problema no hacer nada, es decir, congelar la situación tanto como sea posible hasta que salgamos de aquí. Cuando se está allí durante cincuenta años, sigue siendo más difícil que imaginar que se puede tener una congelación tan importante como la que exige la Convención IV. Este es el problema de la ocupación prolongada.

Las excepciones más evidentes a este principio son, en primer lugar, inherentes a las disposiciones del propio derecho de ocupación, en particular el artículo 43 del Reglamento de La Haya de 1907 y también el artículo 64 de la Cuarta Convención de Ginebra. Si nos fijamos en la disposición más importante sobre este tema, la 43 del reglamento, dice: "Puesto que la autoridad del poder judicial ha pasado de hecho por las manos del ocupante, éste tomará todas las medidas que le correspondan para restablecer y garantizar, en la medida de lo posible, el orden público y la vida, respetando, salvo impedimento absoluto, las leyes vigentes en el país". Las instituciones dependen de los derechos de organización y en ese momento no era necesario mencionarlos y, aún así, están cubiertos por las leyes.

Hay impedimentos que sin duda deben ser absolutos, pero si a ello añadimos la primera parte de la frase, es decir, que el ocupante tomará todas las medidas que dependan de él para restablecer y garantizar el mayor orden y la mayor vida pública posible, esto hace una doble excepción, porque debe ser posible la suspensión, modificar a veces la legislación nacional aplicable cuando sea necesario para restablecer y mantener el orden y la vida pública y, además, en caso de impedimento absoluto, es decir, cuando esté en juego la seguridad de la potencia ocupante, también es posible suspender en cualquier caso, o a veces incluso modificar, la legislación aplicable.

Por lo tanto, puede observarse que, en vista de estas dos excepciones, sigue existiendo un grado relativamente alto de flexibilidad en el derecho de los territorios ocupados. Además, otras excepciones se han reunido en torno a la ley aplicable, no están en los textos o sólo se mencionan indirectamente en los textos, como en el artículo 64 de la Cuarta Convención de Ginebra. El profesor Kolb señaló que el artículo 64 se refiere a la legislación penal en su texto, pero siempre se ha interpretado como una referencia a la legislación en general.

Esta otra excepción es la excepción para las leyes represivas. Cuando los Aliados entraron en Alemania al final de la Segunda Guerra Mundial, una de las primeras cosas que no sólo suspendieron, sino que derogaron fueron las leyes raciales y represivas de Nuremberg, es decir, las leyes nazis. Y es relativamente fácil entender por qué no se puede pedir a la Potencia ocupante que mantenga en vigor esas leyes en el territorio ocupado.

Esta cuestión tiene hoy una base objetiva en el artículo 64 del Convenio de Ginebra IV: "La legislación penal del territorio ocupado seguirá en vigor, salvo en la medida en que pueda ser derogada o suspendida por la Potencia ocupante si dicha legislación constituye una amenaza para la seguridad de esa Potencia o un obstáculo para la aplicación del presente Convenio". No está muy claro, pero cubre el caso aquí, porque, por supuesto, la Convención de Ginebra exige toda una serie de cosas para la protección de los civiles, incluidas las normas sobre no discriminación y las leyes raciales de Núremberg habrían sido completamente contrarias a las disposiciones de la Convención de Ginebra, que prevalecería como derecho internacional sobre el derecho interno, tal como se establece en el propio artículo 64.

Por lo tanto, es posible suspender o derogar las leyes que sean incompatibles con la propia Convención. En otras palabras, una potencia ocupante no podría decir que debe aplicar la ley aplicable en el territorio, por lo que permite que se apliquen las leyes raciales de Núremberg, respeta las leyes en vigor, una lástima si eso le impide aplicar la Convención de Ginebra y hacer valer las garantías que figuran en la Convención. Este argumento es imposible según el texto del artículo 64.

Cabe señalar que esta práctica fue enterrada en el momento de la adopción de la convención porque, en el momento en que se derogaron las leyes raciales de Nuremberg, es obvio que este artículo 64 aún no estaba escrito, y eso es en 1949, y estamos hablando de la entrada de los aliados, y eso es en 1945.

También se acepta en la práctica que determinadas leyes públicas del Estado pueden ser suspendidas y no derogadas. El ejemplo más clásico es el de las leyes de reclutamiento, es obvio que un beligerante no debería tener que dejar que los reclutas beligerantes de la oposición hagan el servicio militar en el territorio ocupado. Lo mismo se aplica a la suspensión de la libertad de manifestación o a leyes públicas similares.

También se acepta que la potencia ocupante puede legislar por sí misma sobre el territorio ocupado, pero luego, cuidado, no modifica la legislación del territorio ocupado, sino que aporta su propio paquete legislativo. En los territorios ocupados hay por lo menos tres niveles normativos: el derecho del territorio ocupado, el derecho de la Potencia ocupante y el derecho internacional. Eso lo hace bastante complicado. Es evidente que la Potencia ocupante puede aplicar su propia legislación para determinadas cuestiones en el territorio ocupado, por ejemplo para su propia seguridad, y también se acepta en este contexto que la Potencia ocupante puede establecer tribunales en los territorios ocupados, tribunales de la Potencia ocupante. Por la sencilla razón de que la potencia ocupante obviamente no puede confiar en los tribunales de la potencia ocupada que tienen lealtad al gobierno exiliado y que obviamente no están muy inclinados a que les guste mucho. Por lo tanto, una potencia ocupante que vea actos de sabotaje contra sus instalaciones de ocupación puede obviamente intentar reprimir estos actos, es una cuestión de su propia seguridad, un Estado no puede ser forzado a recibir golpes sin hacer nada y puede establecer tribunales. También se reconoce que estos tribunales tienen una jurisdicción bastante amplia, no sólo se pueden enjuiciar los actos contra la seguridad de la potencia ocupante, sino también los crímenes de guerra, por ejemplo. Por eso era bastante legal bajo la ley de ocupación más tradicional establecer en las áreas alemanas ocupadas por los Aliados, al menos los Aliados Occidentales o varios y diversos tribunales para juzgar a los criminales de guerra alemanes y/u otros criminales de guerra.

Respeto de los derechos de las personas[edit | edit source]

Hay una serie de disposiciones en el Convenio IV y también en el Reglamento de La Haya, en los artículos 44 y siguientes. Los artículos 42 y 43 tratan de la definición del territorio ocupado y del deber de mantener el orden y la vida pública.

Después de eso, hay disposiciones específicas. ¿Cuáles? El profesor Kolb menciona algunas de las más importantes. Existe una prohibición de los traslados y deportaciones forzosos (párrafo 1 del artículo 49 y párrafo 2 del artículo 49 de la Convención IV de 1949). Existe una diferencia técnica entre los traslados forzosos y las deportaciones. El traslado forzoso tiene lugar dentro de las fronteras del Estado de que se trate y la deportación cruza la frontera, y las personas son deportadas a un tercer Estado.

Por lo tanto, cabe señalar que los civiles de un territorio ocupado no pueden ser deportados, no pueden ser extraídos de ese territorio y llevados a otros territorios ni ser desplazados por la fuerza. Cabe señalar que para los prisioneros de guerra esto no es cierto, pueden ser trasladados a otros territorios, pueden ser detenidos en cualquier lugar por la potencia capturadora.

El apartado 2 del artículo 49 hace obviamente una excepción para los traslados por motivos de seguridad, que se denominan evacuaciones por motivos de seguridad. Por razones militares apremiantes, es cierto que cuando hay focos de lucha en algún lugar, por ejemplo, puede ser necesario evacuar a los civiles. El punto fundamental es que estas ocupaciones son temporales. Esto es lo que los distingue de las transferencias o deportaciones forzadas.

El último párrafo del artículo 49, párrafo sexto, 4ç§6, contiene otra norma de la máxima importancia que se está violando en más de un territorio ocupado, a saber, la colonización de los territorios ocupados, es decir, el hecho de que la potencia ocupante les envía personas de su propia nacionalidad para "colonizar" el territorio, lo que modifica la estructura de la población del mismo. Está prohibido por la simple razón de que siempre se prepara en algún lugar para la anexión. Usted ha creado sus propios nacionales para poder decir un día que son mayoría y que, por lo tanto, deben ser capaces de determinarse a sí mismos y a todo lo demás. Podemos ver este tipo de manipulación, es uno de los principales problemas de los territorios ocupados por Israel.

Luego hay una disposición sobre la prohibición del trabajo forzoso, por ejemplo, el trabajo prohibido en el ejército enemigo. Sin embargo, existe la posibilidad de que se imponga una multa coercitiva por trabajo de interés público. Todo esto está regulado en el Artículo 51 de la Convención IV.

Existen normas sobre la destrucción de bienes de carácter civil fuera de una situación de conflicto armado, a menos que sea absolutamente necesario para fines militares. Está prohibido destruir bienes pertenecientes a civiles en los territorios ocupados - Artículo 53. Además, el profesor Kolb añade que las sentencias colectivas están prohibidas, lo que ya se encuentra en el artículo 50 del Reglamento, lo que hace problemático que las prácticas israelíes deduzcan casas porque ha habido alguien en esta casa en algún lugar que ha sido un terrorista.

En los artículos 55 y siguientes de este Convenio IV hay toda una serie de disposiciones que obligan a la potencia ocupante a hacer cosas, es decir, a ocuparse del agua y los alimentos, el socorro, los servicios médicos, es decir, en términos muy breves, el suministro de la población civil en el territorio ocupado. Este suministro a la población civil se encuentra entre los mejor protegidos en los territorios ocupados debido a estas disposiciones, 55 y siguientes.

Anexos[edit | edit source]

Referencias[edit | edit source]