Les sources du droit des conflits armés

De Baripedia
Aller à : navigation, rechercher
Les sources du droit des conflits armés
Professeur(s) Robert Kolb
Année(s) 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016
Lecture précédente Introduction au cours de droit international humanitaire
Lecture suivante L’applicabilité du droit des conflits armés


Nous n’allons pas discuter les sources du droit général, nous l’avons vue dans le cours de droit international public, mais plutôt de dire certaines spécificités des sources du droit des conflits armés.

Les traités

En tout premier lieu, il y a les traités. Avant de dire le rôle que joue les traités, rôle fondamental en droit de conflits armés, il n’y a pas une matière du droit international où il y a plus de traité, plus de codification que le droit des conflits armés. Avant de faire cela, présentons les trois séries de conventions les plus importantes en DIH et avec lesquels nous allons constamment travailler. Les présenter, cela veut dire les replacer dans leur contexte historique et dire quelques mots sur leur contenu. Nous analyserons en suite plus en détail les dispositions dans les différents chapitres où cela sera nécessaire.

Les conférences

La première codification du droit des conflits armés à lieu à l’extrême fin du siècle, à savoir en 1899 avec la conférence de révision de 1907 et la prochaine conférence de révision aurait été en 1914. Elle n’a pas eu lieu à cause de la Première guerre mondiale.

Il y avait eu quelques tentatives avant la Haye en 1899 de codifier généralement le droit de la guerre mais elle n’avait pas eu du succès, notamment la conférence de Bruxelles de 1874 parce que des divergences trop fortes c’étaient faites jour entre certains États sur des questions précises et notamment le statut de combattant qui était très controversé à l’époque. Il l’est encore aujourd’hui mais pas selon les mêmes modalités. Le problème de l’époque était que les États militairement puissant ne voulait avoir reconnu comme combattant que les membres des forces armées régulières et que les États petits, parfois, dépourvu d’une armée régulière disaient qu’il devait pouvoir en cas d’agression faire front aussi sur des civiles qui prendraient les armes plus ou moins spontanément afin de défendre la patrie et un consensus n’a pas pu être trouvé sur cette question très épineuse. Elle est épineuse parce qu’on essaie de séparer le combattant du civil pour essayer de protéger les civils, et si on n’est pas clair dans la distinction entre le combattant et le civil, cela devient toujours compliqué en DIH. C’est là dessus sur quoi on ne pouvait pas se mettre d’accord.

Pour les petits États, cela était quand même fondamental d’avoir des civils qui les défendent, parce que si un État n’a même pas d’armée régulière ou si elle est très petite, il n’y a pas de choix. Pour les grands États, cela était pratique de dire que seulement l’armée régulière parce que cela les avantagés.

Donc, des travaux préparatoires importants existait mais il n’y avait pas de droit de la guerre au niveau international, il y avait une codification au niveau interne comme par exemple les États Unis avec le code Lieber avait une codification très bonne déjà qu’ils ont appliqués dans leur guerre civile, à savoir la guerre de sécession.

The First Hague Conference in 1899.

On abouti en 1899 avec la conférence de la Haye dont l’objet n’était pas principalement de codifier le droit de la guerre. L’objet principal de cette conférence était double avec d’un côté le désarmement et de l’autre côté le règlement pacifique des différends. Il s’agissait donc, en tout cas, de prévenir la guerre, non pas tellement de l’organiser, de prévoir des règles pour la faire mais de la prévenir par l’arbitrage d’abord si possible obligatoire parce qu’un différend réglé est un différend qui n’aboutira pas à la guerre, et puis le désarmement parce que le lien entre les moyens de faire la guerre et la paix est assez évident, en tout cas, cela est l’une des grandes thèse du XIXème siècle qui est que c’est le surarmement qui amène aussi à des conflits armés.

Il s’est avéré très vite lors de la conférence de la Haye que des progrès ne pourrait pas être fait sur ces deux questions, en tout cas pas de progrès décisif ; sur le désarmement, en tout cas, aucun progrès véritable ne pouvait être obtenu ne fusse que parce qu’à l’époque, les États avaient des taux de croissance très différents en matière militaire. Il y avait des États qui faisaient des efforts considérables de modernisation de l’armée, c’était d’ailleurs une époque de motorisation de l’armée, donc d’un grand essor dans le développement de l’armée, alors que d’autres États stagnaient comme la Russie par exemple, il y avait énormément de problèmes intérieurs. À cause de ces divergences très fortes, il est impossible d’arriver à un accord sur le désarmement. Si on est un État qui est en train de se développer très rapidement, alors qu’un autre État perd de vitesse, celui qui se développe rapidement ne va évidemment jamais consentir à désarmer pare qu’il y perd son avantage relatif, il est en train de creuser à ce moment là ; pour avoir des situations de désarmement, il faut avoir des situations de beaucoup plus grande stabilité entre les États, presque une situation d’équilibre. Une solution est de réduire proportionnellement des deux côtés mais pas dans des moments d’essor où les uns montent en puissance et les autres descendent en enfer.

En ce qui concerne le règlement des différends, pas grand chose non plus parce que les États brandissaient la souveraineté refusant de se soumettre à un tribunal arbitral qui va décider de chose pour eux. La seule chose à quoi on a abouti est de l’arbitrage facultatif. Si voulu, il est possible de recourir à l’arbitre, cela est comptable avec la souveraineté. Comme moyen de prévenir la guerre, cela n’est pas terrible car si cela repose la volonté, seulement quelques cas seront soumis, mais pour les différends importants, un État ne voudra jamais.

C’est donc un échec sur les deux plans. À ce moment là, la conférence s’est tout simplement dit qu’on ne peut pas aboutir alors que les attentes étaient énormes, c’était une conférence de paix, la première grande conférence. Et donc, on a repris la seule chose sur laquelle on pensait pouvoir aboutir, c’set-à-dire, le droit des conflits armés. Pourquoi pensait on pouvoir aboutir ? Pour la simple raison que des travaux avait déjà été fait. Il y avait quelques point d’achoppement, mais le gros du travail déjà était fait à Bruxelles en 1874. C’est donc à ce titre qu’on a adopté les conventions de la Haye. Elles étaient quatre en 1899, on abouti à quatorze si on compte aussi la déclaration qui est un texte, qui est un traité, en 1907. Donc, petit départ en 1899, puis grand essor en 1907.

Les conventions

La première convention n’est pas du droit des conflits armés d’ailleurs, c’est l’arbitrage. Toutes les conventions ne touchent pas au droit des conflits armés, mais la grande majorité des conventions de la Haye sont du droit de la guerre ou du droit des conflits armés, droit de la guerre comme on disait à l’époque.

Qu’est-ce qu’il nous faut parmi ces conventions de la Haye aujourd’hui ?

En premier lieu, la convention IV avec le règlement annexé à la convention de la Haye IV relative à la guerre sur terre. Elle réglemente spécifiquement toutes les questions importantes sur le droit des conflits armés telles qu’elles pouvaient exister en 1899 et 1907. On parle de convention IV parce que c’est celle là qu’on utilise encore toujours aujourd’hui. La convention IV de la Haye avec son règlement annexé, est celle de 1907. La version de 1899, assez largement identique, est la convention II. Donc, si on voit convention II de 1899, cela correspond à convention IV de 1907. C’est la même, la numérotation a changé parce qu’en 1907 il y a beaucoup plus de conventions, il a fallu renuméroter. Ce n’est pas nécessairement faut de dire convention II si on lit de la vieille littérature, il faut voir à laquelle on se réfère. Le professeur Kolb dira toujours la convention IV parce qu’on prend la version révisée, bien entendu, de 1907.

The Second Hague Conference in 1907.

La convention IV est un texte relativement court avec des dispositions brèves sous le tire « Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre » datant du 18 octobre 1907. En quoi ce texte est il encore important aujourd’hui ? Il est important aujourd’hui et il ne faut pas commettre l’erreur que puisque que ce texte date de 1907, cela est dépassé. Cela est vrai que cela fait plus d’un siècle, mais il y a certaines sections de ce règlement qui restent de toute première importance et que la Cour de justice de la Haye va citer en tout premier lieu.

Lesquelles sont ces sections ? Il y en a deux, le reste est largement dépassé puisque nous avons des textes beaucoup plus récents qui s’appliquent à titre de lex posteriori. Les deux sections importantes dans le droit de la Haye sont les sections sur les hostilités, à savoir la section II, article 22, 23 et suivants.

Il s’agit là des moyens et méthodes de guerre interdit et notamment à l’article 23 qui est l’un des plus long de cette convention de la Haye et plus précisément du règlement, contient toute une série de lettres allant de la lettre « a » à la lettre « h » interdisant des moyens ou des méthodes particulières. Par exemple, tuer ou blesser un ennemi qui ayant mis bat les armes ou n’ayant plus les moyens de se défendre est rendu à discrétion, ou alors d’utiliser ou d’employer des armes ou projectiles propre à causer des maux superflus ainsi que des armes empoisonnées. L’article 23 est sans doute aujourd’hui encore le plus cité de cette convention, il reste pertinent puisque ce qui a été codifié ici n’a pas été repri dans d’autres conventions étant déjà dans la convention de la Haye qui est considéré relever du droit coutumier aujourd’hui. Cela déjà, le tribunal militaire international de Nuremberg nous l’a dit.

La deuxième section importante dans ce texte est celui sur les territoires occupés et donc la toute dernière des articles 42 et suivants à la section III de l’autorité militaire sur le territoire de l’État ennemi. De l’article 42 à 56, il y a une section sur les territoires occupés et donc sur le droit de l’occupation de guerre. Il y a surtout certaines dispositions qui restent de la plus grande importance, à savoir les articles 42 et 43 tout particulièrement. L’article 42 est la définition du territoire occupé, quand est-ce qu’un territoire est occupé. Dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice, à chaque fois qu’il y a occupation de territoire, activité armé, RDC contre Ouganda, la question du mur en Palestine, elles commencent par l’article 42 du règlement. La convention de Genève IV contient également des règles sur les territoires occupés mais ne les définis par du tout parce que cela est déjà dans la Haye. L’article 43 est la disposition constitutionnelle sur les territoires occupés. Elle nous apprend que l’occupant à la responsabilité pour maintenir l’ordre public et la vie civile dans les territoires occupés, et qu’il doit, sauf nécessité absolue, ne pas modifier les lois et les institutions du territoire occupé. C’est donc la disposition cadre la plus importante.

La convention V de la Haye de 1907 porte sur la neutralité dans la guerre sur terre. Toutes les autres conventions touchent au droit de la mer maritime et son largement dépassées.

Les conventions de Genève de 1949 sont les conventions de I à IV. Nous allons présenter ces conventions du point de vue de leur applicabilité et plus tard du point de vue substantielle. Les quatre conventions de Genève de 1949 représentent le cœur du droit humanitaire d’aujourd’hui. Il s’agit donc de la codification la plus importante que nous ayons et elle est étalée sur quatre conventions.

La première traite du personnel militaire, donc des militaires blessés ou malades dans la guerre sur terre. La deuxième convention de Genève traite des militaires blessés, malades ou naufragés dans le théâtre de la guerre maritime. La différence entre la première et la deuxième convention est donc notamment une de théâtre de la guerre et non pas de personnel affecté. Le personnel est le même, il s’agit de personnel militaire, la situation qui donne lieu à une protection est la même, blessure, maladie et état de naufrage pour ce qui est du théâtre maritime. Ce qui différencie les deux est donc le théâtre, à savoir une fois sur terre et une fois sur mer. La raison pour séparer les deux conventions est que l’organisation des soins à prodiguer aux blessés et aux malades et relativement différente sur terre et sur mer pour des raisons qui se comprennent relativement vite. Sur mer, la protection des blessés ou des malades se fait notamment dans des navires hôpitaux, et on ne peut décentraliser beaucoup cette protection puisqu’on n’a pas de terre ferme.

La troisième convention de Genève traite de la protection des prisonniers de guerre. Elle est déjà notablement plus longue et fournie que les deux premières. On remarque qu’il y a un chevauchement d’application entre les conventions I, II et III ; cela signifie que si un soldat adverse a été capturé sans blessure et sans maladie, s’applique la convention III, alors que si le même soldat a été capturé ou se rend avec des blessures ou une malade, s’applique en même temps la convention I et la convention III, ou, selon les cas, la convention II et la convention III. La convention IV traite de la protection des civils.

Les trois premières ne sont pas des nouveautés dans le sens où il y a des conventions de Genève plus anciennes que celle de 1949 se borne à réviser. La convention IV en revanche est entièrement nouvelle, les civiles n’étaient pas protégés par le DIH avant 1949 avec l’exception de quelques dispositions éparses, notamment dans le droit de l’occupation de guerre du règlement de la Haye de 1907.

La quatrième convention est la plus longue tournant autour de 150 articles alors que la première a à peu prés 50 dispositions, soit un ratio de 1:3. Dans l’ensemble, les conventions de Genève ouvrent quelque chose de plus que 500 articles, annexes comprises, c’set donc une codification considérable si on compare cela avec la codification de la Haye qui, sur le théâtre de la guerre non maritime, donc le droit de la Haye de 1907, contient 56 dispositions, contre un peu plus de 500 et qui plus est, les 56 sont généralement très brèves, ce sont des dispositions qui prennent deux à trois lignes alors que les articles de la convention de Genève, quel qu’elle soit, sont généralement des articles long et articulés. Après les exactions de la Deuxième guerre mondiale, il était nécessaire de repartir quelque part à zéro en produisant du nouveau à la place de l’ancien dont les preuves avaient été insuffisante.

Les conventions de Genève, contrairement à ce que croient beaucoup d’esprit bien intentionnés ne traitent pas des hostilités, elles traitent uniquement de la protection de personnes en dehors du cadre des hostilités. Il s’agit donc de personnes hors de combat dans des situations hors de combat, lorsque les combats ont cessé autour de ces personnes et il s’agit de les protéger lorsqu’elles sont dans les mains de la puissance ennemie. Les soldats malades ou blessés, cela est évident, ils sont protégés en cela qu’ils sont désormais hors de combat à cause de la blessure, de la maladie ou du naufrage. Il en va de même pour les prisonniers de guerre qui sont tel puisqu’ils se sont rendus ou ont été capturés. Quant aux civils, en principe, cela ne combattent pas.

C’est donc dans ces situations là, hors de combat, que ces personnes sont protégés. Les civils, par exemple, lorsqu’ils se trouvent dans un territoire occupé. En revanche et à contrario, les conventions de Genève ne contiennent rien sur la conduite des hostilités, y compris pour les personnes en cause. Prenons les civils qui sont un excellent exemple, contrairement à ce que beaucoup de personnes croient, il n’y a rien sur la protection des civiles pendant la phase des hostilités comme par exemple ce qui concerne les bombardements. Pour trouver des dispositions pertinentes à cet égard, il faut se tourner soit vers le règlement de la Haye de 1907, comme par exemple l’article 23, ou alors vers le protocole additionnel numéro 1 de 1977. Il faut garder à l’esprit que ce qui relève de la conduite des hostilités que l’on appel aussi le droit de la Haye, il ne se trouve pas à Genève en 1949.

Protocole

Il y a une série de trois protocoles additionnel aux conventions de Genève de 1949, le troisième protocole additionnel ne nous intéresse pas ici puisque son objet est infime et dans la pratique de très peu d’importance, il s’agit du protocole de 2005, troisième protocole additionnel, il s’agit d’un nouvel emblème protecteur étant donné que Israël avait de la peine a adopter le croissance rouge ou la croix rouge, il voulait un emblème particulier.

Les deux protocoles additionnels de 1977 sont de très grande importance. Que s’est-il passé entre 1949 et 1977 afin de justifier de l’adoption de nouveaux texte ? Autrement dit, en quoi les conventions de Genève se sont elles avérées insuffisantes ? Il y a en tout cas quatre matières où des lacunes sont apparues dans le temps après 1949.

La première lacune est celle des conflits armés non internationaux, ce que l’on appelle parfois la guerre civile. Il est possible d’utiliser le terme « guerre civile » mais seulement dans un sens historique et descriptif, ce n’est pas un terme d’art juridique, il y a des guerres civiles qui sont partiellement des conflits armés internationaux. Donc, une guerre civile n’est pas nécessairement simplement un conflit armé non international, la guerre civile désigne plutôt une catégorie historique ou sociologique mais pas nécessairement juridique.

Toujours est il que les guerres civiles ont augmentées considérablement alors que les « guerres internationales » donc interétatique ont décliné a peu prés dans le même ordre. Non pas qu’il n’y en ait pas eu, il y en a eu mais elles ne sont pas très nombreuses après 1949 alors que les guerres civiles vont jusqu’à représenter 80% à 90% des conflits armés réels dans le monde. Or, du point de vue juridique, les conventions de Genève ne contiennent rien sur les conflits armés non internationaux. Tous ces 500 est quelques articles qui sont dans les conventions de Genève, sont tous pour des conflits armés internationaux. Cela veut dire qu’il couvre dans 10% à 20% des conflits réels alors que 80% ne sont pas réglés. Il y a un article 3 dans les conventions de Genève qui, lui, spécifiquement, est destiné au conflit armé non internationaux. Il faut dire que cet article 3 est bien chétif pour pouvoir régir de manière satisfaisante un phénomène aussi complexe que le conflit armé non international.

On a donc ressenti le besoin d’une réforme et on a voulu adopter un texte qui s’applique aux conflits armées non internationaux. Cela a été fait en 1977 avec le protocole additionnel 2 aux conventions de Genève. Ce protocole est le premier texte qui s’applique exclusivement aux conflits armés non internationaux et comble ainsi une lacune.

Il y a un deuxième domaine qui est resté en occultation dans les conventions de Genève et ce sont là les moyens et méthodes de guerre, c’est-à-dire toute la conduite des hostilités. Il y a des raisons pour lesquelles on n’a pas voulu se fonder, regarder de plus prés, codifier cette matière. Toujours est il que le droit applicable était celui de 1907 qui en réalité était un droit regardant vers le XIXème siècle. Le droit de 1907 est issu d’une révision du droit de 1899 qui quant à lui aussi est basé très largement sur les travaux préparatoires fait à Bruxelles en 1874. Cela fait un peu vieux lorsqu’il y a des bombardements avec l’aviation ; en 1874, cela n’était pas envisageable lorsque fut codifié cette branche des moyens et des méthodes de guerre.

Dans les années 1960 et 1970, la question n’est pas que théorique, il y a la guerre du Vietnam avec du concret sur le terrain, avec des bombardements, de jour, du napalm, avec des toxines qui s’attaquent à l’environnement ; la question est donc toute pratique, elle est là et occupe l’Assemblée générale des Nations Unies tout le temps. On a donc estimé qu’il était nécessaire de mettre à jour le droit des moyens et des méthodes de guerre et c’est ce qui fut fait dans une partie la plus importante, la plus importante sans doute du protocole additionnel premier aux articles 48 et suivants.

Il faut également mentionner deux autres réformes senties comme étant nécessaire, l’une est un peu compliqué. Le problème de la guérilla s’est posé puisqu’une grande partie des conflits entre 1949 et 1977 ont été des conflits liés à la décolonisation. Les conflits de décolonisation où des peuples coloniaux ont lutté contre des décolonisateurs pour leur émancipation et pour leur indépendance ont été un type de conflit asymétrique où des armées coloniales relativement bien armées et entrainaient, des armées de métier en un mot, ont luttés contre des peuples qui ont improvisés leurs capacités de résistances.

Dans le cadre des guerres asymétriques, il y a la guérilla où la partie plus faible recours à des tactiques de guérilla. C’est la seule tactique militaire qui lui permette d’avoir un certain succès alors qu’un combat ouvert sur un champ de bataille délimité vouerait la partie plus faible à l’échec, à la défaite et à la disparition immédiate. Qu’est-ce que la guérilla comme technique de guerre ? Ce n’est rien d’autre que de frapper et de se disperser au plus vite pour aller se cacher dans la jungle ou parmi les civils, en d’autres termes, de se rendre invisible.

La question s’est posée de savoir dans quelle mesure cette tactique est compatible avec le statut de combattant. Le combattant dans le droit des conflits armés, pour être combattant, pour avoir droit au statut de prisonnier de guerre, doit remplir un certain nombre de conditions qui sont largement incompatible avec la guérilla. Par conséquent, une réforme s’est avérée nécessaire. Si on voulait récupérer les combattants pratiquant la guérilla, les récupérer pour leur assurer un statut de combattant et de prisonnier de guerre. Cela était important parce que le DIH ne peut fonctionner que sur une base de réciprocité. Si une partie a toujours le droit pour ses combattants capturés au statu de prisonnier de guerre et l’autre partie n’y a jamais le droit parce qu’elle ne remplie pas les conditions, alors il y a une inégalité complète entre les belligérants et le droit n’est tout simplement plus appliqué.

Afin de s’attaquer à ce problème difficile, on a prévu de dispositions qui figurent parmi les plus controversées dans le protocole additionnelle 1 aux articles 43 et 44. C’était un objet très important de ce protocole.

Enfin, le quatrième objet est qu’en 1949, le droit des droits de l’homme international n’existait pas. Mais en 1977, il existait, ne fusse qu’à travers les pactes de 1966 des Nations Unies. Il a donc été considéré nécessaire de mettre à jour certaines disposition du droit des conflits armés pour tenir compte des dispositions des droits de l’homme et notamment sur les personnes détenues ou sur le procès équitable des personnes détenues voire des prisonniers de guerre. Il est possible de découvrir les dispositions qui sont dans une mouture exclusivement droit de l’homme aux articles 4 à 6 du protocole additionnel II pour les conflits armés non internationaux et dans l’article 75 du protocole additionnel I qui est la disposition la plus longue du protocole additionnel I.

Voilà donc les raisons qui ont abouties à faire adopter ces deux protocoles. Les deux protocoles sont donc comme suit : le premier protocole additionnel, avec plus d’une centaine d’articles est un protocole additionnel pour les conflits armés internationaux, et le protocole additionnel II est un protocole additionnel, toujours aux conventions de Genève, pour ce qui est des conflits armés non internationaux. Ces protocoles contiennent des dispositions de droit de la Haye, conduite des hostilités, comme ils contiennent aussi des dispositions de droit de Genève, c’est-à-dire de protection des personnes.

La convention sur certaines armes classiques produisant des effets traumatiques excessif date de 1980 et fut adoptée sous les hospices des Nations Unies, cela est suffisamment rare en matière de DIH pour le noter. La raison de cette convention est que les protocoles additionnels de 1977 ne contiennent pratiquement rien sur les armes, parce qu’à la conférence de Genève de 1977, il y avait un blocage a peu prés complet sur la question des armes. La raison en était que les pays du tiers-monde voulaient s’attaquer à la question de l’arme nucléaire qu’ils voulaient voir largement interdite alors que les pays occidentaux menaçaient de claquer la porte de la conférence si les armes nucléaires étaient mises sur le tapis. En définitive, on s’est mis d’accord lors de la conférence de ne pas parler des armes du tout puisque cela n’aurait pas fonctionné.

Toujours est il que le CICR a décidé de faire quelque chose sur les armes et à trouver une collaboration utile des Nations Unies sur la question et donc on a abouti avec des travaux préparatoires à cette convention de 1980. Il s’agit d’une convention cadre relativement brève. Elle rappelle les principes généraux du DIH applicable aux armes et prévoit l’adoption de protocoles qu’on appel pas additionnel dans ce cas pour ne pas créer la confusion avec les protocoles additionnels aux conventions de Genève, on appel ça seulement des protocoles à la convention de 1980. Il était donc prévu d’adopter des protocoles au fur et à mesure que des problèmes nouveaux surgiraient ou bien que les parties arriveraient à se mettre d’accord sur tel ou tel sujet. Il y a cinq protocoles jusqu’à aujourd’hui, le premier sur les armes à fragmentation, le deuxième sur les mines et les pièges, le troisième sur les armes incendiaires, le quatrième sur les armes à laser aveuglante et le cinquième sur les restes explosifs de guerre.

Certains de ces protocoles ont été révisé comme par exemple le deuxième protocole qui a été révisé en 1999 pour le rendre applicable entre autre aussi aux conflits armés non internationaux. Il y a ces cinq protocoles, certains dans une version déjà révisée avec donc un problème de droit des traités que certains États ne sont lié que par l’ancien, c’est-à-dire certains par la version une et d’autres par la version deux. Cette convention existe et elle est d’une certaine importance tout de même pour les armes, c’est une grande convention mis à part la convention sur les armes chimiques de 1993 ou sur les armes biologiques.

Dans le cadre du DIH, il y a un nombre de traités impressionnant en la matière. Cela se compare a peu prés au droit des droits de l’homme. Pourquoi cet engouement pour les traités, pourquoi autant de codification en matière de DIH ? pourquoi le DIH est il la matière du droit international où il y a le plus de droit écrit ?

La raison en est relativement simple. Contrairement à d’autres matières, le DIH vie mieux avec le texte, c’est-à-dire avec la black letter law. Pourquoi ? il y a un tas de raisons.

La première est que ces conventions sont destinées à s’appliquer dans le feu du combat, en tout cas dans le feu d’une situation de conflit armé et que dans ce cas, il faut savoir exactement ce qui est du et ce qui n’est pas du. Il n’est pas le temps de subtiliser et d’avoir des discours juridiques complexes sur la teneur du droit coutumier.

Deuxièmement, il faut penser qui est le public cible du DIH, en tout cas le public principal, pas exclusif. Le public cible n’est pas un tribunal qui va devoir appliquer le droit des crimes de guerre post festum. Ce sont plutôt les militaires qui sont visés. Les militaires doivent faire des choses pendant le conflit armé, c’est l’organe d’État qui est lié par le DIH et qui doit exécuter les obligations. Les militaires ne sont pas des juristes, les militaires sont un type de personnel qui cherche de la rigueur et de la clarté ayant honneur de la subtilité des juristes et de tout ce qui n’est pas écrit et pas évident. On ne peut pas demander aux militaires de jouer les juristes dans une période de conflit armé. Si l’on veut que les choses soient claires, il faut les écrire. Il n’est pas possible d’avoir un camp de prisonniers de guerre que l’on doit gérer selon des règles claires si on ne les écrit pas.

Il y a les matières techniques également à régler en DIH comme les armes. Le cas des armes chimiques est compliqué à définir. Tout cela ne peut pas être laissé flotter dans du droit coutumier qui s’ébranle comme un ectoplasme dans l’air. Il faut du droit écrit, et il en va de même pour toutes les autres armes d’ailleurs.

Ce sont certains motifs qui ont une certaine importance parce que les traités permettent d’avoir cette sécurité, cette précision et cette instruction du personnel lié.

La coutume

Après avoir examiné le droit conventionnel, on pourrait se dire que la coutume ne joue aucun rôle en matière des conflits armés et la discussion est donc superflue. Ce serait une conclusion erronée. La coutume joue un rôle et dans certains cas même un rôle très important. Hélas, elle joue parfois un rôle miroitant.

En quoi est-ce que la coutume peut-elle être utile en matière de DIH ?

Il y a certaines situations qui « crèves les yeux ». La première et la plus évidente est celle où telle ou telle règle est contenue dans une convention qui n’est pas universellement ratifié où il y a certains États parties et d’autres qui ne le sont pas. Dans ce cas, on ne peut appliquer la règle conventionnelle qu’aux États parties : pac tertiis nec nocent nec prosunt, à savoir la relativité des traités en d’autres termes comme à l’article 34 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

Ce qui veut dire que dans un conflit armé, nous pourrions avoir un État qui serait tenu par une certaine règle mais un autre cobelligérant qui ne serait pas. Le droit coutumier permet d’unifier cela parce que si une règle relève du droit coutumier, elle est également applicable à tous les belligérants, à tous les États si c’est une règle de droit coutumier universelle. La coutume a donc ici une valeur unifiant et harmonisatrice. Il faudra vérifier si dans des conventions qui ne sont pas universellement ratifiées si telle ou telle disposition relève du droit coutumier. Cela est intéressant surtout pour le protocole additionnel premier et pour le deuxième puisque dans ces protocoles, il y a des dispositions. Donc, le statut n’est pas évident du point de vue coutumier d’ailleurs, mais ce sont en tout cas des textes qui ne sont pas universellement ratifiés contrairement aux conventions de Genève. Il y a toujours une trentaine d’États qui ne sont pas parties.

Il ne faudrait pas conclure que si une convention est universellement ratifiée comme les conventions de Genève où tout le monde est partie, que la question du droit coutumier ne se poserait pas parce que de toute façon, tout le monde est partie et par conséquent on applique la convention.

Ce n’est pas tout à fait vrai, parce que les conflits armés sont perfides dans un certain sens, ils s’insinuent surtout là où des États nouveaux sont en chantier, là où il y a des sécessions qui sont souvent violentes et tant qu’un État nouveau n’est pas encore entièrement formé ou même s’il est formé, même s’il est déjà de fait indépendant mais que la guerre continue, il n’aura peut-être pas encore ratifié les conventions de Genève car il arrive assez souvent que lorsqu’un État vient de se former et dans une situation de conflit armé, la première chose à laquelle pense ces dirigeants n’est pas nécessairement de soumettre au dépositaire suisse un déclaration de ratification des conventions de Genève. C’est ainsi que dans la guerre entre l’Éthiopie et l’Érythrée qui a eu lieue entre 1998 et août 2000, le tribunal arbitral qui a eu à appliquer le DIH entre ces deux États afin de liquider les torts causés, n’a pas pu appliquer les conventions de Genève pour la simple mais très bonne raison que l’Érythrée n’était pas partie aux conventions de Genève jusqu’un mois avant la fin du conflit armé. C’est-à-dire que le plus clair du conflit armé s’est déroulé pendant la phase où l’Éthiopie était liée par les conventions de Genève mais l’Érythrée ne l’était pas. Si on applique le droit des traités élémentaires, il n’est pas possible d’appliquer les conventions de Genève entre ces deux États là puisque l’un des deux ne pouvait pas le ratifier. Le tribunal arbitral, dans un paragraphe initial, dans chaque sentence arbitrale qu’il a rendu sur le droit des conflits armés, il a considéré brièvement dans quelle mesure les conventions de Genève relèvent du droit coutumier, a conclu que c’était le cas pour les dispositions qu’il avait à appliquer et a donc appliqué le droit coutumier à l’espèce.

Dans la littérature, le droit coutumier peut avoir encore d’autres utilités. Il y a certaines matières du DIH où il y a énormément de lacune. La meilleure du point de vue d’un exemple est le droit des conflits armés non internationaux. Sur les conflits armés non internationaux, il y a très peu de droit écrit. Il y a l’article 3 commun des conventions de Genève, il y a le protocole additionnel II pour ceux qui l’ont ratifié, et quelques autres textes surtout dans le droit des armes qui prévoit une application aux deux types de conflit (« CAI » pour « conflit armé international » et « CANIC » pour « conflit armé non international »).

Come il y a donc peu de dispositions et beaucoup de lacunes en recours au droit coutumier pour déterminer certaines des obligations de belligérant en droit des conflits armés non internationaux, ce qui signifie en réalité, en termes juridiques, que le droit des conflits armés non internationaux n’est pas figé à l’état de sa codification de 1977 mais qu’il développe cette branche du droit par des normes subséquentes qui naissent dans la coutume. La détermination ce cette coutume se trouve dans l’étude du CICR sur le droit coutumier, à comment procède-t-on qui est de manière assez habituelle de considérer la pratique des manuels militaires notamment et aussi l’opinion juridique des États lorsqu’ils font des prises de position dans l’Assemblée générale des Nations Unies, dans des meetings de tel ou tel forum sur les armes, sur un tribunal pénal international ou encore autre chose.

Le droit coutumier permet donc de développer aussi le droit des conflits armés et de combler des lacunes. Ce droit reste quand même aujourd’hui dans un état de souffrance chaotique et le droit coutumier n’a plus que très partiellement levé le voile des incertitudes. Toujours est-il que le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie a constamment fait référence au droit coutumier pour développer des obligations en matière de conflit armé non international ce qui est d’autant plus remarquable qu’il l’a fait sous l’angle du droit pénal, c’est-à-dire des crimes de guerre.

Afin de déterminer le droit coutumier, la première chose est que nous avons une série de prises de positions, de tribunaux internationaux non contestés qui nous apprennent le caractère coutumier de tel ou tel texte comme le règlement de la Haye de 1907, depuis 1946, tribunal militaire international de Nuremberg, nous savons que ce règlement représente de bout en bout du droit coutumier. Le tribunal militaire international de Nuremberg l’ayant dit ainsi. Depuis lors, la jurisprudence a confirmé cette orientation. Par exemple, à la Cour internationale de justice, dans l’affaire, l’avis consultatif donc, sur les armes nucléaires de 1996, l’avis rendu à l’Assemblée générale.

Pour ce qui est des conventions de Genève, la même chose est vrai sauf pour ce qui est des dispositions procédurales, donc droit des traités qui sont à la fin de la convention. Les dispositions matérielles, semble-t-il, sont toute de droit coutumier, c’est ce qu’affirme en tout cas dans chacune de ses sentences arbitrales, le tribunal arbitrale, Cour permanente arbitrale, Érythrée et Éthiopie.

Pour ce qui est des protocole additionnel I et II, en revanche, on ne peut pas procéder de la même manière. Il y a du droit coutumier et il y a aussi des dispositions qui ne relèvent pas du droit coutumier. Il faut donc analyser cas par cas, norme par norme et ce à quoi s’est attelé le CICR dans son étude de droit coutumier. La tendance générale de la jurisprudence et de la pratique est de considérer que dans ces grandes conventions de codification, comme par exemple les deux protocoles additionnels, les dispositions matérielles, pour le moins celles qui ont le minimum d’importance, constitue du droit coutumier. C’est assez logique d’ailleurs parce que le DIH vie surtout à codifier le droit qui s’applique en pratique entre les militaires et il serait tout de même cocasse que les conventions contiennent un droit qui diffère de la pratique effective des États, elle aurait peu de chance de se voir appliquée. Néanmoins, il y a bien entendu certaines dispositions qui développent le droit dans un sens plus humanitaire ou autre, et pour celles là, il faut voir. Il y en a une, l’article 54 du protocole additionnel I sur les moyens de subsistance de la population civile, donc nous savons qu’il n’était pas de droit coutumier en 1977, parce qu’il constituait à l’époque un développement progressif du droit, cela ressort clairement des travaux préparatoires. Entre temps, cette disposition semble assez généralement acceptée, si bien que, la commission arbitrale Érythrée – Éthiopie a pu estimer que cette disposition relevait du droit coutumier. En revanche, d’autres dispositions ont été extrêmement controversées à la conférence et le sont restée de puis et notamment l’article 44 du protocole additionnel I, et dans ce cas, voyant le degré de controverse lors de l’adoption et depuis lors, le degré de discussion, le fait aussi que certaines États ne ratifient pas à cause de l’article 44 surtout, ne permet certainement pas de considérer cette disposition comme relevant du droit coutumier. Donc, il faut voir dans ce cas là, mais la règle générale est une certaine tendance à égaliser le droit conventionnel dans ses dispositions matérielles importantes et le droit coutumier, parce que de manière pratique, ce serait stupide de procéder autrement. Ce principe d’égalisation relative se trouve dans l’approche de la Cour internationale de justice, avis consultatif arme nucléaire, rendu à l’Assemblée générale des Nations Unies au paragraphe 79 et 82.

Les principes généraux de droit

Dans chaque branche du droit où il y a un amas de règles de détail, les principes généraux, paradoxalement peut être, jouent un certain rôle. Il en est ainsi tout simplement parce que la multitude de règles de détail, la poussière de règle de détail est elle que la branche du droit en cause finie par ne plus être visible. Les principes généraux de droit permettent, à ce moment là, de restructurer de manière un peu plus visible les différents contenus de cette branche du droit et de leur donner une colonne vertébrale. C’est la raison pour laquelle, le DIH qui a beaucoup de règles de détail, connaît aussi des principes généraux d’une certaine importance. C’est donc une branche du droit où les principes généraux, eux aussi, ont de l’importance, peut être plus que dans d’autres branches du droit.

Principe d’humanité

En tout premier lieu, il y a le principe d’humanité. C’est un cas relativement rare que le droit international contienne un principe à connotation aussi morale que le principe d’humanité. Ce principe, que certains préfèrent appeler le « principe du traitement humain », ce principe informe l’ensemble du droit de Genève. C’est le principe cardinal des conventions de Genève que l’on retrouve dans cette teneur général, traitement humain, dans les articles 12, 12, 13 et 27 des conventions de Genève I à IV.

Variante particulière du principe d’humanité ou du traitement humain se trouve dans la clause de Martens.

Principe de nécessité militaire

Dans le passé, c’est-à-dire avant 1949 et plus précisément, avant 1945, donc avant la fin de la Guerre ; le principe de nécessité militaire avait une valeur et une portée différente de celle qu’il a aujourd’hui. À l’époque, le principe était pour le moins miroitant car il signifiait que parfois, le belligérant pouvait mettre de côté une règle de droit des conflits armés en plaidant tout simplement la nécessité. C’est un peu le principe « nécessité n’a pas de loi » , lorsqu’on lutte pour sa survie dans un conflit armé, il faut al possibilité d’invoquer la nécessité pour se libérer d’obligation qu’on ne peut respecte sous peine d’éventuellement sur un dommage disproportionné, qui sait, peut être même perdre la guerre.

En d’autres termes, le principe de nécessité militaire était parfois, dans certains cercles, considérés comme une espèce d’État de nécessité qu’on pouvait invoquer généralement. L’État de nécessité est au sens de l’article 25 du projet responsabilité des États, sauf qu’on lui donnait une ampleur bien plus grande que l’état de nécessité de la Commission du droit international.

Les tribunaux d’après guerre, dès la jurisprudence de Nuremberg ont emphatiquement rejeté cette conception de la nécessité militaire et il est vrai qu’elle est juridiquement redoutable. Si un belligérant peut estimer subjectivement à n’importe quel moment qu’il ne veut pas appliquer telle ou telle règle parce qu’il est dans une situation de nécessité, à ce moment là, cela revient juridiquement à dire que le droit des conflits armés n’est pas véritablement contraignant, que c’est purement un ordre potestatif : on peut ne pas l’appliquer, et si on veut l’appliquer, il suffit d’invoquer la nécessité.

Dès lors, aujourd’hui, ce volet de la nécessité a changé considérablement de mouture. On considère aujourd’hui que la nécessité militaire permet encore et toujours d’écarter certaines règles du droit des conflits armés en cas précisément de nécessité, mais uniquement lorsque la norme du droit des conflits armés applicable le prévoit.

On ne peut donc plus invoquer cet état de nécessité généralement pour ne pas appliquer des règles sur le traitement des prisonniers de guerre par exemple. On peut l’invoquer seulement spécialement lorsque la règle en cause le prévoit. Il y a une série de règle du droit des conflits armés qui prévoit une exception pour la nécessité militaire. Par exemple, l’article 23, lettre « g » du règlement de la Haye de 1907, il est notamment interdit de détruire ou de saisir des propriétés ennemies, notamment la propriété privée, sauf les cas où ces destructions ou ces saisies seraient impérieusement commandées par les nécessités de la guerre. Les propriétés privées ne font pas une contribution directe à la guerre, elles ne soutiennent pas l’effort de guerre d’une partie au conflit, dès lors, il ne faut pas les détruire, mais il peut arriver qu’une situation se présente dans laquelle il faille détruire une propriété privée. Si une maison qui barre l’accès à des chars vers un théâtre où ces chars doivent se rendre pour des raisons militaires, à ce moment là, il n’est pas interdit de plastiquer cette maison, de l’abattre afin de faire passer les chars : c’est une impérieuse nécessité de la guerre et c’est permis parce que c’est prévu dans la norme. Ainsi, il y a d’autres normes qui permettent cette mise de côté lorsqu’il y a des nécessités, c’est-à-dire lorsque les opérations militaires le demandent impérativement. C’est au belligérant de juger mais il peut s’exposer à une responsabilité pénale.

Cela est le volet libératoire de la nécessité militaire. Elle permet donc d’écarter certaines règles pour la nécessité militaire. Mais il y a un autre volet qu’on ne perçoit pas toujours dans la nécessité militaire et qui est très ancien également. On considère en effet que toute destruction, toute action militaire qui a un impact sur l’ennemi et sur l’adversaire doit pouvoir être justifié par un motif militaire valable car une destruction qui serait inutile du point de vue militaire, fait uniquement par vengeance, par plaisir de détruire ou par volonté de terroriser serait interdite déjà du point de vue de la nécessité militaire car justement non nécessaire pour le seul but de la guerre reconnue qui est de briser la résistance ennemie.

Cela montre que le principe de la nécessité militaire a deux visages, c’est véritablement un janus. D’un côté, il libère de l’application de règles du droit du conflit armé lorsque ces règles le prévoient. Ici, il sert les militaires dont il délie les mains. D’un autre côté, il une balance restrictive. Toute destruction ou autre action militaire ayant un impact sur l’ennemi qui ne serait pas militairement nécessaire est interdite parce que le but reconnu de la guerre est uniquement de briser la résistance ennemie et non pas de faire des choses qui n’ont aucun lien avec cela.

Au XIXème siècle, ce principe était, dans ses deux aspects, cela libère lorsqu’on en a besoin, cela contraint lorsqu’on doit toujours mesurer ses actions aux buts de brises la résistance ennemie ; cela était le grand principe pivotale du droit des conflits armés au XIXème siècle. Aujourd’hui, il a été résorbé, il a été réduit mais il est toujours là dans ses deux aspects, redimensionnés. Redimensionné parce que ce n’est pas un motif général que l’on peut invoquer vis-à-vis de toute règle de droit des conflits armés mais seulement vis-à-vis de quelques règles qui prévoient la nécessité militaire comme exception, et le deuxième aspect est destructions inutiles interdites. C’est donc un principe important que la nécessité militaire.

Principe de limitation

Le principe de limitation ressort déjà de l’article 22 du règlement de la Haye de 1907. L’article 22 stipule que « Les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi ». C’est évidemment une règle tout à fait fondamentale du DIH et c’est pourquoi on dit à juste titre que c’est un principe, elle signifie que la guerre totale n’est jamais licite. Les moyens de nuire à l’ennemi et de viser sa résistance ne sont pas tous licites. La guerre totale n’est donc pas permise, ce serait la négation de toute limitation dans la guerre, c’est-à-dire un DIH. Cela, en même temps, montre aussi la structure fondamentale du DIH qui n’est pas d’autoriser des actions de guerre mais plutôt de limiter les libertés du belligérant pour faire en sorte que certains actes trop destructifs ne soient pas permis. Le principe de limitation opère donc comme une limite vis-à-vis de la guerre totale qui serait une destruction beaucoup trop généralisée et d’un autre côté indique la structure même du droit qui est plutôt basée sur des prohibitions, en tout cas dans le droit de la Haye.

Principe de distinction

Le principe de distinction se retrouve notamment dans l’article 48 du protocole additionnel I. La distinction veut dire que chaque belligérant doit à tout moment faire une distinction entre les personnes civiles et les objets civils d’un côté, et les objectifs militaires, c’est-à-dire le personnel militaire et les objets militaires de l’autre côté, et n’attaquer que les seconds et non pas les premiers. En termes plus simple, il faut distinguer le civil et le militaire et n’attaquer que le militaire pendant le conflit armé. C’est évidemment un principe tout à fait cardinal sur lequel est basé l’ensemble du droit de la Haye, car sans ce principe, la guerre deviendrait tout de suite totale d’ailleurs. Si on pouvait attaquer aussi tout ce qui est civil, il n’y a plus de limite, on attaque tout parce qu’il y a le militaire et le civil, il n’y a rien d’autre.

C’est un principe, nous sommes à la base du système juridique et ce sont des clefs de lecture fondamentales que ces principes généraux.

Principe de proportionnalité

Le principe de proportionnalité a un sens particulier en DIH, un sens qui ne se confond pas avec le sens qu’il peut avoir dans le droit des droits de l’homme ou ailleurs comme dans le droit administratif par exemple.

En DIH, la proportionnalité veut dire qu’il faut un rapport d’un certain type entre d’un côté l’avantage militaire poursuivie à travers une action et les dommages civils dit « collatéraux » infligés.

Il arrive en effet, que lorsqu’on attaque un objectif militaire, cela est la seule chose que l’on soit autorisé à attaquer, on ne peut faire en sorte que cette attaque n’ait pas un certain impact sur du civil autour de l’objectif militaire, que cela soit des personnes ou des biens. En termes encore plus simple, en attaquant l’objectif militaire, on doit calculer avec un certain nombre de civils mort et de bâtiments ou d’autres installations civiles endommagées. Cela est permis en DIH, mais il faut un certain rapport entre l’avantage militaire poursuivi et ses dommages civils collatéraux. Si les dommages civils collatéraux excédent de manière manifeste l’avantage miliaire, alors il y aurait un principe de proportionnalité qui empêcherait de mener cette attaque à ce moment là, de cette manière là en causant ce genre de dommage collatéral.

Ce qui est commun à ces principes généraux est qu’ils sont à la base du système juridique du DIH et qu’ils en expliquent les grandes articulations. Le reste sont des règles de détail. Si nous prenons le principe d’humanité, il informe l’ensemble des conventions de Genève. Chaque disposition que l’on trouve dans les conventions de Genève est une disposition dont le but est de servir d’une manière ou d’une autre l’exigence du traitement humain des personnes protégées.

La clause de Martens

La clause de Martens est une concrétisation de ce principe d’humanité. Elle est séparée à cause de sa particularité. C’est une clause qui a été insérée dans la convention de la Haye II de 1899 et IV de 1907. Entre temps, la clause de Martens a été reprise dans les textes, dans les conventions de Genève, dans les dispositions qui traient de la dénonciation de ces conventions, on la trouve aussi dans la convention de 1980 sur les armes dans le préambule mais on la trouve aussi notamment dans l’article 1§2 du protocole additionnel I.

Frédéric Fromhold de Martens en 1878.

Frédéric de Martens était professeur de droit international à Saint Pétersbourg ayant écrit un manuel important d’époque sur le DIP. Martens était délégué du gouvernement tsariste russe à la conférence de la Haye, et il a proposé cette clause avec le but de palier les insuffisances, les lacunes dans le droit de l’occupation de guerre.

Cette clause se lit comme suit : « En attendant qu'un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique ». C’est une formulation bien ancienne ; cela sent et suinte de tous les ports au XIXème siècle.

Une version légèrement modernisée par encore différente, l’honneur est continué à être fait au créateur, une version un peu modernisée se trouve dans l’article 1§2.

Cette clause n’avait pas de valeur de droit positif avant la Deuxième guerre mondiale et avant les conventions de Genève. C’était une clause d’un préambule, belle, généreuse, gentille, honorée dans les mots et méconnue dans les faits. C’est donc de manière révisionniste, courageuse sans doute mais révisionniste que le tribunal militaire des États-Unis à Nuremberg dans l’affaire Krupp, dans cette affaire de 1948, ce tribunal américain a pu estimer que la clause de Martens était plus qu’un vœux pieu et qu’elle faisait partie du droit positif. En 1948, cela était franchement pas vrai, depuis lors, cela est certainement vrai, ne fusse que part le fait que cette clause a été insérée dans des dispositions opérationnelles des conventions de Genève mais aussi du protocole et autre.

Quel sens a cette clause juridiquement aujourd’hui ? Elle a un sens originaire que visait Martens déjà à l’époque en 1899 et elle a des sens supplémentaires qu’on peut lui donner aujourd’hui bien que Martens n’eu certainement pu même les rêver à l’époque où il a vécu.

Le sens originaire de la clause de Martens est toujours valable, et celui de faire en sorte que lorsqu’une matière n’est pas réglée, lorsqu’il y a une lacune en d’autres termes dans le droit des conflits armé, matière non réglée alors qu’il devrait y avoir des règles, ne puisse pas s’appliquer la règle de liberté résiduelle qui autrement s’appliquerait normalement. Le terme « règle de liberté résiduelle » veut dire « ce qui n’est pas interdit est permis ».

Lorsqu’il y a un DIH qui est assez peu codifié comme c’était le cas en 1899 et 1907, il y avait plus de lacunes que de réglementations, cela peut être un tout petit peu fâcheux de suggérer aux États que pour tout ce qui n’est pas réglé expressément dans la convention, ils restent libres de faire ce qu’ils veulent parce que ce n’est pas interdit donc permis. Avec la clause de Martes, on a essayé de limité ce principe et de dire que si ce n’est pas expressément interdit, cela ne veut pas encore dire que ce soit permis ; il faut encore considérer si l’attitude ou la conduite en cause est compatible avec les lois de l’humanité et de la conscience publique, avec la règle morale au fond. C’est assez spécifique véritablement.

Nous procédons surtout, dans le droit de la Haye, avec un principe de limitation, nous limitons certaines activités, nous interdisons certaines activités, nous ne sommes pas là pour autoriser les États à faire ce qu’ils veulent pendant la guerre. Les États ont déjà l’autorisation générale qui est issue de leur souveraineté. On n’a pas besoin de leur dire qu’ils peuvent faire ceci ou cela, ils sont souverains donc ils peuvent le faire automatiquement, ils ont une compétence générale.

Le DIH poursuit plutôt le but de limiter certaines actions. On arrive à se mettre d’accord dans le règlement de la Haye, dans les conventions de Genève, on extrait certaines questions de la liberté des États. Cette approche généralement limitative, on essaie, à son tour de la tempérer avec la clause de Martens, en faisant en sorte de dire aux États que si quelque chose n’a pas encore été interdit dans cette approche, les États ne peuvent pas penser qu’automatiquement, cela doit être considéré comme étant permis.

Après la guerre, cette clause a été prise un tout petit peu plus au sérieux mais elle est loin de jouer le rôle qu’elle pourrait jouer encore jusqu’à aujourd’hui.

Bien entendu, il est possible d’utiliser la clause de Martens à d’autres fins qu’à celles énoncées, étant la finalité originaire. Il est possible d’utiliser la clause de Martens en matière d’interprétation du DIH pour faire en sorte que des aspirations humanitaires influent davantage sur telle ou telle interprétation en rattachant ces aspirations humanitaires à la clause de Martens, en invoquant la clause de Martens dans l’argumentation qui sera présentée. C’est tout à fait possible. Il faut simplement être subtile sur la matière parce que le DIH est toujours un équilibre entre l’humanitaire et le militaire. Si on tire trop la couverture d’un côté, cela devient mal applicable. Il faut bien pondérer l’humanitaire contre le militaire. La guerre est une abomination mais c’est ainsi et par conséquent il faut mettre en balance les choses et c’est la raison pour laquelle d’ailleurs, dans des codifications humanitaires, il y a toujours des militaires présents et c’est très important parce que cela doit être une équation qui va des deux côtés. Si on interprète en donnant un tout petit peu plus de force au côté humanitaire en invoquant la clause de Martens, cela est bien, mais il faut le faire avec pondération.

La même chose peut être faite dans la fonction législative, si on est dans une conférence internationale où il s’agit de codifier du nouveau droit des conflits armés, il est possible en tant que délégué de passer à la tribune et de dire que cette disposition devrait être revue dans un sens un tout petit peu plus humanitaire et invoquer la clause de Martens dans le processus législatif avec la même limite pour l’interprétation.

Une autre fonction qu’il est possible d’octroyer à la clause de Martens est de dire que la clause de Martens est un renvoie juridique vers le droit des droits de l’homme et que donc, on demande aux belligérants de tenir compte, non seulement du DIH mais aussi du droit des droits de l’homme avant de décider de la licéité d’une certaine conduite parce que la formule même reste sous la sauvegarde et l’empire des principes du droit des gens. Bien entendu, cela n’était pas ce que Martens avait en tête en 1899, mais nous pouvons interpréter cette clause ainsi aujourd’hui, rien n’empêche de donner à une clause dans un traité multilatéral de codification un sens contemporain, on n’est pas lié à lui donner une sens historique uniquement.

Le droit des droits de l’homme

C’est une matière forte complexe que la relation du DIH avec le droit des droits de l’homme. C’est une matière tellement compliquée d’ailleurs, qu’après une vingtaine d’année d’occupation avec elle, le professeur Kolb n’a toujours pas de lumières très puissante sur la matière. C’est très fuyant et c’est très articulé. La matière est chatoyante et incertaine encore aujourd’hui parce que tout est en mouvement ces dernières années en la matière.

En tout premier lieu, se pose la question de savoir en quoi les droits de l’homme peuvent il être utile pour le DIH. Qu’est-ce qu’ils peuvent nous apporter ? Est-ce que le DIH ne se suffit pas en lui même ? Il y a plusieurs facteurs d’utilité et c’est la raison pour laquelle la question se pose tant en théorie qu’en pratique.

Sociologiquement parlant, tout d’abord, la question se pose parce que les rôles de l’armée se sont considérablement diversifiés ces dernières années, il serait gravement erroné de considérer que les armées aujourd’hui ne font rien d’autre que des fonctions de belligérance classique, c’est-à-dire larguer des bombes. Les armées de nos jours font à peu prés tout, même du nation building dans des territoires sous administration des Nations Unies. Donc, les rôles sont extrêmement diversifiés allant des missions de combat jusqu’à des fonctions de police lorsqu’on est sur un checkpoint et qu’on contrôle les véhicules qui passent. Par cette réalité sociologique, les militaires entrent tout naturellement dans le domaine des droits de l’homme.

C’est encore plus vrai dans les conflits armés non internationaux dans les quels, de toute façon, il n’y a pas une ligne de fracture très claire entre le conflit armé et les droits de l’homme en générale. Puisqu’on est à l’intérieur d’un État et qu’on est dans des situations de violence pas bien définies où on est constamment dans les zones grises. Dans les conflits armés non internationaux, très souvent, il n’y a pas de grandes batailles mais il y a un conflit larvé avec des arbres de violence par ci et par là où on est constamment entre le DIH et le droit des droits de l’homme qui s’applique tous les deux, semble-t-il. Donc, par cette réalité là, la question se pose tout simplement parce que les fonctions sont diversifiées et que les militaires entrent de plein pied dans des fonctions qui jusqu’à là étaient réservés à d’autres organes de l’État vers lesquels regardait le droit de droits de l’homme.

Deuxièmement, et paradoxalement peut, le droit des droits de l’homme est plus moderne et plus développé que le DIH sur beaucoup de points et donc il ne nous est pas complétement inutile de nous référer à ce droit des droits de l’homme.

Plus « moderne » et plus « développé » et comment donc cela ?

Plus « moderne », parce qu’au niveau universel, le droit des droits de l’homme prend son envole en 1966. La grande majorité des instruments sont conclu après, cela s’agraine entre les années 1970, 1980 et 1990, donc c’et relativement moderne. Si on prend le DIH, 1907 avec le règlement de la Haye, cela va mais on ne peut pas dire que cela soit du « dernier cri » ; la convention de Genève de 1949, cela date de 1949, cela est quand même assez vieux aussi, c’est la société de la guerre. Les protocoles additionnels de 1977 sont déjà un tout petit peu mieux, le professeur Kolb avait dix ans à l‘époque. Tout de même, 1977 est la dernière grande codification, on ne peut pas dire non plus que ce soit le dernier cri, il y a quand même des évolutions depuis ; lorsqu’on parle simplement de la cyberguerre, ce sont des choses auxquels on ne pouvait pas songer en 1977.

Le droit des droits de l’homme est donc clairement plus moderne et en plus il est plus développé. Cela peut être surprenant mais pas tellement parce que dans les droits de l’homme il y a beaucoup de conventions et même si les textes conventionnels peuvent être brefs, les droits énoncés peuvent être bref, nous avons beaucoup de droit secondaire dans les droits de l’homme, à savoir du droit secrété par les organes de contrôle, par le conseil des droits de l’homme, par la jurisprudence parce qu’il y a des tribunaux en la matière, alors qu’en DIH il n’y a rien de tout cela, il n’y a pas un organe de contrôle qui secrète des rapports, des avis, il n’y a pas de jurisprudence, il n’y a pas un tribunal du DIH, il y a des tribunaux des droits de l’homme régionaux mais il n’y a pas de tribunal de DIH. Tous ces fora permettent de développer le droit et donc, il ne faut pas voir que la disposition contenue dans la convention mais aussi tout ce qui revêt de cette disposition, par toutes ces sources qui viennent s’agglutiner sur les textes conventionnels, cela fini par donner une grande précision au droit des droits de l’homme à travers toute cette pratique.

Et donc, nous pouvons en bénéficier. Lorsque nous avons quelques dispositions très sommaires sur le procès équitable dans le DIH, convention de Genève, et que nous comparons cela aux dispositions contenues dans l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme, 14 du pacte sur les droits civils et politiques, et toute la jurisprudence et les rapports autour, on se sent vraiment comme un parent complétement pauvre dans les conventions de Genève, mais on se dit en même temps, qu’en puisant dans les sources des droits de l’homme, on peut donner corps au principe de procès équitable.

Troisièmement, l’utilité du droit des droits de l’homme réside aussi dans le fait qu’il y a des organes de contrôle. C’est un point supplémentaire. Il y a des organes de contrôle et donc, il y a parfois la possibilité de faire contrôler indirectement l’application du DIH par des organes de contrôle des droits de l’homme et donc de donner une espèce de sanction au DIH à travers les organes des droits de l’homme puisque nous n’avons pas d’organe qui le fasse pour le DIH, nous n’en n’avons pas, le CICR ne l’est pas. Le CICR n’est pas là pour instruire et condamner des États ; le CICR est là pour veiller au respect du DIH et il le fait avec sa proverbiale discrétion. Souvent, rien ne transparait, si quelque chose transparait, le CICR n’est pas content.

Le conseil des droits de l’homme, depuis des années d’ailleurs, déjà la commission faisait cela, elle s’occupait de situations de conflit armé, parfois de manière très visible comme avec la question de la flottille de Gaza, la question du Darfour ou encore la question de la Syrie, mais plein d’autres aussi, pas seulement les grands conflits comme la question de groupes vulnérables dans les conflits armés comme par exemple les femmes dans les conflits armés ; il y a véritablement une occupation permanente de ce créneaux là. Cela est pareil avec la jurisprudence. Si l’on prend la Cour européenne des droits de l’homme, puisque nous sommes en Europe, il y a eu tout un tas de cas concernant la Turquie et la Russie qui, lors de conflits armés non internationaux comme la guerre avec les kurdes et les guerres tchétchènes, dans ces cas là, il y a eu des affaires à la Cour européenne des droits de l’homme et des condamnations.

Une très belle affaire est l’affaire Isayev qui est une affaire concernant la Tchétchénie au début des années 2000 dans laquelle la Russie avait bombardée u convoie qui sortait d’une ville en disant que c’était des combattants, des porteurs d’armes bombardés en tant qu’objectif militaire. Le seul problème était que ces porteurs d’armes, si jamais ils étaient là, n’étaient franchement pas seul, il y avait toute une série de civiles que le bombardement a aboutie à tuer toute une série de civiles. La plainte a été porter à la Cour européenne des droits de l’homme. Alors, évidemment, la Cour européenne des droits de l’homme ne va pas dire qu’elle applique le protocole additionnel II, elle ne peut pas le faire parce que sa compétence est limitée à l’application de la convention européenne des droits de l’homme. Que fait la Cour européenne des droits de l’homme ? Elle dit que c’est une question de droit à la vie relevant de l’article 2, et elle regarde maintenant si le bombardement à été fait dans les règles de l’art afin de protéger la vie des personnes civiles. Est-ce que cela a été fait dans les règles de l’art ? Ou trouve-t-on les règles de l’art ? On les trouve dans le DIH, à l’article 57 du protocole additionnel I. La Cour ne le dit pas d’ailleurs dans son jugement mais on voit, d’après la formulation qu’elle utilise qu’elle a regardée l’article 57 du protocole additionnel I. Dans l’article 57 du protocole additionnel I, il y a les principes, les règles sur la préparation des attaques afin de faire en sorte d’épargner le plus possible de civiles. La Cour conclue que la Russie n’a pas respectée ces règles là, c’est-à-dire qu’elle n’a pas méticuleusement préparer l’attaque en vue de ne pas frapper des civiles ou le moins possible. Elle estime donc, qu’à cause de la préparation insuffisante de l’attaque, l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, droit à la vie, a été violé.

Ce qui est intéressant est que ce n’est pas une application directe du DIH, elle est tout à fait indirecte, le DIH est indirectement appliqué à travers l’article 2 du droit à la vie, mais il est quand même indirectement appliqué et cela indirectement aboutie à une sanction, c’est-à-dire à une condamnation pécuniaire de la Russie et la Russie a toujours payée parce que la Cour européenne les indispose, mais une seule chose était importante pour eux, à savoir se débarrasser de ces affaires et payer n’était jamais un problème pour eux dans le passé. Puisque la Cour condamne surtout à des sommes d’argent, alors cela ne posait pas de problèmes pour la Russie. C’est une façon de donner une sanction au DIH qu’il n’y a pas en DIH et donc le droit des droits de l’homme n’est pas sans intérêt pour nous parce que très souvent, alors qu’il n’y a rien en DIH, on arrivera à donner un certain momentum à la mise en œuvre du DIH à travers des organes de droit de l’homme, que cela soit le Conseil, la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour interaméricaine des droits de l’homme ou d’autres organes encore.

Maintenant, il faut voir les problèmes spécifiques qu’il se pose dans cette relation. En quoi est-ce que le droit des droits de l’homme pose t-il un problème particulier dans son application conjointe avec le DIH ; et enfin, où le droit des droits de l’homme peut surtout apporter ces services au DIH.

Mis à part les difficultés qui sont dues à une pratique insuffisamment claire sur la relation entre les deux branches, en d’autres termes, beaucoup de questions sont encore en plein mouvement et le droit n’est pas fixé, il y a deux problèmes supplémentaires dont le premier est largement résolu et le deuxième ne l’est pas.

Le premier problème, ancien, est du au champ d’application temporel du droit des droits de l’homme. Selon une doctrine ancienne, les droits de l’homme ne s’appliquent qu’en période de paix ce qui exclus par définition la période du conflit armé. Les raisons pour cette ancienne doctrine sont diverses et variées. La plus évidente concerne l’applicabilité du droit des droits de l’homme qui suppose souvent un État fonctionnant doté de tribunaux, doté de financement public, qui seul, permettent une application adéquate de ces droits. Or, disait-on, dans le passé, en période de conflit armé, lorsque tout est sans dessus-dessous, il est impossible de garantir une application du droit des droits de l’homme.

Si cette doctrine était toujours vraie, la question des relations entre le DIH et le droit des droits de l’homme ne se poserait pas puisqu’il y aurait une exclusivité mutuelle a peu prés parfaite, à savoir que les droits de l’homme s’appliquant en période de paix et dès que le conflit armé s’imposerait, le DIH en prendrait le relais.

Cette doctrine a été très largement abandonnée. On admet aujourd’hui que le droit des droits de l’homme s’applique aussi en période de conflit armé mais que certains droits peuvent y être limités, parfois, par ce qu’on appel une dérogation et qui est plutôt juridiquement une suspension ; en d’autres termes, des États peuvent suspendre certains droits reconnus dans des conventions lorsqu’ils se trouvent dans une situation d’urgence dont le conflit armé fait parti comme stipulé dans l’article 15 de la convention européenne des droits de l’homme ou alors, alternativement, sans suspendre les droits, il est possible de les limiter par de la législation publique comme c’est toujours le cas, on peut toujours limiter les droits de l’homme, sauf quelques uns comme l’interdiction de la torture, et l’État utilisait cette limitation des droits par de la législation publique de manière un peu plus généreuse en période de conflit armé.

Cette difficulté largement résorbée, il n’y a plus d’État qui plaide aujourd’hui pour une exclusivité du droit selon la ligne de fracture évoquée, à savoir période de paix et période de conflit armé.

La deuxième difficulté est en revanche toujours avec nous. Elle provient du champ d’application spatial du droit des droits de l’homme. En effet, on a estimé pendant des années, certains États importants continuent à l’estimer aujourd’hui, que le droit des droits de l’homme ne s’applique que territorialement dans l’espace soumis à la juridiction d’un État, ce qui est normalement son territoire. Dès lors, par exemple, si la Suisse ratifie certaines conventions, elle garantie les droit y étant contenus sur le territoire suisse et non pas ailleurs. La raison en est que la Suisse a une compétence territoriale sur le territoire suisse mais qu’elle n’a pas une telle compétence sur le territoire d’autres États. On ne peut pas faire des actes d’autorité public sur le territoire d’un État étranger. Donc, puisqu’il n’y a pas l’autorité pour y faire des actes, il est assez naturel d’estimer que l’on n’est pas tenu non plus par des devoirs vis-à-vis des individus, donc, droit de l’homme.

Tout au début de chaque convention, on trouve une disposition se rapportant à des questions de droit de l’homme qui y définissent le champ d’application spatial de cette convention.

Suivant cette doctrine, le droit des droits de l’homme ne perd pas toute utilité pour le DIH, il n’y a pas une exclusivité mutuelle telle que celle que nous avons rencontré dans la première objection car, par exemple, dans les conflits armés non internationaux, on pourrait parfaitement appliquer le droit des droits de l’homme étant donné que les conflits armés non internationaux se déroulent sur le territoire de l’État. En est l’exemple le conflit anatolien avec la Turquie qui a donné lieu à de la jurisprudence en matière de droit de l’homme, c’est dans la zone de compétence de la Turquie, c’est-à-dire sur le territoire turc.

En revanche, pour les conflits armés non internationaux, le problème est beaucoup plus sérieux car il est assez facile et aisé de comprendre que la grande partie des actes ayant trait aux hostilités dans un conflit armé international se déroule au-delà de sa frontière. On n’occupe pas tant son propre territoire, cela va de soi, on ne bombarde pas en premier lieu son territoire, cela va de soi, les opérations ont lieu extra-territorialement.

Comment répondre à cette difficulté ? En termes très brefs, il y a une grande division d’opinion sur cette question. La grande majorité des États, ainsi que tous les organes internationaux sans exception aucune, que ce soit au niveau des Nations Unies, que ce soit au niveau des organisations régionales, que ce soit au niveau des juridictions régionales de droit de l’homme, tous ces organes, comme la très grande majorité des États, estiment que les droits de l’homme ne sont pas territorialement limités mais qu’ils peuvent s’appliquer extra-territorialement.

Ils peuvent s’y appliquer lorsque l’État exerce un certain degré de compétence sur un territoire étranger. Ce degré de compétence doit être défini plus spécifiquement mais selon cette manière de voir, il n’y a pas une limitation territoriale ; le droit des droits de l’homme peut se projeter au-delà des frontières de l’État lorsque des organes de l’État font des actes de puissance publique à l’étranger.

Il n’y a que quelques États et aucun organe international qui estime le contraire et qui s’en tienne encore à une lecture rigide selon laquelle les droits de l’homme ne sauraient s’appliquer extra-territorialement, il s’agit notamment d’États qui ont des territoires occupés et qui par conséquent ne veulent pas se voir chargé encore d’obligation droit de l’homme sur ces territoires en plus desquels ils ont déjà en vertu du DIH comme c’est le cas d’Israël, et il s’agit d’un autre côté d’États qui sont partie prenantes à beaucoup de conflit armé internationaux et qui dès lors non pas intérêt non plus à ce que la palette totale des obligations qui leur sont imputables dans les différents territoires où ils font des opérations augmente comme c’est le cas avec les États-Unis d’Amérique. D’autres États ont des reflexes similaires comme la Russie qui s’oriente dans cette direction, mais toujours est-il que la Russie participe à moins de conflits armés internationaux que les États-Unis. Sa pratique est un tout petit peu moins pertinente pour les conflits armés internationaux. Moins pertinente dans le sens simplement qu’elle a eu moins d’occasions de s’exprimer à cet égard.

Le professeur Kolb pense que la doctrine de la grande majorité des États ainsi que des organes internationaux, y inclus la Cour internationale de justice, par exemple dans l’affaire du mur, est mieux fondé.

Quoi qu’il en soit, il faut ajouter un mot sur le degré de contrôle du territoire étranger que doit procéder un belligérant afin que le droit des droits de l’homme s’y applique.

Ce qui est généralement accepté par tous ceux qui sont en faveur de l’application extraterritoriale des droits de l’homme est que dans le cas d’un territoire occupé, on possède le contrôle suffisant pour que le droit des droits de l’homme y soit applicable et que vos obligations en matière de droit de l’homme y soit applicable, et il est également généralement accepté par ces mêmes États que dans le cas de détention de personnes dans un camp, dans une prison ou ailleurs, ce degré de contrôle est également atteint. Si on prend la jurisprudence anglaise, dans l’affaire Hassan et autres ; prenons la législation anglaise au niveau le plus élevé, à savoir la House of Lords qui existait encore à l’époque, et d’ailleurs la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui a confirmé ces jugements ; la convention européenne des droits de l’homme s’appliquait sur le territoire irakien dans les prisons que le Royaume Uni avait sous son contrôle. Ce sont donc la deux situation, à savoir de territoire occupé et de détention de personne où l’État exerce une compétence tellement intense, qu’il serait choquant que ces obligations en matière de droit de l’homme ne s’y applique pas. Cela voudrait dire qu’on devrait bien se comporter sur son territoire, dès qu’on est sur un territoire étranger, il est possible faire des actes abominables sans que personne ne donne des comptes.

Pour d’autres situations où le contrôle est moindre, l’appréciation est plus divisée.

On a pu discuter dans l’affaire Bankovic, Cour européenne des droits de l’homme datant de 2001, on a pu discuter dans quelle mesure des bombardements dans le territoire de l’ancienne Yougoslavie, dans le contexte de la guerre du Kosovo de 1999, dans quelle mesure le contrôle aérien total que possédait les alliés et donc toute une série d’États européens lié par la convention européenne des droits de l’homme, dans quelle mesure ce contrôle aérien total impliquait que le Royaume Uni par exemple doive respecter les obligations en matière de convention européenne des droits de l’homme, à savoir les préparatifs et les préparations adéquates pour les bombardements afin de respecter le droit à la vie comme stipulé dans l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Peut-on l’appliquer, oui ou non ? Il s’agit justement de bombardements, c’est exactement de cela qu’on parle. La question plus profonde de savoir si on peut appliquer le droit des droits de l’homme parce que l’État en cause, Royaume Uni ou autre y aurait la juridiction non pas territoriale évidemment, le Royaume Uni n’est pas souverain en territoire de Kosovo et de Yougoslavie, mais la juridiction par le fait d’un contrôle effectif, est-ce que cela suffit quand on a que le contrôle aérien et non pas le contrôle terrestre, qu’on est donc pas présent sur le territoire mais qu’on est simplement dans les airs, la Cour européenne des droits de l’homme a niée qu’il y ait ici un contrôle suffisant et a estimée dès lors que la convention de s’appliquait pas.

Il y a toute une série de situations intermédiaires que nous connaissons dans la pratique en matière de droit de l’homme comme pour le cas où on envoie des commandos pour enlever des personnes sur un territoire étranger, le Comité des Nations Unies des droits de l’homme, pacte civil et politique, a estimé que dans ce cas, le pacte s’appliquait ; donc application extraterritoriale, droit de l’homme, sur un territoire étranger pour l’opération d’enlèvement. Est-ce qu’une opération belligérante unique sur le territoire étranger, comme du sabotage par exemple, pourrait suffire, selon certains organes, probablement oui, mais pas tous les États le voient de la même manière.

Il faut simplement percevoir qu’il y a là toute une série de dégradé de situation de contrôle et les réponses sont loin d’être claire sauf dans les deux cas qui sont quant à eux clair, à savoir l’occupation et la détention.

Dans quel domaine le DIH peut il faire flores en matière de DIH ? Quels apports sont particulièrement utiles en la matière ?

En matière de DIH, nous avons peu de dispositions, en tout cas jusqu’au protocole de 1977, sur le procès équitable. Il est prévu dans les conventions de Genève que les personnes protégées telles que les prisonniers de guerre peuvent subir un procès pénal généralement mais civil également. Ce que cela implique comme obligation de procès équitable, à savoir « fair trial », garantie de défense par exemple, n’est pas précisé. Les protocoles de 1977 contiennent déjà beaucoup plus à cet égard il est vrai mais ils ne sont pas ratifiés par tous les États.

En cette matière, le droit des droits de l’homme est particulièrement riche. Il n’y a pas que les dispositions contenues dans les différents traités, il y a également la pratique des différents organes comme la Cour européenne des droits de l’homme, il y a une pratique extrêmement riche qui permet de préciser ce qui est du en matière de procès équitable. L’apport des droits de l’homme au DIH est ici significative.

Il en va de même pour la détention. Il y a des dispositions détaillées dans le DIH même très détaillées pour la détention de personnes dans les camps de prisonnier de guerre ou encore les camps de détention de civil. Toute la convention III de Genève de 1949 concerne cela et une bonne partie des dispositions de la IV convention concernant les civils à l’article 79 et suivant de la quatrième concerne également cela.

En dehors de ces camps de prisonniers de guerre et de ces camps de prisonniers civils, la détention n’est pas réglée dans les conventions de Genève et cette lacune est très opportunément remplie et comblé par certaines dispositions du protocole additionnel I et II, article 75, article 5 et 6 du protocole additionnel II, ainsi que par le droit des droits de l’homme.

Il y a également dans les territoires occupés des apports utiles du droit des droits de l’homme. On le sait d’ailleurs parce qu’on a sans doute déjà constaté que les Nations Unies, à travers tous leurs organes appliquent au territoire palestinien occupé, à la fois le DIH, c’est-à-dire le droit de l’occupation de guerre et aussi les pactes internationaux sur les droits civils et politique ainsi que celui sur les droits sociaux économiques et culturels, à savoir les deux pactes de 1966. C’est une pratique constante de l’organisation et de ses organes comme par exemple du conseil de droits de l’homme, du comité des droits de l’homme. Donc, utilité aussi à cet égard dans les territoires occupés.

Utilité également dans les conflits armés non internationaux, appelé vulgairement parfois de la « guerre civile ». Cela n’est pas un terme d’art juridique est que le terme n’est pas précis juridiquement. Le professeur Kolb l’utilise ici simplement parce qu’il évoque plus que le conflit juridique mais peu transparent de conflit armé non international. Dans de tels conflits, il y a peu de règles de DIH applicable à titre conventionnel. Il y a peu de règles parce que les États ne veulent pas accepter d’avantage qu’un minimum. Il y a beaucoup de lacunes et beaucoup de flottements. Le droit des droits de l’homme peut faire un complément utile jusqu’à un certain point. Dans des situations en Syrie, il est difficile d’avoir beaucoup d’effet positifs. Si on prend l’Anatolie, la Turquie, dans les années 1990, avec la juridiction de la Cour européenne des droits de l’homme, cela était déjà légèrement différent. Il faut donc distinguer les situations. Pour la Syrie, il n’y a pas de tribunal régional. Dans les pays arabes et en Asie, il n’y a pas de tribunal sur les droits de l’homme comme il y en a en Europe, dans les Amériques et en Afrique désormais aussi.

En tout dernier lieu, même en matière de conduite des hostilités, ou en principe, le droit des droits de l’homme touche à son nadir, c’est-à-dire à son point le plus bas, même dans ce domaine, il y a certains apports ponctuels mais néanmoins utiles du droit des droits de l’homme. Par exemple, avec le droit à la vie, c’est ce qui est en cause pendant la conduite des hostilités, en tout cas très largement. Le DIH est assez permissif, on peut tuer lors d’un conflit armé, on peut viser à tuer ; dans le droit des droits de l’homme, il peut y avoir un certain tempérament. Nous pouvons songer au cas Isaeva où il s’agissait de préparer convenablement un bombardement afin de limiter les dommages collatéraux civils, ce qui n’avait pas été fait et ce que la Cour européenne a considérée comme une violation du droit à la vie. Là, il y a un apport exceptionnel du droit des droits de l’homme à la conduite des hostilités et non pas à la protection des personnes où il a un droit de citer un tout petit peu plus facile et reposant.

Annexes

Références