La aplicabilidad del derecho de los conflictos armados

La aplicabilidad del derecho de los conflictos armados

Données clés

Professeur(s)	Robert Kolb
Cours	Droit international humanitaire

Lectures

• Introduction au cours de droit international humanitaire
• Les sources du droit des conflits armés
• L’applicabilité du droit des conflits armés
• Les règles matérielles du droit des conflits armés
• Les règles du droit des conflits armés non-internationaux

Este es un capítulo muy importante, porque antes de aplicar la ley, es necesario saber a qué situación es aplicable. La aplicabilidad es, por lo tanto, un tema que lógicamente precede a cualquier solicitud. El abogado nunca olvida darle la importancia que se merece. Lamentablemente, el Observador General y, entre ellos, los periodistas, en primer lugar, casi siempre no tienen en cuenta este punto y pretenden que todos los Convenios de Ginebra, tal o cual Convención, se aplican simplemente porque hay un conflicto armado. Obviamente, esto no es grave, en primer lugar, debemos analizar meticulosamente la aplicabilidad. Vemos con relativa rapidez que el tema es, por desgracia, extremadamente complicado. Lamentablemente, no porque sería un error hacer un poco de gimnasia intelectual en el aula, sino por razones sustantivas porque el DIH, en términos periodísticos, es el "último bastión contra la barbarie". En un nivel más serio en el vocabulario, se trata de proteger a las personas, es un mínimo de protección de las personas y aún así nos gustaría garantizar a las personas protegidas este mínimo de protección en condiciones simples y claras. Si un derecho debe aplicarse en condiciones simples y claras, sigue siendo éste, por desgracia, lo contrario es cierto.

Obviamente no es una invención de los abogados haber querido complicar la aplicabilidad de este derecho. En este caso, deben ser completamente absueltos. Por el contrario, los abogados han intentado siempre simplificar y aumentar la seguridad jurídica. Los que no lo querían eran los Estados, es decir, los políticos. Y por una buena razón, porque es delicado que el período de conflicto armado y especialmente la guerra civil, cuando uno es exacerbado en su sensibilidad casi paranoica, uno ve enemigos en todas partes y uno no necesariamente quiere aplicar reglas generosas a sus enemigos.

Por lo tanto, los Estados no han querido normas más generosas y solo podemos ceder ante ellas porque estamos aquí como abogados para exponer la ley en vigor tal como la ha hecho el legislador mientras la critica, pero debemos tomarla como tal, no podemos inventar una ley sobre aplicabilidad mejor que la que encontramos sobre el terreno.

La aplicabilidad es siempre una cuestión de aplicabilidad material o ratione materiae, es decir, a qué situación se aplica un cuerpo de leyes, al que se aplican estas normas, en este caso, las del DIH. Existen entonces consideraciones de aplicabilidad personal, a saber, ratione personae, en plural, ratione personarum, a las que se aplican normas específicas, en este caso las del DIH. Luego están las cuestiones de la aplicabilidad temporal, es decir, desde cuándo se aplican estas normas y hasta cuándo. También hay cuestiones de aplicabilidad espacial, a qué espacios o, en otras palabras, dónde se aplica un conjunto específico de normas, a saber, el DIH.

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Aplicabilidad ratione materiae

La aplicabilidad material se refiere a la situación a la que se aplican las normas o el derecho de los conflictos armados.

Entonces, ¿en qué situación se aplica el DIH? Se aplica de manera diferente según dos tipos de conflicto, que son los dos tipos de bases que el DIH distingue como resultado de la voluntad de los Estados, a saber, por un lado, las situaciones de conflicto armado internacional, que son aproximadamente conflictos armados entre Estados; y por otro lado, los conflictos armados no internacionales. Se trata de conflictos típicos, pero no exclusivos, en los que un gobierno lucha contra facciones disidentes de su propio ejército o contra insurgentes o rebeldes, estos últimos civiles que han tomado las armas para luchar contra el gobierno central y que normalmente chocan con las tropas regulares de ese estado. A veces hay facciones disidentes en facciones armadas que pueden luchar en el lado rebelde o pueden luchar solas sin rebeldes contra facciones leales del ejército. En todos estos casos, existe un conflicto armado no internacional.

Estas son las dos situaciones principales, y la aplicabilidad sustantiva de la ley difiere según estas dos situaciones con algunas reglas comunes, pero con muchas reglas diferentes. Por lo tanto, estamos obligados a hacer esta distinción si queremos aplicar correctamente la ley. Incluso el concepto de conflicto armado, que es una de las situaciones a las que se aplica el derecho de los conflictos armados, el concepto mismo de conflicto armado no es en absoluto idéntico en los conflictos armados internacionales (CAI) y en los conflictos armados no internacionales (CANI).

La principal diferencia entre la CAI y la CANI es que hay una aplicación material mucho más generosa en la CAI, es decir, el derecho de los conflictos armados se aplica mucho más rápidamente y en condiciones mucho más fáciles en una situación como la que veremos para la CAI, porque aquí los Estados tienen que tratar con sus pares y como iguales, es más fácil acordar la aplicación rápida de las normas, no hay razón para crear dificultades cuando hay heridos, un pequeño enfrentamiento como un incidente fronterizo entre las fuerzas armadas de los Estados, hay un herido, es mucho más fácil decir que hay que aplicar la primera Convención de Ginebra y garantizar que se presta la atención necesaria a los heridos y a los enfermos.

En un CANI, por otro lado, la situación es muy diferente, es decir, el umbral de aplicabilidad es mucho más alto y la noción misma de conflicto armado es mucho más restringida. Por lo tanto, el derecho de los conflictos armados no internacionales se aplica a menos situaciones o, al menos, con mayor dificultad; se necesita casi un proceso de iniciación para llegar a la puerta, mientras que los conflictos armados internacionales son una puerta abierta a todos los vientos.

Los conflictos armados internacionales

El CAI es la principal categoría que ha existido durante siglos, el CANI es un intruso que los humanitarios han querido colocar con una fortuna diferente, porque después de todo, el derecho de los conflictos armados nunca se ha aplicado realmente correctamente en los CANIs.

Con respecto a los CAI, hay cinco situaciones de aplicabilidad, es decir, hay cinco situaciones en las que se aplica la totalidad o parte del DIH aplicable a los conflictos armados internacionales. :

1. La primera situación es común a ambos tipos de conflictos, CAI y CANI. Esta situación es quizás la más sorprendente, que es la de los tiempos de paz. El DIH también se aplica en tiempo de paz, simplemente, no hay todas las disposiciones que se aplican, sino algunas.
2. Sólo para la CAI existe una aplicación en caso de conflicto armado que significa "enfrentamiento armado de facto" y, por tanto, "hostilidad". En CANI también hay conflictos armados, pero eso no significa lo mismo.
3. En tercer lugar, está la situación de una guerra declarada. Es sorprendente que distingamos entre un conflicto armado y una guerra, lo que demuestra una vez más cuán preciso es el vocabulario jurídico en comparación con el vocabulario cotidiano.
4. Existe el cuarto umbral para la aplicabilidad de los territorios que serían ocupados sin resistencia armada.
5. Una categoría particularmente histórica, las guerras de liberación nacional. La guerra de liberación nacional, al menos de conformidad con el párrafo 4 del artículo 1 del Protocolo Adicional I, es un conflicto armado internacional y no un conflicto armado no internacional.

Estas son las cinco situaciones y sólo comentaremos cuatro de ellas: paz, conflicto armado como hostilidad de facto, guerra declarada y situación de guerra, territorio ocupado sin resistencia armada. Se trata de cuatro vías alternativas de acceso al DIH en la aplicación de determinadas normas del DIH, pero hay que tener cuidado de que cada una de ellas no conduzca a la aplicación de las mismas normas en el derecho de los conflictos armados internacionales. Las tres últimas situaciones mencionadas, la guerra, los conflictos armados y los territorios ocupados sin resistencia, dan lugar en principio a la aplicación de todas las normas del derecho de los conflictos armados, salvo en el caso de los territorios ocupados, son sobre todo las normas sobre la ocupación del territorio las que se aplican por la fuerza de las circunstancias, porque de eso se trata, ya no hay hostilidad, hay un territorio ocupado, no hay lucha porque no ha habido resistencia, por lo que en realidad sólo se aplicará el derecho de ocupación. Si alguna vez hubiera hostilidad, actos de hostilidad, luchas, ataques, operaciones defensivas, compatibles con los territorios ocupados, en los territorios ocupados podrían producirse escaramuzas, en cuyo caso también se aplicarían otras normas del DIH. Por otra parte, en la situación de paz, el primer umbral mencionado, sólo se aplican unas pocas, pero no muchas, normas del derecho de los conflictos armados. Los otros están inactivos, ya que los otros están destinados a situaciones en las que hay una situación de beligerancia y en tiempos de paz, por definición, no existe tal cosa como una situación de beligerancia.

La situación de paz

Contrariamente a lo que algunos creen, el derecho de los conflictos armados ya se aplica en tiempo de paz a través de algunas de sus disposiciones. Se trata de disposiciones que, en su propio texto, especifican que ya se aplican en tiempo de paz. O, por lo tanto, disposiciones que por interpretación ya deben aplicarse en tiempo de paz con respecto a su objeto y propósito. En otras palabras, estas disposiciones perderían su propósito y propósito si se aplicaran sólo cuando ya ha estallado un conflicto armado.

Existe el artículo 14 del Cuarto Convenio de Ginebra, que se aplica a los civiles, y en esta disposición, "la protección general de las poblaciones contra ciertos efectos de la guerra", esta disposición que se refiere a las zonas de salud, se dice: "Desde tiempos de paz, las Altas Partes Contratantes y, tras el estallido de las hostilidades, las Partes en el conflicto", podrán establecer en su propio territorio y, en caso necesario, en los territorios ocupados, zonas y localidades sanitarias y de seguridad organizadas de manera que se proteja a los heridos y enfermos, a los enfermos, a los ancianos, a los niños menores de quince años, a las mujeres embarazadas y a las madres de niños menores de siete años de los efectos de la guerra....". En tiempo de paz, tiene sentido, no esperaremos a que el conflicto armado comience a organizar las fuerzas de salud, porque si lo hiciéramos, sería un poco tarde.

Lo mismo ocurre con toda una serie de otras disposiciones de la Convención de Ginebra. Si tomamos la cuestión de la formación de las fuerzas militares o lo que se llama la difusión del DIH, a veces también se llama difusión en inglés. Las partes contratantes tienen la obligación, al ratificar o adherirse a un convenio de derecho internacional humanitario, de prever la formación de sus fuerzas armadas, en particular a nivel de comandantes y oficiales superiores, para garantizar que, en caso de conflicto armado, las fuerzas armadas conozcan las normas aplicables. El Estado también se compromete a difundir el DIH, incluso en términos civiles, ya que los civiles pueden verse confrontados con las normas del DIH en caso de conflicto armado. Estas obligaciones de difusión y formación deben aplicarse, evidentemente, de forma inmediata, en cuanto la convención entre en vigor para un Estado, no hay razón para decir que esperaríamos a que se iniciara un conflicto armado antes de empezar a formar a los militares en sus funciones, porque, una vez más, sería demasiado tarde.

El artículo 58 del Protocolo adicional I contiene una disposición relativa a la ordenación del territorio. Lo que está previsto es que los objetivos militares se separen en la medida de lo posible de las zonas de concentración de civiles y de los bienes de carácter civil, que se separen físicamente porque, en caso de conflicto armado, un beligerante siempre tiene derecho a atacar un objetivo militar y si ese objetivo militar se encuentra en medio de concentraciones de civiles, se producirán mayores daños colaterales. Al pedir a los Estados que hagan un esfuerzo, no es una obligación absoluta porque, dependiendo del territorio, no es posible separar objetivos militares y civiles mucho más difíciles en un caso como éste, ya que Suiza es un territorio densamente poblado con un ejército que no es de profesión.

Dicho esto, entendemos que esta disposición y también está en el comentario sobre el protocolo adicional, por lo que se aceptó durante la negociación que esta disposición no se aplica sólo en tiempo de conflicto armado, no esperamos a que el conflicto armado separe los objetivos militares y las zonas civiles, sino que intentamos tenerlo en cuenta ya en la planificación del uso del suelo, es decir, ya en tiempo de paz intentaremos no construir depósitos de municiones en una escuela, por ejemplo, para dar un ejemplo absurdo.

Estas disposiciones se aplican a partir de tiempos de paz por su redacción expresa o por su interpretación de acuerdo con su objeto y propósito.

Las situaciones de beligerancia

Un caso más grave son las situaciones de beligerancia. Son de tres tipos y, además, esta aplicabilidad que ahora estamos debatiendo está regulada en el artículo 2 común de los Convenios de Ginebra de 1949. El artículo 2 es, por lo tanto, un artículo común, que se encuentra en cada una de las Convenciones de Ginebra con el mismo texto.

Se considera que este artículo común 2 de los Convenios de Ginebra establece los principios consuetudinarios de aplicabilidad del DIH, de modo que esta disposición se aplica no sólo a los Convenios de Ginebra, sino también no como norma convencional, sino también a los principios que indica como derecho consuetudinario para otros convenios de DIH. No sólo para los concluidos después de 1949, sino también para los concluidos antes de 1949, los Reglamentos de La Haya de 1907, que no prevén este tipo de situación de conflicto armado y guerra, un territorio ocupado sin resistencia, siendo los Reglamentos de La Haya de 1907 de 1907, se consideran clásicos, es decir, aplicables a las situaciones de guerra, no obstante, se considera que esta disposición del artículo 2 también modifica la Convención de La Haya sobre este punto mediante la práctica subsiguiente por la sencilla razón de que los Estados aceptan ahora que la aplicabilidad del DIH se determina con arreglo a los criterios indicados en el derecho moderno, a saber, Ginebra de 1949, y que la antigua legislación ya no es plenamente aplicable en la materia, porque está desfasada.

Hay tres situaciones aquí. Las dos primeras, a saber, conflicto armado y guerra declarada, en el primer párrafo del artículo 2 y el territorio ocupado sin resistencia en el segundo párrafo del artículo 2.

¿Qué ocurre con los conflictos armados, es decir, los enfrentamientos de facto, las hostilidades de facto que pueden tener lugar y dar lugar a la aplicabilidad del DIH? Los términos del artículo 2 estipulan que "además de las disposiciones que deben entrar en vigor en tiempo de paz, la presente Convención se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado entre dos o más de las Altas Partes Contratantes, aun cuando el estado de guerra no sea reconocido por una de ellas". El texto de la disposición establece que estos principios se aplican a las "Altas Partes Contratantes". Esto es obviamente bastante lógico porque el artículo 2 es un artículo convencional que, como tal, sólo puede aplicarse a las partes de la Convención de Ginebra. Pero como los principios son también principios del derecho consuetudinario, también se aplican fuera de la Convención de Ginebra. Simplemente, no se aplica el artículo 2, sino los principios consuetudinarios sobre la aplicabilidad material del DIH, en este caso, el principio sobre el conflicto armado como enfrentamiento armado de facto.

Por lo tanto, se trata de un criterio que ha surgido de la eficacia pura y simple. Cabe señalar que en algún lugar hay hostilidades entre las fuerzas armadas de dos o más Estados. Esto es lo que distingue a los conflictos armados en el sentido del primer párrafo de la guerra, término que también figura en el primer párrafo del artículo 2.

La guerra, contrariamente a la creencia popular, es desde un punto de vista jurídico sólo una situación que normalmente se desencadena mediante una declaración. Se declara la guerra y cuando un Estado declara la guerra contra otro u otros Estados, se establece legalmente una situación de guerra entre los dos Estados. Esta situación de guerra tiene consecuencias legales. Una de ellas es que los actos de violencia que pueden cometerse entre Estados en los que se ha declarado la guerra son ahora en general lícitos, pero sólo pueden medirse con arreglo al derecho de los conflictos armados, pues de lo contrario constituirían una violación de la soberanía del otro Estado. Pero, tras la declaración de guerra, ya no es así.

La guerra es un estado puramente legal porque podemos tener situaciones de guerra sin hostilidad de ningún tipo, y ha habido algunas históricamente. Aquí, en los conflictos armados, por el contrario, lo que cuenta es el hecho de las hostilidades y sólo él, no la etiqueta o la calificación. Huelga decir que no es necesario que se haya declarado una guerra. En este caso, hay una situación en la que no hay guerra porque no ha sido declarada, sino que hay hostilidades de facto y, por lo tanto, un conflicto armado.

¿Qué ganamos con toda esta operación? Esto es muy sencillo: garantizamos la aplicabilidad del DIH en una situación en la que, de lo contrario, habría una brecha, como ocurrió a menudo en las décadas de 1920 y 1930. Si no tuviéramos la disposición sobre los conflictos armados, sino sólo la disposición sobre la guerra, bastaría con no declarar la guerra y llevar a cabo actos de hostilidad, y bombardear, por ejemplo, y decir que no hay guerra y, por lo tanto, no hay necesidad de aplicar el derecho de los conflictos armados, es decir, el derecho de la guerra. Esto se hizo en la década de 1920. El bombardeo de Corfú por Mussolini en 1923 fue un bombardeo fuera de un estado de guerra, no se había declarado la guerra y, por lo tanto, no se podía aplicar el DIH. Es un grave defecto en el fondo. Los japoneses intentaron de nuevo argumentar de esta manera cuando invadieron Manchuria, lo llamaron una operación policial y no declararon la guerra. Esta capacidad de manipulación abrió serias brechas en la aplicabilidad del DIH de la época, ya que el derecho estaba adherido a la etiqueta.

Esta laguna se colma en los Convenios de Ginebra porque, sea o no una guerra, desde el punto de vista de la confrontación de facto, no desempeña ningún papel. Es un conflicto armado mientras haya violencia entre los beligerantes. Y la caracterización de esta violencia, ¿es una guerra, es una acción policial, es una represalia armada, es otra cosa, no tiene impacto?

Sin embargo, para que exista un conflicto armado en el sentido de los Convenios de Ginebra de derecho consuetudinario para la CAI, éste debe tener lugar entre Estados, es decir, entre fuerzas militares de Estados. Podríamos tener una excepción a esta regla, que no es una excepción real, además, si ciertas facciones armadas están efectivamente controladas por un Estado extranjero, entonces, en ese momento, permaneceríamos en una confrontación entre Estados. El control efectivo es responsabilidad del Estado y lo encontramos aquí.

Cabe señalar que no se requiere ningún umbral de intensidad. Basta con que haya violencia entre las fuerzas militares estatales, pero no existe una intensidad particular, un umbral definido de ninguna manera. Por lo tanto, la violencia no debe alcanzar un cierto nivel. Cualquier situación de violencia entre las fuerzas militares del Estado está cubierta, por lo que un incidente fronterizo, una escaramuza fronteriza con unos pocos disparos y quizás una persona herida da lugar a la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra bajo el aspecto de "conflicto armado".

Los conflictos armados son un término tan jurídico que no podemos tener situaciones en las que la violencia sea aún más difusa y, sin embargo, haya un conflicto armado en el sentido de las convenciones. Tomemos un ejemplo en el que las fuerzas militares de un Estado capturarían con intención hostil y, por lo tanto, el personal militar de un Estado extranjero y lo detendrían sin que se hubiera disparado un solo tiro. Desde el punto de vista de la lógica de los Convenios de Ginebra, se trata de un conflicto armado. Las personas detenidas de esta manera tendrán derecho a la condición de prisioneros de guerra mientras permanezcan detenidas.

Básicamente, tiene sentido que no haya un umbral mínimo. En los conflictos armados no internacionales, existe ese umbral, pero no aquí. Básicamente, es lógico que no exista tal umbral mínimo, porque el objetivo de proteger los Convenios de Ginebra se cumple mejor con la reglamentación tal como la tenemos hoy en día.

Si, por ejemplo, hay un solo muerto, un solo herido, sería demasiado poco, no vamos a ocuparnos de los Convenios de Ginebra, esperemos a que se haga más intenso, luego quizás cien muertos, cien heridos y luego empezaremos a rescatarlos. Eso obviamente no tiene sentido. La Convención de Ginebra I, es decir, la protección de los heridos y enfermos entre las fuerzas armadas sobre el terreno, debe aplicarse, evidentemente, desde los primeros heridos. No vamos a empezar a decir que no hay suficientes heridos y que no nos estamos ocupando de ello. Del mismo modo, si capturamos sólo a un soldado de otro Estado y lo detenemos, no hay razón para no concederle un estatuto en virtud de la Convención III y, por lo tanto, para tratarlo mal y decir que cuando tengamos 50 prisioneros empezaremos a aplicar la Convención; eso no tiene sentido en el carácter sistemático de estas convenciones de protección.

Cabe señalar, sin embargo, que como resultado de esta particularidad de las convenciones y del DIH, que implica un umbral muy bajo para la entrada de un conflicto armado, el término "conflicto armado" se ha modificado en cierta medida. En el vocabulario jurídico, un conflicto armado puede ser algo muy ligero y en el vocabulario político, evitaremos hablar de conflicto armado porque los ministros de relaciones exteriores no se sentarán frente a la prensa para hacer un comunicado de prensa conjunto y decir que un pequeño incidente fue un conflicto armado. Evidentemente, no vamos a echar leña al fuego y tenemos toda la razón en reducir la tensión. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, se trata de un conflicto armado en el sentido de los Convenios de Ginebra, en el sentido de que estos Convenios son aplicables al título mencionado.

Hay que hacer una última observación, a saber, si la intención hostil es necesaria para que se produzca un conflicto armado. Las cosas tienen que suceder entre las fuerzas armadas estatales, hemos visto que estas cosas pueden ser bastante generales, como la captura de unas pocas personas y no necesariamente los disparos; pero ¿necesitamos hostilidad en cualquier caso?

En los casos mencionados, había hostilidad. En una escaramuza fronteriza, no nos amamos, nos disparamos, así que el elemento hostil es visible. En la captura de soldados de otro estado, existe el elemento de hostilidad al capturarlos y detenerlos. ¿Pero qué hay de otras situaciones?

Podemos pensar en el de los errores. Se disparan armas en territorio extranjero porque se equivocaron, fue un ejercicio militar, pensaron que estaban disparando en su territorio y en realidad cruzaron una frontera; o camina un destacamento militar, como un ejercicio en las montañas, se pierden y bajan por el lado equivocado de la frontera y en el estado vecino ven avanzar una columna.

En la gran mayoría de los casos, no habrá necesidad de aplicar el derecho de los conflictos armados en ningún caso y, por lo tanto, no se planteará la cuestión. Este es el caso de los soldados suizos, a veces, no muy a menudo, pero sin embargo, cometieron un error y se fueron a Italia, a veces también debido al mal tiempo. Es difícil creer que los italianos tomaron esto como una invasión y aparte de eso, incluso si lo hubieran tomado como una invasión, no habría ocurrido nada más, no hay necesidad de aplicar el DIH, no habría habido nadie herido, no habría habido ninguna hostilidad, así que nada en absoluto, simplemente nos hubiéramos llevado a estas personas y las hubiéramos obligado a ir a Suiza.

En el caso de los disparos de cañón, esto es un poco más delicado. Aquí también, Suiza tiene práctica, ya hemos disparado algunos cañonazos en los alrededores. Un famoso incidente, como el de 1968, cuando disparamos varios cañones en territorio de Liechtenstein, estas balas de cañón se estrellaron contra un bosque, por lo que no hubo nada especial, a lo sumo daños liquidados por la responsabilidad del Estado, si acaso, pero no por el derecho internacional humanitario.

Cabe señalar que en un caso como éste, dependiendo del caso, esto puede tener otras consecuencias. Entre Suiza y Liechtenstein se vuelve casi un poco gracioso, pero si Pakistán dispara balas de cañón en el lado indio o apunta a él, probablemente habrá una situación de conflicto armado, aunque sólo sea por reacción.

Esto puede seguir inmediatamente una secuencia y si se trata realmente de un error, el Estado que ha cometido un error en la medida en que obviamente ha entendido que ha cometido un error, es realmente en su interés notificar a la parte contraria tan pronto como sea posible para que no entremos inadvertidamente en un conflicto armado allí también. Si este es el caso, es decir, si el otro Estado reacciona y se producen hostilidades, el DIH se aplica incluso si todo fue un error al principio y no hubo intención hostil.

En otras palabras, las intenciones no cuentan en el DIH, pero probablemente pueden ser desactivadas por una comunicación muy rápida cuando es delicada. En el caso de Liechtenstein, no hay nada delicado, ni siquiera hay heridos o enfermos y, por lo tanto, no hay necesidad de aplicar nada del DIH.

La guerra declarada

La guerra es un acto legal, un reichtgesaft, como dirían los abogados de habla alemana, es decir, un estado de guerra se produce por la declaración de voluntad de un Estado. Basta que un Estado declare la guerra a otro para forzar al otro a entrar en estado de guerra, no se trata de un tratado, contrato o acuerdo, sino de una situación, jurídica, desencadenada por un acto unilateral.

Mientras exista esta declaración de guerra, desde el momento de la declaración de guerra, el DIH se aplica en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 2 y también en el derecho consuetudinario. No importa si la declaración de guerra es una declaración legal o ilegal in jus ad bellum. El jugo ad bellum permanece separado del jugo en bello. Por lo tanto, si la norma se declara ilegalmente, la declaración de guerra como agresión o la declaración legal de guerra, la declaración de guerra como legítima defensa, no tiene ningún impacto, será cada vez una declaración de guerra. Desde el punto de vista del DIH, esto sigue siendo suficiente.

La declaración de guerra nos proporciona una aplicabilidad más amplia del derecho de los conflictos armados durante el período comprendido entre la declaración y el estallido de las hostilidades, si las hubiere. Si sólo hubiéramos tenido un conflicto armado y no declarado la guerra como categoría de aplicabilidad, tendríamos situaciones en las que ya se había declarado la guerra, pero las hostilidades no habían comenzado y durante ese período no se aplicaría el DIH, habría un vacío y este vacío se llenaría con la puerta alternativa de la declaración de guerra.

A veces se declara la guerra, pero nunca hay hostilidad de facto. Las situaciones más famosas son las declaraciones de guerra de toda una serie de Estados centroamericanos y latinoamericanos a las potencias del Eje y, en particular, a Alemania en la Segunda Guerra Mundial. Declaración de guerra que resultó en un estado de guerra entre Alemania y estos estados respectivamente como, por ejemplo, Guatemala entre otros, pero no hubo hostilidad entre los dos, Alemania ya estaba relativamente desesperada y en cualquier caso la distancia geográfica entre los dos continentes era tal que no había razón para considerar que podría haber luchas.

Por qué estos Estados han declarado la guerra a Alemania si no lo han hecho; hay varias razones para ello, una de las cuales es bastante predominante sobre otras. Algunos estados declararon la guerra a Alemania porque les permitía tomar ciertas propiedades enemigas. En ese momento era posible confiscar la propiedad del enemigo cuando se declaró la guerra, había algunos alemanes bastante ricos allí, pero esa era una razón bastante secundaria. La razón principal es que, a excepción de Dinamarca, que se encontraba en una situación de ocupación, era condición para ser invitado a la conferencia de San Francisco de las Naciones Unidas haber declarado la guerra a Alemania o a las otras potencias del Eje hasta una fecha determinada. Tenías que haberle declarado la guerra a Alemania, así que algunos estados lo hicieron en el último momento para que fuera inevitable en San Francisco.

En el derecho de los conflictos armados no sólo está la conducción de las hostilidades y las normas que las rigen, sino también la protección de las personas. Desde el momento de la declaración de guerra, los civiles que se encuentran en el territorio de los dos o más Estados afectados se convierten automáticamente en civiles enemigos. Estos civiles enemigos están protegidos por el Cuarto Convenio de Ginebra. Por lo tanto, es necesario protegerlos del momento en que se crea una relación hostil y este momento de hostilidad es el de la declaración de guerra.

La ocupación de un territorio sin resistencia

Este es el objetivo del apartado 2 del artículo 2 del Segundo Convenio de Ginebra. Una vez más, la Convención se esfuerza por llenar una laguna que, de otro modo, habría seguido existiendo.

¿Qué hueco?

Puede haber casos que son fáciles de imaginar incluso cuando la imaginación no es abrumadora. Es posible imaginar fácilmente casos en los que exista una relación hostil entre ejércitos de dos Estados y, sin embargo, no haya habido declaración de guerra ni hostilidades, y en ese momento el DIH no pudiera aplicarse a una situación que lo mereciera. Esta situación incluye la ocupación de un territorio sin resistencia armada contra esta ocupación. O un Estado invadió a otro y el otro decide no resistir o porque no tiene un ejército como Costa Rica y nadie viene en su ayuda y por lo tanto no puede resistir, o porque tiene un ejército y cree que somos lo suficientemente débiles en comparación con el invasor y que no tiene sentido enviar hombres a las minas de carbón para que mueran como la situación en Dinamarca en 1940. Además, Dinamarca ni siquiera tiene una montaña, a diferencia de Suiza, que ofrece condiciones de resistencia. Es una decisión que un Estado puede tomar. En ese momento, puede que no haya guerra declarada ni hostilidad, ya que usted renuncia a defenderse. Seguiría siendo extraño que un Estado obligara a un Estado a cometer actos hostiles para poder aplicar las convenciones.

También hay otras situaciones en las que podría aplicarse el párrafo 2, como los casos en que hay tropas de un Estado en el extranjero que se encuentran allí con el consentimiento del soberano local, ese consentimiento se retira en algún momento y las tropas extranjeras no se marchan. Este es el tipo de situación que la Corte Internacional de Justicia creía que podía ver para las tropas ugandesas en la RDC en el caso del caso de 1997 RDC v. Uganda armed activities y la sentencia es de 2005.

En resumen, también en estas situaciones es posible aplicar el DIH aunque no haya guerra declarada y aunque no haya hostilidad de facto. Lo que se aplicará, evidentemente, es sobre todo el derecho de la ocupación beligerante, es decir, las normas relativas a la ocupación y, en particular, las relativas al Cuarto Convenio de Ginebra, en los artículos 47 y siguientes.

Con respecto a este segundo párrafo, cuando un territorio está ocupado y la ocupación es el resultado de un conflicto armado, es decir, la hostilidad, en ese momento, la práctica internacional, incluida la Corte Internacional de Justicia, como en el caso del muro de 2004, estas autoridades consideran acertadamente que en este caso se aplica el primer párrafo del artículo 2, es decir, que nos encontramos en una situación de conflicto armado. Los territorios palestinos ocupados, por ejemplo, no son territorios en virtud del apartado 2 del artículo 2, son territorios en virtud del apartado 1 del artículo 2 porque los territorios fueron ocupados después de la guerra de 1967 y la guerra de 1967 no duró mucho tiempo, sino que se produjeron hostilidades calientes. Por lo tanto, en el párrafo 1, la ocupación es sólo el resultado del conflicto armado, continúa el conflicto armado de 1967, no son territorios ocupados sin resistencia, han sido ocupados como resultado de la resistencia que se ha roto.

Se podría decir que todo esto tiene poca importancia porque el DIH sigue siendo aplicable y eso es cierto; normalmente tendría poca importancia, pero el problema es simplemente que Israel ha intentado argumentar y se ha quedado totalmente solo con este argumento que todo el mundo ha rechazado e incluso los Estados Unidos de América, y eso es lo que está diciendo. Israel discutió con el texto del segundo párrafo sugiriendo que la Convención de Ginebra no se aplicaría a los territorios ocupados de 1967 después de la guerra de 1967 porque, según Israel, no está claro que estos territorios pertenezcan a una Alta Parte Contratante de las Convenciones de Ginebra, ya que su situación era controvertida, ya que había varios Estados que podrían reclamar la pertenencia a estos territorios, no son territorios pertenecientes a una Alta Parte Contratante, pero son territorios con un estatuto impugnado y, por lo tanto, la Convención de Ginebra no se aplica de conformidad con el párrafo 2, la Convención también se aplicará en todos los casos de ocupación de la totalidad o parte del territorio de una Alta Parte Contratante, incluso si dicha ocupación no encuentra resistencia militar alguna de una Alta Parte Contratante. En el primer párrafo, la redacción es ligeramente diferente y, por lo tanto, este argumento no puede ser tomado tan fácilmente. Precisamente por eso Israel ha intentado argumentar con el segundo párrafo, pero no se aplica a estos territorios y, aunque lo hiciera, el significado de la frase "Alta Parte Contratante" no es en absoluto eso, sino simplemente recordar que la Convención se aplica sólo a las partes contratantes, lo cual es normal porque es una convención; en el derecho consuetudinario, en cualquier caso, tendríamos la aplicabilidad de las normas en función de una ocupación, sea cual sea su título. Por lo tanto, aunque el territorio sea impugnado, basta con que no sea su territorio y que sea un territorio ocupado desde el punto de vista del derecho internacional humanitario consuetudinario.

El argumento de Israel no fue aceptado por nadie, se considera que se aplica el primer párrafo y que, por lo tanto, estos territorios están ocupados, de modo que también se aplica la Cuarta Convención de Ginebra. Esta es también la conclusión de la Corte Internacional de Justicia en el caso Wall de 2004.

Resumen de la aplicabilidad material del derecho de los conflictos armados internacionales

Hemos encontrado que la aplicabilidad del derecho de los conflictos armados internacionales se encuentra en un umbral muy bajo y es facilitada por la ley, la aplicabilidad del CAI se entra rápidamente en vigor y el criterio fundamental para la entrada es funcional, lo cual es esencial para entrar en el DIH bajo el disfraz de conflicto armado, que es, con mucho, la categoría más importante desde el punto de vista estadístico y jurídico. Se trata de una perspectiva funcional en el sentido de que tan pronto como es necesario aplicar las convenciones porque una de las situaciones previstas en las convenciones se lleva a cabo en un contexto de hostilidad entre las fuerzas militares, se aplican las convenciones.

Tan pronto como se produce, en el contexto de las fuerzas militares de diferentes Estados, se pone en marcha un contexto hostil, un herido, un enfermo, una situación prevista en el primer convenio, y de ahí, automáticamente, surge la idea de que el convenio debe ser aplicado.

Por "funcional", debemos ver las situaciones cubiertas por las diversas convenciones y siempre que nos encontremos en una situación así tras una relación hostil entre las fuerzas militares de dos Estados, estamos en el campo del DIH, aunque a veces sólo se apliquen unas pocas normas de DIH, con exclusión de otras que no les resulten aplicables. Si hay territorio ocupado, sólo se aplica el derecho de ocupación, no se utilizan las normas sobre el desarrollo de las hostilidades, etc.

Los conflictos armados no internacionales

Con los conflictos armados no internacionales, la situación se complica considerablemente. Hay una complicación desde el principio en cuatro niveles, complicaciones que perturban las aguas de manera muy considerable.

En primer lugar, hay un problema con la calidad de los beligerantes. En un conflicto armado internacional, no hay ninguno porque son las fuerzas militares de dos Estados las que se enfrentan y las fuerzas militares son cosas relativamente visibles, es un órgano del Estado, está bastante organizado, sabemos de lo que estamos hablando, incluso viste uniformes.

En un conflicto armado no internacional, esto no es así en absoluto porque si por un lado hay fuerzas militares de un Estado, por otro lado, a veces hay entidades muy mal identificadas y de naturaleza muy diferente. Hay grupos armados, y el rango completo de grupos armados es posible y este rango puede ir desde la parte superior del rango de los grupos armados, es decir, rebeldes organizados un poco como soldados, pero cuando uno baja del rango, se vuelve muy difícil de alcanzar. En cuanto a las bandas criminales en África y en otros lugares, los "señores de la guerra" cuyos intereses no son políticos, sino generalmente económicos, explotan partes del país para enriquecerse, esto mantiene algunos ejércitos privados, el gobierno central es demasiado débil para hacer algo al respecto. ¿Una situación de beligerancia o más bien una situación de lucha contra la delincuencia? Estamos en áreas mal definidas. También hemos hablado mucho de México, un poco así, mientras que allí, es más bien así, son las bandas de narcotraficantes las que hacen la ley en ciertas partes del país y luchan contra las fuerzas armadas mexicanas, no sólo contra la policía, para que nos encontremos en una situación de cuasi-conflicto, sino que se trate de un conflicto armado, sean o no bandas criminales, sean o no beligerantes, no necesariamente, porque el beligerante tradicional tiene una motivación política y no una motivación criminal privada. La motivación política clásica es la de separarse y formar un estado independiente o apoderarse del gobierno, el lugar del gobierno, lo que no es el caso de estos cárteles.

Esto es más complicado, porque hay un objeto no identificable en un lado, al menos difícil de identificar.

La segunda dificultad es que, a diferencia de los conflictos armados internacionales, en los conflictos armados no internacionales, la intensidad del conflicto armado es un criterio para la aplicabilidad material de la ley. En otras palabras, la situación de las hostilidades debe ser tal que el conflicto armado deba superar un cierto umbral de intensidad antes de que se produzca un conflicto armado. A continuación, hablamos de una situación de malestar y tensiones internas. En el CICR, el vocabulario es "otra situación de violencia". En el Protocolo Adicional II, los términos son "perturbaciones" y "tensiones internas". Estos son términos convencionales.

Es lamentable que se aplique este criterio de intensidad porque produce una inseguridad jurídica significativa. En el CAI, si podemos decir que desde el primer momento hay aplicabilidad de la ley, estamos en una buena posición. Cuando en un conflicto armado no internacional se dice que para una cierta intensidad, esto significa que estamos en muchas situaciones en una transición gris y que no sabemos exactamente a partir de qué fecha se aplica el DIH y que se pueden formular argumentos muy diferentes al respecto. En general, el gobierno dirá que no hay conflicto armado y que controla absolutamente todo, son sólo peleas, pero que no debemos preocuparnos por ellas. Esa es la lógica del gobierno. Otros dirán, sin embargo, que, por supuesto, existe un conflicto armado, especialmente los que apoyan a los rebeldes, y que esta inseguridad jurídica no puede resolverse plenamente. Siria todavía muestra muy bien este tipo de escalada, donde no se sabe exactamente cuándo comenzó el conflicto armado hasta hoy, ya que ha sido una escalada progresiva que es muy típica de este tipo de situaciones. Por lo tanto, cuando hay combates como en Donetsk, sin duda estamos en un conflicto armado, pero desde exactamente cuándo comenzó, no lo sabemos. Esto no es muy bueno desde el punto de vista de la seguridad jurídica para las disposiciones que deben aplicarse para proteger a las personas.

En tercer lugar, no hay un solo tipo de conflicto armado no internacional, hay varios, por lo que admitiremos que cuando tenemos un solo tipo de conflicto armado, como el conflicto armado internacional, que es básicamente siempre el mismo a través de diferentes puertas, pero aún más o menos el mismo, en un conflicto armado no internacional, hay varios tipos y esto complica las cosas.

Hay ciertos conflictos armados no internacionales a los que se aplica el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. Existen entonces otros conflictos armados no internacionales en los que también se aplican el artículo 3 común y el Protocolo Adicional 2 de 1977, que es, por lo tanto, el protocolo previsto para los conflictos armados no internacionales. Los dos no se aplican a las mismas situaciones, los criterios no son idénticos, de modo que hay dos tipos de conflictos armados y, además, además de los conflictos armados puramente no internacionales, a saber, el gobierno contra los rebeldes en su territorio, hay otros en los que los conflictos armados no internacionales se internacionalizan mediante intervenciones extranjeras. Para terminar con la categoría de conflictos armados mixtos, o como a veces decimos porque es más precisa, pero también mucho menos elegante, a veces decimos que hay conflictos armados no internacionalizados, es decir, conflictos armados internacionalizados CANI, en inglés, conflictos armados internacionalizados no internacionales. Es el colmo de la inelegancia, pero al menos es exacto. Tenemos que ver lo que se aplica en estos conflictos y se vuelve muy complicado.

Conflictos armados no internacionales internacionalizados (conflictos armados mixtos)

La calificación para situaciones que involucran conflictos armados no internacionales es más complicada que para los conflictos armados internacionales. Esto se debe a que los Estados aceptan más fácilmente las obligaciones en los conflictos armados internacionales, mientras que en los conflictos armados no internacionales están mucho más a la defensiva.

Comenzaremos por identificar el umbral mínimo al que se aplica el derecho de los conflictos armados no internacionales para ver qué especificaciones deben darse para tener una visión de conjunto.

El umbral mínimo para la aplicabilidad del derecho de los conflictos armados no internacionales está vinculado al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. La única diferencia es que en esta importante disposición, el contenido de las garantías concedidas se establece con talento, pero no el umbral de aplicabilidad. Lo único que se nos dice en el artículo 3 es de carácter negativo en caso de conflicto armado por no tener carácter internacional. Por lo tanto, es una categoría residual que el conflicto armado no internacional al que se hace referencia en el artículo 3 es la categoría residual en el sentido de que todo lo que no es un conflicto armado internacional cae automáticamente en el marco de un conflicto armado no internacional.

Pero entonces, ¿qué es un conflicto armado no internacional?

Definir negativamente, obviamente, no es definir en absoluto, simplemente sabemos que hay dos categorías y que no hay una tercera categoría para los conflictos armados. Conocer qué es un conflicto armado no internacional y en qué se diferencia de los tiempos de paz, de las situaciones de malestar y tensiones internas que puedan existir dentro de un Estado, no se especifica en el artículo 3. Es a través de la práctica que estas aclaraciones se han cristalizado gradualmente. El contenido de esta práctica se expresa en términos bastante claros, aunque no muy claros, en un informe pericial del CICR de 1962. Esta práctica continuó después de este informe de expertos y su cristalización se encuentra ahora en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales, incluido el Tribunal de Yugoslavia, entre otros.

Los criterios en los que se basó la práctica para determinar un CANI son dos, dos condiciones acumulativas. Estas son las dos condiciones que distinguen un conflicto armado en el sentido no internacional del término de los llamados disturbios y tensiones internos, como se indica en el párrafo 2 del artículo 1 del Protocolo Adicional II, o del vocabulario del CICR de "otras situaciones de violencia". Por un lado, hay disturbios y tensiones internas, situaciones de disturbios, violencia interna; por otro lado, hay CANIs en el sentido del artículo 3. Lo que tenemos que determinar es dónde se encuentra la línea divisoria, para tenerla cuando entramos en situaciones de agitación y conflicto armado. Hay dos criterios para ello. En primer lugar, la práctica requiere una organización mínima de grupos armados, fuerzas rebeldes.

Lo que distingue una situación de malestar de una situación de conflicto armado es, en primer lugar, que las facciones que luchan contra el gobierno aparecen como una fuerza armada y no como esporádicos alborotadores acéfálicos. Esto implica que estos grupos armados deben estar dirigidos por un mando responsable que pueda dar órdenes y ser obedecido, es decir, que exista disciplina y que de esta manera el grupo armado en cuestión pueda cumplir con las normas del derecho de los conflictos armados. En otras palabras, los actores que luchan entre sí deben parecer beligerantes en cierta medida. No serán Estados en este caso en ambos lados, normalmente habrá el ejército del Estado en un solo lado, pero los beligerantes no estatales deben parecerse un poco a una fuerza armada del Estado, al menos debemos recuperar el grado de organización de manera análoga para que, por medio de la disciplina, tenga sentido tratar de aplicar las normas del derecho de los conflictos armados a estas personas.

Considere la justificación de este criterio. Si hay alborotadores esporádicos con gente a la cabeza, simplemente ciudadanos más o menos entusiasmados corriendo por las calles y saqueando lo que encuentran. Una situación así puede conducir a una violencia extremadamente intensa, pero sería totalmente superfluo, incluso descabellado, intentar aplicar el derecho de los conflictos armados a estas personas, en otras palabras, toda una serie de normas, porque no tenemos interlocutor y no existe un canal interno de toma de decisiones que pueda imponer el cumplimiento de estas normas. Lo único que se puede hacer en este caso es exigir el respeto de las normas de derechos humanos aplicables en el territorio con un objetivo bastante turbio de tensiones. Por supuesto, el derecho de los conflictos armados no se puede aplicar en este tipo de situaciones porque es un derecho de beligerancia, necesitamos interlocutores y necesitamos grupos que se asemejen a una fuerza armada.

El segundo criterio acumulativo y necesario para identificar un conflicto armado no internacional es más problemático. El segundo es un criterio que gusta a los Estados, pero que no gusta a los abogados. Debe haber una intensidad mínima de conflicto. Es decir, la lucha debe parecer una lucha que se ha apoderado de la sociedad en su conjunto, es un carácter colectivo al que tenemos que hacer frente aquí, que el número de víctimas es generalmente considerable aunque no es un criterio estricto -en la guerra civil suiza, el Sonderbund, hubo alrededor de un centenar de muertos-. Es un criterio de intensidad, a veces incluso a lo largo del tiempo, pero el criterio de duración tampoco es tan seguro. Hay un famoso caso latinoamericano de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el caso La Tablada de 1997, en el que un grupo armado atacó un cuartel militar con medios muy violentos, es decir, con medios de guerra. La lucha duró muy poco tiempo, unas treinta horas, y la Comisión llegó a la conclusión de que se trataba de un conflicto armado no internacional en el sentido del artículo 3, al considerar la intensidad de los combates más que el número de víctimas, la forma en que se desarrollaron los combates, que se desarrollaron de la misma manera que las fuerzas armadas con armas de guerra.

Lo que ya vemos con estas explicaciones resumidas es que la cuestión de la intensidad da lugar a incertidumbres. En lo que respecta a la organización, puede que no haya suficiente información fáctica para decidir fácil y rápidamente si las fuerzas armadas rebeldes están suficientemente organizadas, pero está claro con relativa rapidez si lo están. La intensidad del conflicto, por otra parte, es un criterio bastante incierto. En muchos casos, esto conduce a la inseguridad jurídica, sobre todo porque a menudo hay una continuidad entre los disturbios y las tensiones internas y la cristalización de un conflicto armado. No es infrecuente que todas estas fases de consolidación gradual del conflicto, que comienza con los disturbios y termina con el conflicto armado, sean superadas. Esto es casi emblemático en Siria, donde era difícil decir exactamente cuándo comenzó este conflicto armado no internacional, probablemente fue un poco más fácil en Ucrania en 2014 porque los acontecimientos se sucedieron más rápidamente que en Siria. Recordamos que en abril de 2014 probablemente todavía estábamos en la fase de tensiones y disturbios internos posteriores a Meiden y que, sin duda, en mayo de 2014 habíamos pasado a un conflicto armado no internacional. Lo que permite decir es que habíamos pasado a la fase de combate, había habido combates en el aeropuerto de Donetsk, como si se tratara de una operación militar, por lo que sería difícil concluir que no había ningún conflicto armado en ese momento. Entre abril y mayo no hubo una gran fase y sabemos que ahí es donde se desarrollaron las cosas. Para Siria, todo era más gradual, tardaba más tiempo.

Esta inseguridad jurídica era aceptable para los Estados. No son los abogados los que lo quieren, son los Estados los que lo aprecian. La razón es muy simple: da un margen considerable para la discusión. Por lo tanto, muy a menudo habrá una situación en la que el gobierno local niega que esté en presencia de un conflicto armado no internacional, dice que hay algunos disturbios, algunos disturbios, una pequeña insurrección, algunos gilipollas ruidosos, y que todo está bajo control y que tenemos que movernos porque no hay nada en particular que ver, pero en cualquier caso no hay un conflicto armado no internacional. Otros Estados, especialmente si simpatizan con la causa de los rebeldes, considerarán mucho más rápidamente que existe un conflicto armado no internacional y que el CICR probablemente se encontrará entre los dos, pero cada uno de ellos probablemente tendrá su propia calificación y, por lo tanto, a menudo será imposible decir con certeza a partir del momento en que se aplica el derecho de los conflictos armados no internacionales. Si queremos superar este desafortunado obstáculo jurídico, no nos queda más remedio que llegar, como ocurre muy a menudo, a acuerdos especiales poniendo entre paréntesis la cuestión de principio. Por lo tanto, es perfectamente posible negociar con un gobierno que es reacio a reconocer una situación de conflicto armado, pero al decir que no se trata de un conflicto armado no internacional, lo que interesa a la CIIA es que se respete el contenido del Artículo 3, que se "aplique porque el propio gobierno, los rebeldes que buscan la respetabilidad internacional, no dirán que desean hacer daño a la gente". Normalmente, en la lucha política, nadie dice querer infringir el artículo 3. Un grupo rebelde que quiere ser un gobierno mañana sabe que la respetabilidad internacional es importante. En ese momento, habrá un acuerdo especial para aplicar el contenido del artículo 3 poniendo entre paréntesis la cuestión de la calificación del conflicto. Este es el lado pragmático con el que se trata muy a menudo el DIH, pero es lamentable que desde un punto de vista jurídico no tengamos normas más claras.

Cuando tenemos estos dos criterios, organización e intensidad, tenemos un conflicto armado no internacional y podemos aplicar el artículo 3 común. Estos dos criterios constituyen la línea. El descontento y las tensiones internas no están definidas específicamente en el derecho de los conflictos armados porque no nos conciernen directamente y no necesitamos definirlas porque al definir una de las ramas, CANI según el artículo 3 según los dos criterios, podemos decir que todo lo que no es CANI, el artículo 3, y que tampoco es conflicto internacional, es automáticamente TTI. Por lo tanto, basta con definir una de las ramas dejando caer todas las demás situaciones en el dominio residual. Los puristas hacen una distinción entre disturbios por un lado, tensiones internas, disturbios por otro, violencia política estructural por otro, como, por ejemplo, encarcelar a muchas personas, podemos leer en el comentario sobre el Protocolo Adicional II al artículo 1.2 para saber más.

Es decir, la aplicabilidad del umbral mínimo del derecho de los conflictos armados no internacionales. En otras palabras, por "umbral mínimo" entendemos que si ya no estamos en tensiones o disturbios internos y entramos en un conflicto no internacional de acuerdo con los dos criterios, automáticamente estamos en el artículo 3 común, lo aplicamos de acuerdo con los dos criterios que acabamos de ver.

La situación en los conflictos armados no internacionales es un poco más complicada en el sentido de que también tenemos un Protocolo Adicional II que se supone que se aplica más específicamente a los conflictos armados no internacionales. Lo que complica el asunto es que el umbral de aplicabilidad del Protocolo Adicional II no está en el mismo lugar que el umbral de aplicabilidad del Artículo 3 Común. Existen requisitos adicionales para poder aplicar las normas contenidas en el Protocolo II a una situación de conflicto armado no internacional. En otras palabras, tan pronto como hay un conflicto armado no internacional, estamos en el artículo 3, automáticamente siempre es posible aplicarlo; cualquier conflicto armado no internacional da lugar a la aplicabilidad del artículo 3 común, ya sea como tratado para las partes en los Convenios de Ginebra o como derecho consuetudinario para cualquier otro Estado y movimiento. Varios de estos conflictos armados no internacionales son también conflictos armados no internacionales que dan lugar a la aplicabilidad del Protocolo Adicional II de 1977.

Por lo tanto, todo conflicto armado no internacional entra en el ámbito del artículo 3 común, pero no todos los conflictos armados no internacionales entran necesariamente en el ámbito del Protocolo II. Por el contrario, cualquier conflicto armado no internacional o conflicto armado al que se aplique el Protocolo II también da, paralelamente a la aplicabilidad del artículo 3. Estos dos siempre se aplican juntos, pero hay casos en los que el artículo 3 se aplica por sí solo como umbral mínimo y el Protocolo Adicional II no se aplica. Observamos que no hay ningún caso de conflicto en el Protocolo II que vaya más allá del círculo del artículo 3.

¿Por qué hiciste una regulación enrevesada de ese tipo? ¿No habría sido más inteligente aplicar el Protocolo II exactamente a los mismos conflictos cubiertos por el artículo 3? La respuesta es "sí" y "no". Sí, sin duda, y esto estaba previsto en el proyecto del CICR, se trataba de desarrollar el artículo 3 común, que era un poco demasiado breve, por lo que queríamos darle más contenido, pero era lógico desde este punto de vista intentar mantener las mismas condiciones de aplicabilidad. Pero no también por dos razones: la primera es política y la segunda es legal. La razón política es que a los Estados no les gusta el derecho de los conflictos armados no internacionales y aprovecharon inmediatamente la Conferencia de Ginebra de 1977 para restringir las condiciones de aplicabilidad del Protocolo II a fin de garantizar que se aplique menos derecho de los conflictos armados no internacionales a los conflictos con los que esos Estados puedan enfrentarse. Los Estados son muy sensibles a que las potencias extranjeras e incluso organizaciones como el CICR intervengan en sus asuntos internos cuando un gobierno lucha por su supervivencia contra rebeldes que considera delincuentes en su propio territorio. Considera que se trata de una cuestión interna por excelencia de interés vital y acepta normas internacionales amplias y audaces con poderes de terceras potencias que pueden presentar quejas. Los Estados no quieren que alguien llegue a este momento tan delicado para pedirle cuentas. Esto es evidente en la conferencia, la aplicabilidad del Protocolo II se reprime en la medida de lo posible, es un viejo reflejo atávico de los Estados, demuestra que la ayuda humanitaria es realmente sólo un argumento para los conflictos armados no internacionales. Sin embargo, también hay una razón legal para esta diferencia en el umbral de aplicabilidad y es más grave. Esto se debe a que el Protocolo Adicional II desarrolló, es cierto, el artículo 3 común, y las garantías estrictamente humanitarias que contiene este artículo 3 común, pero el Protocolo Adicional II también desarrolló la ley de La Haya, que no estaba en absoluto en el artículo 3 común, no había nada sobre medios y métodos de combate, el artículo 3 común sólo se refiere a las personas en situación de no combate.

Cuando se introducen normas en los artículos 13 y siguientes del Protocolo II relativas a los medios y métodos de combate, es normal, no obstante, que se establezca un umbral de aplicabilidad al menos para estas normas ligeramente superiores, ya que para que los rebeldes puedan adherirse a este tipo de normas, a veces deben estar un poco más organizados o más firmemente establecidos en el territorio que en el umbral, muy evanescente, del artículo 3 común. El problema es que si las normas aplicables en un conflicto armado no internacional ya son lo suficientemente estrictas y engorrosas y hay movimientos rebeldes que están lo suficientemente mal organizados como para entrar en el ámbito de aplicación del artículo 3, pero sin control territorial, sin nada, pedirles que apliquen posteriormente determinadas normas clasificadas como "fuertes" puede dar lugar a una imposibilidad material de que esas normas no se tomen en serio después, porque hay cosas que los movimientos rebeldes, por ejemplo, no pueden hacer cuando no hay una base territorial. Si hay una base terrestre, hay control sobre una parte del territorio, hay cosas que se pueden hacer.

¿Cuáles son estas condiciones de aplicabilidad restringida? En primer lugar, cabe señalar que el Protocolo II también presupone que se cumplen ambas condiciones, a saber, las del artículo 3. Eso es lo que nos hace estar en este tipo de configuración, es decir, que no hay casos que vayan más allá de eso. Los dos criterios del artículo 3, a saber, "organización" e "intensidad", se aplican al Protocolo II. Nada ha cambiado. Más bien, lo que se está modificando es que ahora se están añadiendo dos requisitos adicionales, el primero en particular. Este requisito adicional es el control territorial que deben tener los grupos armados. Por lo tanto, el Protocolo II sólo se aplica cuando los rebeldes controlan una parte del territorio, aunque sea pequeña, pero que lo controlan como el gobierno, excluyendo las fuerzas gubernamentales y que, por lo tanto, pueden llevar a cabo operaciones militares concertadas y continuas. Esta es la finalidad del párrafo 1 del artículo 1 del Protocolo Adicional II.

"El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados no comprendidos en el artículo 1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 2 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), y que tengan lugar en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan un control sobre una parte de su territorio que les permita llevar a cabo operaciones militares continuas y concertadas y aplicar el presente Protocolo".

Las últimas palabras tienen una cierta importancia: "y aplicar este Protocolo". El legislador indica aquí una de las razones fundamentales de esta norma. Su preocupación es que estos grupos armados puedan aplicar este protocolo con estos diferentes contenidos. Por lo tanto, el control territorial debe interpretarse a la luz de este criterio. El control territorial no es un requisito aparte. Obviamente, el control territorial es necesario, ya que esto se declara en su totalidad, pero ¿desde qué entidad debe ejercerse este control? Se trata de una cuestión específica que está relacionada con la capacidad de estos grupos armados para aplicar el protocolo.

Si parece que este control territorial es tal que pueden aplicar estas normas, entonces se aplica el protocolo y el control territorial puede ser relativamente débil si en esta situación, sin embargo, este control permite al grupo aplicar las normas del protocolo. Por lo tanto, es un buen ejemplo, de modo que también hay algunas incertidumbres. Sin embargo, el criterio de control territorial se interpreta en general de manera muy amplia. Todo lo que se requiere es un mínimo de control territorial y se asume que en este caso los rebeldes, grupos armados tienen la posibilidad de aplicar las reglas del protocolo.

Existe una segunda restricción en relación con el artículo 3 común, que es que este Protocolo es aplicable a los conflictos que "tengan lugar en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados". Esto significa que el protocolo se aplica a las relaciones bilaterales entre las fuerzas gubernamentales leales, por un lado, y los rebeldes, las fuerzas rebeldes e incluso, según el caso, las fuerzas armadas estatales disidentes y, por tanto, no leales, por otro. Esto significa, por otro lado, que el protocolo no se aplica en las relaciones entre grupos rebeldes o fuerzas armadas disidentes. Esto ocurre en algunos conflictos armados no internacionales cada vez con más frecuencia, además, anteriormente la RDC, Líbano y Colombia han dado muy buenos ejemplos, pero ahora hay aún más. Las facciones rebeldes de los grupos armados a veces se peleaban entre sí en el territorio de un Estado que se enfrentaba a un conflicto armado. En África, es la regla tener grupos que también luchan horizontalmente. El Protocolo II no se aplica a estas relaciones de conflicto armado. El artículo 3 común se aplica porque no tiene esta restricción, pero no el Protocolo II. Existe una doble restricción para que un conflicto armado en virtud del artículo 3 también pueda estar sujeto a las normas del Protocolo Adicional II, debe estar sujeto a control territorial y, además, debe ser un conflicto entre fuerzas gubernamentales, fuerzas disidentes o grupos armados rebeldes.

También hay que señalar de paso que en los estatutos de los tribunales penales, y en particular en los estatutos de Roma, en el artículo 8 de la Corte Penal Internacional, se ha eliminado completamente este criterio de control territorial. Esto significa que el Estatuto de Roma penaliza y penaliza las normas derivadas del Protocolo Adicional II, pero sin asumir el umbral de aplicabilidad del control territorial o de las relaciones entre gobiernos y grupos rebeldes. Por lo tanto, estas normas se aplican en general como obligaciones que tendrían todas las partes en un conflicto armado internacional.

No está del todo claro cuál es el estado del derecho consuetudinario. Tal vez el derecho consuetudinario, según el estudio del CICR, parezca que milita en esta dirección. O bien dejar de tener este criterio de control territorial, así como la limitación del tipo de relación entre gobierno -disidente o grupo rebelde. Lo que es seguro es que para el Protocolo Adicional II, por otro lado, se aplican estos criterios, de modo que si usted es parte en el Protocolo Adicional II, puede que tenga que aplicar menos normas de derecho consuetudinario. Esto debería al menos estimular básicamente a algunos Estados a ratificar el Protocolo II, pero el profesor Kolb duda de que también estén pensando en la técnica jurídica. En caso de incertidumbre, deberán utilizarse acuerdos especiales cada vez, por lo que convendrá aplicar tal o cual norma, incluido el Protocolo II, con la cuestión de su aplicabilidad jurídica formal entre corchetes.

Hemos visto las condiciones en las que se aplica el derecho de los conflictos armados no internacionales, con respecto al artículo 3, por una parte, y al Protocolo Adicional II, por otra. ¿Qué hay de los otros mensajes?

Hay una serie de textos que se aplican a cualquier conflicto armado, como, por ejemplo, la Convención de París de 1993 sobre las armas químicas, que ya se aplica en tiempo de paz, o el Protocolo II de la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales relativas a las minas y las armas trampa, que es la segunda versión del Protocolo II, en otras palabras. Así que ahora, estos textos, ¿a qué umbrales se aplican? ¿En el umbral del artículo 3 o en el umbral del Protocolo II?

En primer lugar, es necesario buscar en los propios textos para ver si especifican. Si en dicho texto hay un reglamento que hace referencia al artículo 1 del Protocolo Adicional II, estamos preparados, estas son las condiciones del Protocolo Adicional II. A falta de tal regulación, es decir, en casos de silencio y duda, el umbral del artículo 3 es legalmente aplicable porque se considera que refleja el umbral de aplicabilidad general del derecho de los conflictos armados no internacionales. Así es como se interpreta la aplicabilidad de las convenciones sobre armas químicas, biológicas y de otro tipo, por ejemplo, lo que tiene mucho más sentido porque estas convenciones, estas convenciones, ya se aplican en tiempo de paz y, por lo tanto, incluso en tiempo de paz no se permite el uso de dichas armas, incluso en situaciones de tensión y disturbios internos; esta sería una interpretación muy extraña, ya que, cuando se produce un conflicto armado, parecería que estas convenciones no se aplican hasta que el conflicto armado cumple las disposiciones específicas del Protocolo Adicional II. Siempre hay que tener en cuenta que el umbral del artículo 3 se aplica en caso de duda.

Estamos entrando en el campo minado de los conflictos armados internacionalizados no internacionalizados, también podemos decir que se trata de conflictos armados mixtos, que son muy frecuentes. Muchos conflictos son conflictos mixtos, es decir, conflictos que son en parte conflictos armados internacionales y en parte conflictos armados no internacionales. Todavía quedan algunos ejemplos maravillosos con Libia y la operación de 2011. Allí hubo dos conflictos armados, uno internacional con Estados de la OTAN contra el gobierno libio, y al mismo tiempo hubo también un conflicto armado no internacional o incluso varios entre el gobierno y las distintas fuerzas rebeldes. La pregunta para nosotros es ¿cómo respondemos legalmente a estas situaciones de conflictos mixtos?

No mencionaremos aquí los casos en los que un conflicto cambia de naturaleza, es decir, los casos en los que un conflicto armado no internacional se convierte en un bloque de conflicto armado no internacional y viceversa, un conflicto armado no internacional se convierte en un bloque de conflicto armado internacional porque en este caso sólo hay un pasaje, pero existen los umbrales que hemos visto aplicables antes y después dependiendo del punto en el que estalle el conflicto. Podemos pensar en el ejemplo de Irak con la intervención armada de 2003, el conflicto armado internacional en la fase de intervención aliada y luego se instaló el nuevo gobierno, que fue considerado suficientemente independiente y que invitó a las fuerzas extranjeras a quedarse, el conflicto se convirtió totalmente en un conflicto armado no internacional. No se detuvo porque siempre ha habido facciones rebeldes y otros terroristas que continuaron la lucha, pero ya no se trataba de un conflicto armado internacional, sino que pasamos de uno a otro al terminar la ocupación. Además, ya antes del final de la ocupación, pero había una situación internacional mixta para la ocupación y no internacional para la lucha del gobierno contra estas diversas facciones rebeldes. Un ejemplo muy sencillo es la exitosa secesión en la que a partir de cierto momento se crea un nuevo Estado, si la lucha continúa, puede ser que a partir de cierto momento se convierta en una lucha interestatal. El tema es un poco más complicado porque no es seguro que el viejo gobierno hasta que reconozca que el nuevo estado está obligado a tratarlo como un estado.

Sin embargo, la situación más interesante para nosotros es precisamente la de los conflictos mixtos, en los que ambos deben aplicarse al mismo tiempo. Aquí, el ejemplo clásico, una categoría general que se puede aplicar a los conflictos X, es la situación de la intervención militar extranjera en una guerra civil. Hay un conflicto armado no internacional y luego intervienen fuerzas extranjeras. Por "intervención" entendemos aquí que los Estados extranjeros envían fuerzas armadas al territorio para la guerra civil con el fin de que participen en las hostilidades. No importa que estas fuerzas armadas sean soldados del ejército regular, muy a menudo ocurre que estas fuerzas son fuerzas travestis, es decir, los llamados voluntarios u otras personas que son difíciles de identificar; Ucrania sigue dando ejemplos. En el caso de las transacciones ocultas, la dificultad es puramente fáctica, es decir, si estos llamados voluntarios u otros son efectivamente enviados por el Estado y actúan en su nombre. Es una cuestión de hecho que puede ser difícil de determinar, pero que debemos dejar pendiente. Lo lamentable de esta situación de hecho es que no se puede determinar y, por lo tanto, no se sabe qué derecho es aplicable en función de la dificultad de determinar el hecho. Esto demuestra una vez más lo difícil que es la aplicabilidad del DIH.

Tomemos el caso muy simple de que hay una guerra civil como en Vietnam o en la RDC. Hay una guerra civil al principio, los estados entran a luchar con tropas del lado del gobierno o del lado rebelde.

Veamos el caso en que en un conflicto mixto, hay al mismo tiempo en el mismo conflicto en relación con diferentes acontecimientos un conflicto armado internacional y también un conflicto armado no internacional o varios de ellos. La regla general en esta materia es que la ley permanece fija en estos grupos bilaterales. Es necesario determinar la ley aplicable en función de las relaciones concretas entre los beligerantes: quién está luchando contra quién, eso es lo que determinará la ley aplicable.

No existe una sola ley aplicable, de modo que, por ejemplo, la internacionalización del conflicto no funciona como un todo, sólo porque en un conflicto armado no internacional haya varios Estados extranjeros interviniendo con fuerzas armadas, no significa que todo el conflicto se convierta en un conflicto armado internacional. Precisamente no es así. El conflicto original entre el gobierno y los rebeldes conserva su naturaleza de conflicto armado no internacional, por ejemplo, pero al mismo tiempo, en otras relaciones beligerantes, se aplicará la ley del conflicto armado no internacional como en el caso de Libia. Al mismo tiempo, un conflicto armado internacional, como el del Reino Unido contra Libia, es un conflicto armado no internacional entre el gobierno kadafista y un grupo armado en particular.

Esta teoría de la bilateralización de los conflictos también es evidente en la práctica. Una aplicación muy notable de esta doctrina se puede encontrar en la Corte Internacional de Justicia en el caso de Nicaragua de 1986, en el párrafo 219. Hubo algunos ataques directos de Estados Unidos contra Nicaragua, lo que significó un conflicto armado internacional, y al mismo tiempo hubo una guerra civil en Nicaragua entre el gobierno y las llamadas "fuerzas de los contras". La Corte aplicó su propia ley a cada una de estas relaciones, la que era aplicable, CAI o CANI.

Veamos ahora qué aspecto tiene, es decir, qué tipo de relación bilateral podríamos tener en un conflicto mixto. Esto es un poco complicado no por la sustancia, sino por la multiplicidad de relaciones posibles. Lo que siempre importa es la calidad del informe, el momento en que hay Estados en ambas partes, siempre es un conflicto armado internacional, el momento en que hay un Estado contra entidades no estatales o entidades no estatales entre ellas, automáticamente es un conflicto armado no internacional. Es la calidad del beligerante la que determina la ley aplicable.

Por ejemplo, el tema es de guerra civil al principio, es un conflicto armado no internacional con intervenciones extranjeras, por lo que la base es un gobierno que lucha contra las fuerzas rebeldes: gobierno contra rebelde; estado contra grupo armado en su territorio. La ley aplicable es CANI. Esto puede ser del artículo 3 o del Protocolo II, dependiendo de las condiciones de aplicación de cada uno de los textos.

En un caso, hay un primer estado (1) que es un estado extranjero que interviene por parte del gobierno, por lo que envía fuerzas armadas al territorio para apoyar al gobierno y luchar al mismo tiempo que las fuerzas gubernamentales y los rebeldes. Ahora asumimos que estas fuerzas del gobierno extranjero están en un campo de batalla y, enfrentando a los rebeldes, hay una confrontación armada entre las tropas del estado extranjero y las fuerzas rebeldes en algún lugar del territorio del estado que se enfrentan a una guerra civil. La ley aplicable es CANI. Lo decisivo es si el Estado ha cruzado o no una frontera para llegar al territorio del Estado donde tiene lugar el conflicto armado, pero lo que importa es que tenemos un Estado contra una entidad no estatal, es decir, CANI.

En otro caso, hay un gobierno que sigue luchando con las fuerzas rebeldes, pero esta vez estos rebeldes son apoyados por un estado extranjero. Hay un Estado (2) luchando del lado de los rebeldes. Las fuerzas gubernamentales recaen sobre las fuerzas armadas del Estado 2 que se encuentran en su territorio para apoyar la causa rebelde, así que aquí está la CAI. Las fuerzas capturadas son prisioneros de guerra.

Otro escenario es con las fuerzas del Estado 1 luchando por y con el gobierno contra las fuerzas del Estado 2 luchando en el lado rebelde, es decir, el Estado 2 enviando tropas para apoyar a los rebeldes. Hay un enfrentamiento armado entre los efectivos del Estado 1 y del Estado 2 en el territorio que se enfrenta a una guerra civil. ¿Qué es aplicable? Del CAI, estado contra estado.

En un caso diferente, hay un grupo de rebeldes (A) contra un grupo de rebeldes (B), por lo que los rebeldes contra los rebeldes. La ley que se aplica aquí es la CANI; incluso se puede ser preciso en este caso, porque el Protocolo II ya se puede excluir en cualquier caso sobre una base convencional. Podríamos decir que es un artículo 3 de CANI.

En otro caso, intervienen el gobierno o incluso fuerzas del Estado 1, una u otra, o ambas, que atacan a un grupo de rebeldes y la particularidad de estos rebeldes es que operan más allá de la frontera nacional del Estado, se encuentran en un Estado vecino y llevan a cabo operaciones transfronterizas en el territorio que se enfrenta a una guerra civil. Es como si hubiera una guerra civil en Suiza y algunos grupos armados se estuvieran refugiando cerca de la frontera con Italia para realizar operaciones en Suiza desde Italia y que ahora el gobierno suizo o el estado que intervendría en su nombre iba a hacer una expedición a Italia para llevar a los Estocade a estos grupos armados escondidos detrás de la frontera. No debemos dejarnos atrapar por el hecho de que se cruce una frontera, lo que importa no es eso, lo que importa es el tipo de relación: Estado versus entidad no estatal y por lo tanto es un CANI.

Una hipótesis final es que un gobierno está luchando contra los rebeldes. Estos rebeldes, en este caso, están controlados por un estado, así que hay un gobierno, un grupo rebelde, excepto que el grupo rebelde es una creación de un estado extranjero. Un Estado extranjero los controla, al menos, según el criterio del control global, pero quizás incluso el control es efectivo y por lo tanto aún más fuerte, pero asumimos que el control es al menos global en el sentido de que hemos discutido en la ley la responsabilidad del Estado. En términos sencillos, los rebeldes son guiados por un estado. Legalmente, lo que importa es que es un Estado contra un Estado. Los rebeldes no aparecen legalmente como un cuerpo independiente, son sólo el brazo extendido de un estado; legalmente hablando es un órgano estatal o un órgano estatal el que los controla. Así que es como si el Estado A estuviera luchando contra el Estado B, en este caso. Aquí, el gobierno contra el estado 3.

Hay una cierta complejidad, pero tampoco es enorme, es una complejidad de facto más que una complejidad jurídica. La complejidad de la ley no está realmente ahí porque todavía estamos en las categorías CAI y CANI, a veces todavía puede calificar un poco, todo esto no es demasiado complicado, al menos teóricamente. Sobre el terreno, puede resultar bastante complicado si tenemos que distinguir entre operaciones militares muy múltiples basadas en enfrentamientos armados, lo que se aplica si hay 5 o 6 Estados que intervienen y 5 o 6 grupos rebeldes y todo el mundo está luchando alegremente contra todo el mundo, no hay mucha complejidad en la calificación, pero todavía hay muchas situaciones diferentes y es obvia una cierta complejidad.

¿Qué pasa con las Naciones Unidas, si las Naciones Unidas envían alguna vez personal de mantenimiento de la paz a un territorio, por ejemplo; qué ocurre entonces y cómo se llama el conflicto? También es una situación que se asemeja a una intervención extranjera cuando las Naciones Unidas envían tropas de mantenimiento de la paz u otras tropas al territorio de un Estado. Los cascos azules en el sentido tradicional no se ahogaron para participar en el conflicto armado, sino en fases en las que el conflicto armado se detuvo e interpuso entre los beligerantes y se mantuvo una paz relativamente cálida. Sin embargo, en casos excepcionales, el personal de mantenimiento de la paz en el sentido estricto del término, enviado con el consentimiento del Estado interesado, ha quedado atrapado en la agitación del conflicto armado. El caso del Congo en 1960 se menciona a menudo cuando las tropas fueron enviadas allí y el gobierno central se enfrentó con relativa rapidez a los movimientos secesionistas, el más famoso de los cuales fue el movimiento Katanga. En ese momento, gradualmente, las fuerzas de la ONU se vieron involucradas en este conflicto armado y lucharon por parte del gobierno contra las fuerzas secesionistas.

Lo que ocurre con mucha más frecuencia es que las Naciones Unidas autorizan a los Estados a enviar tropos a un territorio, como en el caso de la resolución 1973 en el contexto de Libia. Por lo tanto, se trata de otra hipótesis en la que las fuerzas del Estado bajo el mandato o la autorización de las Naciones Unidas están involucradas en un conflicto armado. Este caso no nos interesa aquí porque se trata de una intervención extranjera. Libia puede ser analizada como tal. El hecho de que exista una autorización de las Naciones Unidas no es pertinente porque se trata de la separación de ius ad bellum y ius in bello. El título de la intervención o su justificación para el uso de la fuerza no tiene ninguna relación con el derecho de los conflictos armados, ya sea con un mandato de las Naciones Unidas o ilegalmente, no tiene ninguna relación con la calificación del derecho internacional humanitario y esto también se aplica en este caso.

Si, por otro lado, hay personal de mantenimiento de la paz que a veces puede participar en combates, aunque esto no es tan frecuente. Deberíamos cuestionar la calidad de estos efectivos de mantenimiento de la paz, es decir, las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas. Ese personal está bajo un doble mando, ambos bajo el mando de las Naciones Unidas por conducto del Representante Especial del Secretario General, que tiene, digamos, el control estratégico de la tropa y, al mismo tiempo, bajo el control de sus respectivos Estados. Se trata de contingentes de diferentes Estados que permanecen bajo su mando nacional, en particular para cualquier cuestión táctica, es decir, directamente operativa. La estrategia es el propósito de la operación y la táctica es la decisión de intervenir aquí o allá, de hacer esto y aquello, de usar tal o cual arma o de tomar tal o cual posición; para ello, queda bajo el control de los distintos mandos nacionales.

Por lo tanto, desde el punto de vista del interés aquí. Si hay tropas de la ONU en algún lugar como Somalia, ¿qué pasa? ¿Cuál es la calificación del conflicto? Son Estados como Katanga los que luchan contra los movimientos secesionistas y, por lo tanto, contra los movimientos armados internos. Por lo tanto, se trata de una situación en la que las fuerzas gubernamentales están en contra de los rebeldes y, por lo tanto, de la CANI. Ahora bien, hay una opinión diferente sobre esta cuestión, pero es muy controvertida. El profesor Kolb ha mantenido y sigue manteniendo desde hace mucho tiempo una opinión diferente, según la cual la única excepción a este tipo de esquema es la de la fuerza de organizaciones internacionales como las Naciones Unidas, que deberían aplicar el derecho de los conflictos armados internacionales en sus relaciones beligerantes. El profesor Kolb ha desarrollado toda una serie de argumentos en este sentido, le parece que este esquema está hecho principalmente para los Estados. Dado que existe una fuerza de las Naciones Unidas, el derecho de los conflictos armados internacionales debería aplicarse ya que la práctica de las Naciones Unidas va en esta dirección, debemos mirar el boletín de 1999 del Secretario General, el "circulaire", como también se le llama en francés, que establece los derechos que sus tropas deben respetar, todas las normas que contiene proceden del conflicto armado internacional y, en segundo lugar, el profesor Kolb tiene una visión relativamente pobre de una organización internacional como las Naciones Unidas, que predica sobre los derechos humanos en particular y tiene disposiciones especiales en la Carta que no están a la altura del derecho de los conflictos armados internacionales. La pregunta es muy abierta y es posible oponerse con bastante facilidad a lo que dice el profesor Kolb si realmente fueran tropas de las Naciones Unidas. Si realmente eran tropas de las Naciones Unidas, pero no son realmente tropas de las Naciones Unidas en el sentido de que son contingentes estatales que se ponen a disposición de las Naciones Unidas, pero que al mismo tiempo permanecen bajo mando nacional a nivel operacional y táctico. Por eso, el profesor Kolb tiene ahora más dudas sobre su propia opinión sobre el pasado. Si se tratara de verdaderos contingentes de las Naciones Unidas, es decir, contingentes que estarían bajo el mando exclusivo de las Naciones Unidas, estrictos y operativos, entonces estaría plenamente de acuerdo con su opinión anterior. Dado que estas también son tropas bajo control nacional, el profesor Kolb tiene más dudas hoy en día. El tema es muy controvertido, el profesor Kolb hizo que votara una vez cuando estaba en el CICR para averiguar cómo veía el tema su otro personal jurídico. Votamos sobre el tema y hubo una división de los canales 12 a 11. Luigi Condorelli había ido al baño y, por lo tanto, si hubiera estado allí de nuevo, habría votado de acuerdo con el profesor Kolb por su parte, que habría sido de 12 a 12 años. Incluso si es especulativo sabe su opinión sobre este tema. En otras palabras, se trata de un intercambio más o menos total en el CICR sobre esta cuestión. Se trata simplemente de una cuestión muy controvertida.

Los Estados que envían contingentes de personal de mantenimiento de la paz son reacios a aplicar el derecho internacional de los conflictos armados, prefieren atenerse a esta pauta: conflictos armados no internacionales, no hay prisioneros de guerra, etc.

Se trata de la calificación de los conflictos desde el punto de vista de la aplicabilidad material del derecho de los conflictos armados. Para ser claros, el término "personal de mantenimiento de la paz" no significa nada en la ley, sino "participantes en operaciones de mantenimiento de la paz" conocidas como "operaciones de mantenimiento de la paz", que es el término preciso con un significado legal.

La aplicabilidad ratione personae

Titulares del derecho relativo a los conflictos armados

La cuestión aquí es a quién se aplica el derecho de los conflictos armados. La primera regla clara y sencilla es que el derecho de los conflictos armados está dirigido principalmente a los Estados y, en los Estados, principalmente a su rama militar. Esto no debe sorprendernos porque el Estado es el sujeto por excelencia de la guerra y, además, las convenciones son hechas por y para los Estados. En efecto, ¿quién ratifica las convenciones sobre el derecho de la guerra, el derecho humanitario o el derecho de los conflictos armados? Son los Estados y estas convenciones no están abiertas a otras entidades. Basta con mirar en las cláusulas sobre ratificación y adhesión a estas convenciones, encontramos cada vez el vocabulario según el cual los Estados pueden llegar a ser partes y a veces utilizamos un vocabulario un poco más halagador, que es el de los poderes que pueden llegar a ser partes, como en la Convención de 1954 sobre el Patrimonio Cultural en tiempo de conflicto armado, donde en la cláusula de adhesión hay el siguiente vocabulario, a saber, "las Potencias", que son los Estados, un vocabulario que los Estados a veces utilizan voluntariamente para sí mismos; se ven a sí mismos como voluntarios, como "Poder".

Por lo tanto, es bastante normal que, como prácticamente todo el derecho internacional público, se dirija a los Estados, y lo mismo se puede encontrar en el derecho de los conflictos armados. Esto es particularmente cierto en el caso de la CAI, donde hay enfrentamientos entre las fuerzas armadas estatales. Esto es menos cierto en el caso de CANI, donde hay que recuperarse para aplicar el derecho de los grupos armados y explicar cómo el DIH puede ser aplicable a los grupos armados. En el CAI, estamos en la interestatal pura. También hay algunas otras ramas de la CAI que están particularmente orientadas al Estado, como la guerra marítima, las capturas marítimas, el contrabando, todas estas cuestiones son normas que sólo se aplican en la guerra interestatal.

Los convenios se aplican al Estado y a todos sus órganos. Por supuesto, la rama militar es la más afectada por las convenciones del derecho de los conflictos armados, pero es el Estado el que ratifica las convenciones, es el Estado el que está obligado por las normas consuetudinarias y esto significa que todos los órganos del Estado están obligados y no sólo la rama militar. Esto es pertinente porque hemos visto que algunas normas del derecho de los conflictos armados también se aplican a cuestiones distintas de la rama militar. Ya hemos mencionado el artículo 58 del Protocolo Adicional I, donde existe una influencia en la planificación espacial, pero la planificación espacial es necesariamente otro tipo de órganos que no son la rama militar, pero también como otro ejemplo de civiles a los que deben difundirse los conceptos del DIH, una vez más, muy a menudo serán otros órganos además de la rama militar los que se ocuparán de esta difusión del DIH a la población civil.

Los Estados están obligados y son los sujetos por excelencia del DIH, pero ¿qué ocurre con los demás y quiénes son ya los demás? En primer lugar están las organizaciones internacionales y las Naciones Unidas: ¿pueden las propias Naciones Unidas ser consideradas como una organización en virtud de las obligaciones del DIH? Si estas obligaciones se aplican únicamente a los Estados, las Naciones Unidas no podrían estar obligadas por ellas. Otra cuestión es si las Naciones Unidas envían tropas a algún lugar o no, si internacionalizan o no el conflicto. Ahora la cuestión es si las propias Naciones Unidas pueden estar sujetas a las normas del derecho de los conflictos armados. Se plantea entonces la cuestión de cómo pueden los grupos armados, los rebeldes, estar sujetos a las normas del derecho de los conflictos armados. No es obvio, si tomamos las convenciones, que los rebeldes hayan ratificado las convenciones; normalmente, una convención internacional se aplica sólo a aquellos que la han ratificado o que se han adherido a ella. Los rebeldes no han ratificado ni se han adherido a los Convenios de Ginebra, ni siquiera pueden hacerlo porque los Convenios de Ginebra sólo están abiertos a los Estados. Pero entonces, ¿cómo podemos explicar que las normas del derecho de los conflictos armados, por ejemplo el artículo 3 común, sean aplicables a los rebeldes sobre una base convencional y qué pasa con la costumbre? No cabe duda de que hay que encontrar una explicación para aplicarlas, pues de lo contrario todo el derecho de los conflictos armados no internacionales sería ingrávido. Si sólo pudiera aplicarse a las fuerzas armadas del Estado y no a los rebeldes, no habría reciprocidad, no funcionaría. Pero también es necesario ver cómo podemos justificar esta aplicabilidad personal a los grupos armados que no han ratificado tal o cual convención o, alternativamente, cómo se puede explicar la aplicabilidad de las normas consuetudinarias a dichos grupos. Por último, es cierto que la cuestión secundaria se plantea en cuanto a la medida en que los particulares como nosotros pueden ser considerados por el DIH y que entre los particulares hay ciertas clases particularmente importantes de particulares, como las empresas militares privadas que pueden intervenir en los conflictos. Las empresas militares privadas (PMC) son personas físicas desde el punto de vista jurídico. ¿Pueden ser retenidos por el DIH?

Por lo tanto, se puede ver que las cuestiones de aplicabilidad personal no carecen de importancia.

La regla general en esta área ha surgido recientemente, en la década de 1990, estaba en las sombras antes o quizás ya no existía antes de la década de 1990. Esta regla es una regla de efectividad. En términos muy breves, significa que la participación material en un conflicto armado como actor o, en términos jurídicos, la capacidad material para participar en un conflicto armado, también implica automáticamente la capacidad personal. En términos más sencillos, los actores de un conflicto armado también están obligados por la ley relativa a ese conflicto armado. Participar en un conflicto armado también significa automáticamente estar sujeto a las normas del conflicto armado. Esta regla de efectividad o este principio de efectividad está ahí para llenar vacíos que de otra manera permanecerían abiertos. Todavía sería notable si en una rama del derecho que trata de proteger contra la destrucción excesiva y también trata de proteger a las personas, las víctimas de la guerra, pudiéramos tener participantes en un conflicto armado que no estarían obligados por esta ley protectora. Parece mucho más lógico decir que toda persona que participa en un conflicto armado puede estar sujeta a diversas obligaciones en función de las convenciones que haya ratificado, etc., lo cual es evidente, pero que sin duda tiene la capacidad de estar sujeta a las normas del derecho de los conflictos armados. Esta es la regla que ha surgido más y más en los últimos años.

Veamos ahora lo que esto significa para cada uno de los temas: primero las organizaciones internacionales, segundo los grupos armados y tercero los individuos. Estas son las tres categorías en las que la aplicabilidad personal es un problema.

Organizaciones internacionales

Para las organizaciones internacionales, la cuestión está resuelta, aunque ha sido extremadamente controvertida durante años. Utilizaremos a las Naciones Unidas como ejemplo porque es la organización mundial y probablemente la más importante en términos de paz y seguridad.

Las Naciones Unidas no se consideraron obligadas por el derecho de los conflictos armados como organización durante mucho tiempo y hasta el decenio de 1990. Había varias razones y argumentos en realidad. Ninguno de ellos fue realmente decisivo. Una de estas razones era decir "no somos parte en el conflicto", las Naciones Unidas estarían por encima de las partes en el conflicto, intentarían apaciguar la disputa, encontrarían una solución como, por ejemplo, enviar personal de mantenimiento de la paz para separar a las partes, pero las Naciones Unidas no son parte en el conflicto. Si quisiéramos aplicarles el DIH, significaría que los veríamos como beligerantes, como parte en el conflicto y rechazaríamos totalmente su papel. Las Naciones Unidas también se vieron incrementadas por el hecho de que no era parte en las convenciones y no podía serlo, porque no podía ratificar las Convenciones de Ginebra, adherirse a ellas, ya que estas convenciones sólo están abiertas a los Estados. Por último, las Naciones Unidas sostuvieron que había toda una serie de disposiciones del DIH que no estaban en condiciones de aplicar porque hay toda una serie de normas del DIH que afectan a un territorio, a una organización estatal. Por ejemplo, cuando el DIH establece que los tribunales deben funcionar cuando se detiene a ciertos civiles, enemigos, etc., las Naciones Unidas no tienen un tribunal para este fin, no es un Estado precisamente, ni siquiera tiene un territorio y no puede detener a personas en un territorio. Así que, en cualquier caso, no podríamos aplicar todo esto tal como está.

Sin embargo, lo que las Naciones Unidas siempre concedieron fue que aplicarían el "espíritu y los principios del DIH". Por supuesto, las Naciones Unidas siempre han dicho que no hace falta decir que respetaremos el contenido fundamental del DIH, es decir, que nunca harán cosas que serían "cobardes", pero que no están obligadas por la carta, sino que siempre tienen razón. Hay que decir que siempre lo han sido desde el punto de vista del DIH. Esta vieja doctrina ha terminado. Es comprensible que en alguna parte tengamos una antena histórica en el sentido de que en ese momento era la Guerra Fría y todas estas cuestiones de derecho internacional humanitario eran muy delicadas y estaban muy politizadas, y que las Naciones Unidas trataban de mantenerse al margen.

En adelante, las Naciones Unidas, como toda una serie de otras organizaciones, han aceptado posteriormente la aplicación del DIH, e incluso lo han aceptado en el boletín del Secretario General, que es sólo una expresión de ello, la circular de 1999 relativa a la aplicabilidad del DIH a las fuerzas de las Naciones Unidas, una operación de mantenimiento de la paz. Esta circular puede consultarse en la Revista Internacional de la Cruz Roja de 1999 o en el sitio web del CICR.

El principio ya está aceptado, las organizaciones internacionales pueden y están obligadas por el DIH, no pueden aplicar todas las disposiciones, pero será necesario ver en el derecho consuetudinario lo que significa exactamente para ellas estar obligadas por el DIH, pero todas las normas fundamentales, aceptan aplicarlas como tales y las más importantes, con algunas lagunas, se encuentran en la circular.

Grupos armados

Es evidente que los grupos armados deben aplicar toda una serie de normas del derecho de los conflictos armados, en particular en los conflictos armados no internacionales. En un conflicto armado no internacional, el gobierno se enfrenta a grupos armados, rebeldes. Saber cómo puede estar vinculado el gobierno no es una cuestión difícil, especialmente desde que los Estados ratifican las convenciones, pero saber cómo puede estar vinculado un grupo armado es más complicado.

A este respecto, debe hacerse una distinción bastante cuidadosa entre el derecho convencional y el derecho consuetudinario.

Con respecto al derecho consuetudinario, la explicación de cómo se puede vincular a un grupo armado no es demasiado complicada. Debe aplicarse la norma de que todo participante en un conflicto armado está automáticamente obligado por ella y se llega a la conclusión de que el grupo armado, como grupo que participa en un conflicto armado, es decir, como grupo beligerante, está sujeto al derecho consuetudinario por las normas de remisión, lo que significa que la práctica manifiesta es que los grupos aplican esas normas y que los Estados aceptan esa aplicación sobre una base de reciprocidad. Esta regla fácil de entender ha sido expresada en una variedad de fuentes, incluyendo la llamada resolución Šahoviæ del Instituto de Derecho Internacional, que es una resolución sobre la aplicabilidad del DIH y las normas de derechos humanos en los conflictos armados que involucran a entidades no estatales. Se trata de una resolución de 1999 en la que, en particular en el Artículo 4, el principio antes mencionado se expresa de una manera particularmente clara pero también amplia, ya que se refiere no sólo al derecho internacional humanitario sino también a las normas de derechos humanos. Lo que esta resolución plantea como una expresión del derecho consuetudinario, la resolución no dice "Yo invento esto", sino que se basa en la práctica, es que los grupos armados también están obligados por ciertas disposiciones consuetudinarias del derecho de los derechos humanos. Esto no plantea realmente muchos problemas, además del contenido de las normas consuetudinarias, que es difícil de determinar, pero el hecho mismo de que los grupos armados estén vinculados por esas normas no plantea un problema y es bastante fácil de entender. Lo que es más complicado es expresar por qué uno o más grupos armados están obligados por las disposiciones de los tratados. Dado que, obviamente, estos grupos deben estar vinculados por las disposiciones de los tratados, de lo contrario, el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, así como todo el Protocolo Adicional 2, no tendría sentido. Estas disposiciones deben aplicarse entre un gobierno y los grupos armados, los grupos rebeldes. Si no podemos pedir a los grupos rebeldes que apliquen las normas de estos tratados, todas estas convenciones decaen, porque un gobierno no puede aplicárselas a sí mismo, no hay un tratado para sí mismo o si hay contratos con él mismo.

Había que encontrar una explicación y no es muy simple desde el punto de vista jurídico. La explicación que tiene más crédito es la explicación de Pictet, ya que el primero que la expuso con cierta valentía fue Jean Pictet, cuyos comentarios sobre los Convenios de Ginebra de los años cincuenta. Pictet, como no siempre decimos, ha variado un poco. Si nos fijamos en los comentarios, no encontraremos exactamente la misma explicación, hay pequeñas variaciones.

La explicación es la siguiente: cuando un Estado ratifica o se adhiere a los Convenios de Ginebra conocidos como "Pictet", estos convenios son aplicables en todo su territorio. En otras palabras, no sólo se dedica a las relaciones interestatales, lo que sin duda hace, sino que también se ocupa de todas las personas que se encuentran en su territorio, ya que es necesario que lo haga para que los convenios se apliquen a los grupos armados en el momento en que esos convenios sean aplicables en su territorio, normalmente con la publicación de esos convenios en la serie oficial. En otras palabras, la ratificación o adhesión al Convenio de DIH tendría un doble efecto: Es cierto que los convenios son aplicables entre Estados, y esto también se aplica al Protocolo Adicional II, ya que otros Estados pueden exigir el cumplimiento del Protocolo II a un Estado culpable -la dimensión interestatal no desaparece-, pero también existiría una dimensión interestatal en el territorio del Estado en cuestión, ya que cada persona y, en particular, cada nacional de ese Estado estaría obligado por los Convenios de Ginebra, una ley aplicable en el territorio de los Estados en cuestión, es decir, los Estados que han ratificado o se han adherido. El debate sobre esta cuestión puede no ser tan importante en la práctica como lo es en teoría, y es por ello que, puesto que el DIH trata principalmente de problemas prácticos que deben abordarse, y las cuestiones teóricas se vuelven un poco abruptas. Se trata sobre todo de una cuestión práctica y no de una cuestión jurídica importante porque, si tomamos el Protocolo Adicional II, todavía no tenemos ni idea de que los grupos armados, grupos descalzos que se han formado en grupos armados y de los que algunos de sus miembros pueden ser analfabetos, no deberíamos imaginar que están familiarizados con el Protocolo Adicional II y que tampoco estarán familiarizados con los Convenios de Ginebra, no habrán oído hablar de estos convenios. Por eso está muy bien decir que todo esto se aplica automáticamente en el territorio y que tan pronto como se forma un grupo armado, las personas que constituyen ese grupo armado están obligadas por los Convenios de Ginebra o el Protocolo II, etc., y legalmente, esta explicación es sin duda suficiente, es posible sancionarlo penalmente si cometen crímenes de guerra. Pero si realmente queremos hacer cumplir las normas del DIH, tendríamos que acudir a estas personas y decirles que, como grupo armado, no deben ignorar el artículo 3 y los Convenios de Ginebra. Es el delegado del CICR quien, en la mayoría de los casos, hará el trabajo, acudirá a esos grupos y dará a conocer esas normas, y es allí donde esos grupos sabrán que esas normas existen y que es prácticamente a través de una declaración de pertenencia a ese grupo que se harán las cosas. Tan pronto como estos grupos dicen que quieren respetar estas convenciones y en general quieren respetarlas, para ellos es una cuestión política, quieren asumir el gobierno, quieren separarse, quieren ser respetables; decir que aplican las Convenciones de Ginebra es muy emocionante para un movimiento secesionista o para un grupo armado porque ya se sienten como un cuasi-estado y en el que es posible jugar, es posible halagar la autoestima. Básicamente, debemos llegar a estas personas y hacer que se adhieran a estos textos, haciéndoles ya conscientes de su existencia. Sin esto, existe la teoría de Pictet sobre cómo vincular legalmente a estas personas y cómo hacer cumplir la ley, debemos ir más allá.

Individuales

Por "individuo" entendemos a las personas privadas que actúan a título privado y no a los individuos que actúan como agentes del Estado como comandantes militares, por ejemplo. Porque cuando los individuos actúan como agentes del estado, cometen el estado. Los particulares también son capturados por el DIH, aunque éste es tradicionalmente más limitado, excepto quizás en la actualidad con empresas militares privadas.

Los individuos en el sentido del derecho internacional son múltiples entidades y no sólo los individuos que todos somos. Por supuesto, eso también, pero no sólo. Las sociedades mercantiles, es decir, las personas jurídicas de todo tipo, son también desde el punto de vista de la PDI de los individuos, ya que se trata simplemente de actores privados.

En términos relativamente breves, se ha considerado desde hace algún tiempo que los particulares también están sujetos al DIH y la expresión más clara de esta tendencia se encuentra en los juicios de derecho penal. Así, ya en Nuremberg, tras la Segunda Guerra Mundial, se juzgó a toda una serie de personas que no eran agentes del Estado, sino personalidades privadas. Los más famosos de ellos son importantes empresarios en Alemania, por ejemplo en la industria metalúrgica, industriales como el Sr. Krupp o los gerentes de IG Farben y otros. Estas personas fueron juzgadas por el tribunal estadounidense de Nuremberg, algunas de ellas por el Tribunal Militar Internacional. En el contexto del Sr. Krupp, las industrias del Sr. Krupp habían recibido toda una serie de prisioneros de guerra, en principio protegidos por la Convención de Ginebra de 1929, y estas personas estaban sometidas a un trabajo extremadamente duro con muy poca comida y, en su caso, con muertes y sin tratamiento médico porque al final siempre se podía reemplazar a las personas por otras y, por lo tanto, para qué molestarse. Lo mismo ocurre con los juicios penales más recientes, en los que los empresarios pueden haber sido condenados por violaciones del DIH por el Tribunal de Rwanda.

El principal problema desde el punto de vista jurídico, ya que tenemos hacia estos individuos atomizados y porque no entran en contacto tan a menudo con el DIH. La gente como nosotros obviamente actúa todos los días y hace muchas cosas durante un conflicto armado, es posible robar también durante un conflicto armado, matar gente durante un conflicto armado; es bastante raro que los individuos tengan una conexión suficiente con un conflicto armado cuando cometen estos crímenes porque normalmente actúan a título privado y esto no los lleva al redil del DIH. Toda persona que asesine a otra durante un conflicto armado no comete una violación del DIH, sino más bien una violación del Código Penal. Por lo tanto, es necesario establecer un vínculo con la causa de una parte en el conflicto. Si tomas un rifle y matas a un soldado enemigo, obviamente hay un vínculo con el conflicto armado con la causa de un beligerante, y eso es lo que hace que estos casos sean relativamente raros, porque las personas que toman un rifle y luchan contra el otro bando normalmente forman parte de grupos armados, así que volvemos a una plaza que es diferente de la que estamos tratando aquí. Pero hay casos en los que la cuestión del "nexo", como dicen los tribunales, es bastante delicada, es decir, si la persona está actuando en nombre de un beligerante, hay diferentes pruebas aquí que están en el derecho penal. En cualquier caso, estos juicios nos muestran indirectamente que estas normas de DIH son aplicables, porque de lo contrario no habría crímenes de guerra -los crímenes de guerra no son más que violaciones del derecho de los conflictos armados. Si el derecho de los conflictos armados no se aplicara a esas personas, no podrían haber cometido crímenes de guerra y no podrían haber sido condenados por esos crímenes de guerra.

Por último, pero no por ello menos importante, sigue existiendo la categoría especial de empresas militares privadas. Este es ahora un tema importante sobre el que la literatura está empezando a abundar. Estas empresas son, por tanto, personas físicas desde el punto de vista del análisis jurídico: entidades privadas. En la medida en que cometen actos relacionados con el derecho de los conflictos armados, están obligados por el derecho de los conflictos armados y, en particular, por sus miembros, las personas físicas que actúan en su nombre están obligadas. Y los Estados contratantes, como la Convención de Ginebra, tienen la obligación de garantizar que todas las entidades en su territorio cumplan con los principios del derecho de los conflictos armados. Este es uno de los objetivos del artículo 1 de los Convenios de Ginebra. Porque el Estado asume la obligación de no respetar los Convenios de Ginebra, pero también de garantizar su cumplimiento, y esto significa, en primer lugar, por parte de las entidades que se encuentran en su propio territorio. La doctrina hoy en día está en éxtasis antes que el artículo 1 por otras razones, siempre viendo el aspecto externo en ella, y cree que puede decirse que los terceros Estados deberían tener que pedir el cumplimiento de los Convenios de Ginebra cuando no se respetan, pero el significado original del artículo 1 era decir que el Estado se compromete también con otras entidades en su territorio a garantizar que respetarán el DIH en caso de que tuvieran contacto con el DIH, lo cual es claramente el caso de las empresas militares privadas.

El problema es algo similar al mencionado anteriormente con respecto a los grupos armados. Se puede decir que las empresas militares privadas lo son y que los individuos que trabajan para ellas están obligados, pero no se gana mucho porque si estas personas no saben casi nada sobre el DIH, no habremos avanzado mucho. Por ello, para facilitar la tarea de estos Estados en el control de estas empresas, para facilitar su tarea legislativa, pero también para dar a conocer las obligaciones en materia de DIH, hay toda una serie de procesos y, en particular, se habla mucho del proceso de Interlaken, porque Suiza ha estado a la vanguardia. Se trata de procesos de integración, participación y colaboración para que todos los actores se unan y traten de mejorar el cumplimiento del DIH y asegurar que su causa pueda ser escuchada.

El otro problema con estas empresas es que tienden a desdibujar el principio de distinguir entre lo que es militar por un lado y lo que es civil por otro, y esto es obviamente un problema grave. Pero esto es obviamente un problema material.

Extensión del campo de aplicación convencional por medio de acuerdos especiales

¿Cómo pueden las entidades ampliar el alcance de las obligaciones del DIH que les son aplicables? A veces, el DIH legalmente aplicable a una entidad en particular no cumple las normas que podrían aplicarse razonablemente al conflicto en cuestión. En un conflicto armado no internacional, por ejemplo, no existe la condición de prisionero de guerra, por lo que no existe una obligación específica de tratar a las personas capturadas de una determinada manera, salvo las obligaciones elementales de no torturar, etc. Sin embargo, la ley prevé la ampliación de las obligaciones asumidas, en particular mediante acuerdos especiales. En otras palabras, ¿cómo pueden los agentes del DIH ir más allá de la aplicación ex lege del DIH, cómo pueden asumir las obligaciones adicionales de aplicar normas que normalmente no son aplicables sobre una base estrictamente jurídica, pero que estos agentes pueden desear aplicar voluntariamente? ¿Cuáles son estos mecanismos para facilitar esta ampliación de las obligaciones aplicables?

Hay dos mecanismos que debemos considerar brevemente a este respecto. El primero está consagrado en el apartado 3 del artículo 2 de los Convenios de Ginebra, que es un artículo común a todos los convenios. El segundo mecanismo está consagrado en el apartado 3 del artículo 3 de los Convenios de Ginebra, que también es una disposición común. El párrafo 3 del artículo 2 es, en principio, aplicable a los conflictos armados internacionales, y el párrafo 3 del artículo 3 es aplicable a los conflictos no internacionales.

Artículo 2 § 3 con dos frases: "Si una de las Potencias en conflicto no es parte en la presente Convención, las Potencias que sean parte en ella seguirán, no obstante, vinculadas por ella en sus relaciones mutuas. Asimismo, estarán vinculados por la Convención a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones. Lo que nos interesa es la segunda frase, pero la primera merece una explicación. Si somos fuertes en el derecho de los tratados, habríamos comprendido que, en principio, lo que podríamos esperar legítimamente es que la primera frase sea superflua, porque incluso si no la hubiéramos redactado, el resultado sería el mismo en el derecho de los tratados. El problema es que las normas de la ley de antiguos conflictos, como el Reglamento de La Haya en particular, eran diferentes y, en particular, en aquel momento había una lex speciali sobre el tema que se separaba del derecho general de los tratados, y esta antigua ley especial fue repudiada en los Convenios de Ginebra en la primera frase del apartado 3 del artículo 2 y, además, los Convenios de 1929 la habían repudiado y la Convención de Ginebra de 1949 confirma la orientación.

¿De qué se trata? Este era el viejo problema de la llamada cláusula "so omnes". La ley especial de antes de 1949 y 1929 era también la ley en torno al llamado caso "so omnes", que significa "tan todo". La fórmula es breve y significa "si todos están vinculados por una convención". El contenido de esta cláusula era que, en caso de conflicto armado, se aplicaría una convención por la que se adoptara el Reglamento de La Haya, siempre que todos los Estados Partes en el conflicto armado en cuestión estuvieran también obligados por el Reglamento de La Haya. Así que hay un conflicto que comienza entre cinco Estados que están librando una guerra de coalición, los cinco Estados son partes en el Reglamento de La Haya y se aplica en las relaciones entre todos los Estados. Supongamos que un sexto Estado entra en conflicto y ese sexto Estado no está obligado por el Reglamento de La Haya. En aquel momento, la cláusula so omnes, que decía que en este caso no sólo no se aplicaba el Reglamento de La Haya entre las partes en el Reglamento y el sexto Estado que no era parte -lo cual es normal y es el Derecho de los tratados-, sino que, además, el Reglamento de La Haya no se aplicaba ni siquiera entre los cinco Estados vinculados. La razón de esta cláusula particular era la necesidad militar. Se consideró que estos cinco Estados se encontrarían en una situación más desfavorable si tuvieran que aplicar el Reglamento de La Haya que el sexto Estado, que tendría más libertad porque no aceptaba las restricciones del Tratado. Por lo tanto, esto provocaría un trato desigual entre los beligerantes al ofrecer un incentivo adicional para no ratificar las convenciones porque, obviamente, si sabemos que en el caso de que un Estado que no es parte en un conflicto armado participe con más libertad que otro, entonces podemos dudar en ratificar una convención para asumir una desventaja militar. Sin embargo, ya durante la Primera Guerra Mundial quedó claro que este principio no era viable, que en un conflicto mundial como el de la Primera Guerra Mundial, inevitablemente habría un Estado u otro que no estuviera obligado por el Reglamento de La Haya. Y dejar de aplicarla en caso de que ya no haya necesidad de aplicarla, el Reglamento de La Haya contenía disposiciones sobre prisioneros de guerra en ese momento y no había otras en 1907. Sigue siendo lamentable pensar que en este caso no se aplica porque significa que en los conflictos importantes en los que es más necesario aplicar estos convenios, nunca seremos capaces de aplicarlos. Esta es la razón por la que, tras la entrada en conflicto de Montenegro, que no estaba vinculada por el Reglamento de La Haya, los demás Estados decidieron, no obstante, seguir aplicando el Reglamento de La Haya, y es a partir de ese momento cuando la cláusula so omnes declinó hasta que fue repudiada en 1929 y luego, especialmente, en 1949, y no se refleja en el apartado 1 del artículo 2. Esta disposición también se encuentra en los artículos sobre la denuncia de los Convenios de Ginebra.

El apartado 3 del artículo 2 establece que estos poderes, que por lo tanto están vinculados por la Convención, "estarán vinculados por la Convención con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones". Por lo tanto, basta con que el sexto Estado acepte aplicar los Convenios de Ginebra por cualquier medio, tal vez mediante una declaración, mediante una nota verbal, para que acepte aplicar y aplicar los Convenios de Ginebra y sean aplicables. Una vez más, se trata de una norma única en el derecho de los tratados. No hay necesidad de ratificar o adherirse a un convenio para que nos sea aplicable, por supuesto, si lo hemos consentido.

En cierto modo, un tercer Estado asume todos los derechos y obligaciones de la Convención de Ginebra sin ratificarla ni adherirse a ella. Esto se considera una señal de que el legislador de Ginebra desea que el DIH se aplique con la mayor facilidad posible, sin formalismos y sin dificultades, si sólo un Estado está dispuesto a aceptar su aplicación. Cabe preguntarse por qué no se limita a ratificar o por qué no se adhiere a los Convenios de Ginebra, lo cual sería más fácil. En ocasiones, los Estados pueden dudar en comprometerse con estas convenciones en el futuro por diversas y variadas razones políticas. No queremos cerrarles la puerta en lo que respecta a la aplicabilidad de las normas contenidas en la Convención, bastará con que declaren que están de acuerdo en aplicar la Convención en un determinado conflicto armado en curso para establecer una obligación recíproca entre las partes en la Convención de Ginebra y ese tercer Estado que sigue siendo un tercer Estado y que, sin embargo, ha dejado de ser totalmente un tercer Estado porque ha aceptado un conflicto armado o durante un período de tiempo aplicar los Convenios. Este mecanismo es general, también puede aplicarse a otros convenios de DIH, incluidos los protocolos.

Además, es posible no sólo hacer aplicables las Convenciones de Ginebra, sino ir aún más lejos si se desea, por supuesto, y este es el ámbito de los acuerdos especiales en los artículos 6, 6, 6, 6, 6 y 7 de las cuatro Convenciones de Ginebra. En estas disposiciones se establece que los beligerantes pueden acordar aplicar las normas adicionales que deseen en sus relaciones mutuas. Se trata de normas que van más allá de lo previsto en los Convenios de Ginebra o que responden a las peticiones de los Convenios de Ginebra. En el Convenio de Ginebra III relativo a los prisioneros de guerra, se pide a los Estados beligerantes que consideren favorablemente el traslado de prisioneros de guerra a Estados neutrales. Se lo pedimos a los Estados, que pueden celebrar acuerdos a tal efecto si así lo desean.

Por lo tanto, existen dos mecanismos: 2 § 3 y 6, 6, 6, 6, 6, 6, 6, 7 con respecto a los conflictos armados internacionales. En principio, existe el segundo mecanismo importante, el párrafo 3 del artículo 3, para los conflictos armados no internacionales.

En 1949, pero de manera bastante amplia, pero menos dramática que en 1949; en 1949, cuando se adoptaron los Convenios de Ginebra, la ley de los conflictos armados no internacionales estaba, como mínimo, en sus "pañales". Sólo había un artículo 3 y el artículo 3 contiene muy poco. Por lo tanto, los redactores de los Convenios de Ginebra son conscientes de que han dejado muchas más lagunas y de que no han regulado el CANI. Y, por lo tanto, para superar estas deficiencias que había que dejar, ya que los Estados no habían acordado ir más allá, en el tercer párrafo del artículo 3 se invita a ir más allá de la ley aplicable en el artículo 3 y a asumir otras obligaciones mediante acuerdos: En el caso de los acuerdos especiales, tal como se prevé en los artículos 6, 6, 6, 6, 6, 7, pero esto se repite aquí en el artículo 3, porque para el conflicto armado no internacional era particularmente urgente y, por lo tanto, se consideró útil recordar esta petición en esta disposición. Por lo tanto, esto se recordó adecuadamente en el apartado 3 del artículo 3.

Esta solicitud es prácticamente la más importante en el sentido de que se han concertado muchos acuerdos en conflictos armados no internacionales en los que los beligerantes han acordado aplicar todo el ámbito del derecho de los conflictos armados, lo que no habría sido automáticamente aplicable, pero que las partes beligerantes, sobre una base de reciprocidad, obviamente acogieron con beneplácito en virtud de la solicitud del CICR.

Por poner un viejo ejemplo, hubo una guerra civil en Yemen en 1962. Se llegó a un acuerdo especial entre las partes en el conflicto, el Gobierno, por una parte, y los rebeldes, por otra, en el que se preveía, aunque de manera vaga pero no por ello menos interesante, el cumplimiento de las disposiciones esenciales de los Convenios de Ginebra más allá del artículo 3. Las partes no estaban dispuestas a aceptar algo más concreto, más preciso, pero lo que es obvio es que han ido más allá del artículo 3. Todas las disposiciones principales, todas las disposiciones importantes de protección de los Convenios de Ginebra han sido aceptadas por ella a través de este acuerdo especial.

Otro ejemplo interesante es la antigua Yugoslavia con la guerra de Bosnia en 1962. Las partes beligerantes acordaron aplicar toda una serie de convenios, incluidos los protocolos adicionales entre cada uno de ellos, en un conflicto armado que, por lo demás, era de naturaleza mixta pero relativamente compleja, lo que permitió al Tribunal Penal para la ex Yugoslavia a veces arreglárselas con facilidad cuando, de lo contrario, habría tenido muchas dificultades de interpretación. Porque a veces podía decir que no era particularmente necesario que se involucrara más en la cuestión de si se había cometido un acto de beligerancia en territorio bosnio en el contexto de un IAC o en el contexto de un IAC, ya que, sencillamente, las partes beligerantes habían acordado aplicar plenamente el primer Protocolo Adicional y, por lo tanto, se habían vinculado jurídicamente a él mediante un acuerdo especial, ya que el acuerdo especial era una especie de acuerdo colateral.

Por último, un ejemplo que no se refiere a los conflictos armados no internacionales, a veces los acuerdos especiales en virtud del párrafo 3 del artículo 3 y los acuerdos especiales en virtud de los artículos 6, 6, 6, 6 y 7 no se distinguen necesariamente de manera muy clara; incluso los abogados del CICR a veces dudan, ya que el profesor Kolb señaló a sus colegas en una ocasión que estaba hablando con él acerca de un acuerdo especial en virtud del párrafo 3 del artículo 3 y que fue un conflicto armado no internacional el que le señaló su minuciosidad en su calidad de abogado académico. Ese es un buen ejemplo. Hay una guerra israelo-árabe, desafortunadamente ha habido muchas, aquí estamos hablando de la guerra de 1973. Sin embargo, en este conflicto, las partes en el mismo, a saber, el Estado de Israel y los Estados árabes, han acordado mediante un acuerdo especial aplicar las normas sobre la protección de la población civil contenidas en lo que ahora denominamos Protocolo Adicional I, es decir, los artículos 48 y siguientes. ¿Por qué es notable este ejemplo? Porque estamos en 1973 y el Protocolo Adicional I fue adoptado en 1977. Esto significa que las partes no acordaron aplicar las normas contenidas en un acuerdo ya concertado, sino que acordaron aplicar las normas que en ese momento figuraban en el proyecto del CICR, es decir, las normas que no eran jurídicamente aplicables, que aún no estaban terminadas, a un proyecto de ley, y consideraron que este proyecto de ley era bueno y acordaron aplicarlo. Esto demuestra que las partes son totalmente libres de manipular las normas que les convengan o de adoptarlas, y que el CICR también puede ofrecerles todo tipo de servicios normativos, como los proyectos de acuerdo, de modo que las partes puedan beneficiarse de ellos, quizás modificarlos parcialmente y adoptarlos.

La aplicabilidad ratione loci

La aplicabilidad espacial no es una complicación enorme, unas pocas preguntas puntuales, sino una en la que apenas nos meteremos. El principio general de la aplicabilidad espacial contrasta en alguna parte con el principio general de los derechos humanos es que el principio de eficacia se aplica sobre todo, a saber, que el derecho de los conflictos armados no está limitado territorialmente, sino que se aplica dondequiera que haya situaciones cubiertas por el derecho de los conflictos armados. Esto plantea la cuestión de dónde puede haber situaciones jurídicas comprendidas en el derecho de los conflictos armados.

El teatro de la guerra


El principio de eficacia se aplica cuando hay situaciones comprendidas en el derecho de los conflictos armados y cuando se aplica. Lo que esto significa en la práctica es lo siguiente: en primer lugar, el DIH se aplica en todo el territorio de los beligerantes, varios cuando hay un conflicto internacional, y posiblemente sólo uno cuando hay un conflicto armado no internacional. Cabe señalar que el derecho de los conflictos armados se aplica a todos los territorios de las partes beligerantes, incluso cuando no hay combate. La razón de ello es que, si se toma un conflicto armado internacional, hay civiles enemigos que proteger dondequiera que se encuentren en el territorio, la aplicabilidad del DIH no debe confundirse con la aplicabilidad exclusiva del derecho de La Haya, los medios y métodos de guerra, la conducción de las hostilidades, cuando está claro que estas normas se aplicarán cuando haya hostilidades y no en las partes del territorio donde no haya hostilidades; pero el DIH es más amplio. También sabemos que en diferentes partes del territorio puede haber diferentes tipos de conflictos armados internacionales, conflictos armados no internacionales, pero esto no es nada nuevo. No obstante, el DIH se aplica en todos los territorios de los beligerantes. En segundo lugar, se aplica dondequiera que haya batallas o situaciones que lo afecten, por ejemplo en el mar, es decir, en alta mar. La alta mar no está bajo la soberanía de un Estado, pero los actos de beligerancia pueden llevarse a cabo allí, ya que están cubiertos por la libertad de la alta mar, por lo que es posible atacar a los buques de guerra del Estado de oposición y ejercer control sobre los buques que enarbolan pabellones diversos, en particular en lo que respecta al control del contrabando. Hay que decir que estas normas tienen mucha menos importancia hoy en día, a saber, el contrabando, que en el siglo XIX, cuando había una práctica y una literatura extremadamente ricas, que el profesor Kolb encuentra fascinantes, a saber, el contrabando y el contrabando de guerra.

También existe la aplicabilidad del derecho de los conflictos armados en zonas donde no hay combate, sino simplemente situaciones que dan lugar a la aplicabilidad del derecho internacional humanitario, como la ocupación. Con la ocupación de un territorio, ya no hay hostilidad en la fase de ocupación o muy poca hostilidad, pero existe la situación de ocupación de guerra reconocida por el DIH como que da lugar a la aplicabilidad de algunas de estas normas, en este caso las relativas a la ocupación del territorio.

Cabe señalar que no hay límites espaciales porque las actividades beligerantes pueden tener lugar en cualquier lugar y por ello, si tuviéramos actividades militares de enfrentamiento que condujeran a un conflicto armado en el espacio ultraterrestre, automáticamente se aplicaría lo dispuesto en esos convenios. ¿Estarían bien hechas para gobernar las actividades de la guerra espacial, esa es otra cuestión? Probablemente será necesario planificar, por ejemplo, los buques hospitales en lugar de los buques hospitales, porque esto sólo podría aplicarse por analogía al espacio ultraterrestre, y probablemente será necesario en ese momento contar con otra convención sobre la guerra espacial que sea más específica y satisfaga las necesidades particulares. Limitémonos a señalar que, afortunadamente, por el momento, no hay conflictos armados, ni siquiera internacionales, que se extiendan de manera significativa al espacio. Por supuesto que hay equipo militar en el espacio, pero no hay hostilidad ni actos que recaigan en el DIH en este momento.

Zonas de régimen especial

Il faut savoir qu’il y a des zones qui sont couvertes par un régime spécial, soit plus intense du point de vue du DIH soit moins intense d’une certaine manière. Il y a certaines zones qui sont par exemple des zones sanitaires signalées par la Croix Rouge ou le Croissant Rouge, des zones donc où l’on recueille des malades et où on le prodigue les premiers voire mêmes les seconds est troisièmes soins. Ces zones sont agréées par les belligérants et elles sont spatiales en cela qu’elles sont en principe immunisées contre l’attaque. Il y a donc certaines zones où il y a une immunité contre l’attaque ce qui est un renforcement de la protection du point de vue du DIH. C’est une zone où le DIH s’applique spécialement dans le sens qu’il interdit des attaques. Précision que le principe de l’immunité contre l’attaque n’est bien entendu pas absolu, s’il y a des actes d’hostilité qui sont faits à partir d’une zone sanitaire, il est possible de l’attaquer.

Dans le sens contraire, il y a aussi des zones où le DIH s’applique évidemment, mais où on l’encourt des risques particuliers s’y on y pénètre. Un exemple est des zones minées. Les belligérants peuvent utiliser des mines, les mines antipersonnelles sont prohibées par la convention d’Oslo – Ottawa, mais il y a d’autres types de mines qui peuvent être utilisées et notamment des mines anti véhicules. Des champs minés sont signalés comme champs minés ; ce n’est rien de particulier du point de vue du DIH, c’est simplement que si on y pénétrait avec des véhicules, il y a des risques supplémentaires dans une zone de ce genre puisque la partie a exercé une faculté que lui laisse le DIH. La même chose serait vraie pour les zones de combat maritime. Il est plutôt rare aujourd’hui que nous ayons de grandes batailles maritimes, mais lors de la guerre Falkland/Malwine en 1982, il y a eu encore des opérations navales importantes. Il y a eu des zones de combats, c’est-à-dire des zones où les belligérants avaient signalé que dans telle ou telle zone il risquait d’y avoir des opérations miliaires entre les navires. Il est évident que dans ces zones de combats signalées comme telles, le DIH continue à s’appliquer. Par conséquent, s’y on y entre avec un navire civil, un belligérant n’a pas le droit de simplement attaquer et de couler le navire civil. Ceci étant, un peu comme avec les mines, s’y on pénètre dans la zone de combat dument communiqué à la navigation, on encourt des risques particuliers, car cela tir dans des zones de combats et puis si le navire civil est coulé évidemment sans être spécialement visé, c’est à nos risques et périls que nous y avons pénétré.

Un problème épineux est le problème actuel du scope of battlefield. Le problème a pris de l’essor avec la guerre contre le terrorisme. Certains États dans la guerre contre le terrorisme, notamment les États-Unis d’Amérique, mais ils ne sont pas les seuls, prétendent pouvoir attaquer des cibles notamment avec des drones dans des pays très divers comme le Yémen ou encore le Pakistan entre autres. Pour les questions de fait, les journalistes sont utiles, pour les questions de droit moins. Le problème est maintenant de savoir si le DIH s’applique, si en d’autres termes on l’exporte avec chaque drone qui frappe quelque part, est-ce qu’à ce moment-là, d’une certaine manière, des régions entières du monde, toute une partie de l’Afrique, toute la péninsule arabique, l’Afghanistan e le Pakistan, est-ce que toutes ces régions sont des régions de conflit armé. Peut-être, mais le problème est qu’il ne s’agit pas nécessairement de conflits armés internationaux parce que maintenant les États-Unis ne frappent pas les forces gouvernementales au Pakistan ou au Yémen ou autre, mais ils frappent des groupes armés, à savoir ce qu’on appelle des groupes terroristes. Par conséquent, on est dans une configuration de conflit armé non international, État contre groupe armé. Dans un conflit armé non international, il y a un critère d’intensité du conflit pour qu’il y ait un conflit armé non international. Par conséquent, il n’est pas toujours évident qu’on atteigne le seuil de l’intensité surtout dans des interprétations plus restrictives. Même si l’on applique ces critères et même si on a de la sympathie pour le cas La Tablada de la Commission interaméricaine des droits de l’homme qui peut difficilement être considéré comme hostile au DIH, tout de même, La Tablada, attaque d’une base militaire avec des groupes armés sur une base parfaitement militaire avec des instruments de guerre et des combats extrêmement lourds à vrai dire pendant plus de 30 heures, ce n’est pas le cas d’une frappe avec un drone où l’on frappe en quelques secondes et une ou des personnes décèdent et c’est tout. Alors après surgit la question de savoir si l’on peut cumuler des actes multiples. Mais même si on les cumule, ce sont des actes sporadiques. Bref, il y a des problèmes de ce type afin de décider si le droit des conflits armés s’applique. S’il ne s’applique pas, ce qui n’est pas impossible, il reste le droit des droits de l’homme et c’est la raison pour laquelle d’ailleurs on discute si souvent de la question de savoir si ces frappes de drones sont compatibles avec le droit des droits de l’homme. Avec le DIH cela serait plus facile de les rendre compatibles parce que la liberté de tuer en DIH est quand même plus grande que dans le droit des droits de l’homme. Pour ce qui est du droit des droits de l’homme, cela est d’un autre ressort et nous devons discuter de DIH dans ce cours.

La dernière remarque en matière d’applicabilité ratione loci, est la question de savoir dans quelle mesure le droit des conflits armés lorsqu’il s’applique sur un espace y élimine l’applicabilité parallèle du droit de la paix. La réponse à cette question est que si dans un certain territoire on a un confit armé et par conséquent le droit des confits armés s’appliquent, cela ne signifie pas que le droit de la paix ne s’applique plus. En réalité, c’est plutôt une superposition de régimes juridiques. Il y a le droit de la paix qui continue de s’appliquer aux relations pacifiques entre les États comme la diplomatie – il arrive qu’il y ait encore des missions diplomatiques avec des États mêmes avec lesquelles on est en conflit armé, cela se comprend même assez bien parce qu’il faut aussi parler avec ses ennemis, et « parler » dire mission diplomatique. Il y a en tout cas des missions diplomatiques itinérantes et il est tout à fait évident qu’à ces missions diplomatiques s’applique le droit de la paix, à savoir le droit des relations diplomatiques tel que codifié notamment dans la convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961.

L’état de conflit armé a aussi un impact sur les traités. Il y a par exemple des traités qui sont suspendus, voire terminés lors de l’éclatement du conflit armé. Un traité qui est typiquement considéré comme terminé est une alliance, cela est vraiment très incompatible entre les États en état de conflit armé étant anciennement des États alliés ; il y en a d’autres qui sont suspendus comme des traités de commerce par exemple ; il y en a d’autres qui s’appliquent en revanche. Évidemment, tout le droit des conflits armés s’applique quand il y a un conflit armé. Il y a toute une doctrine sur la question de savoir comment le conflit armé interagit avec les traités conclus par les États. Bien sûr, il faut distinguer aussi entre les traités bilatéraux et multilatéraux. La commission du droit international a à l’étude ce sujet de l’impact de la guerre sur les traités et donc on peut lire dans la littérature ou regarder sur le site de la commission internationale — le rapporteur sur ce sujet, monsieur Brownlie, est décédé d’un accident de voiture et donc d’une certaine manière il s’est occupé de la violence et de l’impact de la violence sur les traités ne lui portant pas chance.

L’applicabilité ratione temporis


L’applicabilité ratione temporis est l’applicabilité temporelle du droit des conflits armés. La question est ici de savoir à partir de quel moment s’applique ce droit et jusqu’à quel moment il s’applique.

Le début de l’applicabilité 


Le début d’application est relativement simple, sauf dans deux cas qui sont toujours les troubles faits. Le principe simple est que le début d’application du droit des conflits armés se confond avec les différents seuils matériels d’applicabilité du droit. Nous avons défini ce qu’est un conflit armé et donc, dès le premier acte d’hostilité s’applique du DIH. Il y a un seuil d’entrée et de déclaration de guerre : dès la déclaration de guerre qui est un ace proclamé, il est possible de le dater très exactement, s’applique le droit de conflits armés. Pour ce qui est de l’occupation, il en va autrement.

Quels sont les cas un peu plus compliqués ? Il y en a deux.

D’abord l’occupation de guerre. Il n’est pas si évident de définir quand une occupation de guerre commence pour la simple et bonne raison que l’établissement d’une occupation est un acte graduel. Ce qu’il y a lors d’une occupation est d’abord l’invasion. Il y a une phase d’invasion, ensuite une consolidation de l’invasion et un établissement de l’occupation, mais tout cela se fait graduellement et c’est la raison pour laquelle il n’est pas si évident de dire que maintenant le territoire est occupé. L’invasion est lorsque le premier char, le premier militaire pénètre sur le territoire. Après, à un moment donné, lorsque la résistance ennemie est brisée, donc il n’y a plus d’acte de belligérance sur une grande échelle, il peut néanmoins avoir quelques poches de résistances, mais plus tout au plus, et on établit le contrôle sur le territoire. Le signe extérieur le plus évident de tout cela est l’établissement d’une administration d’occupation. Au plus tard, au moment où l’administration est établie par la puissance occupante, au plus tard à ce moment, on est sûr qu’il y a une occupation du territoire. Nous allons voir que certaines dispositions s’appliquent déjà à la phase d’invasion. Avec l’occupation tout est très compliqué. Ce qui nous suffit est de rester conscient que la question de l’occupation est graduelle au début et que donc cela pose des problèmes supplémentaires afin de déterminer l’applicabilité.

Le deuxième cas qui est compliqué également, pour la même raison, parce que c’est un phénomène graduel, est celle du conflit armé non international où à cause de l’intensité requise, on est aussi confronté à une gradualité des situations, en tout cas le plus souvent, par conséquent, le début de l’application de ce droit pourra rarement être déterminé avec une ultime certitude, nous serons dans des fourchettes.

La fin générale des opérations militaires

Quand est-ce que le droit des conflits armés cesse de s’appliquer ? Il y a ici plusieurs hypothèses. La première est que ce droit cesse parce que les situations matérielles qui donnent lieu à son applicabilité cessent de leur côté. Donc, par exemple, dans un conflit armé international, si les deux États belligérants concluent une paix, séparée ou globale, le conflit armé est alors terminé et donc le droit des conflits armés n’a plus lieu de s’appliquer. Il faut aussi considérer une deuxième manière d’arriver à une terminaison, dit aussi « fin » ou « extinction ». Cette manière est tout simplement de dénoncer, donc de se retirer, de résilier une convention parce qu’une fois qu’on s’est retiré d’une convention, celle-ci ne sera plus applicable dans nos relations avec d’autres États. Il faut donc considérer les deux questions : cessation d’applicabilité parce que les faits matériels viennent à manquer ; mais aussi qu’en est-il de la dénonciation, peut-on dénoncer des conventions de droit des conflits armés, peut-on dénoncer les conventions de Genève, peut-on dénoncer les protocoles additionnels et si c’est le cas, quel est l’effet de cette dénonciation ?

Comment cesse de s’appliquer le droit des conflits armés parce que les situations qui ont donné lieu à son applicabilité disparaissent ? La règle fondamentale en la matière est que la terminaison d’applicabilité du DIH ne se fait pas à une seule date et en bloc, mais se fait par vagues successives en fonction des dispositions diverses. Donc, on sort par des paliers et à des instants échelonnés dans le temps.

Il y a trois portes de sorties que nous pouvons appeler d’objectives. Par cela, le professeur Kolb entend que les raisons matérielles disparaissent, contrairement aux raisons subjectives de terminer l’applicabilité du DIH, cela est typiquement la dénonciation.

Tout d’abord, dans l’objectif, dans la fin des situations donnant lieu à l’applicabilité, il y a, pour ce qui est du droit de La Haye en matière de conduite les hostilités, il y a la « fin générale des opérations militaires ». Cela fait au fond sens que de se dire que lorsque les opérations militaires, les opérations belligérantes sont terminées, alors, le droit de La Haye ne s’applique plus.

Il y a ensuite, pour le droit de Genève, qui a un seuil de terminaison différent, ce n’est pas la fin générale des opérations militaires pour le droit de Genève. Pour le droit de Genève, c’est plutôt la fin des détentions, des internements et au-delà d’ailleurs la restitution des biens. Et puis, comme toujours, l’occupation a encore un régime à part parce que l’occupation est véritablement compliquée et en rien ne se mélange-t-elle aux autres règles faisant quelque part bande à part, l’occupation est une prima done. En ce qui concerne la fin des opérations militaires, on trouve cette porte de sortie à l’article de la convention 4 de Genève répété à l’article 3.b du protocole additionnel I. Par analogie, on l’applique évidemment aussi dans les conflits armés non internationaux.

Que veut dire « fin générale des opérations militaires » ? Cela veut dire la cessation effective et définitive des hostilités. Et cela se fait normalement par un armistice général et qui soit évidemment définitif. C’est ce qui distingue l’armistice d’ailleurs des « cessez-le-feu » qui ne sont pas par essence définitifs. La conclusion d’un armistice n’est qu’une possibilité. Il y en a d’autres. Il peut y avoir une capitulation inconditionnelle et qui est donc par cela même définitive. Anciennement, il y avait aussi ce qu’on appelait la « debellation ». La debellation était anciennement la décapitation d’un État par l’effondrement de toutes les structures gouvernementales si bien que l’État vainqueur assumait le gouvernement de l’État et ensuite le territoire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle aujourd’hui on ne parle plus de debellation puisqu’il n’y a plus le droit d’annexion. Mais anciennement, la « debellatio » était une des manières de faire cesser les opérations militaires par l’effondrement des structures gouvernementales de l’ennemi. On parle parfois de « quasi debellation » pour le cas de l’Allemagne à la fin de la Deuxième Guerre mondiale puisqu’il y a eu l’effondrement du gouvernement et les alliés ont bien assumé les fonctions gouvernementales pour l’Allemagne. La différence avec une debellation au sens juridique du terme est évidemment que les puissances alliées n’ont à aucun moment eu l’intention d’annexer le territoire allemand, tout au contraire.

La « fin générale des opérations militaires », le terme « général » était utilisé à bon escient parce qu’on signifie par cela que tant que les opérations militaires n’ont pas cessé, non seulement entre deux belligérants, mais aussi entre leurs alliés, on n’a pas une fin générale des opérations militaires, on n’a qu’une fin partielle des opérations militaires et le droit de La Haye a évidemment vocation à continuer à s’appliquer. Si on conclut un armistice comme la France par exemple lors de l’invasion allemande, mais que des alliés continuent à se battre comme, par exemple, le Royaume-Uni, il n’y a pas évidemment, une fin générale des opérations militaires.

La question des conventions de Genève

Le deuxième seuil de sortie est celui du droit de Genève donc notamment des conventions de Genève, des protocoles dans la mesure où les protocoles traitent du droit de Genève et non pas de la conduite des hostilités, la fin des détentions et des internements. C’est là l’objet des articles 5, 5, 5, 6 des conventions de Genève I à IV. Il est aisément compréhensible que tant qu’il reste des personnes détenues comme, par exemple, des prisonniers de guerre, celles-ci doivent être couvertes par la convention de Genève III s’agissant de prisonniers de guerre. Tant qu’il y a des civiles qui n’ont pas été libérées, la convention IV doit s’appliquer à leurs bénéfices. Il serait tout de même douteux que l’on dise que le droit de Genève s’arrête à la fin des opérations militaires donc avec l’armistice définitif, et dès ce moment-là, les prisonniers de guerre ne jouissent plus de protection sous la convention III, car il est évident qu’ils seront détenus encore pendant une certaine période.

La fin générale des opérations militaires est un acte, l’armistice, mais après il faut organiser tous les rapatriements, cela prend un certain temps ; cela serait quand même bizarre que les conventions ne s’appliquent et qu’on ne protège plus les prisonniers de guerre pendant cette période. Idem pour toutes les autres personnes protégées. C’est donc la raison pour laquelle ces conventions restent applicables aussi longtemps qu’il y a un prisonnier de guerre qui n’a pas été libéré, un seul blessé et malade qui est encore dans le contrôle de la partie adverse, un seul civil qui n’a pas encore libéré comme, par exemple, un civil détenu dans un camp comme à l’article 79 et suivants de la convention IV. Cela peut prendre des années. Dans la guerre Iran — Irak, c’est au début des années 2000 que les derniers prisonniers de guerre ont été libérés, semble-t-il, en tout cas les derniers. Le professeur Kolb ne sait pas si on peut parler de libérant, parlant plutôt des cercueils resitués, pourra on peut être dire. Cela signifie donc qu’un conflit armé peut durer encore très longtemps. On peut avoir encore pendant 20 ans ou 30 ans une applicabilité du droit de Genève à raison du conflit de 1967 s’il y a encore des personnes détenues ou des personnes dont on ne connaît pas le sort.

Les conventions de Genève traitent surtout des personnes protégées et elles ne contiennent pas spécifiquement de règles sur les biens, parfois oui, mais indirectement en parlant des biens qui appartiennent aux personnes protégées. Toutefois, il est évident aussi que tant que des biens qui doivent être restitués à leur propriétaire restent confisqués par la puissance adverse et que ces biens n’ont pas été remis, le droit de Genève reste également applicable. La commission Érythrée — Éthiopie nous l’a rappelé. Donc, si on réquisitionne des voitures et qu’on ne les a pas encore restitués aux propriétaires, si on enlève les objets personnels des prisonniers de guerre et notamment les objets qui peuvent être dangereux dans un camp de prisonnier de guerre, les armes personnelles par exemple, mais aussi des sommes d’argent trop importantes ou des valeurs trop importantes qui sont confisquées au moment où un prisonnier de guerre entre dans le camp de prison. C’est à restituer au moment de la libération. Tant que cela n’ait pas fait, il y a également les dispositions pertinentes qui continuent à s’appliquer tant que cette restitution n’a pas eu lieu. Voilà donc pour le seuil habituel des conventions de Genève échelonné dans le temps en fonction des libérations des personnes concernées.

L’occupation de guerre

En troisième lieu vient l’occupation de guerre. Il y a deux difficultés majeures dans la détermination de la fin du droit de l’occupation de guerre. La première a trait à la disparation du fait du fait de l’occupation en lui-même. Quand est-ce qu’une occupation se termine en tant que fait sur le terrain ? Il est facile de dire quand une personne est relâchée, c’est-à-dire quand elle n’est plus internée. Il n’est pas évident de dire quand un territoire n’est plus occupé. Mieux, il est évident de le dire dans certains cas, mais pas dans d’autres. Une deuxième difficulté nous vient de ce malencontreux article 6§3 de la Convention de Genève IV.

Déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme

La première série de problèmes est de déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme. Le cas classique est le seul cas simple est que l’armée ayant envahie le territoire est s’y étant installée se retire. À ce moment-là, l’occupation cesse par évacuation du territoire occupé. Cela correspond à peu près au cas de figure de la fin des internements et des détentions pour ce qui concerne les personnes. Mais maintenant viennent les cas plus compliqués.

On sait que l’occupation de guerre suppose une présence hostile. Quand est-il donc si une puissance occupante reste sur le territoire occupé, mais qu’elle argumente que désormais, elle n’y est pas en tant que puissance hostile, mais sur invitation du nouveau gouvernement du territoire occupé qui souhaite que l’ancien occupant reste sur son territoire. Si le consentement à rester sur le territoire octroyé par le gouvernement local à l’État occupant devait être pris juridiquement au sérieux, il en résulterait que l’occupation serrait terminée puisque l’occupation suppose une relation d’hostilité, et qu’au contraire, lorsque le gouvernement local habilité et invite une puissance étrangère à venir militairement sur le territoire, ce territoire n’est pas occupé, autrement le Mali devrait être un territoire occupé par la France depuis 2014, si ce n’est avant, mais ce qui n’est évidemment pas le cas.

La grande difficulté en la matière vient évidemment du point de déterminer quand est-ce que le gouvernement local peut librement donner son consentement à ce que l’occupant reste. Il est légitime de penser que ce gouvernement local qui ne peut en définitive jouir de sa place que suite à la bonne volonté de l’occupant soit trop dépendant de ce dernier pour exprimer librement une volonté. Dès lors, il y a dans l’histoire, régulièrement, des problèmes significatifs liés à la fin de l’occupation avec des argumentations divergentes. Un cas classique en est l’Irak, et encore aujourd’hui, les juristes ne savent exactement à quel moment l’occupation s’est terminée ; il y a bien une version officielle qui est le 27 Juin 2004 avec le départ de l’administration Bremer. Mais, le premier gouvernement d’Afghanistan avec la phase d’occupation étant tout sauf véritablement indépendant des Américains étant composé d’anciens agents de la CIA en grande partie et par conséquent, on peut franchement douter de son indépendance. Toujours est-il qu’en suite, il y a eu des élections libres et il y a eu un gouvernement afghan nouveau et qu’à partir de ce moment-là en tout cas, l’invitation pouvait légitimement être donnée. Peut-être avons-nous lu dans la presse que désormais, les Américains souhaitent s’en aller relativement vite d’Afghanistan et que c’est le gouvernement afghan qui les freine comme il peut. En mars 2015, le Premier ministre afghan était aux États-Unis afin de demander à ce que les États-Unis restent. Il faut également rappeler que l’Union soviétique argumentait dans les années 1950 que le Japon continuait à être occupé par les Américains, sauf qu’évidemment les Japonais souhaitent librement que les Américains restent parce qu’ils se sentaient de plus en plus encerclés par des pays communistes. En termes brefs, il y a à chaque fois des discussions sur la capacité juridique du gouvernement local à inviter les forces étrangères parce qu’on mettra en doute son indépendance réelle et donc la liberté de formuler cette invitation. Cela rend difficile la détermination du moment ou cesse l’occupation.

Deux autres cas de figure sont à signaler, n’étant pas du même acabit, mais tout de même. Il y a tout d’abord, la question jusqu’à présent encore assez théorique, de savoir si le Conseil de sécurité pourrait mettre fin à une occupation en déclarant tout simplement qu’elle est terminée. Il est vrai qu’on n’est pas passé trop loin de ce cas de figure dans la situation irakienne comme mentionnée en 2004 puisque la résolution 1546 du Conseil de sécurité prévoyait que cette occupation cesserait le 30 Juin 2004 qui était la date prévue où l’administration américaine Bremer devait se retirer et le nouveau gouvernement afghan prendre les rênes du pouvoir. Ensuite, le départ effectif a été le 27 Juin.

Est-ce que le Conseil de sécurité pourrait dans une résolution contraignante en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies déclarer qu’une certaine situation n’est plus une occupation de guerre et qu’elle cesse à telle date ou qu’elle n’a jamais était une occupation de guerre, et si jamais le Conseil de sécurité le faisait, est-ce que cette décision aurait priorité par rapport au DIH, en tout cas conventionnel, à cause de l’effet conjoint de l’effet des articles 25 et 103 de la charte et par rapport au droit coutumier du droit des conflits armés en vertu du principe de la lex speciali ?

La question reste posée et elle peut donner lieu à des débats très intéressants sur des limites du pouvoir du Conseil de sécurité : est-ce que le Conseil de sécurité est tenu de respecter le DIH, est-ce que le DIH forme une limite à ses pouvoirs qu’il ne serait outrepassé ; c’est un débat de juristes très intéressant. Toujours est-il que la question est compliquée si elle devait se présenter. Dans la résolution 1546, cela était dans le préambule et cela était comme un simple constat de fait, mais c’était là la simple description d’un fait anticipé. Le Conseil de sécurité n’a pas pris position sur cette question dans un paragraphe opérationnel. C’était un considérant du préambule. Si cela avait été inséré dans le corps de la résolution, nous aurions sans doute eu plus de discussions.

Signalons encore des situations telles que celles de Gaza. Les territoires occupés en Palestine sont particulièrement compliqués sur tous les points et en voici un très bel exemple. Gaza cesse d’être occupée depuis le retrait de l’armée israélienne et cela ne fait pas de doute. Si on n’occupe pas avec une présence physique un territoire alors on n’est pas occupant au sens classique du terme parce que toute une série d’obligation du droit de l’occupation ne peuvent pas être appliquée, elle suppose la présence physique sur le territoire. Quand on doit veiller à la vie civile, à l’hygiène, protéger les musées, on ne peut pas faire tout cela du dehors. Il n’en demeure pas moins que c’était anciennement un territoire occupé et qu’Israël a gardé à peu près un contrôle complet sur toutes les frontières de Gaza, il y a quelques corridors vers l’Égypte.

Dès lors, Gaza est complètement contrôlé vers l’extérieur par Israël sur la frontière commune et en mer par des zones d’exclusion, et on peut se poser la question de savoir si le droit de l’occupation ne devrait pas continuer à s’appliquer au moins sur certains points. Non pas toutes les dispositions évidemment, mais au moins par exemple les dispositions qui régissent la responsabilité de la puissance occupante pour l’approvisionnement du territoire occupé, car Israël maitrise tout de même très largement l’approvisionnement, ouvrir ou fermer la frontière. Faudrait-il donc continuer à appliquer au moins ces dispositions-là, l’occupation se continuerait-elle partiellement et fonctionnellement par rapport à certaines dispositions et pas à d’autres à cause du contrôle effectif des frontières ; la question a agité aussi la doctrine et des esprits, et comme nous pouvons l’imaginer, des réponses ne sont pas uniformes.

L’article 6 § 3 de la Convection de Genève IV

La deuxième serait de difficulté vient du malencontreux article 6§3 de la Convection de Genève IV. Cette disposition a été insérée en 1949 pour des raisons tout à fait adventis, à savoir à cause de l’occupation de l’Allemagne notamment et de toutes ses spécificités. Il y était prévu et il est toujours prévu dans cette disposition que le droit de l’occupation doit s’appliquer intégralement pendant une année après la fin générale des opérations militaires et que suite à l’écoulement de ce délai, seulement certaines dispositions de la convention continueraient à s’appliquer ; ce qui signifie à contrario que toutes les autres cessent de s’appliquer une année après la fin générale des opérations militaires si, bien entendu, le territoire est encore occupé.

ARTICLE 6 § 3

C’est une branchette de disposition qui doit s’appliquer si un territoire est occupé même au-delà de la limite temporelle d’une année après la fin des opérations militaires, les autres dispositions ne s’appliquent plus.

Le but de cette limitation était d’assurer aux puissances qui occupaient l’Allemagne une certaine liberté dans la gestion de cette situation très particulière où il s’agissait de reconstruire l’État. On a donc réservé notamment les grandes dispositions humanitaires. C’est-à-dire qu’on a plus ou moins rappelé que la puissance occupation même après une année suite à la fin des opérations militaires ne devrait pas faire de « saloperies » dans le territoire occupé précise le professeur Kolb, et donc on a inséré ces dispositions qui sont censées contenir les protections humanitaires les plus importantes. En revanche, du point de vue administratif, on voulait laisser plus de liberté à la puissance occupante.

Il faut ajouter que cette disposition singulière vient aussi de cette conception ancienne qui prévalait totalement en 1949, à savoir que l’occupation de guerre est une incidente de la guerre et qu’elle est appelée de cesser très rapidement après la fin des opérations militaires. En d’autres termes et plus simplement, on ne pensait pas qu’il y aurait des occupations prolongées. Il a fallu l’expérience des territoires occupés de Palestine pour qu’on se ravise et dans le protocole additionnel I, qu’on revienne en arrière et qu’on aligne de nouveau la fin du droit de l’occupation militaire sur ce qui était prévu à l’article 42 du règlement de La Haye et qui constitue encore aujourd’hui la règle coutumière, à savoir que le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. C’est la seule règle logique au fond. Il y a un droit de l’occupation et celui-ci doit s’applique aussi longtemps que le fait de l’occupation où lui-même persiste. Telle était la règle de l’article 42 du règlement de La Haye, telle est de nouveau la règle dans l’article 3.b du protocole additionnel I. Telle n’est pas la règle pour les parties à la convention de Genève IV en vertu de la disposition précédente.

Cela crée certaines difficultés juridiques. Pourquoi ? D’abord parce qu’il est évident que pour ce qui concerne les parties à la convention IV qui sont également parties au protocole additionnel I, pour ces États, dans leurs relations réciproques, prévaut la règle de l’article III du protocole additionnel I, donc l’ancienne règle : le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. La raison en est tout simplement la lex posteriori. Mais pour les États qui n’auraient ratifié que la convention IV et pas le protocole additionnel I, ce dernier n’est pas applicable dans leurs relations réciproques et dans leurs relations avec des États parties au protocole, ne s’applique que la règle de l’article 6 § 3. Alors se pose la question supplémentaire de savoir si cette règle a été abrogée par la pratique subséquente. Car, en effet, elle n’a jamais été invoquée cette règle depuis 1949. Même Israël ne l’a pas invoquée pour les territoires occupés en Palestine. Il faut bien dire qu’Israël se plaçait de toute manière du point de vue de la convention IV qui ne s’applique pas juridiquement et formellement, et donc, il aurait été mal venu de plaider que l’article 6§3 s’appliquait. Mais enfin, tout de même, ils ne l’ont pas invoqué. Le seul passage où l’on trouve une invocation est la Cour internationale de justice dans l’affaire du mur et elle cite en réalité l’article 6 sans approfondir la question de savoir qu’est-ce que vraiment encore applicable.

En d’autres termes, il y a donc la difficulté de savoir si le droit coutumier subséquent aurait abrogé par la pratique subséquente l’article 6 § 3. Là encore, les opinions divergent dans la doctrine. Le professeur Kolb a lui-même soutenu que l’article 6§3 n’était plus applicable. En 2015 il y croyait encore, et en réalité, il faut être honnête et dire qu’il y a aussi des visions différentes sur la question et que donc s’ouvre une certaine marge d’interprétation et de complexité en la matière, ce qui est mal venu.

Cela montre seulement une chose. Lorsqu’on légifère, il ne faut jamais le faire avec des cas particuliers en tête, notamment lorsque ces cas particuliers sont véritablement assez singuliers. On ne légifère pas avec l’Allemagne en tête, l’Allemagne occupée, on légifère en pensant à des catégories générales, car hard cases made that law.

El fin objetivo de la aplicabilidad: fin del conflicto armado y/o del cautiverio; problema de los territorios ocupados

El término "terminación" parece estar en un vocabulario que nos resulta un poco más familiar, salvo que el término "terminación" está reservado a los contratos privados y que la denuncia y el término utilizado para los tratados. Por cierto, denunciar un tratado no tiene nada que ver con denunciar algo en el sentido de atacar a alguien porque habría hecho algo malo. No es que acuse a Zola de ser Zola lo que está en juego aquí.

¿Podemos denunciar los convenios humanitarios, como los Convenios de Ginebra, por ejemplo? Esta cuestión no debe abordarse de manera dogmática, sino de conformidad con el derecho de los tratados. Por enfoque dogmático entendemos que no debemos decir que se trata de disposiciones humanitarias, por lo que, por supuesto, no podemos denunciarlas. Este es un error que algunos estudiantes cometen con bastante frecuencia y, según la experiencia del Sr. Kolb, más a menudo en Berna que en Ginebra. Asume que esto se debe a que hay muchas clases de derechos humanos en Berna, a que sus colegas de Berna son especialistas en derechos humanos con un razonamiento que es "un poco retorcido", porque la gente cree que vivimos en un mundo diferente del que vivimos. Si nos limitamos a aplicar el derecho de los tratados, lo primero que hay que hacer es mirar, echar un vistazo a los convenios en cuestión para ver si tienen cláusulas expresas que permitan la denuncia. Si disponen de tales cláusulas, es obvio que deben aplicarse, ya que las partes han acordado que el acuerdo en cuestión puede rescindirse. Si lo hacemos en el caso de los convenios humanitarios, descubrimos rápidamente que muchos de los convenios y, en cualquier caso, los que hemos mencionado hasta ahora, como el Reglamento de La Haya, los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional, por lo tanto, todas las cláusulas más importantes contienen cláusulas de denuncia. Por lo que respecta a los Convenios de Ginebra, se trata de los artículos 63, 62, 142 y 158 de los Convenios I a IV. En cuanto al Protocolo Adicional I, es el artículo 99.

Lo que puede decirse es que estas disposiciones nunca se han aplicado hasta la fecha, ya que ningún Estado ha presentado una carta de denuncia al depositario, es decir, Suiza, hasta la fecha. Ningún Estado, incluidos los Estados Unidos en 2001, 2002 y 2003, que fue la fase en la que criticaron los Convenios de Ginebra; ninguna carta de denuncia. Por lo tanto, desde un punto de vista práctico, la cuestión es poco argumentada, pero es posible denunciarla. ¿Bajo qué condiciones se puede hacer esto? Esto se especifica en estas disposiciones, que están todas fundidas en el mismo molde. Así que hay el mismo contenido. Las disposiciones antes mencionadas establecen que, en primer lugar, la denuncia surtirá efecto un año después de la notificación al depositario. Por lo tanto, existe una notificación que recibe el depositario y es un año después de que surte efecto desde la fecha hasta la fecha. En algunos tratados, incluso se especifica el momento exacto porque hay diferentes momentos, sobre todo en lo que respecta a los acuerdos financieros, porque en materia financiera puede marcar la diferencia, pero no es el DIH.

Se especifica que la denuncia no puede tener efecto en un conflicto armado ya iniciado. Por lo tanto, si un convenio de DIH, en este caso los Convenios de Ginebra de las disposiciones mencionadas anteriormente, se denuncia durante un conflicto armado, no sólo se aplicará la norma de un año, sino que no sólo se aplicará la norma de que hasta el final del conflicto armado no se nos eximirá de las obligaciones contraídas. Obviamente, el objetivo no es permitir que los Estados eviten exactamente cuándo deben aplicar las convenciones, porque la tentación podría ser relativamente grande para ser parte de las Convenciones de Ginebra, siempre y cuando haga buen tiempo y, al aplicarlas, se tomen la libertad de denunciar. Así pues, no será hasta el final del conflicto armado en cuestión, y hemos visto que esto puede significar otros diez o veinte años, porque si todavía hay personas detenidas, prisioneros de guerra, etc., puede significar que estas convenciones estarán en vigor durante mucho tiempo.

La denuncia se aplica únicamente a la persona que la denuncia, por lo que es la persona a la que se exime de las obligaciones derivadas de los convenios, pero las demás partes en la Convención de Ginebra siguen vinculadas entre sí. Esto es evidente en el derecho de los tratados, pero es una reafirmación, se recuerda que la cláusula so omnes de s'applique plus en DIH. El segundo rastro de la cláusula so omnes se puede encontrar aquí.

Y por último, pero no por ello menos importante, estas cláusulas nos recuerdan que el derecho internacional general y la cláusula de Martens siguen siendo aplicables incluso cuando se denuncian los convenios. Este recordatorio también es superfluo en asuntos jurídicos porque es obvio que el derecho internacional general sigue siendo aplicable, pero no es casualidad que esta cláusula se haya incluido aquí. En cierto modo, se recuerda a los Estados que no tiene sentido denunciar los Convenios de Ginebra porque la gran mayoría de las obligaciones que contienen son obligaciones consuetudinarias, aunque una denuncia no libera casi nada en cuanto al fondo, sino que también da una imagen muy mala. Esta es probablemente también la razón por la que ningún Estado pretende hoy y probablemente durante algún tiempo denunciar estas convenciones.

Cabe señalar que es posible denunciarlas legalmente, en las condiciones que acabamos de mencionar.