Introduction to the course on international humanitarian law

Introduction to the course on international humanitarian law

Données clés

Professeur(s)	Robert Kolb
Cours	Droit international humanitaire

Lectures

• Introduction au cours de droit international humanitaire
• Les sources du droit des conflits armés
• L’applicabilité du droit des conflits armés
• Les règles matérielles du droit des conflits armés
• Les règles du droit des conflits armés non-internationaux

With international humanitarian law, also known as the law of armed conflict, we are well armed in Geneva to deal with a subject of this type. We will work here with two sets of conventions; first the 1907 Hague Regulations on the Law of War on Land and then the 1949 Geneva Conventions with their two additional protocols.

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Rationale and degree of effectiveness of a law of armed conflict

Why have a law of armed conflict? The question arises and it is already being raised in a very radical way, because conflict is violence. Having a right to violence may seem at first glance, crazy, fanciful or perhaps simply masochistic, but in any case, it may seem like a contradiction in terms. To domesticate violence through law is not trying to do something that is contrary to the very notion of law, because for all of us, today at least, law calls for order. Order in disorder seems to be a formidable contradiction.

If we take one more step and immerse ourselves not in the spheres of speculation and terminology, but rather in the spheres of experience, we can be equally confused, because we can say, even if a law of violence makes sense and can exist, does it have a practical meaning? perhaps we could theoretically conceive it, but does it work, works, does it have a real impact in the field. By opening the newspapers, by reading the newspapers, by looking at the TV news, we are watered every day with appalling images, with conflicts that have never been lacking and that have always dotted the world in the style of what we see today in Syria and elsewhere. Here, the point would be to ask whether the game is worth it, assuming that it is possible, is this right not in reality a pipe dream, a pious wish that the field denies every day.

These are two serious issues. We will not try to answer them entirely, but we can suggest a first approximation to the answer. First of all, violence and law, contradictory or not? For Professor Kolb, the answer is a view of the mind to think that war, the armed conflict that is the subject of IHL, is simply disorganized violence, chaos, anarchy. Basically, not really if we think that the very concept of war initially refers to that of the army, of armed forces fighting each other. In this regard, we all know that the army hates anarchy, emptiness and lack of discipline. On the contrary, if there is a place where discipline is frankly rigid, it is in the army. It is therefore not at all said that armed conflict is simply uncontrollable violence. On the contrary, States, through their military force, have been working domestically for some time now because they have a certain interest in it.

International conflict between states is fought between regular armies, non-international armed conflict is what is also called civil war. Chaos is found rather in non-international armed conflicts. In international armed conflicts, there are not many of them, it is well balanced and well thought out. The very large part of IHL is directed at international armed conflicts. The non-international armed conflict is, was and remains the poor relation.

The first objection does not necessarily have decisive weight.

As for the second, the one on experience, it may seem more formidable like everything that has emerged in the categories of reality. But here again, before talking about the effectiveness or efficiency of IHL, let us already note that what we see as a violation, we certainly see it very well because all these violations are exposed in the open in newspapers and elsewhere. Of course, we see nothing at all, because we will never have news in any newspaper to tell us that a particular State has respected a particular dusty rule of the law of armed conflict that the journalist obviously knows absolutely nothing about. How would it be new to say that the right of occupation has been respected in such and such a detailed rule of thumb or that prisoners of war have been treated properly in relation to Convention III, all this is not new.

Professor Kolb suggests not getting caught up in cookie-cutter judgments that would be part of the whole. The violations are there, in the non-international armed conflict, the violations are so numerous that compliance with the rules is as bad as it gets; but for the non-international armed conflict, the situation is entirely different. There is an opposite balance there, there is an overwhelming majority of rules that are respected most of the time and then some violations, some of which are not obvious and questionable. One of the mistakes journalists make is to think that as soon as a civilian dies in a bombardment, IHL has been violated. If IHL is better known, this is by no means the case and IHL accepts even fairly significant civilian collateral deaths if the military advantage is significant enough to counterbalance this unfortunate event in Article 51 § 5.b of the First Additional Protocol and related customary law. There is violation and there is also respect in the international armed conflict, more respect than violations in the non-international armed conflict, much more violations than respects; we must be intellectually honest.

So far we have established one thing, that we are not ridiculous, that we are not grotesque, that we are not grinning except to do an IHL course. All this is possible somewhere, but now positively, what are the reasons for having IHL? That it is possible answers another objection, but does not yet give us a justification for the subject we are dealing with.

The reasons for IHL are threefold.

The first reason, old, it is true, but having gained a lot of weight in a modernity that attributes great value to human life, is humanitarian reason. We have been considering it for some time and Henri Dunant is its living emblem, because one can be alive even if one is dead; humanitarian reason is the one that strikes one first. Of course, we want to limit the harmful effects of war, to ensure that it destroys as little as possible, to ensure that the victims of war, civilians, the wounded and the sick are spared as much as possible. The effort to achieve this seems to us to be worthy of attention and worthy of action.

A more pragmatic reason from a military point of view and no less principled, the mutual advantage of the belligerents. A law of armed conflict would be relatively illusory if States and belligerents did not want it, but it is an advantage for them and that is why we have it. This advantage is of different kinds. First of all, there is a short-term advantage: containing the means to harm the enemy also means protecting against excessive destruction. If we use excessive, chemical, biological weapons because we hope to win the war more quickly by such radical means, perhaps we agree with that when we are in our solicist perspective and say that we will break the "enemy's kidneys". But then the reflection comes up very quickly and we agree that if we do, maybe we will get a military advantage, but the opponent also exists and he will also use such means. Is it worth it? The States conclude that some practices are not sufficiently advantageous to maintain reciprocity. Fear of reciprocity from the opponent pushes them to seek limitations that will be respected at least as long as the opponent does not violate these standards. Reciprocity is therefore a powerful lever that explains the advantage and interest in IHL rules because the goal is to win the war and for that to happen, destruction must be contained. You don't win anything if you're completely destroyed. When you enter an armed conflict, you want to impose your point of view on someone else, so you want to emerge victorious, which means improving your position compared to what it was before. If you come out of the war completely destroyed, even as a winner, you are a loser.

En plus, long terme, l’intérêt des belligérants est manifestement le retour à une paix qui puisse être durable. Les militaires le savent, les politiques l’oublient parfois, les excès dans la guerre, les cruautés, les violations du droit laissent une pesante ardoise dans la psychologie des peuples et il est difficile de retourner à une paix durable entre des États où le passé est lourd. C’est l’un des grands problèmes du conflit israélo-palestinien.

Puisqu’on veut retour vers la paix lorsqu’on fait la guerre, les militaires savent qu’il faut se contenir. Les Américains ont utilisé depuis longtemps pour cela le terme « we must also win the heart of the people ». Ce n’est rien d’autre ; si on exacerbe l’hostilité contre soi par des violations du droit, non seulement l’adversaire va résister encore plus et plus farouchement et imposera des pertes plus lourdes, mais en plus le retour à la paix sera parsemé d’embuches et donc on ne gagne pas aussi facilement cette guerre que l’on désire gagner.

Le troisième motif afin d’avoir un droit humanitaire au-delà de la réciprocité et d’un bon retour à la paix est tout simplement que la branche militaire de l’État, les armées le demandent, cela peut paraître singulier, mais le professeur Kolb a fait l’expérience relativement souvent que ce que le militaire déteste le plus est quand, en tant que juriste, on lui dit que le droit n’est pas clair. Cela décontenance le militaire parce qu’il est habitué par formation à avoir des réponses claires et des réponses sûres. Il aime donc tout aussi peu qu’on lui dise qu’il n’y a pas de règles avant qu’on lui dise que la règle n’est pas claire. C’est donc une demande qui vient des forces militaires sur le terrain, surtout depuis que des tribunaux internationaux ou nationaux poursuivent beaucoup plus les crimes de guerre. On a toujours peur d’être déjà avec une jambe en prison si on fait des choses qui ne sont pas conformes au droit et on demande au juriste ce qu’il en est. L’expérience du professeur Kolb a toujours été qu’il y a une demande pour des règles même là où il n’y en a pas. Il faut presque inventer des règles parce qu’ils en sont friands et demandeurs.

C’est donc assez intéressant de voir que certains partis politiques peuvent penser que le mieux et de ne pas avoir de règles internationales afin que l’État reste libre pour faire ce qu’il souhaite. C’est assez intéressant de contraster cela avec toute une série de branches de l’État comme la branche militaire où on pourrait penser que celle-ci souhaite vraiment être libre, dans un cas de conflit armé où la survie de l’État est en cause, ne vaut-il pas la peine d’avoir les mains libres. Or, apparemment pas toujours. Ressors sans doute cette vieille idée de la discipline et du fait que le conflit armé se combat selon des règles.

L’effectivité d’un droit des conflits armés n’est pas une question juridique. L’effectivité du droit des conflits armés est la question de savoir s’il a une réelle incidence sur le terrain. Généralement, il y a des violations, il y a aussi du respect de la règle. Quand est-il plus dans le détail ?

Ce que nous avons est d’un côté, un effort considérable des forces militaires de respecter les prescriptions juridiques, un effort qui se fait de plus en plus grand ces dernières années. Mais il y a déjà des exemples frappants anciens. Un bel exemple d’une telle tendance déjà ancienne désormais est le traitement des prisonniers de guerre par la Wehrmacht pendant la Deuxième Guerre mondiale. S’il est un État peu sympathique, peu regardant du point de vue du droit international et du point de vue du droit international humanitaire, c’était évidemment l’Allemagne nazie. Or, qu’est-ce qu’on voit ? Prenons le livre de Marcel Junot qui a visité ces camps en Allemagne et qui a écrit un livre intitulé Le troisième combattant où il relate ce qu’il a vu dans les différents théâtres de guerre où il a été et y compris celui-là. Que constate-t-on ? On constate que la Wehrmacht a traité les prisonniers de guerre britannique d’une manière plus que loyale. La grande plainte des Britanniques dans des camps de prisonniers de guerre allemand visités par Junot était qu’il n’y avait pas assez de douches afin de prendre des douches régulièrement. De l’autre côté, des prisonniers de guerre russe, on a d’abord nié l’accès à ces camps à Marcel Junot, mais à travers les relations, il a obtenu de pouvoir y rentrer. La description qu’il en fait est trop cruelle. On constate une différence de traitement absolument énorme dans les deux cas. Elle serait expliquée sans doute politiquement par le fait que les Britanniques étaient vus comme une nation civilisée arienne et que les Russes et les Slaves étaient vus comme des sous-hommes qu’il fallait nettoyer. Mais il n’y a pas que cela, parce que dans la Wehrmacht allemande, il y avait aussi des gens respectueux des règlements et des lois sans être nécessairement des idéologues, et pour ces gens-là, apparemment c’était le cas du commandant du camp, c’était simplement une question d’applicabilité de la convention de Genève de 1929. La Wehrmacht argumentait que par rapport aux Britanniques, elle était liée par la convention de 1929. L’Allemagne n’était pas liée par la convention de 1929 vis-à-vis de la Russie parce que la Russie n’avait pas ratifié, donc les prisonniers de guerre russe pouvaient être traités de façon différenciée, d’autre part, le droit coutumier n’était pas à l’avant-scène à l’époque.

Pour toute une série de personnes, cela faisait une différence et il en est pour preuve également aujourd’hui. Regardons aujourd’hui dans les armées modernes occidentales la place du legal adviser. Il n’y a plus une seule armée occidentale qui n’ait pas une nuée de conseillers juridiques et notamment l’armée américaine. Si nous prenons l’opération en Lybie en 2011, jamais la position du « leg-ad’ » n’a jamais été aussi importante, chaque décision a été prise en consultation et après avoir écouté le legal adviser. Avant de commencer les bombardements en Lybie, pendant des semaines des avions de l’OTAN on fait de la reconnaissance sur le terrain en se faisant ravitailler en air, afin de repérer les cibles militaires appelées « objectifs militaires ». Jamais auparavant, une opération de cette envergure avait eu lieu afin d’identifier les cibles. Cela dépose d’une prise au sérieux du droit des conflits armés qu’on n’imaginerait pas si on lit les journaux quotidiens qui sont friands d’autres choses.

L’argument présenté est un argument en faveur d’une certaine force du DIH. Considérant la faiblesse de ce droit, considérant les violations qui existent et qui sont parfois outrageusement nombreuses dans les conflits armés non internationaux. Est-ce que dans ce cas, où les violations sont beaucoup plus nombreuses que le respect, est-ce que dans ce cas, il vaut tout de même la peine d’avoir un DIH ou est-ce qu’il ne faudrait pas le laisser choir au moins dans ce contexte-là. On pourrait peut-être dire de manière simplifiée de la garder dans le conflit armé international où apparemment il marche plus ou moins et effaçons-le dans le droit des conflits armés non internationaux où il n’a jamais réussi à s’implanter. Si on l’abandonnait dans les matières où dans les contextes où il est assurément souvent, pour ne pas dire trop souvent violé, on perd certaines fonctions essentielles du droit. Tout d’abord, on ne peut plus stigmatiser ces attitudes, il est peut-être possible de les stigmatiser moralement, mais on ne peut pas dire que cela est possible de faire parce que légal, et ça non parce qu’illégal, et donc toute poursuite pénale devient impossible. On relâche la matière complètement dans l’état de nature. Sans doute vaudra-t-il mieux dire à des gens que là ils ont dépassé la limite, sans doute vaudra-t-il mieux de parfois les condamner pénalement que de se dire qu’on ne fait plus rien du tout et tant pis. C’est une question de comparaison, cela n’est pas sûr d’y gagner au change.

Songeons aussi à autre chose toujours dans le même contexte. Le DIH est un droit assez particulier. C’est un droit qui se voue à la promotion et à la protection de causes humanitaires. Selon un très joli mot de Jean Pictet du CICR, qui disait qu’« il vaut la peine d’avoir un DIH même si cela me sert déjà pour protéger une personne ou sauver la vie d’une personne », si on voit les choses sous cet angle-là, même dans les matières où le DIH est fortement violé, il peut être utile en tant qu’instrument afin d’essayer d’influencer le cours des évènements et les parties belligérantes. Car, sans nul doute, le DIH, même dans les conflits armés non internationaux a servi à améliorer le sort de toute une série de personnes. Ce n’est pas toujours uniquement la mauvaise volonté d’ailleurs qui fait la violation, c’est souvent aussi l’absence aussi de moyens adéquats, l’absence d’informations sur les règles et ainsi de suite. Il y a là un domaine d’action où on peut obtenir les choses lorsqu’on descend sur le terrain et qu’on fait comprendre aux parties qu’elles ont un certain intérêt à certaines choses.

Lorsque les Français se battaient en Algérie, c’était à l’époque classifiée comme un conflit armé non international, le problème était que les insurgés se battaient à fond et n’étaient pas prêts à se rendre parce qu’ils savaient que s’ils se rendaient, ils seraient traités comme des séditieux et condamné à mort si cela se trouve. Le délégué du CICR a proposé à l’époque au général français Salan de dire à ces personnes, aux insurgés que ceux qui se rendent seraient traités comme des prisonniers de guerre. Il leur a proposé non pas d’appliquer le DIH, le droit des conflits armés internationaux, mais plutôt d’appliquer un petit pan des conflits armés internationaux dans la guerre civile. Les Français ont accepté et ont eu un certain succès avec cette politique parce qu’en garantissant aux insurgés un statut de prisonnier de guerre, c’est-à-dire plutôt un traitement de prisonniers de guerre ce qui n’implique pas de torture et pas de condamnation à mort, il y a eu une évolution dans le domaine des redditions et c’est quand même un avantage que d’inciter l’adversaire à arrêter de se battre plutôt que d’exacerber chez lui la volonté de résistance. C’est un tout petit exemple qui montre qu’on peut obtenir même dans des conflits armés non internationaux des choses, parfois même extraordinaires comme traitement des prisonniers de guerre, aucun État n’accepte ça dans un conflit non international, mais parfois il y a un intérêt sur l’instant à le faire et on obtient donc tout de même un résultat qui peut être tout à fait remarquable.

L’efficacité du DIH est une question d’inventaire et de nuances. Le DIH a beaucoup de fonctions différentes, tantôt, il est vrai il est efficace, tantôt il ne l’est pas, même là où il ne l’est pas, il a certaines fonctions comme nous perdrions inutilement si nous l’abrogions.

Terminologie : « droit de la guerre », « droit des conflits armés », « droit international humanitaire », « ius in bello »

Les trois branches de conflits armés

Le droit des conflits armés est une branche qui anciennement s’opposait au droit international de la paix. Elle réglemente les rapports de belligérance donc les règles qui s’appliquent en période de conflit armé entre les belligérants. Cela comporte fondamentalement trois volets de règles.

Premièrement, il y a des règles sur la protection de certaines personnes qu’on appelle parfois les victimes de la guerre, il serait mieux de dire les victimes potentielles ou actuelles de la guerre, car sont protégées aussi des personnes avant qu’elles ne subissent un tort. Les personnes ainsi protégées sont fondamentalement les personnes qui ne participent plus aux hostilités ou qui n’y ont jamais participé. Celles qui sont désormais en dehors de la guerre et qu’on essaie de protéger à ce titre, à savoir les blessés et les malades militaires, les naufragés aussi dans le théâtre de la guerre maritime, les prisonniers de guerre, c’est-à-dire les combattants qui ne combattent plus suite par exemple à une reddition et qui sont désormais dans le contrôle de la partie adverse et enfin les civiles en tout cas dans la mesure où ils ne participent pas directement aux hostilités. Lorsqu’ils participent directement aux hostilités, les civiles perdent une partie de leur immunité. Le civil n’est pas toujours quelqu’un qui ne fait pas d’acte d’hostilité, c’est encore une fadaise de journaliste que de le croire, évidemment ce n’est pas du tout vrai.

Nous appelons aussi parfois cette branche présentée, à savoir la protection des personnes, nous appelons aussi cela parfois le droit de Genève parce que c’était depuis le tout début, depuis la première convention de 1864 l’objet capital, le cœur, l’épicentre des conventions de Genève. Elle traite surtout de la protection des personnes.

Il y a ensuite un deuxième volet de règles qui sont les règles sur la conduite des hostilités. On dit aussi parfois des règles sur les moyens et les méthodes de guerre, autrement dit, la conduite des hostilités. Il s’agit là de la phase chaude du conflit lorsque les belligérants s’affrontent à travers leurs forces armées ou lorsque des groupes armés luttent contre des forces gouvernementales ou lorsque des forces de l’armée dissidentes luttent contre des forces loyalistes du gouvernement. Il y a des hypothèses diverses, mais en tout cas, on est toujours dans le feu de l’action, il y a belligérance effective et des règles sur la limitation de moyens et des méthodes à adopter. Ce sont là des règles typiquement limitatives, on exclut certains moyens, certaines méthodes ou on restreint les moyens et les méthodes permis.

Pourquoi « moyen » et « méthode » ? Il n’y a pas synonymie. Nous appelons un « moyen » tout ce qui est physique notamment les armes. Un obus est un moyen, une bombe est un moyen. Nous appelons méthode tout ce qui n’est pas physique, mais plutôt de la tactique de guerre. Ainsi, par exemple, le recours à la menace de ne pas faire de prisonniers, c’est-à-dire de tuer tous ceux qui se rendent est une méthode interdite et non pas un moyen interdit. De la même manière, le recours à la perfidie est une méthode interdite et non pas un moyen interdit. Par ailleurs, la distinction n’a pas de grande importance juridique, mais il faut savoir que « moyen » et « méthode » se distinguent selon cette modalité-là.

Nous appelons les règles relatives à la conduite des utilités, nous appelons cela aussi parfois le droit de La Haye. La raison en est que dans les anciennes conventions de La Haye, contrairement aux conventions de Genève, le cœur de la réglementation portait sur la conduite des hostilités et c’est en tout cas, surtout à ce titre, que le règlement de La Haye de 1907 est aujourd’hui encore important.

Troisièmement, il y a aussi, dans le droit des conflits armés le droit de neutralité. Le droit de neutralité, contrairement à ce qu’on pense parfois, est une branche du droit des conflits armés, parce que la neutralité touche le rapport que les États qui sont belligérants ont avec les États qui ne sont pas belligérants. Cela fait partie du droit des conflits armés, cela n’est pas du droit de la paix. Le belligérant doit respecter certaines obligations vis-à-vis des États neutres et les États neutres ont des droits vis-à-vis des belligérants. Étant donné que c’est le rapport de belligérance qui fixe les devoirs de neutralité, il est logique que cette branche fasse partie du droit des conflits armés. Pour les États qui ne sont pas en permanence neutres comme la Suisse parce que la Suisse a un statut spécial, il y a des engagements internationaux suite au Congrès de Vienne de 1815 qui furent acceptées unilatéralement d’être neutre en permanence ce qui implique des devoirs en temps de paix comme, par exemple, de ne pas faire partie de l’OTAN. Mais pour les autres États, presque tous les autres États dans le monde qui n’ont pas un statut de neutralité permanente, la neutralité ne vient à jour et n’existe que dans le cas d’un conflit armé. Ce n’est que si un conflit armé international a lieu quelque part que la question de la neutralité surgit, autrement, sinon elle n’existe pas. Si par hypothèse, il n’y avait aucun conflit armé dans le monde, aucun État ne serait neutre et ne serait tenu par aucune obligation de neutralité, sauf les permanents comme la Suisse.

Les trois branches de conflits armés sont les règles sur la protection des personnes, les règles sur la conduite des hostilités et les règles sur la neutralité et quelques matières plus lointaines qui ne sont pas franchement importantes comme, par exemple, une branche relevant du droit des conflits armés qui selon al classification la plus communément adoptée touche au sort des traités lorsqu’il y a un conflit armé. Les traités qui sont conclus entre les États en temps de paix subsistent-ils dans un conflit armé, doivent-ils encore être appliqués, sont-ils suspendus, sont-ils terminés par les faits de la guerre, c’est une question que la commission du droit international traite encore en ce moment, mais nous ne la regarderons pas ici, car étant beaucoup trop spécifique.

Terminologie

Puisque nous avons défini notre matière, nous pouvons passer à la terminologie. Comment désigner ce que nous venons de découvrir comme objet du DIH. On voit qu’il y a toute une série de termes, une multiplicité de termes, presque une cacophonie de termes. Il y a en tout cas quatre qui sont les plus utilisés, à savoir « droit de la guerre », « droit des conflits armés », « droit humanitaire » voire « droit international humanitaire », et puis « jus in bello ».

Ne nous perdons pas ici dans les méandres de la terminologie. Dès lors, seulement deux remarques.

La première remarque est qu’il est possible de prendre tous ces termes comme étant synonymique. Il est donc possible d’utiliser chacun d’entre eux pour désigner les trois branches présentées. C’est une habitude qui a été prise ainsi de les utiliser de manière synonymique même si cela n’est pas entièrement propre. Le terme le plus utilisé aujourd’hui par tous pratiquement, sauf par quelques spécialistes, par le Conseil de sécurité qui en est très friand, par notre département des affaires étrangères, à savoir le DFAE qui en est un adorateur, par le CICR qui passe pour être son inventeur, à savoir du droit international humanitaire et qui dès lors l’aime en point qu’il essaie de point l’en voir adultérer, tous ces acteurs adorent le droit international humanitaire pare que c’est le plus sympathique de tous. Dire qu’on fait du droit de la guerre fait ringard et vieux jeu, mais aussi, cela désigne un objet fort antipathique. Dire qu’on fait de l’humanitaire est quand même très bien. Dès lors, ce terme dans l’esprit de la modernité a supplanté les autres. On peut prendre ça pour synonymique parce que c’est la pratique aujourd’hui.

La deuxième remarque est que si on souhaite être un peu plus rigoureux dans les termes, ce qui n’est pas toujours interdit lorsqu’on est dans le droit, mais ce n’est pas toujours imposé en la matière, à ce moment-là, il vaudrait mieux réserver le terme « droit des conflits armés » à l’ensemble des trois branches présentées comme termes génériques couvrant le tout, les trois branches voire les autres s’il y a encore des branches mineures comme les traités dans la guerre, tout cela, droit des conflits armés, ou droit de la guerre, et droit humanitaire devraient soit être réservé soit au droit de Genève, mais cela est presque irréaliste aujourd’hui, soit alors au droit de Genève et au droit de La Haye. Droit de Genève, droit de La Haye, droit humanitaire, cela est très bien, droit des conflits armés lorsqu’il s’agit d’inclure aussi la neutralité voire d’ailleurs certaines règles de la guerre maritime qui n’ont rien à voir avec l’humanitaire et notamment aux prises maritimes donc la capture de navires en guerre qui relève plus des conflits armés que du droit humanitaire. Si on souhaite être rigoureux, il faudrait considérer que le DIH est la partie la plus importante du droit des conflits armés, mais qui n’en épuise pas les contours. Mais il faut à chaque fois qu’on utilise ces termes les définir et dire dans quel sens on les utilise, car il n’y a pas un usage absolument fixe et les auteurs, les acteurs également ont des versions soit plus larges soit plus étroites.

Le troisième point est la séparation du jus in bello et du jus ad bellum et la question est liée au principe des belligérants selon le droit de la guerre, ce n’est rien d’autre qu’une variation sur ce thème, ce n’est rien d’autre qu’une manière de mettre en œuvre le principe de l’égalité des belligérants selon le droit de la guerre. Cela sonne très abstrait et il faut le préciser.

La séparation du ius in bello et du ius ad bellum ; le principe de l’égalité des belligérants selon le droit de la guerre

Commentons par un pur point de grammaire. « Jus in bello » et « jus ad bellum » sont des termes qui désignent pour « jus in bello », le droit des conflits armés, et « jus ad bellum » désigne une partie du droit de la paix, celui qui traite des causes légitimes, des causes juridiquement reconnues, des causes légales pour recourir à la force. Dans certaines circonstances, les États peuvent recourir à la force, toute cette branche et quand est-ce qu’on peut utiliser la force et par conséquent toute la branche du maintien de la paix est désignée sous le terme « jus ad bello ».

Le point de grammaire est donc le suivant. Remarquons qu’on dit « jus in bello » et qu’on dit « jus ad bellum ». La différence pour les latinistes est claire, car « in » gouverne l’ablatif, « bello » est de l’ablatif, et « ad » gouverne l’accusatif, par conséquent « um » qui est de l’accusatif. Tout cela est d’une importance médiocre il est vrai, mais comme ces termes sont utilisés très souvent, il est très gênant de se tromper et de dire « jus ad bello », cela fait très incompétent. Si jamais, il vaut mieux utiliser les termes « maintien de la paix » et « droit des conflits armés ».

D’abord, pourquoi est-ce que l’égalité des belligérants devant le droit de la guerre est si importante et qu’entendons-nous déjà par « égalité des belligérants » devant le droit de la guerre ? la question a trait à la question de l’application des règles du droit du conflit armé et le grand principe du droit des conflits armés, le dogme inamovible du droit des conflits armés, la proposition première, l’axiome avec lequel la matière survie ou déchoie, est celle que chaque belligérant applique les mêmes règles parce qu’il est tenu par les mêmes règles. Réciprocité donc parfaite. Les limitations dans la conduite des hostilités s’appliquent à tous les belligérants de la même manière à condition qu’ils aient ratifié une convention si celle-ci doit être applicable. Cela est de l’ordre du droit des traités tout à fait élémentaires. S’il n’y avait pas ce principe, le droit des conflits armés ne serait pas viable pour tout un tas de raisons. La plus évidente est que sans réciprocité, le respect du droit s’écroulerait, aucun belligérant n’accepterait d’être tenu par des règles que d’autres parties ne respectent pas et qu’elle n’est pas tenue de respecter en droit. Il est donc tout à fait évident que si on n’applique pas le droit également, on donne immédiatement à la partie qui est victime d’une pratique excessive, la raison d’adopter la même pratique excessive et donc on commence à aller en spirale vers le bas, vers ce que nous appelons la guerre totale, c’est-à-dire, la guerre illimitée. S’il en était ainsi, cela serait quand même fâcheux pare que cela voudrait dire qu’il n’y a plus aucun DIH qui fonctionnerait à la fin, que la guerre totale apporterait exactement ce que les États ne veulent pas, à savoir une destruction hors proportions, une destruction excessive au détriment, tout d’abord, déjà, des personnes protégées.

Il est possible de mal traiter les prisonniers de guerre, les tuer dans certaines circonstances, mais là on est mal parti. Parce qu’évidemment, de proche en proche, de généralisations en généralisations, de réactions en réactions, ont fini avec la barbarie. C’est donc la raison pour laquelle il est capital de maintenir cette égalité dans l’application du droit de la guerre. Chaque partie doit appliquer également.

Cela peut paraître banal. Chacune des parties est tenue par des règles qu’elle a acceptées dans des conventions, chacune des parties au conflit est tenue par les règles coutumières universelles qui s’appliquent justement universellement. Le problème est que cela n’est pas du tout banal, car dans l’histoire nous avons toujours eu des tendances, toujours et encore récemment, nous les avons encore maintenant, lors des guerres des États-Unis en Afghanistan ou encore en Irak, il y avait exactement la même argumentation de nouveau et elle ressortait dans les années 1950 dans un autre contexte et encore avant dans un autre contexte contre Hitler notamment. Quel est le point difficile ici ? C’est tout simplement qu’il y a des situations dans lesquelles un belligérant se sent en possession d’une juste cause de guerre. L’exemple le plus simple est celui de l’agressé et de l’agresseur. Il est possible de varier, en disant que l’on est l’État civilisé et en désignant l’autre comme terroriste barbare. C’est le même thème, mais avec une variation. Ce à quoi on aboutit si on pense cet argument jusqu’à son point final est que ces belligérants ne se bornent pas tout simplement à dire qu’il est le bien et l’autre Hitler, mais ils disent que comme l’un défend une cause juste, alors il doit quand même avoir plus de libertés aussi in bello pour se défendre. Il n’est pas normal que le « méchant » et le « bon » soient tenus par les mêmes règles parce que cela est faire le jeu du « méchant. Il serait normal que le “bon” puisse avoir quelques latitudes de plus afin de défendre la civilisation, pour défendre l’agressé contre l’agresseur, et ainsi de suite.

L’argument est tout simplement un argument de réduction ou d’effacement de l’égalité des belligérants devant le droit de la guerre. Le point capital du droit des conflits armés est de nier une telle distinction et de continuer à dire que les règles s’appliquent également à tous qu’ils soient “agresseurs” ou “agressé”, qu’il soit “bon” ou “mauvais”. Non pas toutes les règles il est vrai. Dans le droit de la paix, on distingue entre l’agresseur et l’agressé, entre le “bon” et le “mauvais”. Il y a des sanctions contre l’agresseur, il y a des sanctions de Nations Unies, mais encore de la responsabilité, tout cela est acquis. Tout le droit de la paix est basé sur une discrimination entre celui qui viole le droit et celui qui ne le viole pas dans le cadre de cet exemple. Mais pas le droit de la guerre, pas le droit des conflits armés. Il y a ici une ile où ce principe de distinction entre les belligérants, de discrimination en fonction de la justice de la cause ne s’étend pas. Tout le droit de la paix oui, lorsqu’on arrive au dernier réduit contre la barbarie qui est le droit des conflits armés, non. C’est là la raison de la séparation du jus in bello et du jus ad bellum parce que le jus ad bellum se sont les causes de guerres, les causes légitimes de guerre. C’est exactement cela de savoir qui est l’agresseur et qui est l’agressé. Le jus ad bellum est basé sur cette distinction-là, on la lui laisse, il est légitime dans ce contexte. Mais ce qu’on dit, séparation entre les deux.

Cette distinction qui est faite dans le jus ad bellum, elle reste dans le jus as bellum, elle ne peut pas être traduite dans le jus in bello ou l’égalité entre les belligérants doit rester absolument de mise.

Tout le monde est l’agressé, toujours. Aucun État ne se dit être l’agresseur. Par exemple, le Conseil de sécurité ne dit jamais qui est l’agresseur et l’agressé, il prend des mesures selon le chapitre VII. Dès lors, si on acceptait un système de distinction en fonction de qui est bon et qui est mauvais, le résultat serait que tout simplement chacun se proclamerait être bon et prendrait des libertés par rapport au droit des conflits armés. Si nous voulons avoir un droit des conflits armés, on ne peut pas permettre cela.

Voilà de quoi il s’agit, les causes de guerre, la justice de la cause de guerre n’a pas d’incidence sur le droit des conflits armés, les règles dans le droit des conflits armés doivent être appliquées également. Politiquement, cela est très difficile à faire comprendre parfois. Quant au terrorisme d’ailleurs, il faut bien garder à l’esprit que le phénomène terroriste n’est pas soumis au droit des conflits armés, en très grande partie il ne l’est pas parce que les terroristes ne sont pas des belligérants de toute manière, donc nous ne sommes pas dans le domaine du DIH, nous n’avons pas à leur appliquer une égalité quelconque, ce sont tout simplement des criminels. Le problème se pose lorsqu’il y a un groupe armé qui agit comme un belligérant ou un gouvernement qui est allié d’un tel groupe et que ces groupes agissent comme belligérant et qu’il y a un vrai conflit armé. En ce qui concerne l’Afghanistan et les États-Unis, c’est pour les personnes capturées sur le champ de bataille, lors de la bataille que s’appliquait la convention III et donc les détentions de Guantánamo n’étaient pas conformes. Pour tous les autres qui ont été capturés quelque part dans le monde, trafiqué par ci et par là pour les livrer aux Américains, tous ceux-là sont en dehors du droit des conflits armés parce qu’ils n’ont pas été capturés lors d’un conflit armé sur un champ de bataille.

Donc le principe de l’égalité des belligérants ne s’applique que dans le cadre des conflits armés et le terrorisme est un phénomène qui va beaucoup plus loin que le conflit armé.