Fuentes del derecho de los conflictos armados

Fuentes del derecho de los conflictos armados

Données clés

Professeur(s)	Robert Kolb
Cours	Droit international humanitaire

Lectures

• Introduction au cours de droit international humanitaire
• Les sources du droit des conflits armés
• L’applicabilité du droit des conflits armés
• Les règles matérielles du droit des conflits armés
• Les règles du droit des conflits armés non-internationaux

No vamos a discutir las fuentes del derecho general, lo hemos visto en el curso del derecho internacional público, sino más bien decir algunas especificidades de las fuentes del derecho de los conflictos armados.

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Los Tratados

En primer lugar, están los tratados. Antes de referirme a la función que desempeñan los tratados, que es fundamental en el derecho de los conflictos armados, no hay una sola esfera del derecho internacional en la que haya más tratados, más codificación que en el derecho de los conflictos armados. Antes de hacerlo, presentemos los tres conjuntos más importantes de convenios de derecho internacional humanitario con los que trabajaremos constantemente. Presentarlos significa ponerlos en su contexto histórico y decir algunas palabras sobre su contenido. A continuación, analizaremos con más detalle las disposiciones de los distintos capítulos en los que sea necesario.

Las conferencias

La primera codificación del derecho de los conflictos armados tuvo lugar a finales de siglo, a saber, en 1899 con la Conferencia de Examen de 1907 y la siguiente en 1914. No tuvo lugar debido a la Primera Guerra Mundial.

Antes de La Haya, en 1899, hubo algunos intentos de codificar en general el derecho de la guerra, pero no tuvo éxito, en particular la Conferencia de Bruselas de 1874, debido a que habían surgido diferencias demasiado grandes entre algunos Estados sobre cuestiones específicas y, en particular, sobre la condición del combatiente, que era muy controvertida en ese momento. Sigue siendo así hoy, pero no de la misma manera. El problema en aquel momento era que los Estados poderosos militarmente sólo querían que se reconociera a los combatientes como miembros de las fuerzas armadas regulares y que los Estados pequeños, a veces sin un ejército regular, decían que en caso de agresión también debían ser capaces de enfrentarse a los civiles que tomaran las armas de forma más o menos espontánea para defender al país y que no se podía llegar a un consenso sobre esta cuestión tan difícil. Es difícil porque tratamos de separar al combatiente del civil para proteger a los civiles, y si no tenemos clara la distinción entre el combatiente y el civil, siempre se complica en el DIH. En eso es en lo que no podíamos estar de acuerdo.

Para los Estados pequeños, era fundamental contar con civiles para defenderlos, porque si un Estado ni siquiera tiene un ejército regular o si es muy pequeño, no hay otra opción. Para los estados grandes, era conveniente decir que sólo el ejército regular porque los beneficiaba.

Así pues, existía una importante labor preparatoria, pero no existía el derecho de la guerra a nivel internacional, sino una codificación a nivel interno, ya que, por ejemplo, los Estados Unidos con el código de Lieber ya habían aplicado una muy buena codificación en su guerra civil, a saber, la Guerra Civil.

La Primera Conferencia de La Haya en 1899.

Esto se logró en 1899 con la Conferencia de La Haya, cuyo objetivo principal no era codificar el derecho de la guerra. El objetivo principal de esta conferencia era doble: el desarme, por una parte, y el arreglo pacífico de las controversias, por otra. En cualquier caso, se trataba pues de prevenir la guerra, no tanto de organizarla, de establecer normas para ello, sino de prevenirla mediante arbitraje, si es posible obligatorio, en primer lugar porque una controversia resuelta es una controversia que no conduce a la guerra, y luego al desarme, porque el vínculo entre los medios para hacer la guerra y la paz es bastante evidente, en cualquier caso, ésta es una de las grandes tesis del siglo XIX, que es que es el sobredimensionamiento el que también conduce a los conflictos armados.

Rápidamente quedó claro en la Conferencia de La Haya que no se podía avanzar en estas dos cuestiones, al menos no de manera decisiva; en cuanto al desarme, en cualquier caso, no se podía lograr ningún progreso real, aunque sólo fuera porque en ese momento los Estados tenían tasas de crecimiento muy diferentes en el ámbito militar. Hay Estados que hacen esfuerzos considerables para modernizar el ejército, es una época de motorización del ejército y, por lo tanto, de gran expansión en el desarrollo del ejército, mientras que otros Estados están estancados, como Rusia, por ejemplo, hay muchos problemas internos. Debido a estas fuertes diferencias, es imposible llegar a un acuerdo sobre el desarme. Si somos un Estado que se está desarrollando muy rápidamente, mientras que otro Estado está perdiendo impulso, el que se está desarrollando rápidamente obviamente nunca aceptará desarmarse porque está perdiendo su ventaja relativa; está cavando en ese momento; para tener situaciones de desarme, necesitamos situaciones de mucha mayor estabilidad entre Estados, casi una situación de equilibrio. Una solución es reducir proporcionalmente en ambos lados, pero no en los momentos de crecimiento cuando algunos se fortalecen y otros caen en el infierno.

En cuanto a la solución de controversias, tampoco mucho porque los Estados estaban ejerciendo su soberanía y se negaban a someterse a un tribunal arbitral que decidiría por ellos. Lo único que hemos conseguido es el arbitraje voluntario. Si se desea, es posible recurrir al árbitro, lo que está en consonancia con la soberanía. Como medio para prevenir la guerra, esto no es algo terrible, porque si se basa en la voluntad, sólo se presentarán unos pocos casos, pero para disputas importantes, un Estado nunca los querrá.

Así que es un fracaso en ambos frentes. En ese momento, la conferencia simplemente se dijo a sí misma que no podía tener éxito cuando las expectativas eran enormes, era una conferencia de paz, la primera gran conferencia. Así pues, tomamos lo único que creíamos que podíamos lograr, es decir, el derecho de los conflictos armados. ¿Por qué pensamos que podríamos tener éxito? Por la sencilla razón de que ya se había hecho el trabajo. Hubo algunos escollos, pero la mayor parte del trabajo ya se hizo en Bruselas en 1874. Por esta razón, se adoptaron los Convenios de La Haya. Eran cuatro en 1899, así que terminamos con catorce si contamos también la declaración, que es un texto, que es un tratado, en 1907. Así que, un pequeño comienzo en 1899, luego un gran auge en 1907.

Las convenciones

La primera convención no es el derecho de los conflictos armados, es el arbitraje. No todas las convenciones tratan del derecho de los conflictos armados, pero la gran mayoría de las convenciones de La Haya son el derecho de la guerra o el derecho de los conflictos armados, el derecho de la guerra como se llamaba entonces.

¿Qué necesitamos hoy en día entre estos Convenios de La Haya?

En primer lugar, el Convenio IV con el Reglamento anexo al Convenio IV de La Haya sobre la guerra terrestre. Regula específicamente todas las cuestiones importantes sobre el derecho de los conflictos armados tal como existían en 1899 y 1907. Hablamos de la IV Convención porque es la que seguimos utilizando hoy en día. El Convenio de La Haya IV con su Reglamento anexo es el Convenio de 1907. La versión de 1899, que es bastante idéntica, es la Convención II. Así, si vemos el Convenio II de 1899, corresponde al Convenio IV de 1907. Es lo mismo, la numeración ha cambiado porque en 1907 hay muchas más convenciones, tuvimos que renumerar. No es necesariamente erróneo decir Convención II si se lee literatura antigua, hay que ver a cuál se está refiriendo. El profesor Kolb siempre dirá Convención IV porque estamos tomando la versión revisada, por supuesto, de 1907.

La Segunda Conferencia de La Haya en 1907.

La Convención IV es un texto relativamente breve con disposiciones breves bajo el título "Reglamento sobre el respeto de las leyes y costumbres de la guerra terrestre", de fecha 18 de octubre de 1907. ¿Por qué este texto sigue siendo importante hoy en día? Es importante hoy en día y no debemos cometer el error de que, como este texto data de 1907, está desfasado. Es cierto que ha pasado más de un siglo, pero hay ciertas secciones de este Reglamento que siguen siendo de la máxima importancia y que el Tribunal de Justicia de La Haya mencionará en primer lugar.

¿Cuáles son estas secciones? Hay dos de ellos, el resto está en gran medida obsoleto, ya que tenemos textos mucho más recientes que se aplican como lex posteriori. Las dos secciones importantes del derecho de La Haya son las secciones sobre hostilidades, a saber, la Sección II, los artículos 22, 23 y siguientes.

Estos son los medios y métodos de guerra prohibidos y, en particular, el artículo 23, que es uno de los más largos de este Convenio de La Haya y, más concretamente, del Reglamento, contiene toda una serie de letras que van desde la letra "a" hasta la letra "h" que prohíbe determinados medios o métodos. Por ejemplo, matar o herir a un enemigo que ha puesto armas o que ya no tiene los medios para defenderse se deja a su discreción, o usar o emplear armas o proyectiles que puedan causar dolor superfluo o armas venenosas. El artículo 23 es probablemente el artículo más citado de esta convención en la actualidad, pero sigue siendo pertinente, ya que lo que se ha codificado aquí no se ha incluido en otras convenciones ya incluidas en la Convención de La Haya, que se considera hoy en día derecho consuetudinario. El Tribunal Militar Internacional de Núremberg ya nos lo ha dicho.

La segunda sección importante de este texto es la relativa a los territorios ocupados y, por lo tanto, la última de los artículos 42 y siguientes de la sección III de la autoridad militar en el territorio del Estado enemigo. En los artículos 42 a 56 hay una sección sobre los territorios ocupados y, por lo tanto, sobre el derecho de la ocupación de guerra. Sobre todo, hay algunas disposiciones que siguen siendo de la mayor importancia, a saber, los artículos 42 y 43 en particular. El artículo 42 es la definición de territorio ocupado, ¿cuándo se ocupa un territorio? En la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, siempre que hay ocupación territorial, actividad armada, RDC contra Uganda, la cuestión del muro en Palestina, comienzan con el artículo 42 del Reglamento. El Convenio de Ginebra IV también contiene normas sobre los territorios ocupados, pero no las define en absoluto porque ya se encuentra en La Haya. El artículo 43 es la disposición constitucional sobre los territorios ocupados. Nos enseña que el ocupante es responsable de mantener el orden público y la vida civil en los territorios ocupados y que, a menos que sea absolutamente necesario, no debe modificar las leyes e instituciones del territorio ocupado. Por lo tanto, es la disposición marco más importante.

La Convención V de La Haya de 1907 trata de la neutralidad en la guerra terrestre. Todas las demás convenciones se ocupan del derecho del mar y están en gran medida desfasadas.

Los Convenios de Ginebra de 1949 son los Convenios I a IV. Presentaremos estos convenios desde el punto de vista de su aplicabilidad y más adelante desde el punto de vista del fondo. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 representan el núcleo del derecho humanitario actual. Por lo tanto, esta es la codificación más importante que tenemos y está repartida en cuatro convenios.

El primero se refiere al personal militar, es decir, a los soldados heridos o enfermos en la guerra en tierra. El Segundo Convenio de Ginebra trata de los soldados heridos, enfermos o náufragos en el teatro de la guerra marítima. La diferencia entre la primera y la segunda convención es, por lo tanto, de teatro de guerra y no de personal asignado. El personal es el mismo, es personal militar, la situación que da lugar a la protección es la misma, lesiones, enfermedad y naufragio en lo que respecta al teatro marítimo. Lo que los diferencia es, por tanto, el teatro, una vez en tierra y otra vez en el mar. La razón para separar las dos convenciones es que la organización de la atención a los heridos y los enfermos es relativamente diferente en tierra y en el mar por razones que pueden entenderse con relativa rapidez. En el mar, la protección de los heridos y enfermos se hace en los barcos hospitales, y esta protección no puede descentralizarse mucho ya que no hay tierra firme.

El Tercer Convenio de Ginebra trata de la protección de los prisioneros de guerra. Ya es significativamente más largo y más extenso que los dos primeros. Cabe señalar que existe una superposición en la aplicación de los Convenios I, II y III; esto significa que si un soldado de la oposición ha sido capturado sin sufrir lesiones o enfermedades, se aplica el Convenio III, mientras que si el mismo soldado ha sido capturado o se entrega con lesiones o enfermedades, los Convenios I y III se aplican al mismo tiempo o, según el caso, el Convenio II es el Convenio III. El Convenio IV trata de la protección de los civiles.

Las tres primeras no son nuevas, en el sentido de que hay Convenciones de Ginebra más antiguas que la Convención de Ginebra de 1949 que simplemente necesita ser revisada. El Convenio IV, por otra parte, es totalmente nuevo, ya que los civiles no estaban protegidos por el DIH hasta 1949, con la excepción de algunas disposiciones dispersas, en particular en el derecho de la ocupación de guerra del Reglamento de La Haya de 1907.

La cuarta convención es la más larga, con unos 150 artículos, mientras que la primera contiene unas 50 disposiciones, es decir, una proporción de 1:3. En general, los Convenios de Ginebra abren algo más de 500 artículos, incluidos los anexos, por lo que es una codificación considerable si la comparamos con la codificación de La Haya que, en el teatro de la guerra no marítima, por lo tanto, la ley de La Haya de 1907 contiene 56 disposiciones, frente a algo más de 500 y, lo que es más, las 56 son, en general, muy breves, son disposiciones de dos o tres líneas, mientras que los artículos de la Convención de Ginebra, sean cuales fueren, son generalmente artículos largos y articulados. Después de los abusos de la Segunda Guerra Mundial, fue necesario empezar de cero en algún lugar produciendo material nuevo en lugar del antiguo, que no había sido suficientemente probado.

Los Convenios de Ginebra, contrariamente a lo que muchas mentes bien intencionadas creen, no se ocupan de las hostilidades, sino únicamente de la protección de las personas fuera del contexto de las hostilidades. Por lo tanto, son personas fuera de combate en situaciones de no combate, cuando los combates han cesado alrededor de estas personas y se trata de protegerlas cuando están en manos de la potencia enemiga. Soldados enfermos o heridos, es obvio que están protegidos porque ahora están fuera de combate por lesiones, enfermedades o naufragios. Lo mismo se aplica a los prisioneros de guerra que lo son desde que se han rendido o han sido capturados. En cuanto a los civiles, en principio, no luchan.

Es en estas situaciones, fuera de combate, que estas personas son protegidas. Los civiles, por ejemplo, cuando se encuentran en territorio ocupado. Por otra parte, sin embargo, los Convenios de Ginebra no contienen nada sobre el desarrollo de las hostilidades, ni siquiera para las personas afectadas. Tomemos a los civiles como un ejemplo excelente, contrariamente a lo que muchos creen, no hay nada sobre la protección de los civiles durante la fase de las hostilidades, como, por ejemplo, los bombardeos. Para encontrar las disposiciones pertinentes a este respecto, hay que mirar al Reglamento de La Haya de 1907, como el artículo 23, por ejemplo, o al Protocolo Adicional nº 1 de 1977. Debemos tener en cuenta que lo que está relacionado con el desarrollo de las hostilidades, también conocido como el derecho de La Haya, no se encuentra en Ginebra en 1949.

Protocolo

Hay una serie de tres protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, el tercer protocolo adicional no nos interesa aquí porque su propósito es muy pequeño y en la práctica de muy poca importancia, es el protocolo de 2005, el tercer protocolo adicional, es un nuevo emblema protector porque Israel tenía dificultades para adoptar el crecimiento rojo o la cruz roja, quería un emblema particular.

Los dos protocolos adicionales de 1977 son de gran importancia. ¿Qué ocurrió entre 1949 y 1977 para justificar la adopción de nuevos textos? En otras palabras, ¿cómo fueron insuficientes los Convenios de Ginebra? En cualquier caso, hay cuatro temas en los que aparecieron vacíos en el tiempo después de 1949.

La primera es la de los conflictos armados no internacionales, a veces denominados guerra civil. Es posible utilizar el término "guerra civil", pero sólo en un sentido histórico y descriptivo, no es un término de arte jurídico, hay guerras civiles que son conflictos armados parcialmente internacionales. Así, una guerra civil no es necesariamente un conflicto armado no internacional, la guerra civil se refiere más bien a una categoría histórica o sociológica, pero no necesariamente jurídica.

Sin embargo, las guerras civiles han aumentado considerablemente, mientras que las "guerras internacionales", es decir, las guerras interestatales, han disminuido más o menos en el mismo orden. No es que no existieran tales conflictos, los hubo, pero no fueron muy numerosos después de 1949, cuando las guerras civiles representaron entre el 80 y el 90% de los conflictos armados reales del mundo. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, los Convenios de Ginebra no contienen nada sobre los conflictos armados no internacionales. Todos estos aproximadamente 500 artículos de los Convenios de Ginebra están a favor de los conflictos armados internacionales. Esto significa que cubre entre el 10% y el 20% de los conflictos reales, mientras que el 80% no se resuelve. Hay un artículo 3 en los Convenios de Ginebra que está destinado específicamente a los conflictos armados no internacionales. Hay que decir que el artículo 3 es muy débil para poder regular satisfactoriamente un fenómeno tan complejo como el conflicto armado no internacional.

Por lo tanto, sentimos la necesidad de una reforma y queríamos adoptar un texto que se aplicara a los conflictos armados no internacionales. Esto se hizo en 1977 con el Protocolo Adicional 2 a los Convenios de Ginebra. Este protocolo es el primer texto que se aplica exclusivamente a los conflictos armados no internacionales y, por lo tanto, llena un vacío.

Hay un segundo ámbito que ha permanecido oculto en los Convenios de Ginebra y que son los medios y métodos de guerra, es decir, toda la conducción de las hostilidades. Hay razones por las que no queríamos basarnos, mirar más de cerca, codificar este tema. Sin embargo, la ley aplicable fue la de 1907, que en realidad era una ley que se remontaba al siglo XIX. La ley de 1907 es el resultado de una revisión de la ley de 1899, que también se basa en gran medida en el trabajo preparatorio realizado en Bruselas en 1874. Es un poco antiguo cuando hay bombardeos con la fuerza aérea; en 1874, no fue posible cuando se codificó esta rama de los medios y métodos de guerra.

En los años sesenta y setenta, la cuestión no es sólo teórica, está la guerra de Vietnam con acciones concretas sobre el terreno, con bombardeos, durante el día, de napalm, con toxinas que atacan el medio ambiente; por lo tanto, la cuestión es muy práctica, está ahí y ocupa la Asamblea General de las Naciones Unidas todo el tiempo. Por lo tanto, se consideró necesario actualizar la legislación sobre medios y métodos de guerra, lo que se hizo en una parte muy importante, probablemente la parte más importante del primer Protocolo Adicional a los artículos 48 y siguientes.

También es necesario mencionar otras dos reformas que se consideran necesarias, una de las cuales es un poco complicada. El problema de la guerrilla surgió porque gran parte de los conflictos entre 1949 y 1977 fueron conflictos relacionados con la descolonización. Los conflictos de descolonización en los que los pueblos coloniales lucharon contra los descolonizadores por su emancipación e independencia fueron un tipo de conflicto asimétrico en el que ejércitos coloniales relativamente bien armados y entrenados, ejércitos profesionales en una palabra, lucharon contra pueblos que improvisaban sus capacidades de resistencia.

En las guerras asimétricas, existe la guerra de guerrillas, en la que el partido más débil utiliza tácticas guerrilleras. Es la única táctica militar que le permite tener algún éxito, mientras que una lucha abierta a un campo de batalla delimitado dedicaría la parte más débil al fracaso, la derrota y la desaparición inmediata. ¿Qué es la guerra de guerrillas como técnica de guerra? No es más que atacar y dispersarse lo más rápido posible para esconderse en la selva o entre civiles, es decir, para hacerse invisible.

Se ha planteado la cuestión de hasta qué punto esta táctica es compatible con la condición de combatiente. Para ser combatiente en el derecho de los conflictos armados, para ser combatiente, para tener derecho a la condición de prisionero de guerra, se deben cumplir una serie de condiciones que son en gran medida incompatibles con la guerrilla. Por lo tanto, es necesaria una reforma. Si quisiéramos recuperar a los combatientes que practican la guerrilla, tendríamos que recuperarlos para asegurar su condición de combatientes y prisioneros de guerra. Esto era importante porque el DIH sólo puede funcionar sobre la base de la reciprocidad. Si una de las partes sigue teniendo el derecho de sus combatientes capturados a ser prisioneros de guerra y la otra parte nunca tiene el derecho porque no cumple las condiciones, entonces existe una completa desigualdad entre los beligerantes y la ley simplemente ya no se aplica.

Con el fin de abordar este difícil problema, se han incluido disposiciones que se encuentran entre las más controvertidas del Protocolo Adicional 1 a los artículos 43 y 44. Este era un propósito muy importante de este protocolo.

Por último, el cuarto objetivo es que en 1949 no existía el derecho internacional de los derechos humanos. Pero en 1977, existía, aunque sólo fuera a través de los Pactos de las Naciones Unidas de 1966. Por consiguiente, se consideró necesario actualizar algunas disposiciones del derecho de los conflictos armados para tener en cuenta las disposiciones de derechos humanos, en particular las relativas a las personas detenidas o al juicio justo de las personas detenidas o incluso de los prisioneros de guerra. Es posible descubrir las disposiciones que se encuentran en una versión exclusivamente de derechos humanos en los artículos 4 a 6 del Protocolo Adicional II para los conflictos armados no internacionales y en el artículo 75 del Protocolo Adicional I, que es la disposición más larga del Protocolo Adicional I.

Estas son las razones que llevaron a la adopción de estos dos protocolos. Los dos protocolos son, por lo tanto, los siguientes: el primer protocolo adicional, con más de cien artículos, es un protocolo adicional para los conflictos armados internacionales, y el protocolo adicional II es un protocolo adicional, todavía a los Convenios de Ginebra, para los conflictos armados no internacionales. Estos protocolos contienen disposiciones del derecho de La Haya sobre la conducción de las hostilidades, así como también disposiciones del derecho de Ginebra, es decir, la protección de las personas.

La Convención sobre ciertas armas convencionales que producen efectos traumáticos excesivos data de 1980 y fue aprobada bajo los auspicios de las Naciones Unidas, lo que es lo suficientemente raro en el ámbito del DIH como para ser observado. La razón de esta convención es que los Protocolos Adicionales de 1977 no contienen prácticamente nada sobre armas, porque en la Conferencia de Ginebra de 1977 había un punto muerto prácticamente total en la cuestión de las armas. La razón era que los países del Tercer Mundo querían abordar la cuestión de las armas nucleares, que querían que se prohibieran en gran medida, mientras que los países occidentales amenazaban con dar un portazo a la conferencia si se ponían armas nucleares sobre la mesa. Al final, en la conferencia acordamos no hablar de armas en absoluto porque no habría funcionado.

Sin embargo, el CICR ha decidido hacer algo con respecto a las armas y encontrar una colaboración útil de las Naciones Unidas sobre el tema, por lo que terminamos con los trabajos preparatorios para esta convención de 1980. Se trata de un acuerdo marco relativamente breve. Recuerda los principios generales del DIH aplicables a las armas y prevé la adopción de protocolos que en este caso no se denominan adicionales para no crear confusión con los protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, sino que se denominan únicamente protocolos de la Convención de 1980. Por lo tanto, está previsto adoptar protocolos a medida que surjan nuevos problemas o que las partes lleguen a un acuerdo sobre temas específicos. Hasta la fecha hay cinco protocolos, el primero sobre municiones en racimo, el segundo sobre minas y armas trampa, el tercero sobre armas incendiarias, el cuarto sobre armas láser cegadoras y el quinto sobre restos explosivos de guerra.

Algunos de estos protocolos han sido revisados, como el segundo, que fue revisado en 1999 para que fuera aplicable a los conflictos armados no internacionales, entre otras cosas. Existen estos cinco protocolos, algunos en una versión ya revisada con un problema de derecho de los tratados, en el sentido de que algunos Estados sólo están obligados por el antiguo, es decir, algunos por la versión uno y otros por la versión dos. Esta convención existe y es de cierta importancia para las armas, es una convención importante aparte de la Convención sobre Armas Químicas de 1993 o la Convención sobre Armas Biológicas.

En el marco del DIH, hay un número impresionante de tratados sobre la materia. Esto es más o menos comparable a la legislación sobre derechos humanos. ¿Por qué este entusiasmo por los tratados, por qué tanta codificación en el campo del DIH, por qué el DIH es el tema del derecho internacional donde existe el derecho más escrito?

La razón de esto es relativamente simple. A diferencia de otros temas, el DIH vive mejor con el texto, es decir, con la ley de la letra negra. ¿Por qué? ¿Por qué? Hay muchas razones.

La primera es que estas convenciones están destinadas a aplicarse en el fragor de la batalla, al menos en el fragor de una situación de conflicto armado, y en este caso, es necesario saber exactamente lo que se debe y lo que no se debe. No es el momento de robar y tener complejos discursos legales sobre el contenido del derecho consuetudinario.

En segundo lugar, debemos pensar en cuál es el público al que va dirigido el DIH, o al menos el público principal, no exclusivo. El público al que va dirigido no es un tribunal que tenga que aplicar la ley sobre crímenes de guerra después de las festividades. Son los militares los que están en el punto de mira. Los militares deben hacer cosas durante el conflicto armado, es el órgano estatal el que está obligado por el DIH y debe cumplir las obligaciones. Los militares no son abogados, los militares son un tipo de personal que busca el rigor y la claridad que honra la sutileza de los abogados y todo lo que no está escrito y no es obvio. No podemos pedir a los militares que actúen como abogados en un período de conflicto armado. Si queremos que las cosas sean claras, debemos anotarlas. No es posible tener un campo de prisioneros de guerra que deba ser manejado de acuerdo a reglas claras si no están escritas.

También hay cuestiones técnicas que deben regularse en el DIH, como las armas. El caso de las armas químicas es complicado de definir. No se puede permitir que todo esto flote en el derecho consuetudinario que tiembla como un ectoplasma en el aire. Necesitamos una ley escrita, y lo mismo se aplica a todas las demás armas.

Estas son algunas de las razones que son importantes porque los tratados prevén esta seguridad, precisión e instrucción del personal conexo.

La costumbre

Después de examinar el derecho de los tratados, se podría decir que la costumbre no tiene ningún papel en los conflictos armados y, por lo tanto, el debate es superfluo. Esa sería una conclusión incorrecta. La costumbre juega un papel y en algunos casos un papel muy importante. Desafortunadamente, a veces juega un papel brillante.

¿Cómo puede ser útil la costumbre en materia de DIH?

Hay ciertas situaciones que "llaman la atención". La primera y más obvia es que tal o cual regla está contenida en una convención que no ha sido universalmente ratificada cuando hay algunos Estados Partes y otros que no lo son. En este caso, la norma de los tratados sólo puede aplicarse a los Estados partes: pac tertiis nec nocent nec nocent nec nec prosunt, es decir, la relatividad de los tratados, como en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Esto significa que en un conflicto armado, podríamos tener un Estado que está obligado por una determinada norma, pero otro que no lo está. El derecho consuetudinario unifica esto porque si una norma es el derecho consuetudinario, también es aplicable a todos los beligerantes, a todos los Estados si se trata de una norma de derecho consuetudinario universal. Por lo tanto, Custom tiene un valor unificador y armonizador. Será necesario comprobar si en los convenios que no han sido ratificados universalmente, tal o cual disposición está comprendida en el derecho consuetudinario. Esto es particularmente interesante para el primer y segundo protocolos suplementarios, ya que estos protocolos contienen disposiciones. Por lo tanto, el estatus no es obvio desde un punto de vista consuetudinario, pero en cualquier caso se trata de textos que no han sido ratificados universalmente, a diferencia de los Convenios de Ginebra. Todavía hay unos 30 Estados que no son partes.

No deberíamos concluir que si una convención se ratifica universalmente como las convenciones de Ginebra en las que todos son parte, la cuestión del derecho consuetudinario no se plantearía porque todos son parte de todas formas y, por lo tanto, la convención se aplica.

Esto no es del todo cierto, porque los conflictos armados son traicioneros en cierto sentido, se arrastran sobre todo cuando se están construyendo nuevos Estados, cuando hay secesiones que a menudo son violentas y mientras un nuevo Estado no esté aún plenamente formado o incluso si está formado, aunque ya sea independiente de facto, pero que la guerra continúa, puede que todavía no haya ratificado las Convenciones de Ginebra, porque ocurre con bastante frecuencia que cuando un Estado acaba de formarse y se encuentra en una situación de conflicto armado, lo primero que piensan estos dirigentes no es necesariamente presentar al depositario suizo una declaración de ratificación de las Convenciones de Ginebra. Así, en la guerra entre Etiopía y Eritrea entre 1998 y agosto de 2000, el tribunal arbitral, que tuvo que aplicar el DIH entre los dos Estados para liquidar las injusticias causadas, no pudo aplicar los Convenios de Ginebra por la sencilla pero muy buena razón de que Eritrea no era parte en los Convenios de Ginebra hasta un mes antes del fin del conflicto armado. Es decir, la mayor parte del conflicto armado se produjo durante la fase en que Etiopía estaba obligada por los Convenios de Ginebra, pero Eritrea no. Si se aplica el derecho de los tratados elementales, no es posible aplicar las Convenciones de Ginebra entre estos dos Estados, ya que uno de ellos no pudo ratificarlas. El tribunal arbitral, en un párrafo inicial, en cada laudo arbitral que ha dictado sobre el derecho de los conflictos armados, examinó brevemente en qué medida los Convenios de Ginebra son de derecho consuetudinario, y llegó a la conclusión de que ese era el caso de las disposiciones que tenía que aplicar y, por consiguiente, aplicó el derecho consuetudinario al caso.

En la literatura, el derecho consuetudinario puede tener otros usos. Hay algunos temas de DIH en los que existen muchas lagunas. Lo mejor desde el punto de vista de un ejemplo es el derecho de los conflictos armados no internacionales. En cuanto a los conflictos armados no internacionales, hay muy pocas leyes escritas. Existe un artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, un Protocolo Adicional II para quienes lo han ratificado y algunos otros textos, especialmente en materia de derecho de armas, que prevén su aplicación a ambos tipos de conflictos ("CAI" para "conflicto armado internacional" y "CANIC" para "conflicto armado no internacional").

En consecuencia, hay pocas disposiciones y muchas lagunas en el uso del derecho consuetudinario para determinar algunas de las obligaciones de los beligerantes en el derecho de los conflictos armados no internacionales, lo que en realidad significa, desde el punto de vista jurídico, que el derecho de los conflictos armados no internacionales no está fijado en su estado de codificación de 1977, sino que desarrolla esta rama del derecho a través de las normas posteriores que surgen en la costumbre. La determinación de esta costumbre se encuentra en el estudio del CICR sobre el derecho consuetudinario, la forma en que se lleva a cabo, que es bastante habitual tener en cuenta la práctica de los manuales militares en particular, y también la opinión jurídica de los Estados cuando adoptan posiciones en la Asamblea General de las Naciones Unidas, en las reuniones de un determinado foro sobre armas, en un tribunal penal internacional o de otro tipo.

Por lo tanto, el derecho consuetudinario también permite desarrollar el derecho de los conflictos armados y colmar lagunas. Sin embargo, este derecho sigue en un estado de sufrimiento caótico en la actualidad y el derecho consuetudinario sólo ha levantado parcialmente el velo de la incertidumbre. No obstante, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia se ha referido sistemáticamente al derecho consuetudinario al elaborar obligaciones en relación con los conflictos armados no internacionales, lo que es aún más notable si se tiene en cuenta que lo ha hecho desde el punto de vista del derecho penal, es decir, de los crímenes de guerra.

Para determinar el derecho consuetudinario, lo primero es que tenemos una serie de posiciones, tribunales internacionales no impugnados que nos enseñan el carácter consuetudinario de tal o cual texto, como el Reglamento de La Haya de 1907, desde 1946, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, sabemos que este Reglamento representa el derecho consuetudinario de principio a fin. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg lo dijo. Desde entonces, la jurisprudencia ha confirmado esta orientación. Por ejemplo, en la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la opinión consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la opinión emitida a la Asamblea General.

En cuanto a las Convenciones de Ginebra, lo mismo ocurre con las disposiciones de procedimiento, es decir, el derecho de los tratados, que se encuentran al final de la Convención. Al parecer, las disposiciones sustantivas son todas de derecho consuetudinario, al menos como se indica en cada uno de sus laudos arbitrales, el tribunal arbitral, la Corte Permanente de Arbitraje, Eritrea y Etiopía.

Sin embargo, con respecto a los Protocolos Adicionales I y II, no podemos proceder de la misma manera. Existe el derecho consuetudinario y también hay disposiciones que no entran en el ámbito del derecho consuetudinario. Por lo tanto, es necesario analizar caso por caso, norma por norma y en qué ha estado trabajando el CICR en su estudio sobre el derecho consuetudinario. La tendencia general en la jurisprudencia y en la práctica es considerar que en estas importantes convenciones de codificación, como, por ejemplo, los dos Protocolos Adicionales, las disposiciones sustantivas, al menos las de mínima importancia, constituyen derecho consuetudinario. Esto es bastante lógico, además, porque el DIH se ocupa principalmente de codificar la legislación que se aplica en la práctica entre los militares y seguiría siendo divertido que las convenciones contuvieran una legislación que difiriera de la práctica real de los Estados, ya que sería poco probable que se aplicara. Sin embargo, hay, por supuesto, algunas disposiciones que desarrollan el derecho de una manera más humanitaria o de otro tipo, y para éstas, debemos ver. Hay uno, el artículo 54 del Protocolo Adicional I sobre los medios de subsistencia de la población civil, por lo que sabemos que no existía el derecho consuetudinario en 1977, porque en ese momento era un desarrollo progresivo del derecho, como se desprende claramente de los trabajos preparatorios. Entretanto, esta disposición parece estar bastante aceptada, por lo que la Comisión de Arbitraje entre Eritrea y Etiopía puede haber considerado que se trata de una disposición del derecho consuetudinario. Por otra parte, otras disposiciones fueron extremadamente controvertidas en la conferencia y lo han sido desde entonces, en particular el artículo 44 del Protocolo Adicional I, y en este caso, dado el grado de controversia en el momento de la adopción y desde entonces, el grado de discusión, el hecho de que algunos Estados no las ratifiquen a causa del artículo 44 en particular, no permite ciertamente que esta disposición se considere como derecho consuetudinario. Por lo tanto, debemos ver en este caso, pero la regla general es una cierta tendencia a igualar el derecho convencional en sus importantes disposiciones sustantivas y el derecho consuetudinario, porque en la práctica sería estúpido hacer otra cosa. Este principio de igualación relativa se encuentra en el enfoque de la Corte Internacional de Justicia, Nuclear Weapons Advisory Opinion, presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas en los párrafos 79 y 82.

Los principios generales del derecho

En todas las ramas del derecho en las que existe una gran cantidad de normas detalladas, los principios generales, paradójicamente quizás, desempeñan un cierto papel. Esto se debe simplemente a que la multitud de normas detalladas, el polvo de las normas detalladas, es lo que hace que la rama del Derecho en cuestión ya no sea visible. Los principios generales del derecho permiten, en ese momento, reestructurar de manera un poco más visible los diversos contenidos de esta rama del derecho y darles una columna vertebral. Por eso, el DIH, que tiene muchas reglas de detalle, también conoce principios generales de cierta importancia. Por lo tanto, es una rama del derecho en la que los principios generales también son importantes, quizás más que en otras ramas del derecho.

Principio de humanidad

En primer lugar, está el principio de humanidad. Es relativamente raro que el derecho internacional contenga un principio con una connotación moral como el principio de humanidad. Este principio, que algunos prefieren llamar "principio de trato humano", es el que inspira toda la legislación de Ginebra. Es el principio fundamental de los Convenios de Ginebra lo que se refleja en este contenido general, trato humano, en los artículos 12, 12, 13 y 27 de los Convenios de Ginebra I a IV.

Una variación particular del principio de humanidad o trato humano se encuentra en la cláusula de Martens.

Principio de necesidad militar

En el pasado, es decir, antes de 1949 y más precisamente antes de 1945, es decir, antes del final de la guerra, el principio de necesidad militar tenía un valor y un alcance diferentes a los actuales. En ese momento, el principio era, como mínimo, brillante, porque significaba que a veces el beligerante podía dejar de lado una norma del derecho de los conflictos armados alegando simplemente la necesidad. Es un poco como el principio "la necesidad no tiene ley", cuando se lucha por la supervivencia en un conflicto armado, hay que ser capaz de invocar la necesidad de liberarse de obligaciones que no se pueden respetar bajo pena de causar un daño desproporcionado, quién sabe, incluso de perder la guerra.

En otras palabras, el principio de necesidad militar se considera a veces, en algunos círculos, como una especie de Estado de necesidad que puede invocarse en general. El estado de necesidad está en el sentido del artículo 25 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, salvo que se le dio un alcance mucho mayor que el estado de necesidad de la Comisión de Derecho Internacional.

Desde la jurisprudencia de Nuremberg, los tribunales de la posguerra han rechazado enfáticamente esta concepción de la necesidad militar y es cierto que es legalmente formidable. Si un beligerante puede considerar subjetivamente en cualquier momento que no desea aplicar tal o cual norma porque se encuentra en una situación de necesidad, ello equivale jurídicamente a decir que el derecho de los conflictos armados no es realmente vinculante, que se trata de un orden puramente potestativo: puede no aplicarse y, si se aplica, basta con invocar la necesidad.

Por lo tanto, hoy en día, este aspecto de la necesidad ha cambiado considerablemente. En la actualidad se considera que la necesidad militar sigue permitiendo que se dejen de lado determinadas normas del derecho de los conflictos armados precisamente cuando sea necesario, pero sólo cuando así lo disponga la norma aplicable del derecho de los conflictos armados.

Por lo tanto, este estado de necesidad ya no puede invocarse en general como razón para no aplicar las normas sobre el trato de los prisioneros de guerra, por ejemplo. Sólo se puede invocar, especialmente cuando la norma en cuestión así lo dispone. Existe un conjunto de normas del derecho de los conflictos armados que establece una excepción para las necesidades militares. Por ejemplo, el Artículo 23, letra "g" del Reglamento de La Haya de 1907, prohíbe la destrucción o confiscación de bienes del enemigo, incluida la propiedad privada, excepto en los casos en que dicha destrucción o confiscación sea ordenada de forma obligatoria por las necesidades de la guerra. La propiedad privada no contribuye directamente a la guerra, no apoya los esfuerzos bélicos de una de las partes en el conflicto, por lo que no debe ser destruida, pero puede ocurrir que surja una situación en la que la propiedad privada deba ser destruida. Si una casa que bloquea el acceso a los tanques a un teatro al que estos deben ir por razones militares, entonces no está prohibido plastificar esta casa, derribarla para hacer pasar los tanques: es una necesidad imperativa de guerra y está permitida porque está prevista en la norma. Por lo tanto, hay otras normas que permiten dejar de lado esta posibilidad cuando hay necesidades, es decir, cuando las operaciones militares lo requieren imperativamente. Corresponde al beligerante juzgar, pero puede estar expuesto a responsabilidad penal.

Este es el aspecto liberador de la necesidad militar. Por lo tanto, permite dejar de lado ciertas normas por necesidad militar. Pero hay otro aspecto que no siempre se percibe como una necesidad militar y que también es muy antiguo. Se considera que cualquier destrucción, cualquier acción militar que tenga un impacto en el enemigo y en el adversario debe estar justificada por un motivo militar válido, porque la destrucción que sería inútil desde el punto de vista militar, hecha únicamente por venganza, por el placer de destruir o por el deseo de aterrorizar, ya estaría prohibida desde el punto de vista de la necesidad militar, porque precisamente no es necesaria para el único propósito de la guerra reconocida, que es romper la resistencia del enemigo.

Esto demuestra que el principio de necesidad militar tiene dos caras, es realmente un janus. Por una parte, exime de la aplicación de las normas del derecho de los conflictos armados cuando dichas normas así lo dispongan. Aquí, sirve a los militares y les desata las manos. Por otro lado, existe un equilibrio restrictivo. Cualquier destrucción u otra acción militar que tenga un impacto sobre el enemigo que no sea militarmente necesaria está prohibida porque el propósito reconocido de la guerra es únicamente derribar la resistencia enemiga y no hacer cosas que no estén relacionadas con ella.

En el siglo XIX, este principio era, en sus dos aspectos, libera cuando uno lo necesita, limita cuando uno debe siempre medir sus acciones contra los objetivos de romper la resistencia del enemigo; era el gran principio fundamental del derecho de los conflictos armados en el siglo XIX. Hoy en día, ha sido absorbido, ha sido reducido, pero sigue ahí en sus dos aspectos, redimensionado. Redimensionado porque no es un motivo general que pueda invocarse contra cualquier norma del derecho de los conflictos armados, sino sólo contra unas pocas normas que prevén la necesidad militar como excepción, y el segundo aspecto es la destrucción innecesaria prohibida. Por lo tanto, es un principio importante que la necesidad militar.

Principio de limitación

El principio de limitación ya se desprende del artículo 22 del Reglamento de La Haya de 1907. El artículo 22 estipula que "los beligerantes no tienen derecho ilimitado a elegir los medios para dañar al enemigo". Obviamente, se trata de una norma muy fundamental del DIH y por eso se dice con razón que es un principio, que significa que la guerra total nunca es lícita. No todos los medios para dañar al enemigo y dirigir su resistencia son legales. Por lo tanto, no se permite la guerra total, sería la negación de cualquier limitación en la guerra, es decir, el DIH. Al mismo tiempo, también muestra la estructura fundamental del DIH, que no es la de autorizar actos de guerra, sino la de limitar las libertades de los beligerantes para garantizar que no se permitan ciertos actos de destrucción excesiva. Por lo tanto, el principio de limitación funciona como un límite a la guerra total, que sería una destrucción demasiado generalizada, y, por otra parte, indica la estructura misma de la ley, que se basa más bien en prohibiciones, al menos en el derecho de La Haya.

Principio de distinción

El principio de distinción se refleja en particular en el artículo 48 del Protocolo adicional I. La distinción significa que cada beligerante debe distinguir en todo momento entre civiles y bienes de carácter civil, por una parte, y objetivos militares, es decir, personal militar y bienes militares, por otra, y atacar sólo a estos últimos y no a los primeros. En términos más sencillos, se debe hacer una distinción entre civiles y personal militar y sólo atacar a los militares durante el conflicto armado. Se trata, evidentemente, de un principio cardinal en el que se basa toda la ley de La Haya, porque sin este principio, la guerra se convertiría inmediatamente en una guerra total. Si pudiéramos también atacar todo lo que es civil, ya no hay límites, atacamos todo porque hay militares y civiles, no hay nada más.

Es un principio, somos el fundamento del sistema jurídico y estos principios generales son claves fundamentales para entenderlo.

Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad tiene un significado particular en el DIH, un significado que no se confunde con el que puede tener en las normas de derechos humanos o en otros ámbitos, como el derecho administrativo, por ejemplo.

En el DIH, la proporcionalidad significa que debe existir algún tipo de relación entre la ventaja militar que se persigue a través de la acción y los denominados daños civiles "colaterales" infligidos.

De hecho, cuando se ataca un objetivo militar, que es lo único que se puede atacar, no se puede garantizar que este ataque no tenga un cierto impacto en los civiles en torno al objetivo militar, ya sean personas o bienes. En términos aún más sencillos, cuando se ataca el objetivo militar, hay que calcular con un número de civiles muertos y edificios civiles dañados u otras instalaciones civiles. Esto está permitido en el DIH, pero debe existir alguna relación entre la ventaja militar que se persigue y sus daños colaterales a la población civil. Si los daños civiles colaterales exceden claramente la ventaja militar, entonces habría un principio de proporcionalidad que impediría que ese ataque se llevara a cabo en ese momento, causando ese tipo de daños colaterales.

Lo que es común a estos principios generales es que constituyen la base del sistema jurídico del DIH y explican sus aspectos principales. El resto son reglas de detalle. Si tomamos como ejemplo el principio de humanidad, éste se aplica a todos los Convenios de Ginebra. Cada disposición de los Convenios de Ginebra es una disposición cuyo propósito es servir de una manera u otra al requisito del trato humano de las personas protegidas.

La cláusula Martens

La cláusula Martens es una expresión concreta de este principio de humanidad. Está separada por su particularidad. Se trata de una cláusula que se incluyó en el Convenio de La Haya II de 1899 y IV de 1907. Mientras tanto, la cláusula Martens se ha incluido en los textos, en los Convenios de Ginebra, en las disposiciones relativas a la denuncia de estos convenios, también se encuentra en el preámbulo del Convenio sobre Armas de 1980, pero también se encuentra, en particular, en el apartado 2 del artículo 1 del Protocolo Adicional I.

Frédéric Fromhold de Martens en 1878.

Frederic de Martens fue profesor de derecho internacional en San Petersburgo, habiendo escrito un importante libro de texto de época sobre DIP. Martens fue delegado del gobierno zarista ruso en la Conferencia de La Haya, y propuso esta cláusula con el objetivo de llenar los vacíos, los vacíos en el derecho de la ocupación de guerra.

Esta cláusula dice lo siguiente: "Hasta que se promulgue un código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran apropiado señalar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias aprobadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la protección y el control de los principios del derecho internacional, ya que son el resultado de las prácticas establecidas entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública". Es una formulación muy antigua; huele y rezuma en todos los puertos del siglo XIX.

Una versión ligeramente modernizada por todavía diferente, el honor se sigue dando al creador, una versión ligeramente modernizada se encuentra en el artículo 1 § 2.

Esta cláusula no tenía ningún valor jurídico positivo antes de la Segunda Guerra Mundial y antes de los Convenios de Ginebra. Era una cláusula del preámbulo, hermosa, generosa, amable, honrada en palabras y poco conocida en la práctica. Por lo tanto, el Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nuremberg en el caso Krupp, en este caso de 1948, fue capaz de considerar que la cláusula Martens era más que una ilusión y que formaba parte del derecho positivo. En 1948, francamente, esto no era cierto, desde entonces, lo es ciertamente, aunque sólo sea porque esta cláusula se incluyó en las disposiciones operativas de los Convenios de Ginebra, pero también en el Protocolo y en otros lugares.

¿Qué significa esta cláusula legalmente hoy en día? Tiene un significado original que Martens ya tenía en mente en la época de 1899 y tiene significados adicionales que se le pueden dar hoy en día, aunque Martens ni siquiera podía haber soñado con ellos en el momento en que vivió.

El significado original de la cláusula de Martens sigue siendo válido, y el de garantizar que cuando un asunto no se resuelve, cuando hay una laguna en el derecho de los conflictos armados, un asunto no resuelto cuando debería haber normas, no pueda aplicarse la norma de la libertad residual que de otro modo se aplicaría normalmente. El término "regla de la libertad residual" significa "lo que no está prohibido está permitido".

Cuando hay un DIH que no está muy bien codificado, como fue el caso en 1899 y 1907, había más lagunas que reglamentos, puede ser un poco desafortunado sugerir a los Estados que para todo lo que no está expresamente regulado en la convención, siguen siendo libres de hacer lo que quieran porque no está prohibido y por lo tanto permitido. Con la cláusula Martens, hemos intentado limitar este principio y decir que, si no está expresamente prohibido, no significa todavía que esté permitido; sin embargo, debemos considerar si la actitud o la conducta en cuestión es compatible con las leyes de la humanidad y de la conciencia pública, con la norma moral en su centro. Es bastante específico, en realidad.

Sobre todo, en el derecho de La Haya, procedemos con un principio de limitación, limitamos ciertas actividades, prohibimos ciertas actividades, no estamos allí para permitir que los Estados hagan lo que quieran durante la guerra. Los Estados ya tienen la autorización general que proviene de su soberanía. No necesitamos decirles que pueden hacer esto o aquello, que son soberanos, que pueden hacerlo automáticamente, que tienen una competencia general.

Más bien, el DIH tiene por objeto limitar ciertas acciones. Conseguimos llegar a un acuerdo en el Reglamento de La Haya, en las Convenciones de Ginebra, extraemos algunas cuestiones de la libertad de los Estados. A su vez, este enfoque generalmente restrictivo se está atenuando con la cláusula de Martens, al decir a los Estados que si algo aún no se ha prohibido con este enfoque, los Estados no pueden pensar que automáticamente deba considerarse permisible.

Después de la guerra, esta cláusula se tomó un poco más en serio, pero está lejos de desempeñar el papel que podría desempeñar hoy en día.

Por supuesto, es posible utilizar la cláusula de Martens para fines distintos de los indicados, siendo la finalidad original. Es posible utilizar la cláusula Martens sobre la interpretación del DIH para garantizar que las aspiraciones humanitarias tengan un mayor impacto en una interpretación particular, vinculando estas aspiraciones humanitarias a la cláusula Martens, invocando la cláusula Martens en el argumento que se presentará. Eso es muy posible. Simplemente tenemos que ser sutiles sobre el tema porque el DIH es siempre un equilibrio entre lo humanitario y lo militar. Si tira demasiado de la cubierta por un lado, se vuelve inviable. La ayuda humanitaria debe sopesarse con los militares. La guerra es una abominación, pero así es y, por lo tanto, hay que sopesar las cosas y por eso, además, en las codificaciones humanitarias, siempre hay soldados presentes y es muy importante porque debe ser una ecuación que se aplica a ambas partes. Si interpretamos dando un poco más de fuerza al lado humanitario invocando la cláusula Martens, está bien, pero hay que hacerlo con moderación.

Lo mismo puede hacerse en la función legislativa, si estamos en una conferencia internacional cuyo objetivo es codificar el nuevo derecho de los conflictos armados, es posible, como delegado, ir a la tribuna y decir que esta disposición debería revisarse en un sentido un poco más humanitario e invocar la cláusula Martens en el proceso legislativo con el mismo límite de interpretación.

Otra función que puede concederse a la cláusula de Martens es la de decir que la cláusula de Martens es una referencia jurídica al derecho de los derechos humanos y que, por lo tanto, se pide a los beligerantes que tengan en cuenta no sólo el derecho internacional humanitario sino también el derecho de los derechos humanos antes de decidir sobre la legalidad de una determinada conducta, ya que la fórmula en sí misma sigue estando bajo la protección y el control de los principios del derecho internacional. Por supuesto, esto no era lo que Martens tenía en mente en 1899, pero podemos interpretar esta cláusula de esta manera hoy en día, nada impide que una cláusula de un tratado de codificación multilateral tenga un significado contemporáneo, uno no está obligado a darle únicamente un significado histórico.

Derecho de los derechos humanos

La relación entre el DIH y las normas de derechos humanos es una cuestión sumamente compleja. Es un tema tan complicado, además, que después de veinte años de ocupación con él, el profesor Kolb todavía no tiene luces muy potentes sobre el tema. Es muy elusivo y muy elocuente. El material es brillante e incierto incluso hoy en día porque todo ha estado en movimiento en los últimos años.

En primer lugar, se plantea la cuestión de cómo los derechos humanos pueden ser útiles para el DIH. ¿Qué pueden aportarnos? ¿No es suficiente el DIH por sí solo? Existen varios factores de utilidad y es por ello que la cuestión se plantea tanto en la teoría como en la práctica.

Desde el punto de vista sociológico, en primer lugar, la cuestión se plantea porque los papeles del ejército se han diversificado considerablemente en los últimos años, sería un grave error considerar que los ejércitos de hoy en día no hacen más que las tradicionales funciones beligerantes, es decir, el lanzamiento de bombas. Los ejércitos de hoy lo hacen todo, incluso la construcción de la nación en territorios bajo la administración de las Naciones Unidas. Por lo tanto, las funciones son muy diversas, desde misiones de combate hasta funciones policiales cuando se está en un puesto de control y control de vehículos que pasan. A través de esta realidad sociológica, los militares entran naturalmente en el campo de los derechos humanos.

Esto es aún más cierto en los conflictos armados no internacionales en los que, en cualquier caso, no existe una línea divisoria clara entre los conflictos armados y los derechos humanos en general. Porque estamos dentro de un estado y nos encontramos en situaciones de violencia que no están bien definidas, donde estamos constantemente en zonas grises. En los conflictos armados no internacionales, muy a menudo no hay grandes batallas, pero hay un conflicto latente con árboles de violencia aquí y allá donde estamos constantemente entre el DIH y las normas de derechos humanos, que parecen ser de aplicación. Así que, por esta realidad, la cuestión surge simplemente porque las funciones están diversificadas y los militares están entrando en funciones que hasta entonces estaban reservadas para otros órganos del Estado a los que se dirigía la legislación de derechos humanos.

En segundo lugar, y paradójicamente poco, la legislación sobre derechos humanos es más moderna y está más desarrollada que el DIH en muchos aspectos y, por lo tanto, no es completamente inútil que nos remitamos a esta legislación sobre derechos humanos.

Más "moderno" y más "desarrollado", ¿y cómo es eso?

Más "moderno", porque a nivel universal, el derecho de los derechos humanos despegó en 1966. La gran mayoría de los instrumentos se concluyen después de eso, empeora entre los años 70, 80 y 90, por lo que es relativamente moderno. Si tomamos el DIH de 1907 con los Reglamentos de La Haya, está bien, pero no podemos decir que sea "de vanguardia"; la Convención de Ginebra de 1949, que data de 1949, también es bastante antigua, es la sociedad de la guerra. Los Protocolos Adicionales de 1977 ya son un poco mejores, el profesor Kolb tenía diez años en ese momento. Sin embargo, 1977 es la última gran codificación, ni podemos decir que sea el último grito, ha habido desarrollos desde entonces; cuando simplemente hablamos de ciberguerra, son cosas en las que no podíamos haber pensado en 1977.

Por lo tanto, las normas de derechos humanos son claramente más modernas y están más desarrolladas. Esto puede ser sorprendente, pero no tanto porque en el ámbito de los derechos humanos hay muchas convenciones e incluso si los textos de los tratados pueden ser breves, los derechos establecidos pueden ser breves, tenemos mucho derecho secundario en el ámbito de los derechos humanos, a saber, el derecho segregado por los órganos de supervisión, por el Consejo de Derechos Humanos, por la jurisprudencia porque hay tribunales sobre el tema, mientras que en el DIH no hay nada de eso, no hay un órgano de supervisión que oculte informes, opiniones, no hay jurisprudencia, no hay un tribunal de DIH, hay tribunales regionales de derechos humanos, pero no hay un tribunal de DIH. Todos estos foros permiten desarrollar el derecho y, por lo tanto, no sólo hay que ver la disposición contenida en la convención, sino también todo lo que cubre esta disposición, a través de todas estas fuentes que se reúnen en los textos de los tratados, que termina dando una gran precisión al derecho de los derechos humanos a través de toda esta práctica.

Y así podemos beneficiarnos de ello. Cuando tenemos algunas disposiciones muy breves sobre el juicio justo en el DIH, la Convención de Ginebra, y las comparamos con las disposiciones contenidas en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y toda la jurisprudencia y los informes al respecto, nos sentimos realmente como un pariente completamente pobre en las Convenciones de Ginebra, pero al mismo tiempo decimos que, al recurrir a las fuentes de los derechos humanos, podemos dar sustancia al principio del juicio justo.

En tercer lugar, la utilidad de las normas de derechos humanos también radica en el hecho de que existen órganos de supervisión. Este es un punto adicional. Hay órganos de vigilancia y, por lo tanto, a veces existe la posibilidad de vigilar indirectamente la aplicación del DIH por parte de los órganos de vigilancia de los derechos humanos y, por lo tanto, dar al DIH una especie de sanción a través de los órganos de derechos humanos, ya que no tenemos un órgano que lo haga por el DIH, no tenemos uno, el CICR no lo es. El CICR no está allí para investigar y condenar a los Estados; el CICR está allí para garantizar el respeto del DIH y lo hace con su proverbial discreción. A menudo no aparece nada, si aparece algo, el CICR no está contento.

Le conseil des droits de l’homme, depuis des années d’ailleurs, déjà la commission faisait cela, elle s’occupait de situations de conflit armé, parfois de manière très visible comme avec la question de la flottille de Gaza, la question du Darfour ou encore la question de la Syrie, mais plein d’autres aussi, pas seulement les grands conflits comme la question de groupes vulnérables dans les conflits armés comme, par exemple, les femmes dans les conflits armés ; il y a véritablement une occupation permanente de ce créneau-là. Cela est pareil avec la jurisprudence. Si l’on prend la Cour européenne des droits de l’homme, puisque nous sommes en Europe, il y a eu tout un tas de cas concernant la Turquie et la Russie qui, lors de conflits armés non internationaux comme la guerre avec les Kurdes et les guerres tchétchènes, dans ces cas-là, il y a eu des affaires à la Cour européenne des droits de l’homme et des condamnations.

Une très belle affaire est l’affaire Isayev qui est une affaire concernant la Tchétchénie au début des années 2000 dans laquelle la Russie avait bombardé un convoi qui sortait d’une ville en disant que c’était des combattants, des porteurs d’armes bombardées en tant qu’objectif militaire. Le seul problème était que ces porteurs d’armes, si jamais ils étaient là, n’étaient franchement pas seuls, il y avait toute une série de civiles que le bombardement a aboutie à tuer toute une série de civiles. La plainte a été portée à la Cour européenne des droits de l’homme. Alors, évidemment, la Cour européenne des droits de l’homme ne va pas dire qu’elle applique le protocole additionnel II, elle ne peut pas le faire parce que sa compétence est limitée à l’application de la convention européenne des droits de l’homme. Que fait la Cour européenne des droits de l’homme ? Elle dit que c’est une question de droit à la vie relevant de l’article 2, et elle regarde maintenant si le bombardement a été fait dans les règles de l’art afin de protéger la vie des personnes civiles. Est-ce que cela a été fait dans les règles de l’art ? Où trouve-t-on les règles de l’art ? On les trouve dans le DIH, à l’article 57 du protocole additionnel I. La Cour ne le dit pas d’ailleurs dans son jugement, mais on voit, d’après la formulation qu’elle utilise qu’elle a regardé l’article 57 du protocole additionnel I. Dans l’article 57 du protocole additionnel I, il y a les principes, les règles sur la préparation des attaques afin de faire en sorte d’épargner le plus possible de civiles. La Cour conclut que la Russie n’a pas respecté ces règles-là, c’est-à-dire qu’elle n’a pas méticuleusement préparé l’attaque en vue de ne pas frapper des civiles ou le moins possible. Elle estime donc qu’à cause de la préparation insuffisante de l’attaque, l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, droit à la vie, a été violé.

Ce qui est intéressant est que ce n’est pas une application directe du DIH, elle est tout à fait indirecte, le DIH est indirectement appliqué à travers l’article 2 du droit à la vie, mais il est quand même indirectement appliqué et cela indirectement aboutie à une sanction, c’est-à-dire à une condamnation pécuniaire de la Russie et la Russie a toujours payée parce que la Cour européenne les indispose, mais une seule chose était importante pour eux, à savoir se débarrasser de ces affaires et payer n’était jamais un problème pour eux dans le passé. Puisque la Cour condamne surtout à des sommes d’argent, alors cela ne posait pas de problèmes pour la Russie. C’est une façon de donner une sanction au DIH qu’il n’y a pas en DIH et donc le droit des droits de l’homme n’est pas sans intérêt pour nous parce que très souvent, alors qu’il n’y a rien en DIH, on arrivera à donner un certain momentum à la mise en œuvre du DIH à travers des organes de droit de l’homme, que cela soit le Conseil, la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour interaméricaine des droits de l’homme ou d’autres organes encore.

Maintenant, il faut voir les problèmes spécifiques qu’il se pose dans cette relation. En quoi est-ce que le droit des droits de l’homme pose-t-il un problème particulier dans son application conjointe avec le DIH ; et enfin, où le droit des droits de l’homme peut surtout apporter ces services au DIH.

Mis à part les difficultés qui sont dues à une pratique insuffisamment claire sur la relation entre les deux branches, en d’autres termes, beaucoup de questions sont encore en plein mouvement et le droit n’est pas fixé, il y a deux problèmes supplémentaires dont le premier est largement résolu et le deuxième ne l’est pas.

Le premier problème, ancien, est dû au champ d’application temporel du droit des droits de l’homme. Selon une doctrine ancienne, les droits de l’homme ne s’appliquent qu’en période de paix ce qui exclut par définition la période du conflit armé. Les raisons pour cette ancienne doctrine sont diverses et variées. La plus évidente concerne l’applicabilité du droit des droits de l’homme qui suppose souvent un État fonctionnant doté de tribunaux, doté de financement public, qui seul, permettent une application adéquate de ces droits. Or, disait-on, dans le passé, en période de conflit armé, lorsque tout est sens dessus dessous, il est impossible de garantir une application du droit des droits de l’homme.

Si cette doctrine était toujours vraie, la question des relations entre le DIH et le droit des droits de l’homme ne se poserait pas puisqu’il y aurait une exclusivité mutuelle à peu près parfaite, à savoir que les droits de l’homme s’appliquant en période de paix et dès que le conflit armé s’imposerait, le DIH en prendrait le relais.

Cette doctrine a été très largement abandonnée. On admet aujourd’hui que le droit des droits de l’homme s’applique aussi en période de conflit armé, mais que certains droits peuvent y être limités, parfois, par ce qu’on appelle une dérogation et qui est plutôt juridiquement une suspension ; en d’autres termes, des États peuvent suspendre certains droits reconnus dans des conventions lorsqu’ils se trouvent dans une situation d’urgence dont le conflit armé fait partie comme stipulé dans l’article 15 de la convention européenne des droits de l’homme ou alors, alternativement, sans suspendre les droits, il est possible de les limiter par de la législation publique comme c’est toujours le cas, on peut toujours limiter les droits de l’homme, sauf quelques-uns comme l’interdiction de la torture, et l’État utilisait cette limitation des droits par de la législation publique de manière un peu plus généreuse en période de conflit armé.

Cette difficulté largement résorbée, il n’y a plus d’État qui plaide aujourd’hui pour une exclusivité du droit selon la ligne de fracture évoquée, à savoir période de paix et période de conflit armé.

La deuxième difficulté est en revanche toujours avec nous. Elle provient du champ d’application spatial du droit des droits de l’homme. En effet, on a estimé pendant des années, certains États importants continuent à l’estimer aujourd’hui, que le droit des droits de l’homme ne s’applique que territorialement dans l’espace soumis à la juridiction d’un État, ce qui est normalement son territoire. Dès lors, par exemple, si la Suisse ratifie certaines conventions, elle garantit les droits y étant contenus sur le territoire suisse et non pas ailleurs. La raison en est que la Suisse a une compétence territoriale sur le territoire suisse, mais qu’elle n’a pas une telle compétence sur le territoire d’autres États. On ne peut pas faire des actes d’autorité publique sur le territoire d’un État étranger. Donc, puisqu’il n’y a pas l’autorité pour y faire des actes, il est assez naturel d’estimer que l’on n’est pas tenu non plus par des devoirs vis-à-vis des individus, donc, droit de l’homme.

Tout au début de chaque convention, on trouve une disposition se rapportant à des questions de droit de l’homme qui y définissent le champ d’application spatial de cette convention.

Suivant cette doctrine, le droit des droits de l’homme ne perd pas toute utilité pour le DIH, il n’y a pas une exclusivité mutuelle telle que celle que nous avons rencontrée dans la première objection, car, par exemple, dans les conflits armés non internationaux, on pourrait parfaitement appliquer le droit des droits de l’homme étant donné que les conflits armés non internationaux se déroulent sur le territoire de l’État. En est l’exemple le conflit anatolien avec la Turquie qui a donné lieu à de la jurisprudence en matière de droit de l’homme, c’est dans la zone de compétence de la Turquie, c’est-à-dire sur le territoire turc.

En revanche, pour les conflits armés non internationaux, le problème est beaucoup plus sérieux, car il est assez facile et aisé de comprendre que la grande partie des actes ayant trait aux hostilités dans un conflit armé international se déroule au-delà de sa frontière. On n’occupe pas tant son propre territoire, cela va de soi, on ne bombarde pas en premier lieu son territoire, cela va de soi, les opérations ont lieu extraterritorialement.

Comment répondre à cette difficulté ? En termes très brefs, il y a une grande division d’opinion sur cette question. La grande majorité des États, ainsi que tous les organes internationaux sans exception aucune, que ce soit au niveau des Nations Unies, que ce soit au niveau des organisations régionales, que ce soit au niveau des juridictions régionales de droit de l’homme, tous ces organes, comme la très grande majorité des États, estiment que les droits de l’homme ne sont pas territorialement limités, mais qu’ils peuvent s’appliquer extraterritorialement.

Ils peuvent s’y appliquer lorsque l’État exerce un certain degré de compétence sur un territoire étranger. Ce degré de compétence doit être défini plus spécifiquement, mais selon cette manière de voir, il n’y a pas une limitation territoriale ; le droit des droits de l’homme peut se projeter au-delà des frontières de l’État lorsque des organes de l’État font des actes de puissance publique à l’étranger.

Il n’y a que quelques États et aucun organe international qui estime le contraire et qui s’en tienne encore à une lecture rigide selon laquelle les droits de l’homme ne sauraient s’appliquer extraterritorialement, il s’agit notamment d’États qui ont des territoires occupés et qui par conséquent ne veulent pas se voir chargés encore d’obligation droit de l’homme sur ces territoires en plus desquels ils ont déjà en vertu du DIH comme c’est le cas d’Israël, et il s’agit d’un autre côté d’États qui sont partie prenante à beaucoup de conflits armés internationaux et qui dès lors non pas intérêt non plus à ce que la palette totale des obligations qui leur sont imputables dans les différents territoires où ils font des opérations augmente comme c’est le cas avec les États-Unis d’Amérique. D’autres États ont des réflexes similaires comme la Russie qui s’oriente dans cette direction, mais toujours est-il que la Russie participe à moins de conflits armés internationaux que les États-Unis. Sa pratique est un tout petit peu moins pertinente pour les conflits armés internationaux. Moins pertinente dans le sens simplement qu’elle a eu moins d’occasions de s’exprimer à cet égard.

Le professeur Kolb pense que la doctrine de la grande majorité des États ainsi que des organes internationaux y inclus la Cour internationale de justice, par exemple dans l’affaire du mur, est mieux fondée.

Quoi qu’il en soit, il faut ajouter un mot sur le degré de contrôle du territoire étranger que doit procéder un belligérant afin que le droit des droits de l’homme s’y applique.

Ce qui est généralement accepté par tous ceux qui sont en faveur de l’application extraterritoriale des droits de l’homme est que dans le cas d’un territoire occupé, on possède le contrôle suffisant pour que le droit des droits de l’homme y soit applicable et que vos obligations en matière de droit de l’homme y soit applicable, et il est également généralement accepté par ces mêmes États que dans le cas de détention de personnes dans un camp, dans une prison ou ailleurs, ce degré de contrôle est également atteint. Si on prend la jurisprudence anglaise, dans l’affaire Hassan et autres ; prenons la législation anglaise au niveau le plus élevé, à savoir la House of Lords qui existait encore à l’époque, et d’ailleurs la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui a confirmé ces jugements ; la convention européenne des droits de l’homme s’appliquait sur le territoire irakien dans les prisons que le Royaume-Uni avait sous son contrôle. Ce sont donc là deux situations, à savoir de territoire occupé et de détention de personne où l’État exerce une compétence tellement intense, qu’il serait choquant que ces obligations en matière de droit de l’homme ne s’y appliquent pas. Cela voudrait dire qu’on devrait bien se comporter sur son territoire, dès qu’on est sur un territoire étranger, il est possible faire des actes abominables sans que personne ne donne des comptes.

Pour d’autres situations où le contrôle est moindre, l’appréciation est plus divisée.

On a pu discuter dans l’affaire Bankovic, Cour européenne des droits de l’homme datant de 2001, on a pu discuter dans quelle mesure des bombardements dans le territoire de l’ancienne Yougoslavie, dans le contexte de la guerre du Kosovo de 1999, dans quelle mesure le contrôle aérien total que possédaient les alliés et donc toute une série d’États européens liés par la convention européenne des droits de l’homme, dans quelle mesure ce contrôle aérien total impliquait que le Royaume-Uni par exemple doive respecter les obligations en matière de convention européenne des droits de l’homme, à savoir les préparatifs et les préparations adéquates pour les bombardements afin de respecter le droit à la vie comme stipulé dans l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Peut-on l’appliquer, oui ou non ? Il s’agit justement de bombardements, c’est exactement de cela qu’on parle. La question plus profonde de savoir si on peut appliquer le droit des droits de l’homme parce que l’État en cause, Royaume-Uni ou autre y aurait la juridiction non pas territoriale évidemment, le Royaume-Uni n’est pas souverain en territoire de Kosovo et de Yougoslavie, mais la juridiction par le fait d’un contrôle effectif, est-ce que cela suffit quand on a que le contrôle aérien et non pas le contrôle terrestre, qu’on est donc pas présent sur le territoire, mais qu’on est simplement dans les airs, la Cour européenne des droits de l’homme a nié qu’il y ait ici un contrôle suffisant et a estimée dès lors que la convention de s’appliquait pas.

Il y a toute une série de situations intermédiaires que nous connaissons dans la pratique en matière de droit de l’homme comme pour le cas où on envoie des commandos pour enlever des personnes sur un territoire étranger, le Comité des Nations Unies des droits de l’homme, pacte civil et politique, a estimé que dans ce cas, le pacte s’appliquait ; donc application extraterritoriale, droit de l’homme, sur un territoire étranger pour l’opération d’enlèvement. Est-ce qu’une opération belligérante unique sur le territoire étranger, comme du sabotage par exemple, pourrait suffire, selon certains organes, probablement oui, mais pas tous les États le voient de la même manière ?

Il faut simplement percevoir qu’il y a là toute une série de dégradé de situation de contrôle et les réponses sont loin d’être claires sauf dans les deux cas qui sont quant à eux clairs, à savoir l’occupation et la détention.

Dans quel domaine le DIH peut-il faire flores en matière de DIH ? Quels apports sont particulièrement utiles en la matière ?

En matière de DIH, nous avons peu de dispositions, en tout cas jusqu’au protocole de 1977, sur le procès équitable. Il est prévu dans les conventions de Genève que les personnes protégées telles que les prisonniers de guerre peuvent subir un procès pénal généralement, mais civil également. Ce que cela implique comme obligation de procès équitable, à savoir « fair trial », garantie de défense par exemple, n’est pas précisé. Les protocoles de 1977 contiennent déjà beaucoup plus à cet égard il est vrai, mais ils ne sont pas ratifiés par tous les États.

En cette matière, le droit des droits de l’homme est particulièrement riche. Il n’y a pas que les dispositions contenues dans les différents traités, il y a également la pratique des différents organes comme la Cour européenne des droits de l’homme, il y a une pratique extrêmement riche qui permet de préciser ce qui est dû en matière de procès équitable. L’apport des droits de l’homme au DIH est ici significatif.

Il en va de même pour la détention. Il y a des dispositions détaillées dans le DIH même très détaillées pour la détention de personnes dans les camps de prisonnier de guerre ou encore les camps de détention de civil. Toute la convention III de Genève de 1949 concerne cela et une bonne partie des dispositions de la IV convention concernant les civils à l’article 79 et suivant de la quatrième concerne également cela.

En dehors de ces camps de prisonniers de guerre et de ces camps de prisonniers civils, la détention n’est pas réglée dans les conventions de Genève et cette lacune est très opportunément remplie et comblée par certaines dispositions du protocole additionnel I et II, article 75, article 5 et 6 du protocole additionnel II, ainsi que par le droit des droits de l’homme.

Il y a également dans les territoires occupés des apports utiles du droit des droits de l’homme. On le sait d’ailleurs parce qu’on a sans doute déjà constaté que les Nations Unies, à travers tous leurs organes appliquent au territoire palestinien occupé, à la fois le DIH, c’est-à-dire le droit de l’occupation de guerre et aussi les pactes internationaux sur les droits civils et politiques ainsi que celui sur les droits sociaux économiques et culturels, à savoir les deux pactes de 1966. C’est une pratique constante de l’organisation et de ses organes comme par exemple du conseil de droits de l’homme, du comité des droits de l’homme. Donc, utilité aussi à cet égard dans les territoires occupés.

Utilité également dans les conflits armés non internationaux, appelés vulgairement parfois de la « guerre civile ». Cela n’est pas un terme d’art juridique est que le terme n’est pas précis juridiquement. Le professeur Kolb l’utilise ici simplement parce qu’il évoque plus que le conflit juridique, mais peu transparent de conflit armé non international. Dans de tels conflits, il y a peu de règles de DIH applicable à titre conventionnel. Il y a peu de règles parce que les États ne veulent pas accepter davantage qu’un minimum. Il y a beaucoup de lacunes et beaucoup de flottements. Le droit des droits de l’homme peut faire un complément utile jusqu’à un certain point. Dans des situations en Syrie, il est difficile d’avoir beaucoup d’effets positifs. Si on prend l’Anatolie, la Turquie, dans les années 1990, avec la juridiction de la Cour européenne des droits de l’homme, cela était déjà légèrement différent. Il faut donc distinguer les situations. Pour la Syrie, il n’y a pas de tribunal régional. Dans les pays arabes et en Asie, il n’y a pas de tribunal sur les droits de l’homme comme il y en a en Europe, dans les Amériques et en Afrique désormais aussi.

En tout dernier lieu, même en matière de conduite des hostilités, ou en principe, le droit des droits de l’homme touche à son nadir, c’est-à-dire à son point le plus bas, même dans ce domaine, il y a certains apports ponctuels, mais néanmoins utiles du droit des droits de l’homme. Par exemple, avec le droit à la vie, c’est ce qui est en cause pendant la conduite des hostilités, en tout cas très largement. Le DIH est assez permissif, on peut tuer lors d’un conflit armé, on peut viser à tuer ; dans le droit des droits de l’homme, il peut y avoir un certain tempérament. Nous pouvons songer au cas Isaeva où il s’agissait de préparer convenablement un bombardement afin de limiter les dommages collatéraux civils, ce qui n’avait pas été fait et ce que la Cour européenne a considéré comme une violation du droit à la vie. Là, il y a un apport exceptionnel du droit des droits de l’homme à la conduite des hostilités et non pas à la protection des personnes où il a un droit de citer un tout petit peu plus facile et reposant.