Montesquieu and the definition of the Free State

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Montesquieu and the definition of the Free State
Professeur(s) Alexis Keller[1][2][3]
Cours History of Legal and Political Thought: The Foundations of Modern Legal and Political Thought 1500 - 1850

Lectures


The definition of the state itself is no longer discussed, Hobbes' definition of the state is accepted, but the question of the best possible state and the constitutional guarantees that allow individuals not to be reached by the state is debated. In this way, the relationship between the state and individuals is reflected upon.

Montesquieu writes in the context of the France of the Ancien Régime, post-Louis XIV; Montesquieu's writings are marked by the problems that emerged in the French Enlightenment after the death of the monarch.

What debates irrigate the thinking of the French Enlightenment? There are three major debates from 1715 onwards:

  • the first debate is of a political type: Louis XIV has died, the great philosophers like Voltaire, d'Alembert among others are wondering about the question of what is a legitimate government; they lived through absolute monarchy, the oppressive monarchy asking itself the question of how to rethink the monarchy so that it finds its legitimacy, so that it can be qualified as legitimate and so that it allows individuals to fully exercise their liberties. What is the best possible monarchy in France? What type of monarchy? What type of constitutional guarantees are necessary for individuals to exercise their individual freedoms? Classical political debate on freedom and legitimacy.
  • The second debate that irrigates all the thinking of the French Enlightenment is the debate around religion, tolerance and above all around the place of the church in French society. The Jesuit order announced an expulsion, but this was only an epiphenomenon, since from 1720 onwards the weight of the church was contested in the name of freedom of thought, and religious debates raged, animated by the Jansenist tradition based on a very conservative vision of the role of the church and its relationship with God. France will experience a Jansenist quarrel at the heart of the church. It is a debate about religion and the place of tolerance in religious doctrines.
  • the third debate is perhaps the most important debate for Montesquieu is the moral debate which really consists in questioning Man, the moral qualities of individuals, the moral qualities of governments, the virtue of moderns; it is a moral debate which also arose in France from the moralists of the 17th century on the role of honour, the role of virtue in social relations, it is also the question of human passions, is the human being endowed with reason or overwhelmed by his passions or needs. These are questions of moral philosophy.

Behind this debate on human nature, on morality and the morals necessary for the proper functioning of society, lies a very important question which is the question of trade.

From the middle of the 17th century onwards, Europe experienced a major economic boom with the development of the theories reflecting on trade, the role of the state in the economy and the role of legislation to set up and regulate the exchange of goods and services.

This reflection was of considerable importance in the 18th century: behind the reflection on trade lies a reflection on human passions.

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Trade theory: reflection on human passions

In Scotland, from 1760 - 1770, Hobbes said that Man is a being of passion, need, envy, fear, a being desirous of enriching himself, of increasing his well-being. For Hobbes, controlling human passions and needs was the role of the state, an authoritarian state allowed people to live together by the rules that are the law in order to bring order, it is a thought of social order.

The solution to human passions is a strong state called Leviathan. For Locke, men are beings of reason, but also animated by human passions that must be channelled. The 18th century resumed this debate on human passions.

The founders of political economic thought in Scotland gave a new response, a response that was not one of contract or order, but of absolute freedom. The founder of political economy published The Wealth of Nations in 1776, Adam Smith: the solution to human passions is not a strong state, but on the contrary, human passions must be allowed to pursue their own interests in the name of private vice, public virtue.

This idea is the Scots' answer to the question of human passions: the whole of Scottish social theory responds by saying that we must let human passions do their work, let the market regulate itself because the whole community will benefit from it.

This debate also takes place in France, Montesquieu takes part in this debate: "trade softens morals". This theory of soft commerce, that commerce softens morals, we are not making war.

Smith's passion has a merit, the market doesn't solve everything, but the initial idea is quite brilliant, Smith didn't foresee the use of his theory. At first, Smith was not an economist, but a moral philosopher, he was interested in human nature, the human soul and human passions; his invention of the market was intended to answer a moral question.

This moral question was taken up by Montesquieu, notably in his 1748 work "De l'Esprit des Lois".

Biography

Montesquieu in 1728 (anonymous painting).

Charles-Louis de Secondat, Baron of La Brède and Montesquieu spent his schooling at the Juilly College and, after studying law, became an adviser to the Bordeaux Parliament in 1714. In 1715, he married Jeanne de Lartigue, a Protestant from a wealthy family of recent nobility.

In 1716, Montesquieu inherited the office of President of the Parliament of Bordeaux and the Barony of Montesquieu. In 1726, he sold his position as magistrate. In 1728, he was appointed to the French Academy. In the years that followed, he travelled throughout Europe, to Austria, Hungary, Italy, Germany, Holland and England, where he stayed for more than a year.

In Paris, Montesquieu frequented members of the Entresol club, such as the Marquis d'Argenson, Bolingbroke and the abbé́ of Saint-Pierre. There they passed on information to each other on matters of international politics, trade and finance. In 1748, after 20 years of work, he published De l'esprit des lois. He was criticised, attacked and notably condemned by the Sorbonne.

The work was put on the Index of the Church, but was nevertheless a resounding success. Montesquieu died on 10 February 1755.

Montesquieu also had parliamentary experience, making parliament in his thinking the cornerstone of his political philosophy: the fact that he held the office of President of the Bordeaux Parliament strengthened his philosophical stance on the role of parliament.

Les régimes politiques

En 1734, Montesquieu publie Les Romains, il lance une critique très forte de l’Empire romain en relisant l’Histoire de Rome, critiquant Rome en tant qu’État de fait de son époque. Afin d’éviter les empires européens, il va critiquer l’Empire romain.

C’est un ouvrage important dans le sens ou Rome lui permet de critiquer l’aventure et l’expérience impériale des Empires européens.

Il va répondre à Hobbes de manière très explicite en 1748 paru d’abord anonymement à Genève est De l’Esprit des Lois qui est la bible des philosophes et juristes du XVIIIème siècle. Cet ouvrage va susciter une critique virulente.

Avec Montesquieu, a lieu la deuxième grande réponse à Thomas Hobbes.

« Le désir que Hobbes donne d'abord aux hommes de se subjuguer les uns les autres, n'est pas raisonnable. L'idée de l'empire et de la domination est si composée, et dépend de tant d'autres idées, que ce ne serait pas celle qu'il aurait d'abord.

Hobbes demande pourquoi, si les hommes ne sont pas naturellement en état de guerre, ils vont toujours armés, et pourquoi ils ont des clefs pour fermer leurs, mai­sons. Mais on ne sent pas que l'on attribue aux hommes avant l'établissement des sociétés, ce qui ne peut leur arriver qu'après cet établissement, qui leur fait trouver des motifs pour s'attaquer et pour se défendre. »

Pour Montesquieu, Hobbes a peut être raison, mais ce n’est pas un problème de l’Homme, mais c’est parce que nos sociétés sont mal réglées ; ce n’est pas un problème de nature humaine, la théorie de Hobbes n’est pas raisonnable.

De l’Esprit des Lois est divisé en XXXI livres, dont nous verrons les livres XI, XII et XIX.

Montesquieu cherche à répondre à Hobbes en analysant les régimes politiques et en proposant ce qui selon lui est le meilleur des régimes politiques parce que c’est le régime qui préserve la liberté des individus. Montesquieu est tributaire de l’après-Louis XIV, il souhaite restaurer et proposer un régime politique qui garantisse les libertés individuelles.

Une des questions fondatrice et fondamentale de l’Esprit de Lois est quel est l’État moderne qui permette de garantir les libertés individuelles, ou qui mette en place un État que cela soit une république ou une monarchie qui soit un État avec des institutions qui préservent et garantissent nos libertés fondamentales ?

Très classiquement, Montesquieu commence par analyser, comparer, peser les régimes politiques tels qu’il les voit et les observe ; à partir de cette observation, il isole du livre I au livre VIII, trois idéaux types. La division d’Aristote entre Monarchie et démocratie est des idéaux types qui ne sont plus applicables. Il y a pour Montesquieu trois types de régimes politiques différents, des catégories proposées par les anciens.

Sa nouvelle typologie est la suivante. Puisqu’on voit peu à peu se dessiner ce que Montesquieu n’aime pas et dessiner sa réponse à Hobbes dont il voyait avec beaucoup de soucis sa typologie de l’État :

  1. régime républicain divisé entre régime républicain de type aristocratique ou de type démocratique ;
  2. régime monarchique ;
  3. régime despotique.

Pour Montesquieu, tous les gouvernements du monde sont à ramener à ces trois catégories. Lorsqu’il pense à la république démocratique, il pense à Athènes et Sparte qui sont pour lui des républiques de type démocratique ; les républiques de type aristocratique sont notamment celles de Venise ; les monarchies renvoient à la monarchie anglaise qui émerge comme modèle. Les régimes despotiques sont presque tous les autres et notamment le régime chinois.

Montesquieu a l’idée qu’il ne suffit pas de diviser les régimes politiques, il faut comprendre le principe de ces régimes. C’est l’idée de comprendre si ces idéaux types peuvent être ramenés à un principe fondateur qui anime ces régimes.

« Après avoir examiné quelles sont les lois relatives à la nature de chaque gouvernement, il faut voir celles qui le sont à son principe.

Il y a cette différence entre la nature du gouvernement et son principe, que sa nature est ce qui le fait être tel, et son principe ce qui le fait agir. L'une est sa structure particulière, et l'autre, les passions humaines qui le font mouvoir. »

Tout régime politique peut être ramené à une passion fondamentale et il s’agit de savoir quelle est cette passion fondamentale ; on ne peut dire qu’un État est une monarchie si on ne comprend pas ce qui l’anime. L’idée que chaque régime ait un principe est une idée nouvelle :

  • ce qui anime les régimes républicains de type démocratique est le principe de la vertu, en d’autres termes, une république démocratique perd son âme, ne peut continuer à exister si la vertu n’est pas le principe central de cette république démocratique.
  • le principe de la république aristocratique est la modération, si une république aristocratique n’est plus fondée sur la modération alors elle se dilue et se détruit.
  • les monarchies sont fondées sur le principe de l‘honneur ; une monarchie doit être et est fondée sur le principe de l‘honneur.
  • le régime despotique est animé par le principe de la crainte ; c’est une réponse à Hobbes qui prétendait que l’État moderne repose sur l’Homme craintif.

En reclassifiant les régimes politiques et en les associant en un principe, il essaie d’enterrer la vision de l‘État proposée par Hobbes.

En lisant De l’Esprit des Lois, cette typologie des trois régimes évolue afin de se résumer à une typologie entre deux régimes. En d’autres termes, la typologie de départ qui divise la république, la monarchie et le régime despotique, cette typologie qui distingue trois formes d’État va finalement en revenir à deux.

Au fond, cette typologie ternaire peut être ramenée à une typologie binaire entre les États libres et les États despotiques : entre les gouvernements modérés et les gouvernements despotiques. Montesquieu nous dit que lorsque l’on regarde la philosophie politique, ils peuvent être amenés à une typologie entre États libres et États esclaves.

Au début de l’Esprit des Lois, Montesquieu nous indique qu’il est possible de diviser les régimes politiques en trois catégories distinctes, chacune étant animée par un principe : la modération est associée aux régimes républicains de type aristocratique.

Au fur et à mesure de la lecture de l’ouvrage, cette typologie ternaire va se ramener à une typologie binaire entre gouvernements modérés et gouvernements despotiques. Les gouvernements modérés regroupent les monarchies et les républiques ; Montesquieu fait l’équation : modération, liberté ; « tout régime libre est un régime modéré ».

À partir du livre VIII et XIX, il attribue la modération à tout régime libre. Nous avons le choix dans la société humaine entre gouvernement modéré et gouvernement despotique.

Le concept de modération

Le concept de modération chez Montesquieu qui est l’équivalent de la liberté joue un rôle très important. Le concept de modération a un rôle crucial puisque c’est le critère qui définit les régimes libres. Le concept de modération joue un rôle très important puisque c’est le critère des régimes libres qui s’opposent aux régimes despotiques de Hobbes.

En lisant Montesquieu, on se rend compte que la modération et les régimes modérés peuvent être définis de deux manières :

  • tout d’abord, le concept de modération désigne une vertu morale que les gouvernants ou les gouvernés doivent posséder. La modération est l’expression du juste milieu. Il est une vertu pour le citoyen d’être modéré dans ses affirmations, un législateur doit être modéré. Pour Montesquieu lorsque l’on change une loi il vaut mieux employer la lime et non pas la hache, il croit que l’État est une mécanique complexe et compliquée qu’on ne peut dérégler brusquement.
  • les régimes modérés sont les régimes qui garantissent la sécurité des individus et des citoyens ; un régime modéré est un régime qui évolue lentement, mais c’est également un régime où la sécurité des individus est garantie et protégée par des mécanismes institutionnels, par anachronisme on dirait un État de droit, un gouvernement qui consacre un État de droit en assurant les libertés individuelles.

Pour permettre aux régimes modérés d’exister et de perdurer, il faut agir à deux niveaux :

  • sur la constitution d’un État ;
  • agir sur les lois de ce même État.

Un État libre anti-despotique a dans sa constitution un certain nombre de critères, dont la séparation des pouvoirs qui garantit l’équilibre des pouvoirs, un régime modéré est un régime qui a une constitution qui garantisse un certain nombre de libertés fondamentales, mais également les lois doivent être modérées garantissant dans l’ordre pénal le principe de la proportionnalité.

Il faut modérer l’exercice des pouvoirs et des lois dans le principe de balance et d’équilibre, Montesquieu est l’Homme de l’équilibre, un régime modéré consacre une constitution et des peines modérées respectant le principe de la proportionnalité.

Cette insistance sur la modération des lois pénales, sur la nécessité de modérer les peines, d’avoir un code consacrant le principe de la proportionnalité est compréhensible dans le contexte où écrit Montesquieu. Il avait en ligne de mire une mesure pénale contestée qui est l’institution des lettres de cachet où le roi avait la compétence de décider d’enfermer un individu sans jugement. Cela était la quintessence de l’arbitraire.

Il faut agir au niveau de la constitution et au niveau des lois afin de garantir la liberté des individus.

Comment Montesquieu définit-il la liberté ? Il définit la modération et les régimes modérés en mettant l’accent sur deux caractéristiques, en regardant la définition que donne Montesquieu des États libres et despotiques on peut ramener l’argumentation de Montesquieu à deux propositions fondamentales :

  • définir la liberté par la loi : la liberté est le droit de faire tout ce que le droit permette, un régime libre est un régime qui respecte les libertés individuelles dans la mesure de la loi, c’est une vision négative de la liberté.
  • définition subjective de la liberté : la liberté politique dans un citoyen est cette tranquillité d'esprit qui provient de l'opinion que chacun a de sa sûreté. Il y a dans la liberté de chacun une dimension objective et également une dimension subjective qui est le sentiment d’être libre.

Toute loi a une dimension objective, ce qui est écrit, et une dimension subjective, ce qu’elle transmet comme sentiment. Un État libre garantit les libertés individuelles, mais donne éliment le sentiment de notre sécurité.

Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, Livre XI, Livre XII

Page de garde de la nouvelle édition revue et corrigée de 1749 de De l'esprit des lois publiée par Chatelain.

Au chapitre I apparaissent déjà les deux dimensions de la liberté.

« Je distingue les lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec la cons­ti­tution, d'avec celles qui la forment dans son rapport avec le citoyen. Les premières seront le sujet de ce livre-ci; je traiterai des secondes dans le livre suivant. »

Tous les États modérés, donc libre doivent exprimer la liberté de manière objective, la constitution, et de manière subjective, les lois.

Au chapitre II intitulé Diverses significations données au mot de liberté, on voit que Montesquieu a étudié ses classiques.

« Il n'y a point de mot qui ait reçu plus de différentes significations, et qui ait frappé les esprits de tant de manières, que celui de liberté. Les uns l'ont pris pour la facilité de déposer celui à qui ils avaient donné un pouvoir tyrannique; les autres, pour la faculté d'élire celui à qui ils devaient obéir; d'autres, pour le droit d'être armés, et de pouvoir exercer la violence; ceux-ci, pour le privilège de n'être gouvernés que par un homme de leur nation, ou par leurs propres lois. Certain peuple a longtemps pris la liberté pour l'usage de porter une longue barbe. Ceux-ci ont attaché ce nom à une forme de gouvernement, et en ont exclu les autres. Ceux qui avaient goûté du gouvernement républicain l'ont mise dans ce gouvernement; ceux qui avaient joui du gouvernement monarchique l'ont placée dans la monarchie. Enfin chacun a appelé liberté le gouvernement qui était conforme à ses coutumes ou à ses inclinations; et comme dans une république on n'a pas toujours devant les yeux, et d'une manière si présente, les instruments des maux dont on se plaint, et que même les lois paraissent y parler plus, et les exécuteurs de la loi y parler moins, on la place ordinairement dans les répu­bliques, et on l'a exclue des monarchies. Enfin, comme, dans les démocraties, le peuple parait à peu près faire ce qu'il veut, on a mis la liberté dans ces sortes de gouvernements, et on a confondu le pouvoir du peuple avec la liberté du peuple. »

Montesquieu est conscient qu’il existe une multitude de régimes possible et que chacun pense que le sien est celui qui garantit le mieux les libertés individuelles.

Pour Montesquieu, il y a une erreur : afin de permettre de protéger la liberté individuelle et permettre aux États de prospérer, il faut un certain nombre de conditions :

« La démocratie et l'aristocratie ne sont point des États libres par leur nature. La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. Mais elle n'est pas toujours dans les États modérés. »

  1. les États doivent avoir une constitution libre : l’État évoqué ici est l’Angleterre renvoyant au Chapitre VI intitulé De la Constitution de l’Angleterre. Un État modéré est un État qui a une constitution avec la caractéristique de la séparation des pouvoirs. En analysant le régime et la constitution anglaise, Montesquieu vise à nous montrer que si cette constitution vise à protéger les libertés individuelles, c’est qu’elle inclut la séparation des pouvoirs et la participation de plusieurs organes de l’État. Il y a chez Montesquieu une conception très sociologique du pouvoir, il est en permanence en train de dire que diviser les pouvoirs est nécessaire, mais non pas suffisant, il faut que les composantes de la société soient représentées. Il y a des relents dès la constitution romaine et de la constitution mixte. Il est marqué par l’idée que l’on doit aux Romains, le pouvoir est une chose, mais il doit être représentatif de la société avec la représentation population et aristocratique ; la constitution anglaise combine la représentation des pouvoirs, mais aussi la représentation des forces sociales, c’est le principe du checks and balances. La séparation des pouvoirs est une étape : il faut une représentation et un équilibre des pouvoirs.
  2. la constitution en Angleterre consacre le principe de la représentation politique : «Comme, dans un État libre, tout homme qui est censé avoir une âme libre doit être gouverné par lui-même, il faudrait que le peuple en corps eût la puissance législative. Mais comme cela est impossible dans les grands États, et est sujet à beaucoup d'inconvénients dans les petits, il faut que le peuple fasse par ses représentants tout ce qu'il ne peut faire par lui-même ». Dans les grands États, le peuple encore ne peut pas s’assembler, l’argument consistant à dire que la participation à la chose publique n’est possible de nous tous et de nous toutes n’est possible qu’aux petits États est un argument de Montesquieu. L’idée que nous devrions tous être participants à la chose publique n’est pas possible dans les grands États, alors le principe est celui de la représentation politique afin de permettre à la voix populaire de s’exprimer, mais ne pouvant se rassembler, ils doivent déléguer leur pouvoir à des représentants.

L’idée que le régime représentatif est la caractéristique des grands États, que les grands États ne peuvent être que des régimes représentatifs pour fonctionner est une idée de Montesquieu qui sera reprise par les constitutionnalistes.

« Si la puissance exécutrice n'a pas le droit d'arrêter les entreprises du corps légis­latif, celui-ci sera despotique; car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu'il peut imaginer, il anéantira toutes les autres puissances.

Mais il ne faut pas que la puissance législative ait réciproquement la faculté d'arrê­­­ter la puissance exécutrice. Car, l'exécution ayant ses limites par sa nature, il est inutile de la borner; outre que la puissance exécutrice s'exerce toujours sur des choses momentanées. Et la puissance des tribuns de Rome était vicieuse, en ce qu'elle arrê­tait non seulement la législation, mais même l'exécution: ce qui causait de grands maux.

[…]

La puissance exécutrice, comme nous avons dit, doit prendre part à la législation par sa faculté d'empêcher; sans quoi elle sera bientôt dépouillée de ses prérogatives. Mais si la puissance législative prend part à l'exécution, la puissance exécutrice sera également perdue.

[…]

Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le corps législatif y étant composé de deux parties, l'une enchaînera l'autre par sa faculté mutuelle d'empêcher. Toutes les deux seront liées par la puissance exécutrice, qui le sera elle-même par la législative.

Ces trois puissances devraient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d'aller, elles seront forcées d'aller de concert. »

Le sac de Rome par les barbares en 410, Joseph-Noël Sylvestre, 1890.

Lorsque Montesquieu décrit le régime modéré, il relève une remarque :

« Comme toutes les choses humaines ont une fin, l'État dont nous parlons perdra sa liberté, il périra. Rome, Lacédémone et Carthage ont bien péri. Il périra lorsque la puissance législative sera plus corrompue que l'exécutrice. »

C’est un constat d’impuissance, il est possible de proposer un rémige propice aux libertés individuelles, mais ce n’est qu’un modèle fragile puisque tout État périra.

Le livre XI est consacré à la constitution type, à l’idéal type de constitution de l’État moderne que l’on retrouve en Angleterre. Montesquieu propose une vision de l’Angleterre idéalisée, mais surtout il rejette le modèle romain.

Lorsqu’on lit le chapitre XI, il y a le message sur la constitution idéale qui est le modèle anglais, mais Montesquieu dit aussi « Rome que j’ai aimé, Rome n’ai plus un modèle pour les modernes ». En 1748, il estime que le modèle romain est un très beau modèle, mais qui n’est plus applicable au XVIIIème siècle. Un homme va affirmer que Rome n’est pas mort, est utile et peut servir de modèle, c’est Rousseau.

Le livre XI est la reprise ou le rejet implicite du modèle romain puisque plusieurs chapitres portent des titres critiquent de concevoir le politique et le gouverner, au chapitre VIII intitulé Pourquoi les anciens n'avaient pas une idée bien claire de la monarchie, chapitre IX intitulé Manière de penser d'Aristote, chapitre X intitulé Manière de penser des autres politiques, chapitre XI intitulé Des rois des temps héroïques chez les Grecs, chapitre XII intitulé Du gouvernement des rois de Rome et comment les trois pouvoirs y furent distribués, chapitre XIII intitulé Réflexions générales sur l'état de Rome après l'expulsion des rois.

Tous ces titres montrent que Rome ne connaissait pas la division des pouvoirs au sens ou Montesquieu l’entend ; Rome ne connaissait pas la division des pouvoirs comme il le faudrait. Il y a une critique du modèle romain comme un modèle certes beau, passionnant, fascinant, mais qui n’est plus imitable.

Le modèle de l’avenir est le modèle anglais qui concerne l’État de droit et le sentiment que l’on a de sa sûreté ; le modèle anglais tel que Montesquieu le voit et le comprend est un modèle qui consacre la dimension objective avec l’État de droit et la dimension subjective de la perception que l’on a de sa sécurité.

Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, Livre XII, Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec le citoyen, Chapitre I – Idée de ce livre

« Ce n'est pas assez d'avoir traité de la liberté politique dans son rapport avec la constitution; il faut la faire voir dans le rapport qu'elle a avec le citoyen.

J'ai dit que, dans le premier cas, elle est formée par une certaine distribution des trois pouvoirs; mais, dans le second, il faut la considérer sous une autre idée. Elle consiste dans la sûreté, ou dans l'opinion que l'on a de sa sûreté.

Il pourra arriver que la constitution sera libre, et que le citoyen ne le sera point. Le citoyen pourra être libre, et la constitution ne l'être pas. Dans ces cas, la constitution sera libre de droit, et non de fait; le citoyen sera libre de fait, et non pas de droit.

Il n'y a que la disposition des lois, et même des lois fondamentales, qui forme la liberté dans son rapport avec la constitution. Mais, dans le rapport avec le citoyen, des mœurs, des manières, des exemples reçus peuvent la faire naître; et de certaines lois civiles la favoriser, comme nous allons voir dans ce livre-ci. »

Ce sont les lois fondamentales qui permettent à l’État de droit d’exister. La dimension subjective de la liberté est tout aussi importante que ce qui est écrit, tout l’art est d’emboiter les deux choses, c’est-à-dire d’éviter que le texte écrit ne corresponde pas ou pas du tout à la réalité.

Aujourd’hui, il y a des pratiques politiques et économiques qui ne sont plus acceptables quand bien même la loi n’a pas changé parce qu’il y a sans doute un écart entre la loi et la pratique et la mise en œuvre ladite loi ; Montesquieu veut dénoncer cet écart, il ne sert à rien d’avoir une belle loi si dans la réalité cette loi n’est pas applicable, mal appliquée ou appliquée seulement pour certains.

Si les deux sont extrêmement séparés, alors il y a danger de révoltes, de réactions violentes et de volonté de renverser et de changer brutalement les choses. Montesquieu a eu l’intuition qu’il y a deux dimensions : ce qui est écrit et ce qui est mis en pratique. Si Machiavel pensait qu’on pouvait jouer avec les deux, Montesquieu pense qu’on ne peut jouer avec les deux et ne peuvent être séparés de manière trop distante.

Quelles lois civiles permettent de se sentir en sécurité ? Quel est le principe à appliquer pour que les citoyens se sentent libres en sûreté ?

Les lois pénales dans un ordre juridique doivent respecter le principe de l’équité et de la proportionnalité ; ce sont des principes constitutifs de l’État de droit et ce sont des principes qui vont permettre de se sentir en sécurité.

Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, Livre XII, Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec le citoyen, Chapitre II - De la liberté du citoyen

« La liberté philosophique consiste dans l'exercice de sa volonté, ou du moins (s'il faut parler dans tous les systèmes) dans l'opinion où l'on est que l'on exerce sa volonté. La liberté politique consiste dans la sûreté, ou du moins dans l'opinion que l'on a de sa sûreté.

Cette sûreté n'est jamais plus attaquée que dans les accusations publiques ou privées. C'est donc de la bonté des lois criminelles que dépend principalement la liberté du citoyen. »

Lorsqu’un code pénal est inadapté au contexte et qui n’applique pas le principe de l’équité et de la proportionnalité alors il y a le début du despotisme, on perd le sentiment de l’opinion de sa propre sûreté en y perdant cette sécurité.

Le chapitre IV est intitulé Que la liberté est favorisée par la nature des peines et leur proportion, il faut attirer l’attention sur l’ordre des crimes cités. Traditionnellement à l’époque de Montesquieu on mettait le crime le plus important en premier, le crime de sûreté était le plus important or Montesquieu le met en dernier, les crimes qui choquent la religion et les mœurs sont les crimes auxquels il faut faire le plus attention.

Ce petit déclassement des crimes contre la sûreté des citoyens montre très bien ce qu’il visait à savoir les lettres de cachet qui est le pouvoir royal d’enfermer n’importe qui. Le crime contre la sûreté de l’État suscitait chez Montesquieu un vrai rejet, car au nom de la sécurité de l’État on peut tout faire.

Fondamentalement, cette dimension de proportionnalité est le principe et la clef de voute qui doit guider tout ordre juridique, c’est le prix à payer pour se sentir en liberté, pour avoir un sentiment de sécurité et donc de permettre à l’État de droit de vivre et de perdurer.

Montesquieu a une conception très vaste et profonde de la liberté politique et plus précisément ce qu’est un État de droit. Au livre XI, il a exposé la dimension formelle d’un État de droit expliquant qu’un État de droit qui se respecte est un État qui consacre la séparation des pouvoirs et certaines garanties constitutionnelles.

Au livre XII il montre que l’ordre juridique doit être fondé sur la proportionnalité et la modération. Il y a une troisième dimension qu’il faut prendre en considération lorsqu’on essaie de dessiner l’État moderne, l’État de droit qui est l’idée d’esprit général d’une nation qui est le sens du livre XIX.

Le livre XI, XII et XIX de l’Esprit doivent être lu et compris ensemble.

Le livre XIX apporte un élément essentiel, la constitution ne peut être appliquée d’en haut à tous les États parce que chaque État à son histoire, des mœurs et des manières différentes, parce que chaque État a un esprit général.

Sa définition de l’État moderne et modèle est une définition assez large pour être adaptable à des situations différentes ; il n’y a jamais chez Montesquieu l’ambition d’avoir une définition de l’État parfaitement applicable.

Il est parfaitement conscient que le modèle qu’il propose est fragile et qui doit s’adapter à chaque nation ; il ne sert à rien d’appliquer un modèle unique à tous. Montesquieu est non seulement un théoricien de l’État moderne, mais aussi un théoricien du pluralisme, il défend les pluralismes de possibilité dans la mise en œuvre de ses principes fondateurs.

Chaque nation a un esprit général, l’esprit général est un état d’esprit, une sorte de disposition psychologique. C’est aussi une faculté est un talant, une possibilité pour les individus de vivre ensemble se rapportant aux mœurs, aux coutumes, aux manières.

Dans l’esprit de Montesquieu, la même loi ne peut être appliquée de la même manière, ne peut même pas être comprise de la même manière. Chaque pays a ses lois qui sont en étroit lien avec les mœurs de cette même nation formant l’esprit général d’une nation.

Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, Livre XIX, Des lois dans le rapport qu’elles ont avec les principes qui forment l’esprit général, les mœurs et les manières d’une nation, Chapitre IV - Ce que c'est que l'esprit général

« Il y a quatre sortes de crimes: ceux de la première espèce choquent la religion; ceux de la seconde, les mœurs; ceux de la troisième, la tranquillité; ceux de la quatrième, la sûreté des citoyens. Les peines que l'on inflige doivent dériver de la nature de chacune de ces espèces. »

Montesquieu nous conseillait d’appliquer son modèle idéal avec beaucoup de doigter et de prudence.

Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, Livre XIX, Des lois dans le rapport qu’elles ont avec les principes qui forment l’esprit général, les mœurs et les manières d’une nation, Chapitre V - Combien il faut être attentif à ne point changer l'esprit général d'une nation

« S'il y avait dans le monde une nation qui eût une humeur sociable, une ouver­ture de cœur, une joie dans la vie, un goût, une facilité à communiquer ses pen­sées; qui fût vive, agréable, enjouée, quelquefois imprudente, souvent indiscrète; et qui eût avec cela du courage, de la générosité, de la franchise, un certain point d'hon­neur, il ne faudrait point chercher à gêner par des lois ses manières, pour ne point gêner ses vertus. Si en général le caractère est bon, qu'importe de quelques défauts qui s'y trouvent ?

[...]

C'est au législateur à suivre l'esprit de la nation, lorsqu'il n'est pas contraire aux principes du gouvernement; car nous ne faisons rien de mieux que ce que nous fai­sons librement, et en suivant notre génie naturel. »

Pour Montesquieu, chaque nation a son propre génie, le modèle d’État de droit doit être manié avec précaution.

Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, Livre XIX, Des lois dans le rapport qu’elles ont avec les principes qui forment l’esprit général, les mœurs et les manières d’une nation, Chapitre XXVII - Comment les lois peuvent contribuer à former les mœurs, les manières et le caractère d'une nation

Cette précaution est appliquée dans le chapitre XXVII du livre XIX, lorsqu’après avoir exposé les conditions et les caractéristiques de l’État de droit il reprend le modèle qu’il avait exposé au livre XI.

Il parle d’une certaine manière, d’une sorte d’idéal type qui semble ne pas exister. Ce qui est troublant est qu’il fait allusion sans parler à l’Angleterre, mais il s’en écarte. Montesquieu propose au fond de continuer la réflexion du livre XI et XII, mais d’en proposer une lecture plus précise ; au chapitre XXVII il nous décrit non plus seulement l’État de droit, mais l’État moderne.

Qu’est-ce que pour Montesquieu un État moderne ? L’objectif qu’il poursuit est de nous donner les caractéristiques de l’État de droit moderne répondant à l’État des modernes ? De quoi devrait être formé un État ? Dans lequel cherchons-nous à vivre ?

Montesquieu arrive à la conclusion que l’État moderne est un État qui comprend trois principes dont on trouve certains en Angleterre, mais pas tous. Autrement dit, il arrive à la conclusion que l’Angleterre est certes un modèle singulier, mais un modèle inclassable, mais surtout inimitable.

L’État de droit moderne doit ressembler à l’Angleterre, mais ne pas l’imiter, car l’Angleterre a un certain nombre de défauts ; les principes sont au nombre de trois :

  1. l’État de droit moderne est une nation agitée : une nation dans laquelle les partis politiques peuvent jouer leur rôle.
  2. La nation ou l’État de droit moderne est une nation commerçante : ce qui fait la caractéristique des modernes est leur capacité à faire du commerce, le modèle proposé par le romain n’est plus qu’actualité parce qu’il ne permettait plus ou pas assez de développer le commerce.
  3. La nation moderne est une nation qui distingue les manières des mœurs : les manières relèvent de la civilité, les mœurs relèvent de la coutume et notamment de la coutume des lois que l’on voyait chez les romains et les grecs. D’une certaine manière, les mœurs traduisent l’esprit de la nation qu’il faut penser, réfléchir et réformer.

« J'ai parlé au d'un peuple libre; j'ai donné les principes de sa constitu­tion: voyons les effets qui ont dû suivre, le caractère qui a pu s'en former, et les manières qui en résultent.

Je ne dis point que le climat n'ait produit, en grande partie, les lois, les mœurs et les manières de cette nation; mais je dis que les mœurs et les manières de cette nation devraient avoir un grand rapport à ses lois. »

D’une certaine manière ce chapitre XXVII est une description de l’Angleterre pour nous mettre en garde, le modèle anglais est malgré tout fragile, il faut tenter d’y prendre ce qu’il y a de bien, mais il ne faut pas reprendre purement et simplement ce modèle.

« Cette nation, que la paix et la liberté rendraient aisée, affranchie des préjugés des­truc­teurs, serait portée à devenir commerçante. Si elle avait quelqu'une de ces marchandises primitives qui servent à faire de ces choses auxquelles la main de l'ouvrier donne un grand prix, elle pourrait faire des établissements propres à se pro­curer la jouissance de ce don du ciel dans toute son étendue.

[…]

Une nation commerçante a un nombre prodigieux de petits intérêts particuliers; elle peut donc choquer et être choquée d'une infinité de manières. Celle-ci deviendrait souverainement jalouse; et elle s'affligerait plus de la prospérité des autres, qu'elle ne jouirait de la sienne. »

Pour Montesquieu, il faut laisser les gens commercer au nom du fameux adage : « le commerce adoucit les mœurs ».

Ce modèle anglais qui n’est pas nommé est un modèle inimitable et fragile.

« Il pourrait être que cette nation ayant été autrefois soumise à un pouvoir arbitraire, en aurait, en plusieurs occasions, conservé le style; de manière que, sur le fond d'un gouvernement libre, on verrait souvent la forme d'un gouvernement absolu. »

Le modèle anglais ne serait peut-être pas aussi libre qu’on voudrait le voir ; c’est un modèle intéressant, mais que l’on doit approcher avec beaucoup de prudence.

Il est quelque part un modèle étrange ; l’Angleterre est un modèle inimitable étrange, il est une république déguisée sous les traits d’une monarchie ; l’Angleterre est le modèle des modernes, mais un modèle fragile, difficile à imiter parce qu’il est un modèle déguisé sous la forme d’une monarchie, c’est un modèle inimitable.

Pour Montesquieu, l’État dont rêvait Hobbes n’était pas l’État des modernes et un État qui défend le commerce, c’est une nation commerçante.

Annexes

References

  1. ↑ Alexis Keller - Wikipedia
  2. ↑ Alexis Keller - Faculté de droit - UNIGE
  3. ↑ Alexis Keller | International Center for Transitional Justice
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