Fonti del diritto

Basato su un corso di Victor Monnier

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Introduzione al diritto

Introduzione al diritto: concetti chiave e definizioni ● Lo Stato: funzioni, strutture e sistemi politici ● Le diverse branche del diritto ● Fonti del diritto ● Le grandi tradizioni formative del diritto ● Elementi del rapporto giuridico ● L'applicazione della legge ● L'attuazione di una legge ● Lo sviluppo della Svizzera dalle origini al XX secolo ● Il quadro giuridico interno della Svizzera ● Struttura statale, sistema politico e neutralità della Svizzera ● L'evoluzione delle relazioni internazionali dalla fine dell'Ottocento alla metà del Novecento ● Organizzazioni universali ● Organizzazioni europee e loro relazioni con la Svizzera ● Categorie e generazioni di diritti fondamentali ● Le origini dei diritti fondamentali ● Dichiarazioni dei diritti alla fine del Settecento ● Verso la costruzione di un concetto universale di diritti fondamentali nel Novecento

La ricerca sulle fonti del diritto da una prospettiva sociologica e filosofica va oltre la semplice identificazione dei testi legislativi e delle decisioni giudiziarie. Questo approccio considera che il diritto emana dal profondo della vita sociale, riflettendo i costumi, i valori, le credenze e le pratiche di una comunità. In quest'ottica, le norme giuridiche sono viste come una formalizzazione delle regole sociali esistenti, illustrando come il diritto emerga naturalmente dalla società piuttosto che essere semplicemente imposto dall'esterno.

Il diritto è quindi visto come un fenomeno dinamico, in costante evoluzione con i cambiamenti degli atteggiamenti sociali, delle strutture economiche e dei rapporti di potere. Ad esempio, i cambiamenti nella percezione dei diritti delle minoranze o gli atteggiamenti verso l'ambiente hanno portato a nuove leggi e politiche pubbliche. Questi cambiamenti mostrano come la legge possa adattarsi e riformularsi in risposta alle nuove realtà e richieste della società.

Questo approccio evidenzia anche la complessa interazione tra diritto e società. La legge è sia uno specchio delle norme sociali sia uno strumento di cambiamento sociale. Ad esempio, le leggi sull'uguaglianza di genere non solo riflettono un cambiamento di atteggiamento nei confronti delle donne, ma svolgono anche un ruolo attivo nella promozione dell'uguaglianza di genere. Infine, il ruolo dei vari attori del sistema giuridico è fondamentale. I legislatori, i giudici, gli avvocati e gli stessi cittadini contribuiscono all'interpretazione e all'attuazione della legge, spesso influenzati dalle loro prospettive e dai loro interessi. Questi attori plasmano la legge attraverso le loro azioni e decisioni, rendendo il processo giuridico non solo un'applicazione di regole, ma anche una continua interazione tra diversi punti di vista e interessi all'interno della società.

La distinzione tra fonti formali e sostanziali del diritto

La distinzione tra fonti formali e sostanziali del diritto è essenziale per comprendere come vengono create le norme giuridiche e le influenze che le determinano.

Le fonti formali, o dirette, del diritto sono i mezzi formali con cui le norme giuridiche vengono formulate ed espresse. Esse includono elementi come la legislazione, in cui i parlamenti e altri organi legislativi approvano leggi che definiscono diritti e obblighi specifici. La giurisprudenza è un'altra importante fonte formale, che comprende le decisioni dei tribunali che interpretano e applicano le leggi in casi concreti. Queste fonti formali sono vincolanti e hanno un'autorità giuridica diretta, il che significa che devono essere seguite e applicate da tribunali, governi e cittadini.

D'altro canto, le fonti materiali, o indirette, del diritto rappresentano le influenze e i fattori che contribuiscono alla creazione e all'evoluzione del contenuto del diritto. Queste fonti comprendono un'ampia gamma di fenomeni sociali, culturali, economici e politici. Ad esempio, i movimenti sociali, i cambiamenti negli atteggiamenti pubblici, gli sviluppi economici e le ideologie politiche possono influenzare la creazione di nuove leggi o la modifica della legislazione esistente. Le fonti materiali non sono norme di diritto in sé, ma svolgono un ruolo cruciale nel dare forma alla sostanza e alla materia del diritto.

Le fonti formali rappresentano il modo ufficiale e autorizzato in cui il diritto viene stabilito ed espresso, mentre le fonti materiali sono i vari fattori e influenze che plasmano il contenuto e l'evoluzione del diritto. Questa distinzione evidenzia l'interazione tra la struttura giuridica formale e le più ampie dinamiche sociali e culturali che influenzano lo sviluppo del diritto.

Le fonti formali del diritto

La storia dello sviluppo giuridico dimostra che la natura e la predominanza delle fonti formali del diritto cambiano a seconda dell'organizzazione sociale e politica delle società.

Nelle società meno organizzate o più antiche, la consuetudine svolgeva spesso un ruolo centrale come fonte formale del diritto. Le consuetudini, che sono pratiche e tradizioni accettate nel tempo da una comunità, servivano come base principale per le norme giuridiche. Queste regole non erano scritte, ma venivano tramandate e applicate per tradizione e consenso sociale. Tuttavia, con lo sviluppo e l'organizzazione delle società, in particolare con la nascita degli Stati nazionali e di sistemi politici più complessi, il ruolo della legge scritta è diventato sempre più importante. I sistemi giuridici moderni sono caratterizzati da norme di legge scritte, formulate e adottate da organi legislativi ufficiali. Queste leggi scritte offrono una serie di vantaggi, tra cui una maggiore chiarezza, uniformità di applicazione e la capacità di adattarsi più facilmente ai cambiamenti sociali e tecnologici.

Nelle società contemporanee, la legge scritta è diventata la fonte formale di diritto più dominante. Ciò non significa che altre fonti, come la consuetudine, siano completamente scomparse, ma il loro ruolo è diventato meno centrale nella maggior parte dei sistemi giuridici moderni. Questo perché il diritto scritto permette di regolare in modo più preciso e sistematico le relazioni sociali, economiche e politiche in società complesse e in rapida evoluzione.

La consuetudine

La consuetudine è una fonte di diritto non scritta che deriva da pratiche ripetute e consolidate all'interno di una comunità. Diventa una norma giuridica quando queste pratiche sono ritenute dalla comunità giuridicamente vincolanti. Questa natura vincolante è il risultato di un'accettazione collettiva piuttosto che di una formalizzazione scritta. Storicamente, in molte società, la consuetudine ha svolto un ruolo centrale nel regolare il comportamento. Per esempio, in molte comunità rurali, le consuetudini regolavano l'uso dei terreni agricoli, la condivisione dell'acqua o la risoluzione dei conflitti all'interno della comunità. Queste regole non erano scritte, ma venivano rispettate e seguite con lo stesso rigore delle leggi scritte nelle società moderne.

Nelle società contemporanee, sebbene la legge scritta domini il sistema giuridico, la consuetudine continua a svolgere un ruolo, in particolare nelle aree in cui la legislazione è muta o ambigua. In alcuni casi, i tribunali fanno riferimento alle pratiche consuetudinarie per interpretare la legislazione o per colmare le lacune legislative. Ad esempio, nel diritto commerciale internazionale, alcuni standard e pratiche commerciali che si sono sviluppati nel tempo sono spesso riconosciuti e applicati dai tribunali, anche se non sono codificati in trattati o statuti. Inoltre, nel contesto del diritto internazionale, la consuetudine svolge un ruolo significativo. Principi come la sovranità dello Stato e la diplomazia sono stati ampiamente regolati dalla consuetudine internazionale prima di essere codificati nei trattati. Come fonte di diritto, la consuetudine illustra come le norme giuridiche possano emergere organicamente dalle pratiche e dalle credenze di una comunità. Dimostra che il diritto non è solo un insieme di regole imposte dall'alto, ma può anche emergere dall'interazione sociale e dalle convenzioni stabilite all'interno di una società.

La consuetudine, riconosciuta come la più antica forma di diritto, è stata a lungo la principale fonte di diritto in molte società. Storicamente, soprattutto tra il X e il XII secolo, come sottolinea Gilissen, la consuetudine ha rappresentato la maggior parte delle fonti del diritto nelle società occidentali. Questa predominanza era dovuta all'assenza di sistemi giuridici formali e alla scarsità di leggi scritte, che rendevano le tradizioni e le pratiche locali cruciali per regolare il comportamento sociale e risolvere le controversie. Tuttavia, con l'avvento degli Stati nazionali moderni e lo sviluppo di sistemi giuridici formalizzati, l'importanza della consuetudine è diminuita notevolmente. Negli ultimi duecento anni circa, la legge scritta è diventata la fonte principale del diritto, riflettendo le esigenze di una società in rapida evoluzione e la necessità di una regolamentazione giuridica più precisa e dettagliata. Ad esempio, l'adozione dei codici civili e penali in molti Paesi europei nel XIX secolo ha segnato una svolta, con il passaggio da un sistema giuridico basato sulla consuetudine a uno dominato dalla legge scritta.

Tuttavia, la consuetudine non è stata completamente estromessa. Essa mantiene un ruolo significativo in alcune aree e sistemi giuridici. Nei sistemi giuridici misti, ad esempio, è riconosciuta e utilizzata insieme al diritto scritto. Allo stesso modo, nel diritto internazionale, le norme consuetudinarie continuano a regolare alcuni aspetti delle relazioni tra gli Stati. Inoltre, in alcune comunità locali o tra le popolazioni indigene, la consuetudine rimane una base essenziale della regolamentazione sociale e giuridica. La diminuzione del ruolo della consuetudine nei sistemi giuridici moderni illustra l'evoluzione del diritto nel tempo, segnata dal passaggio da un sistema basato su pratiche tradizionali a uno basato su leggi formalmente stabilite e scritte. Questa evoluzione riflette l'adattamento del diritto alle complessità e alle mutevoli esigenze delle società contemporanee, sottolineando al contempo l'importanza storica e continua della consuetudine nella comprensione generale del diritto.

Le consuetudini nascono dalle pratiche ripetute di un gruppo specifico e sono considerate giuridicamente vincolanti dai membri di quel gruppo. Spesso svolgono un ruolo cruciale in situazioni in cui la legge scritta è assente, ambigua o inadeguata. La natura dinamica delle consuetudini è un aspetto fondamentale. Si evolvono in linea con i cambiamenti nelle pratiche e nelle credenze del gruppo interessato. Se le pratiche di una comunità cambiano nel tempo, possono cambiare anche le consuetudini associate a tali pratiche. Questo processo garantisce che le consuetudini rimangano pertinenti e adeguate alle attuali realtà sociali della comunità.

Inoltre, le consuetudini possono scomparire, sia per abrogazione esplicita che per obsolescenza. L'abrogazione avviene quando una nuova legge scritta è in conflitto con una consuetudine e la annulla ufficialmente. La desuetudine si verifica quando la pratica alla base di una consuetudine non è più osservata o riconosciuta dalla comunità, rendendo la consuetudine obsoleta. Ad esempio, in molte società rurali, le consuetudini regolavano la gestione comune della terra e delle risorse naturali. Con l'urbanizzazione e l'introduzione di leggi formali sulla proprietà e l'uso della terra, queste usanze sono state spesso sostituite o modificate per adattarsi alle nuove realtà legali e sociali. Questa capacità delle consuetudini di adattarsi, evolversi o scomparire sottolinea la loro natura organica e il loro stretto legame con le pratiche e le esigenze di una comunità. Sebbene nei sistemi giuridici moderni prevalga la legge scritta, le consuetudini continuano a svolgere un ruolo importante, soprattutto nelle aree in cui la legislazione è meno dettagliata o nelle comunità in cui le tradizioni hanno una forte influenza.

Gli elementi costitutivi della consuetudine nel diritto sono essenziali per comprenderne lo sviluppo e il riconoscimento come fonte giuridica. Un aspetto fondamentale è l'uso prolungato, che richiede che una pratica sia seguita in modo prolungato e ripetuto, di solito per un periodo considerevole come quarant'anni. Questa durata garantisce che la pratica non sia semplicemente una tendenza passeggera, ma una parte integrante e riconosciuta delle norme comportamentali della comunità. Ad esempio, in alcune comunità rurali, i metodi tradizionali di condivisione dell'acqua o di gestione della terra, praticati da diverse generazioni, hanno acquisito lo status di consuetudini legali. Allo stesso tempo, è fondamentale anche l'opinio necessitatis, ovvero la convinzione che l'uso della consuetudine sia obbligatorio. Questa convinzione rafforza l'idea che la pratica non sia semplicemente un'abitudine, ma sia giuridicamente vincolante. I membri della comunità aderiscono alla consuetudine non per scelta, ma perché ritengono di essere legalmente obbligati a farlo. Questa percezione trasforma una semplice pratica sociale in una regola consuetudinaria con valore legale. Un esempio concreto si può trovare nelle pratiche di matrimonio o di eredità in alcune culture, dove le tradizioni vengono seguite non solo per rispetto della consuetudine, ma anche perché sono viste come obblighi legali.

Questi elementi, il lungo uso e l'opinio necessitatis, interagiscono per elevare un comportamento abituale a status giuridico. Evidenziano come le pratiche regolarmente osservate e profondamente radicate in una comunità possano evolvere fino a diventare componenti riconosciute del sistema giuridico. Questa trasformazione delle pratiche sociali in norme giuridiche sottolinea la natura organica e comunitaria della consuetudine come fonte giuridica.

Come fonte del diritto, la consuetudine si distingue per la sua origine e per il suo adattamento ai costumi della comunità da cui proviene. Riflette la volontà del popolo e cambia con l'evolversi delle pratiche sociali e culturali. Ciò le conferisce un carattere dinamico e flessibile, che le consente di essere strettamente allineata ai valori e alle esigenze attuali della società. Tuttavia, la natura orale della consuetudine e la mancanza di una documentazione formale possono rappresentare una sfida in termini di certezza del diritto. A differenza delle leggi scritte, la cui formulazione e applicazione sono chiaramente definite in testi ufficiali, le consuetudini dipendono spesso dalla trasmissione orale e dall'interpretazione collettiva. Ciò rende talvolta difficile determinarne l'esistenza e i parametri precisi. Nei procedimenti giudiziari, spetta generalmente alla parte che invoca una consuetudine provarne l'esistenza e l'applicazione. Questa necessità di prova può complicare l'uso della consuetudine, soprattutto in situazioni in cui le pratiche consuetudinarie non sono ampiamente riconosciute o in cui vi è disaccordo sulla loro interpretazione. Nonostante queste sfide, ci si aspetta che i giudici conoscano la legge, secondo il principio "iura novit curia" (la corte conosce la legge). Questo principio significa che i giudici devono conoscere non solo le leggi scritte, ma anche le consuetudini applicabili nella loro giurisdizione. Sono quindi in grado di interpretare e applicare la consuetudine in assenza di una specifica legislazione scritta o di chiarire punti di diritto non risolti dalla legge.

La legge può essere vista come una cristallizzazione o formalizzazione scritta dell'esperienza e delle pratiche acquisite attraverso la consuetudine. In molti casi, le leggi scritte sono emerse per codificare e standardizzare le pratiche consuetudinarie già in vigore, portando così maggiore chiarezza e uniformità. Nell'era moderna, il ruolo della consuetudine nei sistemi giuridici è stato relegato in una posizione secondaria, soprattutto a causa della predominanza e della precisione delle leggi scritte. La consuetudine entra spesso in gioco quando la legge scritta è muta, vaga o incompleta. In questi casi, la prassi consuetudinaria può servire da guida per interpretare o colmare le lacune della legge. Ad esempio, in alcune aree del diritto internazionale, in assenza di trattati o accordi formali, la prassi internazionale consuetudinaria può svolgere un ruolo significativo. Tuttavia, la consuetudine non si limita a un ruolo sussidiario. In alcune giurisdizioni, in particolare quelle che seguono un sistema di diritto misto o che riconoscono i diritti dei popoli indigeni, la consuetudine può avere un ruolo più importante. Inoltre, in settori come il diritto commerciale internazionale, alcune pratiche commerciali consuetudinarie sono ampiamente accettate e applicate, anche in assenza di una legislazione formale.

Code civil suisse - article 1

L'articolo 1 del Codice civile svizzero, promulgato il 10 dicembre 1907, offre un'affascinante visione del modo in cui il sistema giuridico svizzero affronta l'applicazione e l'interpretazione della legge. In primo luogo, questo atto legislativo stabilisce il primato della legge, stabilendo che tutte le questioni devono essere regolate da disposizioni di legge, siano esse esplicitamente dichiarate o intese nello spirito della legge. Ciò sottolinea l'importanza fondamentale della legge scritta nell'ordinamento giuridico svizzero, riflettendo una chiara preferenza per direttive chiare e formulate. Tuttavia, l'articolo 1 riconosce anche le situazioni in cui la legge scritta non fornisce una risposta diretta a un problema giuridico. In questi casi, l'articolo attribuisce ai giudici la responsabilità di ricorrere al diritto consuetudinario. Se non esiste una consuetudine applicabile, il giudice è invitato a prendere una decisione basata sui principi che avrebbe utilizzato se avesse avuto il ruolo di legislatore. Questa disposizione conferisce ai giudici svizzeri un ampio margine di manovra e la responsabilità di interpretare la legge e colmare eventuali lacune, sulla base della loro comprensione dei principi fondamentali di giustizia ed equità.

L'articolo sottolinea anche l'importanza della dottrina e della giurisprudenza. I giudici sono incoraggiati ad attingere al lavoro accademico e alle precedenti decisioni giudiziarie per orientare le loro decisioni. Ciò garantisce che le decisioni non siano prese nel vuoto, ma si basino su un corpo consolidato di conoscenze giuridiche e di precedenti. L'approccio del diritto svizzero, come illustrato in questo articolo, mostra un equilibrio tra il rigore della legge scritta e la flessibilità necessaria per affrontare situazioni in cui la legge è muta, ambigua o incompleta. Il sistema giuridico può combinare efficacemente diverse fonti di diritto per garantire che la giustizia sia fatta in modo coerente ed equo.

Il concetto di diritto consuetudinario nel Codice civile svizzero del 1912 riflette un approccio specifico alla natura federale della Svizzera. Il diritto consuetudinario, in questo contesto, è inteso come un insieme di pratiche e norme giuridiche che hanno una portata a livello della Confederazione svizzera. Ciò significa che quando un giudice utilizza il diritto consuetudinario per decidere un caso, applica consuetudini riconosciute e osservate in tutta la Svizzera. Questo approccio è particolarmente rilevante data la struttura federale della Svizzera, dove i diversi cantoni hanno sistemi giuridici e tradizioni differenti. Il diritto consuetudinario a livello federale funge quindi da quadro di riferimento comune che può essere utilizzato dai giudici di tutto il Paese. Tuttavia, è essenziale che queste consuetudini non siano in conflitto con le specificità regionali. In altre parole, il diritto consuetudinario applicato non deve entrare in conflitto con le pratiche o le leggi specifiche di una determinata regione della Svizzera. Questo sistema consente un certo grado di uniformità nell'applicazione della legge, pur rispettando le particolarità locali. Riflette l'equilibrio tra unità nazionale e diversità regionale, un principio fondamentale della governance svizzera. Riconoscendo il diritto consuetudinario a livello federale, il Codice civile svizzero del 1912 facilita un'applicazione della legge coerente a livello nazionale e sensibile alle specificità cantonali.

Storicamente, in molti sistemi giuridici, la consuetudine è spesso servita come base per le leggi formali. Questo processo si verifica quando le pratiche e le norme emerse e consolidate all'interno di una comunità vengono infine codificate sotto forma di leggi scritte. Questo fenomeno può essere osservato in diversi contesti giuridici e storici. Ad esempio, nelle società antiche o tradizionali, le norme che regolano il commercio, la proprietà, il matrimonio o l'eredità erano inizialmente basate sulle consuetudini locali. Col tempo, queste pratiche consuetudinarie sono state formalizzate e incorporate in sistemi di diritto scritto per garantire maggiore coerenza, chiarezza e accessibilità.

La trasformazione della consuetudine in diritto scritto presenta diversi vantaggi. Consente una maggiore standardizzazione delle norme giuridiche, rendendole più facili da comprendere e da applicare. Inoltre, formalizzando queste pratiche, il diritto scritto può offrire una tutela giuridica più chiara ed equa, garantendo un'applicazione uniforme delle norme. Tuttavia, questo processo di codificazione non significa che la consuetudine perda ogni rilevanza. In alcuni casi, la legge scritta può lasciare spazio all'interpretazione e all'applicazione delle consuetudini, in particolare nelle aree in cui la legislazione è silente o non sufficientemente dettagliata. Inoltre, anche dopo la codificazione, le consuetudini possono continuare a influenzare l'interpretazione e l'applicazione delle leggi, soprattutto nei sistemi giuridici che riconoscono il valore delle tradizioni e delle pratiche locali. Il rapporto tra consuetudine e legge è dinamico e interdipendente. La consuetudine può spesso aprire la strada alla creazione del diritto scritto, ma continua a svolgere un ruolo nello sviluppo e nell'applicazione del diritto, anche nelle società moderne in cui predomina il diritto scritto.

La legge

La legge è un elemento centrale dei sistemi giuridici moderni e svolge diverse funzioni chiave. La legge si caratterizza per la sua generalità e astrazione, il che significa che è progettata per applicarsi a un'ampia gamma di situazioni e persone, senza essere limitata a casi individuali o specifici. Questa generalità consente di applicare le norme in modo uniforme in circostanze simili, garantendo così l'equità e la prevedibilità del sistema giuridico. In quanto fonte del diritto, la legge stabilisce regole, obblighi e divieti. Stabilisce norme di comportamento che gli individui e le organizzazioni sono tenuti a rispettare e stabilisce le conseguenze legali in caso di inadempienza. Per esempio, le leggi possono regolare settori diversi come il commercio, la circolazione stradale, i diritti di proprietà o i rapporti contrattuali, e possono imporre obblighi come il pagamento delle tasse o il rispetto degli standard ambientali.

Le leggi sono solitamente create e adottate da organi legislativi, come i parlamenti o le assemblee legislative, e rappresentano l'autorità dello Stato. Una volta adottata, la legge deve essere rispettata da tutti i membri della società e la sua applicazione è generalmente garantita dal sistema giudiziario e dagli organi di controllo dello Stato. In questo modo, la legge svolge un ruolo fondamentale nella strutturazione della società, stabilendo un quadro chiaro di diritti e doveri e fornendo un meccanismo per risolvere i conflitti e mantenere l'ordine sociale. La sua natura generale e astratta le consente di essere un efficace strumento di governo, adattabile ai cambiamenti e alle esigenze della società.

La distinzione tra diritto in senso sostanziale e diritto in senso formale è fondamentale per comprendere la natura e l'applicazione del diritto nei sistemi giuridici moderni.

Il diritto in senso sostanziale si riferisce a qualsiasi atto che stabilisce una norma di legge o un insieme di norme di legge. Questo concetto si concentra sul contenuto dell'atto legislativo, cioè sulla natura delle norme che prescrive. Un esempio significativo è la Carta delle Nazioni Unite, che stabilisce norme e principi che regolano le relazioni internazionali. Questo tipo di legge può essere emanata da diversi organi, purché siano competenti e agiscano nel rispetto del giusto processo.

Il diritto in senso formale, invece, si concentra sulla procedura di redazione dell'atto legislativo. L'accento non è posto sul contenuto della legge, ma sul modo in cui è stata creata, nel rispetto delle forme e delle condizioni richieste. Questo concetto, nato nel periodo rivoluzionario del XVIII secolo, si basa sull'idea che la legge debba essere opera del popolo sovrano o dei suoi rappresentanti. Riflette il concetto che un uomo libero obbedisce alle leggi che egli stesso stabilisce, al contrario di uno schiavo che è soggetto alle leggi imposte da un despota. In questo contesto, la legge in senso formale è quella che proviene da un organo legislativo, come il Parlamento a livello nazionale o federale, il Gran Consiglio a livello cantonale o il Consiglio comunale a livello locale. Si tratta di leggi create da un organo eletto e rappresentativo, che esprime la volontà del popolo.

Questa distinzione tra legge in senso sostanziale e legge in senso formale è cruciale per l'interpretazione e l'applicazione della legge, in quanto sottolinea sia l'importanza del contenuto della legge sia la legittimità del processo attraverso il quale viene elaborata. Garantisce che le leggi non siano solo regole arbitrarie, ma norme che riflettono la volontà collettiva e sono adottate secondo procedure democratiche e trasparenti.

Una caratteristica interessante del sistema giuridico svizzero è che la creazione di norme di legge non è di esclusiva competenza del Parlamento. In Svizzera, l'esecutivo, pur non essendo un organo legislativo in senso formale, svolge un ruolo importante nell'elaborazione delle norme giuridiche. In molti casi, l'esecutivo svizzero ha il potere di emanare norme che hanno il carattere di legge in senso sostanziale. Ciò significa che, anche se queste norme non sono adottate attraverso il processo legislativo formale, prescrivono obblighi, diritti o standard di condotta simili a quelli che si troverebbero in una legge formale. Questo potere esecutivo viene spesso esercitato sotto forma di regolamenti, ordini o direttive. Questa pratica riflette un approccio pragmatico alla governance, in cui l'esecutivo può rispondere in modo più flessibile e rapido a esigenze e situazioni che non richiedono necessariamente una legislazione formale da parte del Parlamento. Ciò può essere particolarmente rilevante in aree tecniche o specifiche in cui sono necessarie competenze dettagliate, o in situazioni di emergenza in cui sono necessarie risposte rapide.

Va inoltre notato che la maggior parte delle norme giuridiche in Svizzera sono emanate dall'esecutivo. Ciò evidenzia il ruolo sostanziale svolto dall'esecutivo nella regolamentazione quotidiana e nell'attuazione delle politiche pubbliche. Tuttavia, sebbene l'esecutivo svolga un ruolo cruciale nella creazione di norme giuridiche, il sistema svizzero mantiene un equilibrio tra i diversi poteri dello Stato. Le leggi formali approvate dal Parlamento forniscono il quadro generale entro cui opera l'esecutivo e la possibilità di ricorrere in giudizio assicura che l'esercizio di questo potere rimanga coerente con i principi dello Stato di diritto.

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 182

L'articolo 182 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera fornisce un quadro chiaro del ruolo del Consiglio federale nel processo legislativo e nell'attuazione della legge. Questa disposizione costituzionale autorizza il Consiglio federale a creare norme giuridiche sotto forma di ordinanze, ma questa facoltà è strettamente circoscritta: deve essere espressamente consentita dalla Costituzione o da una legge. Questo approccio garantisce che, sebbene l'esecutivo svizzero partecipi attivamente all'elaborazione di norme giuridiche, lo faccia entro i limiti stabiliti dagli strumenti giuridici superiori. Ad esempio, se una legge federale delega espressamente al Consiglio federale il potere di specificare determinati aspetti tecnici o amministrativi tramite ordinanza, il Consiglio federale può legittimamente esercitare questa funzione.

Oltre al ruolo legislativo delegato, il Consiglio federale ha anche la responsabilità di garantire l'effettiva applicazione della legislazione, delle decisioni dell'Assemblea federale e delle sentenze delle autorità giudiziarie federali. Ciò comporta un impegno attivo per far rispettare le leggi e garantire che siano applicate nella pratica e in modo uniforme in tutto il Paese. Questa responsabilità è fondamentale per garantire che le leggi e le decisioni giudiziarie non rimangano lettera morta, ma vengano applicate, il che è essenziale per l'effettivo funzionamento dello Stato di diritto.

La disposizione dell'articolo 182 illustra quindi il modo in cui il sistema giuridico svizzero bilancia le funzioni legislative ed esecutive. Essa riflette la struttura federale e democratica della Svizzera, dove il potere è condiviso e regolato per evitare abusi e per garantire che tutti i rami del governo agiscano nell'ambito delle loro legittime competenze. Questo sistema garantisce non solo la creazione di norme di legge appropriate e specifiche, ma anche la loro effettiva applicazione, entrambe fondamentali per la stabilità e la giustizia della società svizzera.

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 163

L'articolo 163 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera definisce la forma che devono assumere gli atti emanati dall'Assemblea federale, distinguendo tra leggi federali, ordinanze e decreti federali.

Secondo questo articolo, quando l'Assemblea federale, che è l'organo legislativo supremo della Svizzera, stabilisce disposizioni che fissano norme di legge, queste devono essere formulate o sotto forma di legge federale o sotto forma di ordinanza. La scelta della forma dipende dalla natura e dall'importanza della norma in questione. Le leggi federali sono generalmente utilizzate per questioni di ampia portata o di principio, mentre le ordinanze possono essere utilizzate per norme più specifiche o tecniche. Il secondo paragrafo di questo articolo tratta dei decreti federali, che sono un'altra forma di atto legislativo. Questi decreti possono essere suddivisi in due categorie: decreti federali soggetti a referendum e decreti federali semplici che non lo sono. I decreti federali soggetti a referendum sono tipicamente atti di particolare importanza che possono essere sottoposti a votazione popolare. I decreti federali semplici, invece, sono generalmente utilizzati per decisioni o misure che non richiedono la consultazione diretta della popolazione. Questa strutturazione della forma degli atti legislativi riflette il sistema democratico e federale della Svizzera, dove vengono utilizzate diverse forme di atti legislativi a seconda della loro importanza e portata. Ciò consente una grande flessibilità e adattabilità del processo legislativo, garantendo al contempo il coinvolgimento del popolo svizzero nelle principali decisioni politiche, secondo i principi della democrazia diretta.

La natura dei decreti emanati dal Parlamento svizzero evidenzia un'importante distinzione nella gerarchia e nella funzione dei diversi tipi di atti legislativi. A differenza di una legge o di un'ordinanza, un decreto non ha un carattere generale e astratto, il che lo distingue da una norma di legge tradizionale. I decreti emessi dall'Assemblea federale svizzera sono spesso utilizzati per decisioni o azioni specifiche. Possono riguardare una varietà di argomenti, come l'approvazione di un trattato internazionale, una decisione su un bilancio o una spesa specifica, o misure relative a una situazione particolare. A differenza delle leggi o delle ordinanze federali, che sono concepite per essere applicate uniformemente a un'ampia gamma di situazioni e individui, gli ordini tendono a essere dettagliati e mirati.

Tuttavia, il fatto che un'ordinanza non sia generale e astratta non ne diminuisce l'importanza. Le ordinanze emanate dal Parlamento sono atti giuridici significativi e possono avere un impatto considerevole su aspetti specifici della governance o della politica. Ad esempio, un decreto federale che approva un trattato internazionale impegna la Svizzera sulla scena internazionale, anche se non crea regole generali applicabili a tutta la popolazione svizzera. Questa distinzione tra leggi (generali e astratte) e decreti (più specifici e dettagliati) è una caratteristica essenziale del sistema legislativo svizzero, che riflette la sua complessità e la sua capacità di soddisfare un'ampia gamma di esigenze legislative e politiche.

La distinzione tra leggi in senso sostanziale e leggi in senso formale, per quanto riguarda i decreti emanati dal Parlamento svizzero, è fondamentale per comprendere la natura di questi atti legislativi. Sebbene un decreto non sia una legge in senso sostanziale (perché non stabilisce regole generali e astratte del diritto), può essere considerato una legge in senso formale per la sua origine. Essendo emanato dal Parlamento, un organo legislativo ufficiale, il decreto acquisisce una legittimità formale. Questo carattere formale si riferisce alla procedura e all'organo attraverso cui l'atto viene adottato, piuttosto che al suo contenuto o alla sua applicazione.

Questa distinzione è importante nel sistema giuridico svizzero. Dimostra che anche se un decreto non crea norme giuridiche generali applicabili a tutti, è comunque un atto giuridico importante a causa della sua fonte: il Parlamento. Ciò evidenzia la diversità degli strumenti legislativi a disposizione del Parlamento svizzero per soddisfare le diverse esigenze di governo, sia per adottare norme generali (leggi in senso sostanziale) sia per prendere decisioni su questioni specifiche (decreti). Questo approccio consente una certa flessibilità nel processo legislativo, dove si possono utilizzare diversi tipi di atti a seconda delle esigenze e delle circostanze, garantendo al contempo che tutti gli atti siano soggetti a un processo democratico e legittimo.

La maggior parte delle leggi in senso formale, ossia gli atti adottati dal Parlamento o da un organo legislativo formale, sono anche leggi in senso sostanziale, in quanto stabiliscono norme generali e astratte applicabili a un'ampia gamma di situazioni. Con l'eccezione di alcuni decreti federali, che possono essere adottati formalmente dal Parlamento senza necessariamente stabilire norme generali di diritto, la maggior parte delle leggi formali sono anche materiali. Tuttavia, non è sempre vero il contrario. Non tutte le leggi in senso sostanziale, cioè le norme che stabiliscono regole di diritto, sono necessariamente leggi in senso formale. In altre parole, le regole del diritto possono essere stabilite con mezzi diversi dalla legislazione formale del Parlamento. Tali norme possono derivare, ad esempio, da ordinanze o direttive emanate dall'esecutivo, come il Consiglio federale, nell'ambito dei suoi poteri delegati. Pur stabilendo norme di legge (quindi materiali), non sono adottate attraverso il processo legislativo formale (quindi non formali). Questa distinzione tra leggi in senso formale e sostanziale è importante perché riflette la diversità e la complessità del processo di creazione delle norme di legge. Mostra come i diversi rami del governo possano contribuire allo sviluppo del quadro giuridico, consentendo una divisione del lavoro tra gli organi legislativi ed esecutivi e garantendo la flessibilità nell'adattarsi e nel rispondere ai diversi requisiti e sfide legali.

Le fonti materiali del diritto

La giurisprudenza

La giurisprudenza, che comprende tutte le decisioni emesse dai tribunali e da altre autorità che applicano la legge, è un elemento fondamentale del sistema giuridico. Essa comprende non solo i verdetti e le sentenze emesse da questi organi, ma anche i principi, i ragionamenti e le soluzioni adottate in queste decisioni.

Un aspetto cruciale della giurisprudenza è il suo ruolo nell'interpretazione della legge. Attraverso le loro decisioni, i tribunali chiariscono e danno significato ai testi legislativi, talvolta interpretandoli in modo da rispondere a casi complessi o nuovi. Ad esempio, una corte suprema può interpretare una disposizione costituzionale in modo da risolvere un conflitto di diritti, influenzando così il modo in cui la disposizione sarà applicata in futuro. Inoltre, la giurisprudenza viene utilizzata per creare precedenti, in particolare nei sistemi di common law, dove le decisioni delle corti superiori costituiscono una base su cui le corti inferiori fondano le proprie sentenze. Questo sistema di precedenti assicura la coerenza e la stabilità della legge, garantendo che casi simili siano trattati in modo analogo.

La giurisprudenza svolge anche un ruolo essenziale nel colmare le lacune legislative. Nelle situazioni in cui la legge non è chiara o è ambigua, i tribunali possono sviluppare soluzioni giuridiche appropriate. Ad esempio, di fronte a questioni emergenti relative alla tecnologia o alla privacy, i tribunali possono interpretare la legge in modo da proteggere i diritti degli individui in un contesto in evoluzione. Infine, le decisioni giudiziarie possono riflettere e influenzare i valori e le norme sociali. I tribunali, nell'interpretare e applicare la legge, spesso la adattano ai mutevoli atteggiamenti sociali. Le decisioni storiche sui diritti civili e sulle libertà individuali illustrano come la giurisprudenza possa riflettere e guidare il cambiamento sociale. La giurisprudenza, in quanto corpo di decisioni giudiziarie, è una fonte dinamica e viva del diritto. Rappresenta un accumulo di conoscenze giuridiche e svolge un ruolo vitale nel continuo sviluppo e adattamento del sistema giuridico di fronte a sfide nuove e complesse.

La giurisprudenza, costituita dalle sentenze e dai giudizi emessi dai tribunali, è una fonte di diritto viva e in evoluzione. È particolarmente importante nelle situazioni in cui non esistono norme di legge scritte specificamente applicabili a un determinato caso. Quando un giudice si trova di fronte a un caso in cui la legge scritta è assente o insufficiente, spesso si rivolge alla giurisprudenza per avere un orientamento. Ciò comporta la ricerca di decisioni precedenti prese da altri giudici in casi simili. Questi precedenti forniscono un quadro di riferimento e aiutano a garantire la coerenza nell'applicazione della legge. Ad esempio, un giudice che si occupa di un caso di responsabilità civile potrebbe guardare alle decisioni precedenti per determinare come valutare la negligenza o il danno.

Tuttavia, la giurisprudenza non è rigida. Un aspetto fondamentale del suo utilizzo è la capacità del giudice di discostarsi dalle decisioni precedenti se le circostanze del caso in esame lo giustificano. Se un giudice ritiene che le condizioni o le circostanze di un caso attuale differiscano significativamente da quelle dei casi precedenti, o se nuovi sviluppi legali, sociali o tecnologici lo rendono necessario, può scegliere di decidere diversamente. Questa flessibilità è essenziale per consentire alla legge di adattarsi ed evolversi con i tempi e i cambiamenti della società. La giurisprudenza, in quanto tale, è un equilibrio tra continuità e adattamento, che fornisce un quadro giuridico stabile pur consentendo gli adeguamenti necessari per rispondere alle sfide emergenti e alle circostanze mutevoli. Ciò dimostra la natura dinamica della legge e il ruolo cruciale dei giudici nella sua interpretazione e nel suo sviluppo.

Si parla di "precedente" quando si ritiene che una decisione giudiziaria stabilisca un precedente importante che può influenzare le decisioni future in casi simili. Questo concetto è fondamentale per il funzionamento del sistema giuridico, in particolare nei Paesi in cui la giurisprudenza svolge un ruolo predominante. In Svizzera, sebbene il sistema giuridico non sia basato sulla common law (in cui la giurisprudenza ha un ruolo centrale), le decisioni dei tribunali, in particolare quelle delle alte corti, hanno un'importanza significativa. Queste sentenze, spesso definite "soluzioni giurisprudenziali", servono da guida per l'interpretazione e l'applicazione della legge. Possono far luce sulle aree grigie della legislazione o fornire indicazioni su come affrontare casi legali complessi.

Le soluzioni pretoriane, termine che ha avuto origine nel sistema giuridico romano, si riferiscono alle decisioni prese dai giudici (i pretori nell'antica Roma) che, in assenza di leggi specifiche, creavano regole per risolvere le controversie. Nel contesto moderno, il termine viene talvolta utilizzato per descrivere le decisioni giudiziarie che stabiliscono nuovi principi o interpretano la legge in modo innovativo. In Svizzera, come in altri sistemi giuridici, la giurisprudenza e le soluzioni pretoriane svolgono un ruolo cruciale nello sviluppo e nell'adattamento del diritto. Non solo permettono di colmare le lacune legislative, ma contribuiscono anche ad adattare il sistema giuridico agli sviluppi sociali e tecnologici, garantendo così che la legge rimanga pertinente ed efficace.

La dottrina

Per dottrina si intendono tutte le opinioni, le analisi, le interpretazioni e i commenti sul diritto espressi da giuristi, accademici, ricercatori e operatori del diritto. Queste persone si dedicano principalmente allo studio, all'insegnamento o alla pratica del diritto e il loro lavoro contribuisce in modo significativo alla comprensione e allo sviluppo del diritto. I contributi dottrinali assumono molte forme, tra cui articoli in riviste giuridiche, libri, commenti alla legislazione o alla giurisprudenza e recensioni di decisioni giudiziarie. Questi scritti sono spesso utilizzati per esplorare questioni giuridiche complesse, proporre interpretazioni della legge, criticare o sostenere decisioni giudiziarie e suggerire miglioramenti o riforme del sistema giuridico. Sebbene la dottrina giuridica non sia una fonte vincolante del diritto come la legge o la giurisprudenza, essa svolge un ruolo importante nello sviluppo del diritto. Le opere dottrinali spesso influenzano la legislazione, la giurisprudenza e la formazione delle politiche pubbliche. Esse costituiscono inoltre una preziosa risorsa per avvocati, giudici e studenti di legge, fornendo analisi approfondite e prospettive informate su vari aspetti del diritto.

L'aumento della produzione di testi legislativi è accompagnato da un incremento del volume di opere dottrinali. Gli autori dottrinali cercano sempre più di tenere il passo con i rapidi sviluppi del diritto e di rispondere alle domande immediate poste da questi cambiamenti. Questa attenzione all'immediatezza ha implicazioni significative. Da un lato, garantisce che la dottrina giuridica rimanga pertinente e direttamente applicabile alle questioni contemporanee. Avvocati, professionisti e decisori hanno accesso ad analisi e commenti che riflettono lo stato attuale del diritto e le sfide giuridiche emergenti. D'altro canto, questa attenzione alle questioni attuali può ridurre la capacità della dottrina giuridica di offrire una prospettiva a lungo termine. Quando il lavoro si concentra principalmente su questioni immediate o su risposte rapide a nuove leggi, può mancare una visione globale e una riflessione approfondita sulle tendenze e sui principi di fondo. Questa mancanza di prospettiva può limitare la capacità della dottrina giuridica di fornire una comprensione olistica ed equilibrata del diritto, che è fondamentale per il suo sviluppo ponderato e la sua coerenza a lungo termine. È quindi importante che la dottrina giuridica trovi un equilibrio tra reattività e visione a lungo termine. Se da un lato è essenziale rispondere alle sfide attuali, dall'altro è importante mantenere una prospettiva globale che permetta di comprendere il diritto nel suo contesto più ampio e di dare un contributo significativo alla sua evoluzione e comprensione.

La dottrina giuridica, pilastro essenziale dello studio e dell'applicazione del diritto, è costituita da diversi tipi di opere, ognuna delle quali svolge un ruolo unico nella diffusione della conoscenza giuridica. Il cuore della letteratura giuridica è costituito dai trattati, opere complete che forniscono un esame sistematico di un ramo specifico del diritto o di un settore. Un trattato di diritto costituzionale, ad esempio, tratta in dettaglio i principi fondamentali, la giurisprudenza e le teorie pertinenti. Queste opere sono spesso considerate come riferimenti essenziali nel loro campo. I libri di testo o i manuali, invece, sono sottocategorie di trattati, ma con un orientamento più sintetico e pedagogico. Destinati principalmente all'insegnamento, forniscono un'introduzione chiara e strutturata a un'area del diritto, rendendo gli argomenti accessibili soprattutto agli studenti. Un testo di diritto civile, ad esempio, presenta in modo sintetico i concetti e le regole fondamentali di questa branca del diritto. Il commento, un altro tipo di opera dottrinale, si concentra sull'analisi di una specifica decisione giudiziaria, legge o testo dottrinale. Ad esempio, un commento a una decisione della Corte Suprema può esplorare le implicazioni della decisione, discuterne il contesto e analizzarne l'impatto sulla giurisprudenza futura. Le monografie trattano in modo approfondito questioni giuridiche specifiche. Questi studi, spesso tesi di dottorato o ricerche post-dottorato, possono esplorare argomenti giuridici specializzati o emergenti. Ad esempio, una monografia potrebbe analizzare le implicazioni giuridiche dell'intelligenza artificiale. Gli articoli, generalmente più brevi, si trovano in riviste specializzate o in opere collettive. Spesso si occupano di questioni giuridiche contemporanee o specifiche, offrendo analisi mirate di aspetti del diritto. Un articolo di una rivista di diritto commerciale potrebbe, ad esempio, trattare i recenti sviluppi del diritto contrattuale. Infine, le edizioni ufficiali dei testi giuridici, come le relazioni di legge, sono spesso accompagnate da commenti e analisi. Queste pubblicazioni sono fondamentali per comprendere il testo di legge nel suo contesto, fornendo chiarimenti e spiegazioni.

La diversità delle pubblicazioni accademiche svolge un ruolo cruciale nell'arricchire il panorama giuridico. Ogni tipo di pubblicazione apporta la propria prospettiva e profondità di analisi, dando un contributo significativo alla comprensione e allo sviluppo del diritto. I trattati, con la loro copertura esaustiva di un'area del diritto, forniscono una solida base di conoscenza, offrendo una comprensione approfondita di principi e teorie. I libri di testo e i manuali, invece, rendono il diritto accessibile a un pubblico più ampio, in particolare agli studenti, presentando i concetti in modo strutturato e pedagogico. I commentari, concentrandosi su specifiche decisioni giudiziarie o testi legislativi, aiutano i professionisti e gli accademici a comprendere e interpretare le implicazioni di tali decisioni in contesti pratici. Le monografie affrontano questioni giuridiche mirate, spesso esplorando nuove frontiere o offrendo prospettive innovative su argomenti complessi. Gli articoli di Law Review offrono un dialogo continuo sulle questioni giuridiche attuali, stimolando il dibattito e la riflessione. Le edizioni ufficiali dei testi giuridici, integrate da commenti di esperti, sono risorse preziose per comprendere il diritto vigente e la sua applicazione. Insieme, queste diverse forme di pubblicazione dottrinale formano un ecosistema ricco e dinamico che alimenta lo sviluppo del diritto. Esse costituiscono una base essenziale per il processo decisionale, l'educazione giuridica, la ricerca e la riforma legislativa, svolgendo così un ruolo indispensabile per la perpetuazione e l'evoluzione del sistema giuridico.

Oggi la dottrina giuridica è ampiamente riconosciuta come un'autorità in materia di diritto, in quanto fornisce analisi, interpretazioni e commenti che influenzano la comprensione e l'applicazione della legge. Sebbene non sia una fonte vincolante del diritto come la legislazione o la giurisprudenza, la sua influenza è innegabile nella formazione delle decisioni giudiziarie, delle politiche legislative e della prassi giuridica. Storicamente, la dottrina ha svolto un ruolo ancora più diretto nella creazione del diritto. In alcuni periodi e giurisdizioni, gli scritti di giuristi e teorici del diritto erano considerati fonti formali del diritto. Ad esempio, durante il Rinascimento in Europa, i commenti e le interpretazioni dei giuristi sul diritto romano erano spesso considerati fonti legittime del diritto, in grado di influenzare direttamente le decisioni giudiziarie e la pratica legale. Queste opere dottrinali erano talvolta così rispettate da essere citate dai giudici come autorità quasi autorevoli. Oggi, sebbene la dottrina non sia formalmente riconosciuta come fonte del diritto, il suo ruolo rimane essenziale. Aiuta a chiarire e a guidare l'interpretazione del diritto, offre prospettive critiche sulla giurisprudenza e contribuisce alla discussione e all'evoluzione dei concetti giuridici. Il lavoro dottrinale continua a svolgere un ruolo chiave nell'educazione e nella formazione degli avvocati e nel modo in cui il diritto viene compreso, insegnato e praticato.

Nell'antica Roma, la dottrina giuridica svolgeva un ruolo dominante nella formazione e nell'applicazione del diritto. I giuristi romani, molto rispettati per la loro competenza e conoscenza, scrivevano pareri, trattati e commenti sul diritto romano. Questi scritti erano considerati fonti autorevoli e dirette della legge. Il Digesto, compilato per ordine dell'imperatore Giustiniano nel VI secolo, è un ottimo esempio di questa pratica. Faceva parte del Corpus Juris Civilis, un'imponente raccolta progettata per consolidare e sistematizzare il diritto romano. Il Digesto, in particolare, era una raccolta di estratti dagli scritti dei più eminenti giuristi romani. Questi estratti furono accuratamente selezionati e organizzati per formare un corpo coerente di principi giuridici. Le opinioni e le analisi dei giuristi romani incluse nel Digesto erano trattate con grande autorità e spesso erano considerate equivalenti alle leggi. Nel sistema giuridico romano, infatti, la distinzione tra "legge" (gli statuti ufficiali) e "dottrina" (gli scritti dei giuristi) era molto meno rigida rispetto alla maggior parte dei sistemi giuridici moderni. Pertanto, nell'antichità romana, la dottrina giuridica non si limitava a influenzare indirettamente il diritto, ma ne era una componente integrale e formale, svolgendo un ruolo cruciale nella definizione e nell'interpretazione delle norme giuridiche. Ciò dimostra come, storicamente, il confine tra "diritto" e "dottrina" potesse essere fluido e mette in evidenza il ruolo essenziale svolto dai giuristi nella formazione del diritto.

Nel corso dei secoli, numerosi giureconsulti ed eminenti figure giuridiche hanno lasciato un segno indelebile nel mondo del diritto attraverso i loro scritti e le loro analisi. Queste figure influenti hanno prodotto un corpus letterario che ha contribuito a plasmare, sviluppare e illuminare il diritto in diverse epoche e società. Nell'antica Roma, giuristi come Gaio, Ulpiano e Papiniano scrissero trattati e commenti che costituirono la base del diritto romano. Il loro lavoro fu così influente da essere ampiamente citato nel Corpus Juris Civilis, in particolare nel Digesto, e continuò a influenzare il diritto civile europeo per secoli. Nel Medioevo, la riscoperta dei testi giuridici romani portò a una rinascita dell'erudizione giuridica. Studiosi come Graziano, con il suo "Decretum", svolsero un ruolo cruciale nello sviluppo del diritto canonico, mentre altri contribuirono alla rinascita del diritto civile in Europa. Nel Rinascimento e oltre, giuristi come Hugo Grotius nei Paesi Bassi furono i pionieri dello sviluppo del diritto internazionale, mentre figure come Sir William Blackstone in Inghilterra influenzarono la common law con opere come i Commentaries on the Laws of England. Più recentemente, nel XIX e XX secolo, giuristi come John Austin, Hans Kelsen e H.L.A. Hart hanno dato importanti contributi alla teoria giuridica, influenzando il modo in cui il diritto viene compreso e insegnato nelle università di tutto il mondo. Ciascuna di queste figure ha contribuito a plasmare il panorama giuridico del proprio tempo, apportando nuove prospettive, sviluppando teorie influenti o interpretando la legge in modi che hanno avuto un impatto duraturo. Il loro lavoro non solo ha arricchito la comprensione giuridica del loro tempo, ma continua a influenzare il pensiero e la pratica giuridica contemporanea.

I contributi di giuristi come Jean Domat e Robert Joseph Pothier durante l'Ancien Régime in Francia sono esempi straordinari dell'influenza della dottrina giuridica sull'unificazione e la sistematizzazione del diritto. Prima che la Francia adottasse un sistema di codificazione del diritto civile con il Codice civile del 1804 (noto anche come Codice napoleonico), il panorama giuridico era frammentato e complesso, caratterizzato da una moltitudine di consuetudini e norme giuridiche locali. Jean Domat, giurista del XVII secolo, è noto soprattutto per le sue opere "Les Lois Civiles dans leur ordre naturel" e "Le Droit Public". Queste opere cercavano di organizzare e spiegare il diritto civile sulla base dei principi del diritto romano. Domat cercò di razionalizzare il diritto presentandolo in modo sistematico e logico, il che fu di grande aiuto per la comprensione e l'applicazione del diritto civile dell'epoca. Robert Joseph Pothier, giurista del XVIII secolo, è famoso per i suoi numerosi trattati su diversi rami del diritto civile, come il diritto contrattuale, il diritto di proprietà e le obbligazioni. I suoi scritti erano profondamente influenzati dal diritto romano ed erano ampiamente riconosciuti per la loro chiarezza e il loro rigore. Pothier fu uno dei giuristi più influenti del suo tempo e la sua opera ebbe un notevole impatto sul successivo sviluppo del diritto civile, non solo in Francia ma anche in altri Paesi. Il lavoro di questi giuristi influenzò notevolmente la codificazione del diritto civile francese. I loro sforzi per sistematizzare e chiarire il diritto hanno spianato la strada all'adozione del Codice civile francese, che ha rivoluzionato il diritto civile stabilendo un corpo giuridico coerente e unificato. Il Codice Civile ha avuto una grande influenza non solo in Francia, ma anche in molti altri Paesi ed è considerato una delle più importanti conquiste giuridiche dell'era moderna.

Prima della Rivoluzione, la Francia era caratterizzata da una grande diversità di sistemi giuridici locali. Questa diversità derivava dall'esistenza di diverse consuetudini regionali e dall'applicazione del diritto romano in misura diversa in tutto il Paese. Questa situazione rendeva il diritto complesso e spesso difficile da navigare, soprattutto per coloro che non erano esperti del settore. Con la Rivoluzione francese, alla fine del XVIII secolo, ci si mosse verso l'unificazione e la razionalizzazione del diritto. La Rivoluzione mirava a stabilire un sistema giuridico più coerente e accessibile, che riflettesse gli ideali di uguaglianza e razionalità che erano alla base delle aspirazioni rivoluzionarie. Uno dei risultati più significativi di questo movimento fu la creazione del Codice civile francese, in seguito noto come Codice napoleonico, nel 1804. Questo codice unificò il diritto privato in Francia, sostituendo le varie consuetudini locali con un unico corpo giuridico coerente. Jean Domat e Robert Joseph Pothier svolsero un ruolo cruciale in questo processo di unificazione del diritto privato. Il loro lavoro, fortemente influenzato dai principi del diritto romano, cercò di sistematizzare e razionalizzare il diritto civile. Sebbene le loro opere abbiano preceduto la Rivoluzione francese, hanno fornito una base intellettuale e teorica ai riformatori del diritto della Rivoluzione e dell'epoca napoleonica. In particolare, l'influenza di Pothier è spesso riconosciuta nella formulazione del Codice Civile, i cui trattati sono stati i principali riferimenti per lo sviluppo di questa storica codificazione. L'unificazione del diritto in Francia a cavallo del XIX secolo, influenzata da figure come Domat e Pothier e catalizzata dalla Rivoluzione francese, ha segnato una svolta decisiva nella storia del diritto, gettando le basi del moderno sistema giuridico francese.

Eugen Huber.

Il lavoro di Eugen Huber nel contesto giuridico svizzero è notevole e ha svolto un ruolo centrale nell'unificazione e nella codificazione del diritto privato svizzero. Prima dell'intervento di Huber, la Svizzera, con il suo sistema federale composto da numerosi cantoni, presentava un mosaico di sistemi giuridici locali. Questa diversità rifletteva la tradizione storica dell'autonomia cantonale, ma poneva delle sfide in termini di coerenza e uniformità giuridica. Eugen Huber, eminente giurista, intraprese uno studio sistematico ed esaustivo dei diversi sistemi e testi giuridici in vigore nei cantoni svizzeri. La sua opera principale, "Histoire et système du droit privé suisse", fu un contributo significativo all'unificazione del diritto privato in Svizzera. In essa analizzò e sintetizzò i principi giuridici comuni e le pratiche accettate nei vari cantoni, cercando di creare un sistema giuridico unificato che potesse essere ampiamente accettato. Il culmine del suo lavoro fu il Codice civile svizzero (Zivilgesetzbuch), promulgato nel 1912. Questo codice unificò il diritto privato in tutta la Svizzera, sostituendo le varie leggi cantonali con un unico insieme coerente di norme. La codificazione di Huber è stata una pietra miliare nella storia del diritto svizzero, in quanto ha fornito la necessaria stabilità e prevedibilità, rispettando al contempo le peculiarità e la diversità culturale della Svizzera. Il riconoscimento dell'importanza del lavoro di Huber fu sottolineato dal suo incarico di Consigliere federale a Berna tra il 1911 e il 1912. Durante questo periodo, egli fu in grado di difendere e promuovere l'adozione del Codice civile, svolgendo un ruolo chiave nella modernizzazione del sistema giuridico svizzero e nella creazione di un quadro giuridico unificato per il diritto privato nel Paese.

Storicamente, la dottrina ha spesso svolto un ruolo di fonte diretta del diritto, come nel caso di Eugen Huber in Svizzera, il cui lavoro dottrinale ha influenzato direttamente la stesura e la promulgazione del Codice civile svizzero. Tali contributi illustrano come, in certi momenti e in certi contesti, gli scritti e le analisi degli studiosi di diritto siano stati integrati in modo significativo nella struttura stessa del diritto. Oggi, sebbene la dottrina giuridica non sia una fonte vincolante del diritto come la legislazione o la giurisprudenza, la sua influenza come autorità in campo giuridico rimane sostanziale. Le opere dottrinali forniscono interpretazioni, critiche e prospettive che informano e guidano l'applicazione e lo sviluppo del diritto. Sono una risorsa essenziale per legislatori, giudici e operatori del diritto, in quanto forniscono analisi approfondite e valutazioni critiche della legislazione e delle decisioni giudiziarie. L'influenza della dottrina giuridica si manifesta nello sviluppo di nuove leggi, nell'interpretazione di quelle esistenti, nella formazione della giurisprudenza e nell'evoluzione dei principi giuridici. Riflettendo sulla legge e mettendone in discussione e analizzando i principi e l'applicazione, gli studiosi di diritto contribuiscono costantemente allo sviluppo di un sistema giuridico dinamico, adattivo e ponderato.

Principi generali del diritto

I principi generali del diritto costituiscono un insieme di principi guida che svolgono un ruolo cruciale nell'orientamento e nell'interpretazione del sistema giuridico, sebbene manchino della precisione e del dettaglio delle norme di diritto positivo. I principi generali del diritto fungono da guida nell'applicazione e nello sviluppo della legge. Essi forniscono un quadro concettuale ed etico che sostiene e informa il diritto positivo, cioè le leggi e i regolamenti formalmente adottati. Questi principi includono, ad esempio, concetti come equità, giustizia, buona fede, uguaglianza di fronte alla legge, rispetto dei diritti umani e proporzionalità. Questi principi sono particolarmente importanti nelle situazioni in cui le leggi esistenti sono vaghe, incomplete o assenti. In questi casi, giudici e avvocati possono fare riferimento ai principi generali per interpretare la legislazione o per colmare le lacune giuridiche. Questi principi sono utilizzati anche per valutare la validità e l'applicazione delle leggi esistenti, assicurando che siano coerenti con i valori fondamentali del sistema giuridico. Ad esempio, nel campo del diritto internazionale, i principi generali del diritto svolgono un ruolo fondamentale, in quanto aiutano a colmare le lacune in cui i trattati internazionali o il diritto consuetudinario tacciono. Analogamente, nel diritto costituzionale, i principi generali sono spesso invocati per interpretare le disposizioni costituzionali e per guidare l'applicazione dei diritti e delle libertà fondamentali. I principi generali del diritto sono essenziali per garantire che l'applicazione e lo sviluppo della legge siano guidati non solo da regole tecniche, ma anche da considerazioni etiche e valori universalmente riconosciuti. Essi contribuiscono alla coerenza, alla legittimità e all'equità del sistema giuridico nel suo complesso.

Gli adagi o brocardi sono proverbi giuridici, o massime espresse in una frase concisa. Queste espressioni, spesso formulate in modo conciso e memorabile, riassumono i principi giuridici fondamentali o le regole del diritto. Vengono utilizzati per sintetizzare concetti giuridici complessi in frasi concise e facilmente comprensibili e svolgono un ruolo importante nell'insegnamento, nella pratica e nell'interpretazione del diritto. Gli adagi giuridici derivano spesso dal diritto romano e dalla tradizione giuridica europea, anche se molte culture giuridiche hanno sviluppato massime proprie. Sono stati utilizzati storicamente per trasmettere i principi giuridici fondamentali da una generazione all'altra, soprattutto in tempi in cui la maggior parte degli operatori del diritto e dei cittadini non aveva accesso a testi giuridici voluminosi o complessi.

Gli adagi sono brevi formule, spesso in latino, che riassumono i principi giuridici fondamentali. Queste massime offrono un modo conciso e memorabile di comunicare concetti giuridici complessi e hanno svolto un ruolo importante nella trasmissione e nell'insegnamento del diritto nel corso della storia. Gli adagi giuridici, che affondano le loro radici nella tradizione giuridica romana, sono diventati parte integrante dell'insegnamento e della pratica del diritto in molte culture giuridiche. Servono non solo a educare gli studenti di legge e i professionisti sui principi essenziali, ma anche a guidare l'interpretazione e l'applicazione della legge nella pratica giudiziaria. Per la loro natura concisa e la loro origine storica, queste massime sono spesso citate nelle sentenze dei tribunali, nei dibattiti giuridici e negli scritti accademici, continuando a influenzare la comprensione e l'applicazione del diritto contemporaneo.

I seguenti adagi sono esempi classici di massime giuridiche che svolgono un ruolo essenziale nella comprensione e nell'applicazione della legge. Ognuno di questi adagi latini esprime un principio giuridico fondamentale in modo conciso e memorabile:

• Audiatur et altera pars: questo principio significa che entrambe le parti devono essere ascoltate. Sottolinea l'importanza di una giustizia equa e del diritto a un processo equo, in cui ogni parte abbia l'opportunità di presentare il proprio caso.
• Iura novit curia: la corte conosce la legge. Questa massima indica che i tribunali sono tenuti a conoscere la legge e ad applicarla correttamente, anche se le parti in causa non la conoscono o non la comprendono appieno.
• In dubio pro reo: in caso di dubbio, il beneficio va all'imputato. Questo principio è alla base del diritto penale e significa che, in caso di dubbio sulla colpevolezza, la decisione deve favorire l'imputato.
• Iustitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: la giustizia è la volontà costante e perpetua di dare a ciascuno ciò che gli spetta. Questo principio evidenzia l'obiettivo fondamentale della giustizia, che è quello di garantire che ognuno riceva ciò che gli è giustamente dovuto.
• Nonbis in idem: questo principio significa che una persona non può essere processata due volte per lo stesso reato. Si tratta di una componente fondamentale del diritto penale, che impedisce il doppio processo o la doppia punizione.
• Nullum crimen sine lege: nessun crimine senza legge. Questo principio afferma che un'azione può essere considerata criminale solo se è stata definita tale dalla legge prima di essere commessa.
• Lex posterior derogat priori: la legge più recente prevale su quelle precedenti. Questo principio viene utilizzato per risolvere i conflitti tra leggi successive, dando priorità alle disposizioni più recenti.
• Lex specialis derogat generali: la norma speciale prevale su quella generale. Questo principio si applica quando c'è un conflitto tra una norma generale e una norma specifica, nel qual caso la norma specifica prevale.
• Pacta sunt servanda : Gli accordi devono essere rispettati. Questo principio, fondamentale per il diritto contrattuale, sottolinea che le parti sono tenute a rispettare gli accordi presi.

Questi adagi riassumono concetti giuridici complessi in modo accessibile e testimoniano la saggezza e l'intuizione dei giuristi e dei legislatori che hanno plasmato il diritto nel corso dei secoli. Continuano a essere rilevanti nella pratica giuridica contemporanea, guidando l'interpretazione e l'applicazione della legge.

I brocardi sono una forma di adagio, ma tendono a essere presentati in una forma più accessibile e popolare. Mentre gli adagi giuridici sono spesso formulati in latino e possono talvolta risultare oscuri ai non specialisti, i brocardi sono generalmente concepiti per essere più facilmente compresi da un pubblico più ampio. I brocardi mantengono il carattere conciso e memorabile degli adagi, ma la loro presentazione e il loro linguaggio tendono a essere meno formali e più vicini all'espressione popolare. Essi mirano a rendere i principi giuridici più accessibili al grande pubblico, senza utilizzare una terminologia giuridica complessa o formulazioni in latino. Queste espressioni svolgono un ruolo importante nella democratizzazione della conoscenza del diritto, rendendo i concetti giuridici più accessibili e comprensibili a coloro che non sono esperti di diritto. Pertanto, pur condividendo la funzione degli adagi tradizionali di riassumere i principi giuridici, i broccati lo fanno in un modo che spesso è più radicato nel linguaggio e nella cultura di tutti i giorni.

I brogliacci che seguono sono esempi che illustrano i principi giuridici in modo conciso e memorabile:

• Nessuno è vincolato dall'impossibile: questo motto evidenzia un importante principio del diritto contrattuale. Significa che se l'esecuzione di un contratto diventa impossibile per ragioni che sfuggono al controllo delle parti, il contratto può essere annullato o considerato nullo. Questo principio è fondamentale per garantire l'equità delle obbligazioni contrattuali, riconoscendo che le parti non possono essere ritenute responsabili per eventi imprevedibili o incontrollabili che rendono impossibile l'esecuzione del contratto.
• La morte coglie il vivente (Le mort saisit le vif): questo brocardo si applica nel contesto del diritto ereditario. Esprime l'idea che quando una persona muore, i suoi eredi o successori legali sono immediatamente investiti del suo patrimonio. Ciò significa che la proprietà, i diritti e gli obblighi del defunto vengono trasferiti ai suoi eredi senza interruzioni.
• Il Re è morto, vive il Re: questo brogliaccio, derivato dalla tradizione monarchica, illustra il principio della continuità della corona. Indica che alla morte del re, il suo successore diventa immediatamente re. Questo principio assicura una transizione morbida senza un vuoto di potere, sottolineando la continuità e la stabilità del sistema monarchico.

Questi adagi e brocardi riassumono i concetti giuridici in modo accessibile e sono utilizzati per comunicare i principi giuridici fondamentali a un pubblico più ampio, rendendo così la legge più facile da comprendere.

I principi generali del diritto svolgono un ruolo essenziale nell'organizzazione e nella comprensione del diritto, in particolare nei sistemi in cui le norme positive (cioè le leggi e i regolamenti specifici) possono essere numerose, complesse e talvolta persino contraddittorie. I principi generali del diritto servono come base per interpretare e applicare le norme positive. Essi forniscono un quadro concettuale per comprendere l'interazione e l'applicazione delle diverse norme. Questi principi includono, ad esempio, concetti come giustizia, equità, buona fede e rispetto dei diritti fondamentali. Affidandosi a questi principi, i giudici e gli avvocati possono orientarsi nel potenziale "disordine" delle norme positive per trovare soluzioni giuridiche che siano non solo giuridicamente valide, ma anche eticamente e moralmente giustificate. Inoltre, i principi generali del diritto aiutano a colmare le lacune laddove le leggi specifiche sono silenti o ambigue. In tali situazioni, i principi generali forniscono una base su cui possono essere prese le decisioni giudiziarie, garantendo che tali decisioni siano coerenti con i valori fondamentali del sistema giuridico. I principi generali del diritto sono essenziali per mantenere l'integrità, la coerenza e la giustizia del sistema giuridico. Essi garantiscono che la legge rimanga radicata nei valori fondamentali e sia in grado di adattarsi e rispondere alle situazioni complesse e in costante cambiamento che la società moderna si trova ad affrontare.

Questi principi incarnano i valori filosofici ed etici fondamentali che costituiscono la base di questi sistemi giuridici. Essi fungono da guida all'interpretazione della legge e svolgono un ruolo cruciale nel colmare le lacune legislative. I principi generali del diritto, come la giustizia, l'equità, la buona fede e il rispetto dei diritti umani, servono a interpretare e dare significato alle leggi scritte, assicurando che la loro applicazione sia coerente con i valori fondamentali del sistema giuridico. Inoltre, aiutano giudici e avvocati a prendere decisioni informate nei casi in cui la legge scritta è vaga, incompleta o inesistente. Tuttavia, questi principi, di per sé, non costituiscono forme dirette di diritto vincolante, tranne nei casi in cui sono esplicitamente sanciti in documenti legali formali come la Costituzione. Quando sono sanciti dalla Costituzione, questi principi acquisiscono una forza e un'autorità giuridica che li pongono al vertice della gerarchia delle norme giuridiche. In questi casi, non solo fungono da guida per l'interpretazione delle leggi, ma diventano anche fonti di diritti e obblighi giuridicamente vincolanti. I principi generali del diritto sono elementi essenziali che contribuiscono alla giustizia, alla coerenza e all'equità dei sistemi giuridici occidentali. Sebbene non siano sempre direttamente vincolanti, la loro influenza sull'interpretazione e sullo sviluppo del diritto è profonda ed essenziale per garantire che la legislazione e la pratica legale rimangano radicate in valori fondamentali universali.

Il diritto internazionale si basa su principi fondamentali che definiscono le relazioni tra gli Stati e forniscono un quadro per una coesistenza pacifica e ordinata. Tra questi principi, l'uguaglianza tra gli Stati, l'indipendenza degli Stati e il principio di non intervento sono particolarmente cruciali. Il principio di uguaglianza tra gli Stati è un concetto chiave del diritto internazionale. Esso stabilisce che tutti gli Stati, indipendentemente dalle loro dimensioni o dal loro potere, hanno gli stessi diritti nelle relazioni internazionali. Ciò significa che ogni Stato ha lo stesso diritto di partecipare ai negoziati internazionali e alle organizzazioni internazionali, nonché alla formazione del diritto internazionale. Nelle assemblee dell'ONU, ad esempio, ogni Paese membro, grande o piccolo, ha lo stesso voto nelle deliberazioni. L'indipendenza degli Stati, un altro pilastro del diritto internazionale, sottolinea che ogni Stato ha la completa sovranità sul proprio territorio. Ciò significa che uno Stato ha il completo controllo dei propri affari interni ed esterni, a meno che non abbia accettato specifiche restrizioni attraverso trattati o accordi. Un esempio concreto di questa indipendenza volontariamente limitata può essere visto negli accordi di cooperazione transfrontaliera, come quello tra Francia e Svizzera, che consente la collaborazione tra le forze di polizia in specifiche aree di confine. Il principio di non intervento deriva dai principi di uguaglianza e indipendenza. Esso vieta agli Stati di intervenire negli affari interni di altri Stati, compresa l'ingerenza politica, economica o militare. Questo principio è essenziale per preservare la sovranità nazionale e l'integrità territoriale degli Stati. Ad esempio, le risoluzioni delle Nazioni Unite che condannano l'intervento negli affari interni di uno Stato si basano su questo principio. Questi principi svolgono un ruolo fondamentale nel mantenere l'ordine e la stabilità nelle relazioni internazionali. Facilitano la coesistenza pacifica tra gli Stati, consentono la risoluzione non violenta dei conflitti e sostengono la cooperazione internazionale, costituendo così la base del sistema giuridico internazionale contemporaneo.

Gli Stati nazionali hanno generalmente sistemi giuridici e politici ben strutturati, con una chiara separazione dei poteri tra esecutivo, legislativo e giudiziario. Questi sistemi consentono l'effettiva applicazione e il rispetto della legge all'interno dello Stato, nonché la risoluzione delle controversie da parte di istituzioni giudiziarie consolidate. In uno Stato-nazione, se sorge una controversia sull'interpretazione o sull'applicazione di una legge, è il potere giudiziario che ha la responsabilità di giudicare. I tribunali nazionali hanno l'autorità di interpretare le leggi, risolvere le controversie e garantire che la giustizia sia applicata in modo equo. Inoltre, l'esistenza di una forza esecutiva consente di applicare efficacemente le decisioni giudiziarie e le leggi, rafforzando così la sicurezza pubblica e la pace. L'ordinamento giuridico internazionale, invece, funziona in modo diverso. L'organizzazione dell'ordine internazionale spesso manca della struttura gerarchica e dei meccanismi di applicazione centralizzati che caratterizzano gli Stati nazionali. Sebbene esistano istituzioni internazionali, come la Corte internazionale di giustizia, per risolvere le controversie tra gli Stati, la loro capacità di far rispettare le proprie decisioni è limitata. In assenza di un esecutivo globale, l'applicazione delle decisioni internazionali dipende in larga misura dalla volontà e dalla cooperazione dei singoli Stati. Questa differenza strutturale pone sfide uniche per l'applicazione e il rispetto del diritto internazionale. Gli Stati sono in gran parte responsabili dell'attuazione del diritto internazionale a livello nazionale e l'efficacia di questo sistema si basa sul loro impegno a rispettare e attuare gli obblighi internazionali. Ciò contrasta con il sistema più diretto e coercitivo di cui dispongono gli Stati nazionali per far rispettare il loro diritto interno.

Appendici

• Université de Genève. “Introduction Aux Droits De L'Homme.” Coursera, https://www.coursera.org/learn/droits-de-lhomme.