Fuentes del derecho de los conflictos armados

Fuentes del derecho de los conflictos armados

Données clés

Professeur(s)	Robert Kolb
Cours	Derecho internacional humanitario

Lectures

• Introducción al curso de derecho internacional humanitario
• Fuentes del derecho de los conflictos armados
• La aplicabilidad del derecho de los conflictos armados
• Las normas sustantivas del derecho de los conflictos armados
• Las normas del derecho de los conflictos armados no internacionales

No vamos a discutir las fuentes del derecho general, lo hemos visto en el curso del derecho internacional público, sino más bien decir algunas especificidades de las fuentes del derecho de los conflictos armados.

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Los Tratados

En primer lugar, están los tratados. Antes de referirme a la función que desempeñan los tratados, que es fundamental en el derecho de los conflictos armados, no hay una sola esfera del derecho internacional en la que haya más tratados, más codificación que en el derecho de los conflictos armados. Antes de hacerlo, presentemos los tres conjuntos más importantes de convenios de derecho internacional humanitario con los que trabajaremos constantemente. Presentarlos significa ponerlos en su contexto histórico y decir algunas palabras sobre su contenido. A continuación, analizaremos con más detalle las disposiciones de los distintos capítulos en los que sea necesario.

Las conferencias

La primera codificación del derecho de los conflictos armados tuvo lugar a finales de siglo, a saber, en 1899 con la Conferencia de Examen de 1907 y la siguiente en 1914. No tuvo lugar debido a la Primera Guerra Mundial.

Antes de La Haya, en 1899, hubo algunos intentos de codificar en general el derecho de la guerra, pero no tuvo éxito, en particular la Conferencia de Bruselas de 1874, debido a que habían surgido diferencias demasiado grandes entre algunos Estados sobre cuestiones específicas y, en particular, sobre la condición del combatiente, que era muy controvertida en ese momento. Sigue siendo así hoy, pero no de la misma manera. El problema en aquel momento era que los Estados poderosos militarmente sólo querían que se reconociera a los combatientes como miembros de las fuerzas armadas regulares y que los Estados pequeños, a veces sin un ejército regular, decían que en caso de agresión también debían ser capaces de enfrentarse a los civiles que tomaran las armas de forma más o menos espontánea para defender al país y que no se podía llegar a un consenso sobre esta cuestión tan difícil. Es difícil porque tratamos de separar al combatiente del civil para proteger a los civiles, y si no tenemos clara la distinción entre el combatiente y el civil, siempre se complica en el DIH. En eso es en lo que no podíamos estar de acuerdo.

Para los Estados pequeños, era fundamental contar con civiles para defenderlos, porque si un Estado ni siquiera tiene un ejército regular o si es muy pequeño, no hay otra opción. Para los estados grandes, era conveniente decir que sólo el ejército regular porque los beneficiaba.

Así pues, existía una importante labor preparatoria, pero no existía el derecho de la guerra a nivel internacional, sino una codificación a nivel interno, ya que, por ejemplo, los Estados Unidos con el código de Lieber ya habían aplicado una muy buena codificación en su guerra civil, a saber, la Guerra Civil.

La Primera Conferencia de La Haya en 1899.

Esto se logró en 1899 con la Conferencia de La Haya, cuyo objetivo principal no era codificar el derecho de la guerra. El objetivo principal de esta conferencia era doble: el desarme, por una parte, y el arreglo pacífico de las controversias, por otra. En cualquier caso, se trataba pues de prevenir la guerra, no tanto de organizarla, de establecer normas para ello, sino de prevenirla mediante arbitraje, si es posible obligatorio, en primer lugar porque una controversia resuelta es una controversia que no conduce a la guerra, y luego al desarme, porque el vínculo entre los medios para hacer la guerra y la paz es bastante evidente, en cualquier caso, ésta es una de las grandes tesis del siglo XIX, que es que es el sobredimensionamiento el que también conduce a los conflictos armados.

Rápidamente quedó claro en la Conferencia de La Haya que no se podía avanzar en estas dos cuestiones, al menos no de manera decisiva; en cuanto al desarme, en cualquier caso, no se podía lograr ningún progreso real, aunque sólo fuera porque en ese momento los Estados tenían tasas de crecimiento muy diferentes en el ámbito militar. Hay Estados que hacen esfuerzos considerables para modernizar el ejército, es una época de motorización del ejército y, por lo tanto, de gran expansión en el desarrollo del ejército, mientras que otros Estados están estancados, como Rusia, por ejemplo, hay muchos problemas internos. Debido a estas fuertes diferencias, es imposible llegar a un acuerdo sobre el desarme. Si somos un Estado que se está desarrollando muy rápidamente, mientras que otro Estado está perdiendo impulso, el que se está desarrollando rápidamente obviamente nunca aceptará desarmarse porque está perdiendo su ventaja relativa; está cavando en ese momento; para tener situaciones de desarme, necesitamos situaciones de mucha mayor estabilidad entre Estados, casi una situación de equilibrio. Una solución es reducir proporcionalmente en ambos lados, pero no en los momentos de crecimiento cuando algunos se fortalecen y otros caen en el infierno.

En cuanto a la solución de controversias, tampoco mucho porque los Estados estaban ejerciendo su soberanía y se negaban a someterse a un tribunal arbitral que decidiría por ellos. Lo único que hemos conseguido es el arbitraje voluntario. Si se desea, es posible recurrir al árbitro, lo que está en consonancia con la soberanía. Como medio para prevenir la guerra, esto no es algo terrible, porque si se basa en la voluntad, sólo se presentarán unos pocos casos, pero para disputas importantes, un Estado nunca los querrá.

Así que es un fracaso en ambos frentes. En ese momento, la conferencia simplemente se dijo a sí misma que no podía tener éxito cuando las expectativas eran enormes, era una conferencia de paz, la primera gran conferencia. Así pues, tomamos lo único que creíamos que podíamos lograr, es decir, el derecho de los conflictos armados. ¿Por qué pensamos que podríamos tener éxito? Por la sencilla razón de que ya se había hecho el trabajo. Hubo algunos escollos, pero la mayor parte del trabajo ya se hizo en Bruselas en 1874. Por esta razón, se adoptaron los Convenios de La Haya. Eran cuatro en 1899, así que terminamos con catorce si contamos también la declaración, que es un texto, que es un tratado, en 1907. Así que, un pequeño comienzo en 1899, luego un gran auge en 1907.

Las convenciones

La primera convención no es el derecho de los conflictos armados, es el arbitraje. No todas las convenciones tratan del derecho de los conflictos armados, pero la gran mayoría de las convenciones de La Haya son el derecho de la guerra o el derecho de los conflictos armados, el derecho de la guerra como se llamaba entonces.

¿Qué necesitamos hoy en día entre estos Convenios de La Haya?

En primer lugar, el Convenio IV con el Reglamento anexo al Convenio IV de La Haya sobre la guerra terrestre. Regula específicamente todas las cuestiones importantes sobre el derecho de los conflictos armados tal como existían en 1899 y 1907. Hablamos de la IV Convención porque es la que seguimos utilizando hoy en día. El Convenio de La Haya IV con su Reglamento anexo es el Convenio de 1907. La versión de 1899, que es bastante idéntica, es la Convención II. Así, si vemos el Convenio II de 1899, corresponde al Convenio IV de 1907. Es lo mismo, la numeración ha cambiado porque en 1907 hay muchas más convenciones, tuvimos que renumerar. No es necesariamente erróneo decir Convención II si se lee literatura antigua, hay que ver a cuál se está refiriendo. El profesor Kolb siempre dirá Convención IV porque estamos tomando la versión revisada, por supuesto, de 1907.

La Segunda Conferencia de La Haya en 1907.

La Convención IV es un texto relativamente breve con disposiciones breves bajo el título "Reglamento sobre el respeto de las leyes y costumbres de la guerra terrestre", de fecha 18 de octubre de 1907. ¿Por qué este texto sigue siendo importante hoy en día? Es importante hoy en día y no debemos cometer el error de que, como este texto data de 1907, está desfasado. Es cierto que ha pasado más de un siglo, pero hay ciertas secciones de este Reglamento que siguen siendo de la máxima importancia y que el Tribunal de Justicia de La Haya mencionará en primer lugar.

¿Cuáles son estas secciones? Hay dos de ellos, el resto está en gran medida obsoleto, ya que tenemos textos mucho más recientes que se aplican como lex posteriori. Las dos secciones importantes del derecho de La Haya son las secciones sobre hostilidades, a saber, la Sección II, los artículos 22, 23 y siguientes.

Estos son los medios y métodos de guerra prohibidos y, en particular, el artículo 23, que es uno de los más largos de este Convenio de La Haya y, más concretamente, del Reglamento, contiene toda una serie de letras que van desde la letra "a" hasta la letra "h" que prohíbe determinados medios o métodos. Por ejemplo, matar o herir a un enemigo que ha puesto armas o que ya no tiene los medios para defenderse se deja a su discreción, o usar o emplear armas o proyectiles que puedan causar dolor superfluo o armas venenosas. El artículo 23 es probablemente el artículo más citado de esta convención en la actualidad, pero sigue siendo pertinente, ya que lo que se ha codificado aquí no se ha incluido en otras convenciones ya incluidas en la Convención de La Haya, que se considera hoy en día derecho consuetudinario. El Tribunal Militar Internacional de Núremberg ya nos lo ha dicho.

La segunda sección importante de este texto es la relativa a los territorios ocupados y, por lo tanto, la última de los artículos 42 y siguientes de la sección III de la autoridad militar en el territorio del Estado enemigo. En los artículos 42 a 56 hay una sección sobre los territorios ocupados y, por lo tanto, sobre el derecho de la ocupación de guerra. Sobre todo, hay algunas disposiciones que siguen siendo de la mayor importancia, a saber, los artículos 42 y 43 en particular. El artículo 42 es la definición de territorio ocupado, ¿cuándo se ocupa un territorio? En la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, siempre que hay ocupación territorial, actividad armada, RDC contra Uganda, la cuestión del muro en Palestina, comienzan con el artículo 42 del Reglamento. El Convenio de Ginebra IV también contiene normas sobre los territorios ocupados, pero no las define en absoluto porque ya se encuentra en La Haya. El artículo 43 es la disposición constitucional sobre los territorios ocupados. Nos enseña que el ocupante es responsable de mantener el orden público y la vida civil en los territorios ocupados y que, a menos que sea absolutamente necesario, no debe modificar las leyes e instituciones del territorio ocupado. Por lo tanto, es la disposición marco más importante.

La Convención V de La Haya de 1907 trata de la neutralidad en la guerra terrestre. Todas las demás convenciones se ocupan del derecho del mar y están en gran medida desfasadas.

Los Convenios de Ginebra de 1949 son los Convenios I a IV. Presentaremos estos convenios desde el punto de vista de su aplicabilidad y más adelante desde el punto de vista del fondo. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 representan el núcleo del derecho humanitario actual. Por lo tanto, esta es la codificación más importante que tenemos y está repartida en cuatro convenios.

El primero se refiere al personal militar, es decir, a los soldados heridos o enfermos en la guerra en tierra. El Segundo Convenio de Ginebra trata de los soldados heridos, enfermos o náufragos en el teatro de la guerra marítima. La diferencia entre la primera y la segunda convención es, por lo tanto, de teatro de guerra y no de personal asignado. El personal es el mismo, es personal militar, la situación que da lugar a la protección es la misma, lesiones, enfermedad y naufragio en lo que respecta al teatro marítimo. Lo que los diferencia es, por tanto, el teatro, una vez en tierra y otra vez en el mar. La razón para separar las dos convenciones es que la organización de la atención a los heridos y los enfermos es relativamente diferente en tierra y en el mar por razones que pueden entenderse con relativa rapidez. En el mar, la protección de los heridos y enfermos se hace en los barcos hospitales, y esta protección no puede descentralizarse mucho ya que no hay tierra firme.

El Tercer Convenio de Ginebra trata de la protección de los prisioneros de guerra. Ya es significativamente más largo y más extenso que los dos primeros. Cabe señalar que existe una superposición en la aplicación de los Convenios I, II y III; esto significa que si un soldado de la oposición ha sido capturado sin sufrir lesiones o enfermedades, se aplica el Convenio III, mientras que si el mismo soldado ha sido capturado o se entrega con lesiones o enfermedades, los Convenios I y III se aplican al mismo tiempo o, según el caso, el Convenio II es el Convenio III. El Convenio IV trata de la protección de los civiles.

Las tres primeras no son nuevas, en el sentido de que hay Convenciones de Ginebra más antiguas que la Convención de Ginebra de 1949 que simplemente necesita ser revisada. El Convenio IV, por otra parte, es totalmente nuevo, ya que los civiles no estaban protegidos por el DIH hasta 1949, con la excepción de algunas disposiciones dispersas, en particular en el derecho de la ocupación de guerra del Reglamento de La Haya de 1907.

La cuarta convención es la más larga, con unos 150 artículos, mientras que la primera contiene unas 50 disposiciones, es decir, una proporción de 1:3. En general, los Convenios de Ginebra abren algo más de 500 artículos, incluidos los anexos, por lo que es una codificación considerable si la comparamos con la codificación de La Haya que, en el teatro de la guerra no marítima, por lo tanto, la ley de La Haya de 1907 contiene 56 disposiciones, frente a algo más de 500 y, lo que es más, las 56 son, en general, muy breves, son disposiciones de dos o tres líneas, mientras que los artículos de la Convención de Ginebra, sean cuales fueren, son generalmente artículos largos y articulados. Después de los abusos de la Segunda Guerra Mundial, fue necesario empezar de cero en algún lugar produciendo material nuevo en lugar del antiguo, que no había sido suficientemente probado.

Los Convenios de Ginebra, contrariamente a lo que muchas mentes bien intencionadas creen, no se ocupan de las hostilidades, sino únicamente de la protección de las personas fuera del contexto de las hostilidades. Por lo tanto, son personas fuera de combate en situaciones de no combate, cuando los combates han cesado alrededor de estas personas y se trata de protegerlas cuando están en manos de la potencia enemiga. Soldados enfermos o heridos, es obvio que están protegidos porque ahora están fuera de combate por lesiones, enfermedades o naufragios. Lo mismo se aplica a los prisioneros de guerra que lo son desde que se han rendido o han sido capturados. En cuanto a los civiles, en principio, no luchan.

Es en estas situaciones, fuera de combate, que estas personas son protegidas. Los civiles, por ejemplo, cuando se encuentran en territorio ocupado. Por otra parte, sin embargo, los Convenios de Ginebra no contienen nada sobre el desarrollo de las hostilidades, ni siquiera para las personas afectadas. Tomemos a los civiles como un ejemplo excelente, contrariamente a lo que muchos creen, no hay nada sobre la protección de los civiles durante la fase de las hostilidades, como, por ejemplo, los bombardeos. Para encontrar las disposiciones pertinentes a este respecto, hay que mirar al Reglamento de La Haya de 1907, como el artículo 23, por ejemplo, o al Protocolo Adicional nº 1 de 1977. Debemos tener en cuenta que lo que está relacionado con el desarrollo de las hostilidades, también conocido como el derecho de La Haya, no se encuentra en Ginebra en 1949.

Protocolo

Hay una serie de tres protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, el tercer protocolo adicional no nos interesa aquí porque su propósito es muy pequeño y en la práctica de muy poca importancia, es el protocolo de 2005, el tercer protocolo adicional, es un nuevo emblema protector porque Israel tenía dificultades para adoptar el crecimiento rojo o la cruz roja, quería un emblema particular.

Los dos protocolos adicionales de 1977 son de gran importancia. ¿Qué ocurrió entre 1949 y 1977 para justificar la adopción de nuevos textos? En otras palabras, ¿cómo fueron insuficientes los Convenios de Ginebra? En cualquier caso, hay cuatro temas en los que aparecieron vacíos en el tiempo después de 1949.

La primera es la de los conflictos armados no internacionales, a veces denominados guerra civil. Es posible utilizar el término "guerra civil", pero sólo en un sentido histórico y descriptivo, no es un término de arte jurídico, hay guerras civiles que son conflictos armados parcialmente internacionales. Así, una guerra civil no es necesariamente un conflicto armado no internacional, la guerra civil se refiere más bien a una categoría histórica o sociológica, pero no necesariamente jurídica.

Sin embargo, las guerras civiles han aumentado considerablemente, mientras que las "guerras internacionales", es decir, las guerras interestatales, han disminuido más o menos en el mismo orden. No es que no existieran tales conflictos, los hubo, pero no fueron muy numerosos después de 1949, cuando las guerras civiles representaron entre el 80 y el 90% de los conflictos armados reales del mundo. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, los Convenios de Ginebra no contienen nada sobre los conflictos armados no internacionales. Todos estos aproximadamente 500 artículos de los Convenios de Ginebra están a favor de los conflictos armados internacionales. Esto significa que cubre entre el 10% y el 20% de los conflictos reales, mientras que el 80% no se resuelve. Hay un artículo 3 en los Convenios de Ginebra que está destinado específicamente a los conflictos armados no internacionales. Hay que decir que el artículo 3 es muy débil para poder regular satisfactoriamente un fenómeno tan complejo como el conflicto armado no internacional.

Por lo tanto, sentimos la necesidad de una reforma y queríamos adoptar un texto que se aplicara a los conflictos armados no internacionales. Esto se hizo en 1977 con el Protocolo Adicional 2 a los Convenios de Ginebra. Este protocolo es el primer texto que se aplica exclusivamente a los conflictos armados no internacionales y, por lo tanto, llena un vacío.

Hay un segundo ámbito que ha permanecido oculto en los Convenios de Ginebra y que son los medios y métodos de guerra, es decir, toda la conducción de las hostilidades. Hay razones por las que no queríamos basarnos, mirar más de cerca, codificar este tema. Sin embargo, la ley aplicable fue la de 1907, que en realidad era una ley que se remontaba al siglo XIX. La ley de 1907 es el resultado de una revisión de la ley de 1899, que también se basa en gran medida en el trabajo preparatorio realizado en Bruselas en 1874. Es un poco antiguo cuando hay bombardeos con la fuerza aérea; en 1874, no fue posible cuando se codificó esta rama de los medios y métodos de guerra.

En los años sesenta y setenta, la cuestión no es sólo teórica, está la guerra de Vietnam con acciones concretas sobre el terreno, con bombardeos, durante el día, de napalm, con toxinas que atacan el medio ambiente; por lo tanto, la cuestión es muy práctica, está ahí y ocupa la Asamblea General de las Naciones Unidas todo el tiempo. Por lo tanto, se consideró necesario actualizar la legislación sobre medios y métodos de guerra, lo que se hizo en una parte muy importante, probablemente la parte más importante del primer Protocolo Adicional a los artículos 48 y siguientes.

También es necesario mencionar otras dos reformas que se consideran necesarias, una de las cuales es un poco complicada. El problema de la guerrilla surgió porque gran parte de los conflictos entre 1949 y 1977 fueron conflictos relacionados con la descolonización. Los conflictos de descolonización en los que los pueblos coloniales lucharon contra los descolonizadores por su emancipación e independencia fueron un tipo de conflicto asimétrico en el que ejércitos coloniales relativamente bien armados y entrenados, ejércitos profesionales en una palabra, lucharon contra pueblos que improvisaban sus capacidades de resistencia.

En las guerras asimétricas, existe la guerra de guerrillas, en la que el partido más débil utiliza tácticas guerrilleras. Es la única táctica militar que le permite tener algún éxito, mientras que una lucha abierta a un campo de batalla delimitado dedicaría la parte más débil al fracaso, la derrota y la desaparición inmediata. ¿Qué es la guerra de guerrillas como técnica de guerra? No es más que atacar y dispersarse lo más rápido posible para esconderse en la selva o entre civiles, es decir, para hacerse invisible.

Se ha planteado la cuestión de hasta qué punto esta táctica es compatible con la condición de combatiente. Para ser combatiente en el derecho de los conflictos armados, para ser combatiente, para tener derecho a la condición de prisionero de guerra, se deben cumplir una serie de condiciones que son en gran medida incompatibles con la guerrilla. Por lo tanto, es necesaria una reforma. Si quisiéramos recuperar a los combatientes que practican la guerrilla, tendríamos que recuperarlos para asegurar su condición de combatientes y prisioneros de guerra. Esto era importante porque el DIH sólo puede funcionar sobre la base de la reciprocidad. Si una de las partes sigue teniendo el derecho de sus combatientes capturados a ser prisioneros de guerra y la otra parte nunca tiene el derecho porque no cumple las condiciones, entonces existe una completa desigualdad entre los beligerantes y la ley simplemente ya no se aplica.

Con el fin de abordar este difícil problema, se han incluido disposiciones que se encuentran entre las más controvertidas del Protocolo Adicional 1 a los artículos 43 y 44. Este era un propósito muy importante de este protocolo.

Por último, el cuarto objetivo es que en 1949 no existía el derecho internacional de los derechos humanos. Pero en 1977, existía, aunque sólo fuera a través de los Pactos de las Naciones Unidas de 1966. Por consiguiente, se consideró necesario actualizar algunas disposiciones del derecho de los conflictos armados para tener en cuenta las disposiciones de derechos humanos, en particular las relativas a las personas detenidas o al juicio justo de las personas detenidas o incluso de los prisioneros de guerra. Es posible descubrir las disposiciones que se encuentran en una versión exclusivamente de derechos humanos en los artículos 4 a 6 del Protocolo Adicional II para los conflictos armados no internacionales y en el artículo 75 del Protocolo Adicional I, que es la disposición más larga del Protocolo Adicional I.

Estas son las razones que llevaron a la adopción de estos dos protocolos. Los dos protocolos son, por lo tanto, los siguientes: el primer protocolo adicional, con más de cien artículos, es un protocolo adicional para los conflictos armados internacionales, y el protocolo adicional II es un protocolo adicional, todavía a los Convenios de Ginebra, para los conflictos armados no internacionales. Estos protocolos contienen disposiciones del derecho de La Haya sobre la conducción de las hostilidades, así como también disposiciones del derecho de Ginebra, es decir, la protección de las personas.

La Convención sobre ciertas armas convencionales que producen efectos traumáticos excesivos data de 1980 y fue aprobada bajo los auspicios de las Naciones Unidas, lo que es lo suficientemente raro en el ámbito del DIH como para ser observado. La razón de esta convención es que los Protocolos Adicionales de 1977 no contienen prácticamente nada sobre armas, porque en la Conferencia de Ginebra de 1977 había un punto muerto prácticamente total en la cuestión de las armas. La razón era que los países del Tercer Mundo querían abordar la cuestión de las armas nucleares, que querían que se prohibieran en gran medida, mientras que los países occidentales amenazaban con dar un portazo a la conferencia si se ponían armas nucleares sobre la mesa. Al final, en la conferencia acordamos no hablar de armas en absoluto porque no habría funcionado.

Sin embargo, el CICR ha decidido hacer algo con respecto a las armas y encontrar una colaboración útil de las Naciones Unidas sobre el tema, por lo que terminamos con los trabajos preparatorios para esta convención de 1980. Se trata de un acuerdo marco relativamente breve. Recuerda los principios generales del DIH aplicables a las armas y prevé la adopción de protocolos que en este caso no se denominan adicionales para no crear confusión con los protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, sino que se denominan únicamente protocolos de la Convención de 1980. Por lo tanto, está previsto adoptar protocolos a medida que surjan nuevos problemas o que las partes lleguen a un acuerdo sobre temas específicos. Hasta la fecha hay cinco protocolos, el primero sobre municiones en racimo, el segundo sobre minas y armas trampa, el tercero sobre armas incendiarias, el cuarto sobre armas láser cegadoras y el quinto sobre restos explosivos de guerra.

Algunos de estos protocolos han sido revisados, como el segundo, que fue revisado en 1999 para que fuera aplicable a los conflictos armados no internacionales, entre otras cosas. Existen estos cinco protocolos, algunos en una versión ya revisada con un problema de derecho de los tratados, en el sentido de que algunos Estados sólo están obligados por el antiguo, es decir, algunos por la versión uno y otros por la versión dos. Esta convención existe y es de cierta importancia para las armas, es una convención importante aparte de la Convención sobre Armas Químicas de 1993 o la Convención sobre Armas Biológicas.

En el marco del DIH, hay un número impresionante de tratados sobre la materia. Esto es más o menos comparable a la legislación sobre derechos humanos. ¿Por qué este entusiasmo por los tratados, por qué tanta codificación en el campo del DIH, por qué el DIH es el tema del derecho internacional donde existe el derecho más escrito?

La razón de esto es relativamente simple. A diferencia de otros temas, el DIH vive mejor con el texto, es decir, con la ley de la letra negra. ¿Por qué? ¿Por qué? Hay muchas razones.

La primera es que estas convenciones están destinadas a aplicarse en el fragor de la batalla, al menos en el fragor de una situación de conflicto armado, y en este caso, es necesario saber exactamente lo que se debe y lo que no se debe. No es el momento de robar y tener complejos discursos legales sobre el contenido del derecho consuetudinario.

En segundo lugar, debemos pensar en cuál es el público al que va dirigido el DIH, o al menos el público principal, no exclusivo. El público al que va dirigido no es un tribunal que tenga que aplicar la ley sobre crímenes de guerra después de las festividades. Son los militares los que están en el punto de mira. Los militares deben hacer cosas durante el conflicto armado, es el órgano estatal el que está obligado por el DIH y debe cumplir las obligaciones. Los militares no son abogados, los militares son un tipo de personal que busca el rigor y la claridad que honra la sutileza de los abogados y todo lo que no está escrito y no es obvio. No podemos pedir a los militares que actúen como abogados en un período de conflicto armado. Si queremos que las cosas sean claras, debemos anotarlas. No es posible tener un campo de prisioneros de guerra que deba ser manejado de acuerdo a reglas claras si no están escritas.

También hay cuestiones técnicas que deben regularse en el DIH, como las armas. El caso de las armas químicas es complicado de definir. No se puede permitir que todo esto flote en el derecho consuetudinario que tiembla como un ectoplasma en el aire. Necesitamos una ley escrita, y lo mismo se aplica a todas las demás armas.

Estas son algunas de las razones que son importantes porque los tratados prevén esta seguridad, precisión e instrucción del personal conexo.

La costumbre

Después de examinar el derecho de los tratados, se podría decir que la costumbre no tiene ningún papel en los conflictos armados y, por lo tanto, el debate es superfluo. Esa sería una conclusión incorrecta. La costumbre juega un papel y en algunos casos un papel muy importante. Desafortunadamente, a veces juega un papel brillante.

¿Cómo puede ser útil la costumbre en materia de DIH?

Hay ciertas situaciones que "llaman la atención". La primera y más obvia es que tal o cual regla está contenida en una convención que no ha sido universalmente ratificada cuando hay algunos Estados Partes y otros que no lo son. En este caso, la norma de los tratados sólo puede aplicarse a los Estados partes: pac tertiis nec nocent nec nocent nec nec prosunt, es decir, la relatividad de los tratados, como en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Esto significa que en un conflicto armado, podríamos tener un Estado que está obligado por una determinada norma, pero otro que no lo está. El derecho consuetudinario unifica esto porque si una norma es el derecho consuetudinario, también es aplicable a todos los beligerantes, a todos los Estados si se trata de una norma de derecho consuetudinario universal. Por lo tanto, Custom tiene un valor unificador y armonizador. Será necesario comprobar si en los convenios que no han sido ratificados universalmente, tal o cual disposición está comprendida en el derecho consuetudinario. Esto es particularmente interesante para el primer y segundo protocolos suplementarios, ya que estos protocolos contienen disposiciones. Por lo tanto, el estatus no es obvio desde un punto de vista consuetudinario, pero en cualquier caso se trata de textos que no han sido ratificados universalmente, a diferencia de los Convenios de Ginebra. Todavía hay unos 30 Estados que no son partes.

No deberíamos concluir que si una convención se ratifica universalmente como las convenciones de Ginebra en las que todos son parte, la cuestión del derecho consuetudinario no se plantearía porque todos son parte de todas formas y, por lo tanto, la convención se aplica.

Esto no es del todo cierto, porque los conflictos armados son traicioneros en cierto sentido, se arrastran sobre todo cuando se están construyendo nuevos Estados, cuando hay secesiones que a menudo son violentas y mientras un nuevo Estado no esté aún plenamente formado o incluso si está formado, aunque ya sea independiente de facto, pero que la guerra continúa, puede que todavía no haya ratificado las Convenciones de Ginebra, porque ocurre con bastante frecuencia que cuando un Estado acaba de formarse y se encuentra en una situación de conflicto armado, lo primero que piensan estos dirigentes no es necesariamente presentar al depositario suizo una declaración de ratificación de las Convenciones de Ginebra. Así, en la guerra entre Etiopía y Eritrea entre 1998 y agosto de 2000, el tribunal arbitral, que tuvo que aplicar el DIH entre los dos Estados para liquidar las injusticias causadas, no pudo aplicar los Convenios de Ginebra por la sencilla pero muy buena razón de que Eritrea no era parte en los Convenios de Ginebra hasta un mes antes del fin del conflicto armado. Es decir, la mayor parte del conflicto armado se produjo durante la fase en que Etiopía estaba obligada por los Convenios de Ginebra, pero Eritrea no. Si se aplica el derecho de los tratados elementales, no es posible aplicar las Convenciones de Ginebra entre estos dos Estados, ya que uno de ellos no pudo ratificarlas. El tribunal arbitral, en un párrafo inicial, en cada laudo arbitral que ha dictado sobre el derecho de los conflictos armados, examinó brevemente en qué medida los Convenios de Ginebra son de derecho consuetudinario, y llegó a la conclusión de que ese era el caso de las disposiciones que tenía que aplicar y, por consiguiente, aplicó el derecho consuetudinario al caso.

En la literatura, el derecho consuetudinario puede tener otros usos. Hay algunos temas de DIH en los que existen muchas lagunas. Lo mejor desde el punto de vista de un ejemplo es el derecho de los conflictos armados no internacionales. En cuanto a los conflictos armados no internacionales, hay muy pocas leyes escritas. Existe un artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, un Protocolo Adicional II para quienes lo han ratificado y algunos otros textos, especialmente en materia de derecho de armas, que prevén su aplicación a ambos tipos de conflictos ("CAI" para "conflicto armado internacional" y "CANIC" para "conflicto armado no internacional").

En consecuencia, hay pocas disposiciones y muchas lagunas en el uso del derecho consuetudinario para determinar algunas de las obligaciones de los beligerantes en el derecho de los conflictos armados no internacionales, lo que en realidad significa, desde el punto de vista jurídico, que el derecho de los conflictos armados no internacionales no está fijado en su estado de codificación de 1977, sino que desarrolla esta rama del derecho a través de las normas posteriores que surgen en la costumbre. La determinación de esta costumbre se encuentra en el estudio del CICR sobre el derecho consuetudinario, la forma en que se lleva a cabo, que es bastante habitual tener en cuenta la práctica de los manuales militares en particular, y también la opinión jurídica de los Estados cuando adoptan posiciones en la Asamblea General de las Naciones Unidas, en las reuniones de un determinado foro sobre armas, en un tribunal penal internacional o de otro tipo.

Por lo tanto, el derecho consuetudinario también permite desarrollar el derecho de los conflictos armados y colmar lagunas. Sin embargo, este derecho sigue en un estado de sufrimiento caótico en la actualidad y el derecho consuetudinario sólo ha levantado parcialmente el velo de la incertidumbre. No obstante, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia se ha referido sistemáticamente al derecho consuetudinario al elaborar obligaciones en relación con los conflictos armados no internacionales, lo que es aún más notable si se tiene en cuenta que lo ha hecho desde el punto de vista del derecho penal, es decir, de los crímenes de guerra.

Para determinar el derecho consuetudinario, lo primero es que tenemos una serie de posiciones, tribunales internacionales no impugnados que nos enseñan el carácter consuetudinario de tal o cual texto, como el Reglamento de La Haya de 1907, desde 1946, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, sabemos que este Reglamento representa el derecho consuetudinario de principio a fin. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg lo dijo. Desde entonces, la jurisprudencia ha confirmado esta orientación. Por ejemplo, en la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la opinión consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la opinión emitida a la Asamblea General.

En cuanto a las Convenciones de Ginebra, lo mismo ocurre con las disposiciones de procedimiento, es decir, el derecho de los tratados, que se encuentran al final de la Convención. Al parecer, las disposiciones sustantivas son todas de derecho consuetudinario, al menos como se indica en cada uno de sus laudos arbitrales, el tribunal arbitral, la Corte Permanente de Arbitraje, Eritrea y Etiopía.

Sin embargo, con respecto a los Protocolos Adicionales I y II, no podemos proceder de la misma manera. Existe el derecho consuetudinario y también hay disposiciones que no entran en el ámbito del derecho consuetudinario. Por lo tanto, es necesario analizar caso por caso, norma por norma y en qué ha estado trabajando el CICR en su estudio sobre el derecho consuetudinario. La tendencia general en la jurisprudencia y en la práctica es considerar que en estas importantes convenciones de codificación, como, por ejemplo, los dos Protocolos Adicionales, las disposiciones sustantivas, al menos las de mínima importancia, constituyen derecho consuetudinario. Esto es bastante lógico, además, porque el DIH se ocupa principalmente de codificar la legislación que se aplica en la práctica entre los militares y seguiría siendo divertido que las convenciones contuvieran una legislación que difiriera de la práctica real de los Estados, ya que sería poco probable que se aplicara. Sin embargo, hay, por supuesto, algunas disposiciones que desarrollan el derecho de una manera más humanitaria o de otro tipo, y para éstas, debemos ver. Hay uno, el artículo 54 del Protocolo Adicional I sobre los medios de subsistencia de la población civil, por lo que sabemos que no existía el derecho consuetudinario en 1977, porque en ese momento era un desarrollo progresivo del derecho, como se desprende claramente de los trabajos preparatorios. Entretanto, esta disposición parece estar bastante aceptada, por lo que la Comisión de Arbitraje entre Eritrea y Etiopía puede haber considerado que se trata de una disposición del derecho consuetudinario. Por otra parte, otras disposiciones fueron extremadamente controvertidas en la conferencia y lo han sido desde entonces, en particular el artículo 44 del Protocolo Adicional I, y en este caso, dado el grado de controversia en el momento de la adopción y desde entonces, el grado de discusión, el hecho de que algunos Estados no las ratifiquen a causa del artículo 44 en particular, no permite ciertamente que esta disposición se considere como derecho consuetudinario. Por lo tanto, debemos ver en este caso, pero la regla general es una cierta tendencia a igualar el derecho convencional en sus importantes disposiciones sustantivas y el derecho consuetudinario, porque en la práctica sería estúpido hacer otra cosa. Este principio de igualación relativa se encuentra en el enfoque de la Corte Internacional de Justicia, Nuclear Weapons Advisory Opinion, presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas en los párrafos 79 y 82.

Los principios generales del derecho

En todas las ramas del derecho en las que existe una gran cantidad de normas detalladas, los principios generales, paradójicamente quizás, desempeñan un cierto papel. Esto se debe simplemente a que la multitud de normas detalladas, el polvo de las normas detalladas, es lo que hace que la rama del Derecho en cuestión ya no sea visible. Los principios generales del derecho permiten, en ese momento, reestructurar de manera un poco más visible los diversos contenidos de esta rama del derecho y darles una columna vertebral. Por eso, el DIH, que tiene muchas reglas de detalle, también conoce principios generales de cierta importancia. Por lo tanto, es una rama del derecho en la que los principios generales también son importantes, quizás más que en otras ramas del derecho.

Principio de humanidad

En primer lugar, está el principio de humanidad. Es relativamente raro que el derecho internacional contenga un principio con una connotación moral como el principio de humanidad. Este principio, que algunos prefieren llamar "principio de trato humano", es el que inspira toda la legislación de Ginebra. Es el principio fundamental de los Convenios de Ginebra lo que se refleja en este contenido general, trato humano, en los artículos 12, 12, 13 y 27 de los Convenios de Ginebra I a IV.

Una variación particular del principio de humanidad o trato humano se encuentra en la cláusula de Martens.

Principio de necesidad militar

En el pasado, es decir, antes de 1949 y más precisamente antes de 1945, es decir, antes del final de la guerra, el principio de necesidad militar tenía un valor y un alcance diferentes a los actuales. En ese momento, el principio era, como mínimo, brillante, porque significaba que a veces el beligerante podía dejar de lado una norma del derecho de los conflictos armados alegando simplemente la necesidad. Es un poco como el principio "la necesidad no tiene ley", cuando se lucha por la supervivencia en un conflicto armado, hay que ser capaz de invocar la necesidad de liberarse de obligaciones que no se pueden respetar bajo pena de causar un daño desproporcionado, quién sabe, incluso de perder la guerra.

En otras palabras, el principio de necesidad militar se considera a veces, en algunos círculos, como una especie de Estado de necesidad que puede invocarse en general. El estado de necesidad está en el sentido del artículo 25 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, salvo que se le dio un alcance mucho mayor que el estado de necesidad de la Comisión de Derecho Internacional.

Desde la jurisprudencia de Nuremberg, los tribunales de la posguerra han rechazado enfáticamente esta concepción de la necesidad militar y es cierto que es legalmente formidable. Si un beligerante puede considerar subjetivamente en cualquier momento que no desea aplicar tal o cual norma porque se encuentra en una situación de necesidad, ello equivale jurídicamente a decir que el derecho de los conflictos armados no es realmente vinculante, que se trata de un orden puramente potestativo: puede no aplicarse y, si se aplica, basta con invocar la necesidad.

Por lo tanto, hoy en día, este aspecto de la necesidad ha cambiado considerablemente. En la actualidad se considera que la necesidad militar sigue permitiendo que se dejen de lado determinadas normas del derecho de los conflictos armados precisamente cuando sea necesario, pero sólo cuando así lo disponga la norma aplicable del derecho de los conflictos armados.

Por lo tanto, este estado de necesidad ya no puede invocarse en general como razón para no aplicar las normas sobre el trato de los prisioneros de guerra, por ejemplo. Sólo se puede invocar, especialmente cuando la norma en cuestión así lo dispone. Existe un conjunto de normas del derecho de los conflictos armados que establece una excepción para las necesidades militares. Por ejemplo, el Artículo 23, letra "g" del Reglamento de La Haya de 1907, prohíbe la destrucción o confiscación de bienes del enemigo, incluida la propiedad privada, excepto en los casos en que dicha destrucción o confiscación sea ordenada de forma obligatoria por las necesidades de la guerra. La propiedad privada no contribuye directamente a la guerra, no apoya los esfuerzos bélicos de una de las partes en el conflicto, por lo que no debe ser destruida, pero puede ocurrir que surja una situación en la que la propiedad privada deba ser destruida. Si una casa que bloquea el acceso a los tanques a un teatro al que estos deben ir por razones militares, entonces no está prohibido plastificar esta casa, derribarla para hacer pasar los tanques: es una necesidad imperativa de guerra y está permitida porque está prevista en la norma. Por lo tanto, hay otras normas que permiten dejar de lado esta posibilidad cuando hay necesidades, es decir, cuando las operaciones militares lo requieren imperativamente. Corresponde al beligerante juzgar, pero puede estar expuesto a responsabilidad penal.

Este es el aspecto liberador de la necesidad militar. Por lo tanto, permite dejar de lado ciertas normas por necesidad militar. Pero hay otro aspecto que no siempre se percibe como una necesidad militar y que también es muy antiguo. Se considera que cualquier destrucción, cualquier acción militar que tenga un impacto en el enemigo y en el adversario debe estar justificada por un motivo militar válido, porque la destrucción que sería inútil desde el punto de vista militar, hecha únicamente por venganza, por el placer de destruir o por el deseo de aterrorizar, ya estaría prohibida desde el punto de vista de la necesidad militar, porque precisamente no es necesaria para el único propósito de la guerra reconocida, que es romper la resistencia del enemigo.

Esto demuestra que el principio de necesidad militar tiene dos caras, es realmente un janus. Por una parte, exime de la aplicación de las normas del derecho de los conflictos armados cuando dichas normas así lo dispongan. Aquí, sirve a los militares y les desata las manos. Por otro lado, existe un equilibrio restrictivo. Cualquier destrucción u otra acción militar que tenga un impacto sobre el enemigo que no sea militarmente necesaria está prohibida porque el propósito reconocido de la guerra es únicamente derribar la resistencia enemiga y no hacer cosas que no estén relacionadas con ella.

En el siglo XIX, este principio era, en sus dos aspectos, libera cuando uno lo necesita, limita cuando uno debe siempre medir sus acciones contra los objetivos de romper la resistencia del enemigo; era el gran principio fundamental del derecho de los conflictos armados en el siglo XIX. Hoy en día, ha sido absorbido, ha sido reducido, pero sigue ahí en sus dos aspectos, redimensionado. Redimensionado porque no es un motivo general que pueda invocarse contra cualquier norma del derecho de los conflictos armados, sino sólo contra unas pocas normas que prevén la necesidad militar como excepción, y el segundo aspecto es la destrucción innecesaria prohibida. Por lo tanto, es un principio importante que la necesidad militar.

Principio de limitación

El principio de limitación ya se desprende del artículo 22 del Reglamento de La Haya de 1907. El artículo 22 estipula que "los beligerantes no tienen derecho ilimitado a elegir los medios para dañar al enemigo". Obviamente, se trata de una norma muy fundamental del DIH y por eso se dice con razón que es un principio, que significa que la guerra total nunca es lícita. No todos los medios para dañar al enemigo y dirigir su resistencia son legales. Por lo tanto, no se permite la guerra total, sería la negación de cualquier limitación en la guerra, es decir, el DIH. Al mismo tiempo, también muestra la estructura fundamental del DIH, que no es la de autorizar actos de guerra, sino la de limitar las libertades de los beligerantes para garantizar que no se permitan ciertos actos de destrucción excesiva. Por lo tanto, el principio de limitación funciona como un límite a la guerra total, que sería una destrucción demasiado generalizada, y, por otra parte, indica la estructura misma de la ley, que se basa más bien en prohibiciones, al menos en el derecho de La Haya.

Principio de distinción

El principio de distinción se refleja en particular en el artículo 48 del Protocolo adicional I. La distinción significa que cada beligerante debe distinguir en todo momento entre civiles y bienes de carácter civil, por una parte, y objetivos militares, es decir, personal militar y bienes militares, por otra, y atacar sólo a estos últimos y no a los primeros. En términos más sencillos, se debe hacer una distinción entre civiles y personal militar y sólo atacar a los militares durante el conflicto armado. Se trata, evidentemente, de un principio cardinal en el que se basa toda la ley de La Haya, porque sin este principio, la guerra se convertiría inmediatamente en una guerra total. Si pudiéramos también atacar todo lo que es civil, ya no hay límites, atacamos todo porque hay militares y civiles, no hay nada más.

Es un principio, somos el fundamento del sistema jurídico y estos principios generales son claves fundamentales para entenderlo.

Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad tiene un significado particular en el DIH, un significado que no se confunde con el que puede tener en las normas de derechos humanos o en otros ámbitos, como el derecho administrativo, por ejemplo.

En el DIH, la proporcionalidad significa que debe existir algún tipo de relación entre la ventaja militar que se persigue a través de la acción y los denominados daños civiles "colaterales" infligidos.

De hecho, cuando se ataca un objetivo militar, que es lo único que se puede atacar, no se puede garantizar que este ataque no tenga un cierto impacto en los civiles en torno al objetivo militar, ya sean personas o bienes. En términos aún más sencillos, cuando se ataca el objetivo militar, hay que calcular con un número de civiles muertos y edificios civiles dañados u otras instalaciones civiles. Esto está permitido en el DIH, pero debe existir alguna relación entre la ventaja militar que se persigue y sus daños colaterales a la población civil. Si los daños civiles colaterales exceden claramente la ventaja militar, entonces habría un principio de proporcionalidad que impediría que ese ataque se llevara a cabo en ese momento, causando ese tipo de daños colaterales.

Lo que es común a estos principios generales es que constituyen la base del sistema jurídico del DIH y explican sus aspectos principales. El resto son reglas de detalle. Si tomamos como ejemplo el principio de humanidad, éste se aplica a todos los Convenios de Ginebra. Cada disposición de los Convenios de Ginebra es una disposición cuyo propósito es servir de una manera u otra al requisito del trato humano de las personas protegidas.

La cláusula Martens

La cláusula Martens es una expresión concreta de este principio de humanidad. Está separada por su particularidad. Se trata de una cláusula que se incluyó en el Convenio de La Haya II de 1899 y IV de 1907. Mientras tanto, la cláusula Martens se ha incluido en los textos, en los Convenios de Ginebra, en las disposiciones relativas a la denuncia de estos convenios, también se encuentra en el preámbulo del Convenio sobre Armas de 1980, pero también se encuentra, en particular, en el apartado 2 del artículo 1 del Protocolo Adicional I.

Frédéric Fromhold de Martens en 1878.

Frederic de Martens fue profesor de derecho internacional en San Petersburgo, habiendo escrito un importante libro de texto de época sobre DIP. Martens fue delegado del gobierno zarista ruso en la Conferencia de La Haya, y propuso esta cláusula con el objetivo de llenar los vacíos, los vacíos en el derecho de la ocupación de guerra.

Esta cláusula dice lo siguiente: "Hasta que se promulgue un código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran apropiado señalar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias aprobadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la protección y el control de los principios del derecho internacional, ya que son el resultado de las prácticas establecidas entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública". Es una formulación muy antigua; huele y rezuma en todos los puertos del siglo XIX.

Una versión ligeramente modernizada por todavía diferente, el honor se sigue dando al creador, una versión ligeramente modernizada se encuentra en el artículo 1 § 2.

Esta cláusula no tenía ningún valor jurídico positivo antes de la Segunda Guerra Mundial y antes de los Convenios de Ginebra. Era una cláusula del preámbulo, hermosa, generosa, amable, honrada en palabras y poco conocida en la práctica. Por lo tanto, el Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nuremberg en el caso Krupp, en este caso de 1948, fue capaz de considerar que la cláusula Martens era más que una ilusión y que formaba parte del derecho positivo. En 1948, francamente, esto no era cierto, desde entonces, lo es ciertamente, aunque sólo sea porque esta cláusula se incluyó en las disposiciones operativas de los Convenios de Ginebra, pero también en el Protocolo y en otros lugares.

¿Qué significa esta cláusula legalmente hoy en día? Tiene un significado original que Martens ya tenía en mente en la época de 1899 y tiene significados adicionales que se le pueden dar hoy en día, aunque Martens ni siquiera podía haber soñado con ellos en el momento en que vivió.

El significado original de la cláusula de Martens sigue siendo válido, y el de garantizar que cuando un asunto no se resuelve, cuando hay una laguna en el derecho de los conflictos armados, un asunto no resuelto cuando debería haber normas, no pueda aplicarse la norma de la libertad residual que de otro modo se aplicaría normalmente. El término "regla de la libertad residual" significa "lo que no está prohibido está permitido".

Cuando hay un DIH que no está muy bien codificado, como fue el caso en 1899 y 1907, había más lagunas que reglamentos, puede ser un poco desafortunado sugerir a los Estados que para todo lo que no está expresamente regulado en la convención, siguen siendo libres de hacer lo que quieran porque no está prohibido y por lo tanto permitido. Con la cláusula Martens, hemos intentado limitar este principio y decir que, si no está expresamente prohibido, no significa todavía que esté permitido; sin embargo, debemos considerar si la actitud o la conducta en cuestión es compatible con las leyes de la humanidad y de la conciencia pública, con la norma moral en su centro. Es bastante específico, en realidad.

Sobre todo, en el derecho de La Haya, procedemos con un principio de limitación, limitamos ciertas actividades, prohibimos ciertas actividades, no estamos allí para permitir que los Estados hagan lo que quieran durante la guerra. Los Estados ya tienen la autorización general que proviene de su soberanía. No necesitamos decirles que pueden hacer esto o aquello, que son soberanos, que pueden hacerlo automáticamente, que tienen una competencia general.

Más bien, el DIH tiene por objeto limitar ciertas acciones. Conseguimos llegar a un acuerdo en el Reglamento de La Haya, en las Convenciones de Ginebra, extraemos algunas cuestiones de la libertad de los Estados. A su vez, este enfoque generalmente restrictivo se está atenuando con la cláusula de Martens, al decir a los Estados que si algo aún no se ha prohibido con este enfoque, los Estados no pueden pensar que automáticamente deba considerarse permisible.

Después de la guerra, esta cláusula se tomó un poco más en serio, pero está lejos de desempeñar el papel que podría desempeñar hoy en día.

Por supuesto, es posible utilizar la cláusula de Martens para fines distintos de los indicados, siendo la finalidad original. Es posible utilizar la cláusula Martens sobre la interpretación del DIH para garantizar que las aspiraciones humanitarias tengan un mayor impacto en una interpretación particular, vinculando estas aspiraciones humanitarias a la cláusula Martens, invocando la cláusula Martens en el argumento que se presentará. Eso es muy posible. Simplemente tenemos que ser sutiles sobre el tema porque el DIH es siempre un equilibrio entre lo humanitario y lo militar. Si tira demasiado de la cubierta por un lado, se vuelve inviable. La ayuda humanitaria debe sopesarse con los militares. La guerra es una abominación, pero así es y, por lo tanto, hay que sopesar las cosas y por eso, además, en las codificaciones humanitarias, siempre hay soldados presentes y es muy importante porque debe ser una ecuación que se aplica a ambas partes. Si interpretamos dando un poco más de fuerza al lado humanitario invocando la cláusula Martens, está bien, pero hay que hacerlo con moderación.

Lo mismo puede hacerse en la función legislativa, si estamos en una conferencia internacional cuyo objetivo es codificar el nuevo derecho de los conflictos armados, es posible, como delegado, ir a la tribuna y decir que esta disposición debería revisarse en un sentido un poco más humanitario e invocar la cláusula Martens en el proceso legislativo con el mismo límite de interpretación.

Otra función que puede concederse a la cláusula de Martens es la de decir que la cláusula de Martens es una referencia jurídica al derecho de los derechos humanos y que, por lo tanto, se pide a los beligerantes que tengan en cuenta no sólo el derecho internacional humanitario sino también el derecho de los derechos humanos antes de decidir sobre la legalidad de una determinada conducta, ya que la fórmula en sí misma sigue estando bajo la protección y el control de los principios del derecho internacional. Por supuesto, esto no era lo que Martens tenía en mente en 1899, pero podemos interpretar esta cláusula de esta manera hoy en día, nada impide que una cláusula de un tratado de codificación multilateral tenga un significado contemporáneo, uno no está obligado a darle únicamente un significado histórico.

Derecho de los derechos humanos

La relación entre el DIH y las normas de derechos humanos es una cuestión sumamente compleja. Es un tema tan complicado, además, que después de veinte años de ocupación con él, el profesor Kolb todavía no tiene luces muy potentes sobre el tema. Es muy elusivo y muy elocuente. El material es brillante e incierto incluso hoy en día porque todo ha estado en movimiento en los últimos años.

En primer lugar, se plantea la cuestión de cómo los derechos humanos pueden ser útiles para el DIH. ¿Qué pueden aportarnos? ¿No es suficiente el DIH por sí solo? Existen varios factores de utilidad y es por ello que la cuestión se plantea tanto en la teoría como en la práctica.

Desde el punto de vista sociológico, en primer lugar, la cuestión se plantea porque los papeles del ejército se han diversificado considerablemente en los últimos años, sería un grave error considerar que los ejércitos de hoy en día no hacen más que las tradicionales funciones beligerantes, es decir, el lanzamiento de bombas. Los ejércitos de hoy lo hacen todo, incluso la construcción de la nación en territorios bajo la administración de las Naciones Unidas. Por lo tanto, las funciones son muy diversas, desde misiones de combate hasta funciones policiales cuando se está en un puesto de control y control de vehículos que pasan. A través de esta realidad sociológica, los militares entran naturalmente en el campo de los derechos humanos.

Esto es aún más cierto en los conflictos armados no internacionales en los que, en cualquier caso, no existe una línea divisoria clara entre los conflictos armados y los derechos humanos en general. Porque estamos dentro de un estado y nos encontramos en situaciones de violencia que no están bien definidas, donde estamos constantemente en zonas grises. En los conflictos armados no internacionales, muy a menudo no hay grandes batallas, pero hay un conflicto latente con árboles de violencia aquí y allá donde estamos constantemente entre el DIH y las normas de derechos humanos, que parecen ser de aplicación. Así que, por esta realidad, la cuestión surge simplemente porque las funciones están diversificadas y los militares están entrando en funciones que hasta entonces estaban reservadas para otros órganos del Estado a los que se dirigía la legislación de derechos humanos.

En segundo lugar, y paradójicamente poco, la legislación sobre derechos humanos es más moderna y está más desarrollada que el DIH en muchos aspectos y, por lo tanto, no es completamente inútil que nos remitamos a esta legislación sobre derechos humanos.

Más "moderno" y más "desarrollado", ¿y cómo es eso?

Más "moderno", porque a nivel universal, el derecho de los derechos humanos despegó en 1966. La gran mayoría de los instrumentos se concluyen después de eso, empeora entre los años 70, 80 y 90, por lo que es relativamente moderno. Si tomamos el DIH de 1907 con los Reglamentos de La Haya, está bien, pero no podemos decir que sea "de vanguardia"; la Convención de Ginebra de 1949, que data de 1949, también es bastante antigua, es la sociedad de la guerra. Los Protocolos Adicionales de 1977 ya son un poco mejores, el profesor Kolb tenía diez años en ese momento. Sin embargo, 1977 es la última gran codificación, ni podemos decir que sea el último grito, ha habido desarrollos desde entonces; cuando simplemente hablamos de ciberguerra, son cosas en las que no podíamos haber pensado en 1977.

Por lo tanto, las normas de derechos humanos son claramente más modernas y están más desarrolladas. Esto puede ser sorprendente, pero no tanto porque en el ámbito de los derechos humanos hay muchas convenciones e incluso si los textos de los tratados pueden ser breves, los derechos establecidos pueden ser breves, tenemos mucho derecho secundario en el ámbito de los derechos humanos, a saber, el derecho segregado por los órganos de supervisión, por el Consejo de Derechos Humanos, por la jurisprudencia porque hay tribunales sobre el tema, mientras que en el DIH no hay nada de eso, no hay un órgano de supervisión que oculte informes, opiniones, no hay jurisprudencia, no hay un tribunal de DIH, hay tribunales regionales de derechos humanos, pero no hay un tribunal de DIH. Todos estos foros permiten desarrollar el derecho y, por lo tanto, no sólo hay que ver la disposición contenida en la convención, sino también todo lo que cubre esta disposición, a través de todas estas fuentes que se reúnen en los textos de los tratados, que termina dando una gran precisión al derecho de los derechos humanos a través de toda esta práctica.

Y así podemos beneficiarnos de ello. Cuando tenemos algunas disposiciones muy breves sobre el juicio justo en el DIH, la Convención de Ginebra, y las comparamos con las disposiciones contenidas en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y toda la jurisprudencia y los informes al respecto, nos sentimos realmente como un pariente completamente pobre en las Convenciones de Ginebra, pero al mismo tiempo decimos que, al recurrir a las fuentes de los derechos humanos, podemos dar sustancia al principio del juicio justo.

En tercer lugar, la utilidad de las normas de derechos humanos también radica en el hecho de que existen órganos de supervisión. Este es un punto adicional. Hay órganos de vigilancia y, por lo tanto, a veces existe la posibilidad de vigilar indirectamente la aplicación del DIH por parte de los órganos de vigilancia de los derechos humanos y, por lo tanto, dar al DIH una especie de sanción a través de los órganos de derechos humanos, ya que no tenemos un órgano que lo haga por el DIH, no tenemos uno, el CICR no lo es. El CICR no está allí para investigar y condenar a los Estados; el CICR está allí para garantizar el respeto del DIH y lo hace con su proverbial discreción. A menudo no aparece nada, si aparece algo, el CICR no está contento.

El Consejo de Derechos Humanos, desde hace años, ya lo viene haciendo, se ocupa de situaciones de conflicto armado, a veces de forma muy visible, como la cuestión de la flotilla de Gaza, la cuestión de Darfur o la cuestión de Siria, pero también de muchas otras, no sólo de conflictos importantes, como la cuestión de los grupos vulnerables en los conflictos armados, como las mujeres en los conflictos armados, por ejemplo; en realidad existe una ocupación permanente de este nicho. Lo mismo ocurre con la jurisprudencia. Si tomamos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como estamos en Europa, ha habido toda una serie de casos relativos a Turquía y Rusia que, durante conflictos armados no internacionales como la guerra con los kurdos y las guerras chechenas, en estos casos ha habido casos en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y condenas.

Un caso muy bueno es el de Isayev, que es un caso relativo a Chechenia a principios de la década de 2000, en el que Rusia bombardeó un convoy que salía de una ciudad diciendo que eran combatientes y bombardeó portadores de armas como objetivo militar. El único problema era que estos portadores de armas, si alguna vez estuvieron allí, francamente no estaban solos, había toda una serie de civiles, y el bombardeo provocó la muerte de toda una serie de civiles. La denuncia se presentó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así que, obviamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no va a decir que aplica el Protocolo Adicional II, no puede hacerlo porque su jurisdicción se limita a la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. ¿Qué hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? Dice que se trata del derecho a la vida en virtud del artículo 2, y ahora está examinando si el bombardeo se llevó a cabo de conformidad con las normas del arte para proteger la vida de los civiles. ¿Se hizo esto correctamente? ¿Dónde se encuentran las mejores prácticas? Se encuentran en el DIH, en el artículo 57 del Protocolo adicional I. El Tribunal no lo dice en su sentencia, pero vemos por la redacción que utiliza que ha examinado el artículo 57 del Protocolo Adicional I. En el artículo 57 del Protocolo Adicional I están los principios, las normas sobre la preparación de los ataques a fin de garantizar que se salve al mayor número posible de civiles. El Tribunal concluye que Rusia no respetó estas normas, es decir, no preparó meticulosamente el ataque para no atacar a los civiles o lo menos posible. Por lo tanto, considera que, debido a la insuficiente preparación del atentado, se ha violado el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho a la vida.

Lo interesante es que no es una aplicación directa del DIH, es completamente indirecta, el DIH se aplica indirectamente a través del artículo 2 del derecho a la vida, pero sin embargo se aplica indirectamente y esto conduce indirectamente a una sanción, es decir, una sanción financiera para Rusia y Rusia siempre ha pagado porque el Tribunal Europeo los ha indispuesto, pero sólo una cosa era importante para ellos, a saber, deshacerse de estos casos y el pago nunca fue un problema para ellos en el pasado. Dado que el Tribunal condena principalmente a la gente a dinero, esto no planteó ningún problema para Rusia. Esta es una forma de sancionar al DIH con la sanción de que no hay DIH en el DIH y, por lo tanto, la legislación en materia de derechos humanos no carece de interés para nosotros, porque muy a menudo, si bien no hay nada en el DIH, conseguiremos dar cierto impulso a la aplicación del DIH a través de los órganos de derechos humanos, ya sea el Consejo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos u otros órganos.

Ahora tenemos que examinar los problemas específicos que surgen en esta relación. ¿De qué manera la normativa de derechos humanos plantea un problema particular en su aplicación conjunta con el derecho internacional humanitario y, por último, dónde puede prestar esos servicios al derecho internacional humanitario?

Aparte de las dificultades debidas a una práctica poco clara sobre la relación entre las dos ramas, en otras palabras, muchas cuestiones están todavía en pleno movimiento y la ley no está fijada, hay dos problemas adicionales, el primero de los cuales está ampliamente resuelto y el segundo no lo está.

El primer problema, que es antiguo, se debe al alcance temporal de las normas de derechos humanos. Según una doctrina de larga data, los derechos humanos sólo se aplican en tiempos de paz, lo que por definición excluye el período de conflicto armado. Las razones de esta vieja doctrina son diversas y variadas. La más obvia es la aplicabilidad de las normas de derechos humanos, que a menudo presupone un Estado que funcione con tribunales, con financiación pública, que es la única que permite la aplicación adecuada de los derechos humanos. Sin embargo, se dijo que en el pasado, en tiempos de conflicto armado, cuando todo se pone patas arriba, es imposible garantizar la aplicación de las normas de derechos humanos.

Si esta doctrina siguiera siendo cierta, la cuestión de la relación entre el DIH y las normas de derechos humanos no se plantearía ya que habría una casi perfecta exclusividad mutua, a saber, que los derechos humanos se aplicarían en tiempos de paz y que, tan pronto como prevalecieran los conflictos armados, el DIH se haría cargo de ellos.

Esta doctrina ha sido abandonada en gran medida. Ahora se acepta que las normas de derechos humanos también se aplican en tiempos de conflicto armado, pero que ciertos derechos pueden estar limitados, a veces por lo que se denomina una derogación y que es más bien legalmente una suspensión; en otras palabras, los Estados pueden suspender ciertos derechos reconocidos en los convenios cuando se encuentran en una situación de emergencia de la que forma parte un conflicto armado según lo estipulado en el artículo 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos o, alternativamente, sin suspender los derechos, es posible limitarlos mediante la legislación pública, como siempre es el caso, los derechos humanos siempre pueden limitarse, excepto en el caso de algunos tales como la prohibición de la tortura, y el Estado utilizó esta limitación de los derechos mediante la legislación pública de una manera algo más generosa en tiempos de conflicto armado.

Una vez resuelta en gran medida esta dificultad, ya no hay ningún Estado que abogue por la exclusividad de la ley en la línea divisoria mencionada, a saber, los períodos de paz y los conflictos armados.

La segunda dificultad, sin embargo, siempre está con nosotros. Viene del ámbito espacial de la legislación sobre derechos humanos. De hecho, se ha considerado durante años, y algunos Estados importantes siguen considerándolo hoy en día, que las normas de derechos humanos sólo se aplican territorialmente en la zona bajo la jurisdicción de un Estado, que normalmente es su territorio. Por lo tanto, por ejemplo, si Suiza ratifica ciertos convenios, garantiza los derechos contenidos en ellos en territorio suizo y no en otro lugar. La razón de ello es que Suiza tiene competencia territorial en territorio suizo, pero no en el territorio de otros Estados. La autoridad pública no puede ejercerse en el territorio de un Estado extranjero. Por lo tanto, puesto que no hay autoridad para hacer actos allí, es muy natural considerar que tampoco estamos obligados por los deberes hacia los individuos, por lo tanto, los derechos humanos.

Al principio de cada convención, hay una disposición relativa a las cuestiones de derechos humanos que define el alcance espacial de esa convención.

Según esta doctrina, las normas de derechos humanos no pierden toda su utilidad para el DIH, no existe una exclusividad mutua como la que encontramos en la primera objeción, porque, por ejemplo, en los conflictos armados no internacionales, las normas de derechos humanos podrían aplicarse perfectamente dado que los conflictos armados no internacionales tienen lugar en el territorio del Estado. Un ejemplo de ello es el conflicto de Anatolia con Turquía, que ha dado lugar a una jurisprudencia en materia de derechos humanos en el ámbito de competencia de Turquía, es decir, en territorio turco.

Por otra parte, en el caso de los conflictos armados no internacionales, el problema es mucho más grave, ya que es bastante fácil y directo comprender que la mayor parte de los actos relacionados con las hostilidades en un conflicto armado internacional tienen lugar más allá de sus fronteras. No ocupamos tanto nuestro propio territorio, ni que decir tiene que no bombardeamos nuestro propio territorio en primer lugar, ni que decir tiene que las operaciones tienen lugar extraterritorialmente.

¿Cómo respondemos a esta dificultad? A muy corto plazo, existe una gran división de opiniones sobre esta cuestión. La gran mayoría de los Estados, así como todos los organismos internacionales sin excepción, ya sea a nivel de las Naciones Unidas, de las organizaciones regionales o de los tribunales regionales de derechos humanos, todos estos organismos, al igual que la gran mayoría de los Estados, creen que los derechos humanos no están limitados territorialmente, sino que pueden aplicarse extraterritorialmente.

Pueden aplicarse cuando el Estado ejerce cierto grado de jurisdicción sobre un territorio extranjero. Este grado de jurisdicción debe definirse de manera más específica, pero, según esta opinión, no existe ninguna limitación territorial; las normas de derechos humanos pueden extenderse más allá de las fronteras del Estado cuando los órganos del Estado realizan actos de autoridad pública en el extranjero.

Son pocos los Estados y ningún organismo internacional que consideren lo contrario y se aferren a una interpretación rígida de que los derechos humanos no pueden aplicarse extraterritorialmente, en particular los Estados que tienen territorios ocupados y, por lo tanto, no quieren que se les impongan más obligaciones en materia de derechos humanos en esos territorios además de las que ya tienen en virtud del derecho internacional humanitario, como en el caso de Israel, y, por otra parte, son Estados que participan en muchos conflictos armados internacionales y, por lo tanto, no tienen ningún interés en que se incremente la gama total de obligaciones que les son imputables en los distintos territorios en los que operan, como es el caso de los Estados Unidos de América. Otros Estados tienen reflejos similares, como Rusia, que se mueve en esta dirección, pero Rusia sigue participando en menos conflictos armados internacionales que Estados Unidos. Su práctica es un poco menos relevante en los conflictos armados internacionales. Menos relevante en el sentido simple de que ha tenido menos oportunidades de expresarse a este respecto.

El profesor Kolb cree que la doctrina de la gran mayoría de los Estados y de los órganos internacionales, incluida la Corte Internacional de Justicia, por ejemplo en el caso del muro, está mejor fundamentada.

En cualquier caso, hay que añadir una palabra sobre el grado de control del territorio extranjero que debe ejercer un beligerante para que se le apliquen las normas de derechos humanos.

Lo que generalmente aceptan todos los que apoyan la aplicación extraterritorial de los derechos humanos es que, en el caso de un territorio ocupado, existe un control suficiente para que las normas de derechos humanos sean aplicables allí y para que sus obligaciones en materia de derechos humanos sean aplicables allí, y esos mismos Estados también aceptan en general que, en el caso de la detención de personas en un campamento, una prisión o en otro lugar, también se alcanza ese grado de control. Si nos fijamos en la jurisprudencia inglesa, en el caso Hassan y otros; examinemos la legislación inglesa al más alto nivel, a saber, la Cámara de los Lores, que todavía existía en aquel momento, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que confirmó estas sentencias; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se aplica en el territorio iraquí en las cárceles bajo el control del Reino Unido. Se trata, pues, de dos situaciones, a saber, el territorio ocupado y la detención de personas en las que el Estado ejerce una jurisdicción tan intensa que sería chocante que no se les aplicaran esas obligaciones en materia de derechos humanos. Esto significaría que deberíamos comportarnos correctamente en nuestro territorio, tan pronto como estemos en un territorio extranjero, es posible realizar actos abominables sin que nadie nos dé cuenta.

En otras situaciones en las que hay menos control, la evaluación está más dividida.

Discutimos en el caso Bankovic, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2001, discutimos hasta qué punto los bombardeos en el territorio de la antigua Yugoslavia, en el contexto de la guerra de Kosovo de 1999, hasta qué punto el control aéreo total mantenido por los aliados y, por tanto, toda una serie de Estados europeos vinculados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, hasta qué punto este control total del tráfico aéreo implicaba que el Reino Unido, por ejemplo, tenía que cumplir las obligaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a saber, los preparativos adecuados y los preparativos para los bombardeos a fin de respetar el derecho a la vida, tal como se estipula en el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

¿Se puede aplicar, sí o no? Estos son bombardeos, eso es exactamente de lo que estamos hablando. La cuestión más profunda de si las normas de derechos humanos pueden aplicarse porque el Estado en cuestión, el Reino Unido u otro, tendría jurisdicción allí, no jurisdicción territorial, por supuesto, el Reino Unido no es soberano en el territorio de Kosovo y Yugoslavia, sino jurisdicción en virtud de un control efectivo, ¿Es suficiente cuando sólo se tiene control de tráfico aéreo y no de tierra, cuando no se está presente en el territorio, sino simplemente en el aire? El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha negado que exista un control suficiente en este caso y, por lo tanto, ha considerado que el Convenio no es aplicable.

Hay toda una serie de situaciones intermedias con las que estamos familiarizados en la práctica de los derechos humanos, como el caso en que se envían comandos para secuestrar personas en territorio extranjero, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Pacto Civil y Político, ha considerado que en este caso se aplica el Pacto; por lo tanto, la aplicación extraterritorial, los derechos humanos, en territorio extranjero para la operación de secuestro. ¿Podría ser suficiente una sola operación beligerante en territorio extranjero, como el sabotaje por ejemplo, según algunos organismos, probablemente sí, pero no todos los Estados la ven de la misma manera?

Simplemente es necesario percibir que hay toda una serie de situaciones de control degradadas y las respuestas están lejos de ser claras, excepto en los dos casos, que son claros, a saber, la ocupación y la detención.

¿En qué ámbito puede tener éxito el DIH? ¿Qué contribuciones son particularmente útiles a este respecto?

En el ámbito del DIH, tenemos pocas disposiciones, al menos hasta el protocolo de 1977 sobre el juicio justo. Los Convenios de Ginebra establecen que las personas protegidas, como los prisioneros de guerra, pueden ser juzgadas en procesos penales en general, pero también en procesos civiles. No se especifica lo que esto implica como obligación de un juicio justo, es decir, un "juicio justo", una garantía de defensa, por ejemplo. Los protocolos de 1977 ya contienen mucho más a este respecto, pero no son ratificados por todos los Estados.

En este ámbito, la legislación sobre derechos humanos es particularmente rica. No sólo están las disposiciones contenidas en los distintos tratados, sino también la práctica de los distintos órganos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y existe una práctica extremadamente rica que permite especificar lo que se debe en términos de un juicio justo. La contribución de los derechos humanos al DIH es significativa en este caso.

Lo mismo se aplica a la detención. Hay disposiciones detalladas en el DIH, incluso disposiciones muy detalladas para la detención de personas en campos de prisioneros de guerra o en campos de detención civiles. Todo el Convenio de Ginebra III de 1949 se refiere a esto y gran parte de las disposiciones del IV Convenio relativas a los civiles en los artículos 79 y siguientes del Cuarto Convenio también se refieren a esto.

Aparte de estos campos de prisioneros de guerra y de los campos de prisioneros de guerra civiles, la detención no está regulada en los Convenios de Ginebra, y esta laguna se ha colmado y colmado de forma muy adecuada con determinadas disposiciones del Protocolo Adicional I y II, del artículo 75 y de los artículos 5 y 6 del Protocolo Adicional II, así como con las normas de derechos humanos.

También hay contribuciones útiles de la normativa de derechos humanos en los territorios ocupados. Lo sabemos porque probablemente ya hemos visto que las Naciones Unidas, a través de todos sus órganos, aplican tanto el DIH, es decir, el derecho de ocupación de guerra, como los pactos internacionales sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos sociales, económicos y culturales, es decir, los dos pactos de 1966, al territorio palestino ocupado. Esta es una práctica constante de la organización y de sus órganos, como el Consejo de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos. Por lo tanto, útil también a este respecto en los territorios ocupados.

Útil también en conflictos armados no internacionales, a veces llamados vulgarmente "guerra civil". Este no es un término de arte legal y el término no es legalmente preciso. El profesor Kolb lo utiliza aquí simplemente porque se refiere más que al conflicto jurídico, pero no es muy transparente para los conflictos armados no internacionales. En esos conflictos, hay pocas normas de derecho internacional humanitario aplicables por tratado. Hay pocas reglas porque los estados no quieren aceptar más que un mínimo. Hay muchas lagunas y muchas incertidumbres. Las normas de derechos humanos pueden ser un complemento útil hasta cierto punto. En situaciones en Siria, es difícil tener muchos efectos positivos. Si tomamos Anatolia, Turquía, en los años noventa, con la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya era ligeramente diferente. Por lo tanto, es necesario distinguir entre situaciones. En el caso de Siria, no existe un tribunal regional. En los países árabes y en Asia, no existe un tribunal de derechos humanos como en Europa, América y África.

Por último, incluso en la conducción de las hostilidades, o en principio, el derecho relativo a los derechos humanos toca su punto más bajo, es decir, su punto más bajo, incluso en esta esfera, hay algunas contribuciones ad hoc, aunque útiles, del derecho relativo a los derechos humanos. Por ejemplo, con el derecho a la vida, esto es lo que está en juego durante la conducción de las hostilidades, al menos en términos muy generales. El DIH es bastante permisivo, se puede matar en un conflicto armado, se puede aspirar a matar; en el derecho de los derechos humanos, puede haber un cierto temperamento. Podemos pensar en el caso Isaeva, en el que el objetivo era preparar adecuadamente un bombardeo para limitar los daños colaterales civiles, que no se habían producido, y lo que el Tribunal Europeo consideró una violación del derecho a la vida. Allí hay una contribución excepcional de las normas de derechos humanos a la conducción de las hostilidades y no a la protección de las personas, donde tiene derecho a citar un poco más fácil y relajante.