Les sources du droit des conflits armés

Nous n’allons pas discuter les sources du droit général, nous l’avons vue dans le cours de droit international public, mais plutôt de dire certaines spécificités des sources du droit des conflits armés.

La coutume

Après avoir examiné le droit conventionnel, on pourrait se dire que la coutume ne joue aucun rôle en matière des conflits armés et la discussion est donc superflue. Ce serait une conclusion erronée. La coutume joue un rôle et dans certains cas même un rôle très important. Hélas, elle joue parfois un rôle miroitant.

En quoi est-ce que la coutume peut-elle être utile en matière de DIH ?

Il y a certaines situations qui « crèves les yeux ». La première et la plus évidente est celle où telle ou telle règle est contenue dans une convention qui n’est pas universellement ratifié où il y a certains États parties et d’autres qui ne le sont pas. Dans ce cas, on ne peut appliquer la règle conventionnelle qu’aux États parties : pac tertiis nec nocent nec prosunt, à savoir la relativité des traités en d’autres termes comme à l’article 34 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

Ce qui veut dire que dans un conflit armé, nous pourrions avoir un État qui serait tenu par une certaine règle mais un autre cobelligérant qui ne serait pas. Le droit coutumier permet d’unifier cela parce que si une règle relève du droit coutumier, elle est également applicable à tous les belligérants, à tous les États si c’est une règle de droit coutumier universelle. La coutume a donc ici une valeur unifiant et harmonisatrice. Il faudra vérifier si dans des conventions qui ne sont pas universellement ratifiées si telle ou telle disposition relève du droit coutumier. Cela est intéressant surtout pour le protocole additionnel premier et pour le deuxième puisque dans ces protocoles, il y a des dispositions. Donc, le statut n’est pas évident du point de vue coutumier d’ailleurs, mais ce sont en tout cas des textes qui ne sont pas universellement ratifiés contrairement aux conventions de Genève. Il y a toujours une trentaine d’États qui ne sont pas parties.

Il ne faudrait pas conclure que si une convention est universellement ratifiée comme les conventions de Genève où tout le monde est partie, que la question du droit coutumier ne se poserait pas parce que de toute façon, tout le monde est partie et par conséquent on applique la convention.

Ce n’est pas tout à fait vrai, parce que les conflits armés sont perfides dans un certain sens, ils s’insinuent surtout là où des États nouveaux sont en chantier, là où il y a des sécessions qui sont souvent violentes et tant qu’un État nouveau n’est pas encore entièrement formé ou même s’il est formé, même s’il est déjà de fait indépendant mais que la guerre continue, il n’aura peut-être pas encore ratifié les conventions de Genève car il arrive assez souvent que lorsqu’un État vient de se former et dans une situation de conflit armé, la première chose à laquelle pense ces dirigeants n’est pas nécessairement de soumettre au dépositaire suisse un déclaration de ratification des conventions de Genève. C’est ainsi que dans la guerre entre l’Éthiopie et l’Érythrée qui a eu lieue entre 1998 et août 2000, le tribunal arbitral qui a eu à appliquer le DIH entre ces deux États afin de liquider les torts causés, n’a pas pu appliquer les conventions de Genève pour la simple mais très bonne raison que l’Érythrée n’était pas partie aux conventions de Genève jusqu’un mois avant la fin du conflit armé. C’est-à-dire que le plus clair du conflit armé s’est déroulé pendant la phase où l’Éthiopie était liée par les conventions de Genève mais l’Érythrée ne l’était pas. Si on applique le droit des traités élémentaires, il n’est pas possible d’appliquer les conventions de Genève entre ces deux États là puisque l’un des deux ne pouvait pas le ratifier. Le tribunal arbitral, dans un paragraphe initial, dans chaque sentence arbitrale qu’il a rendu sur le droit des conflits armés, il a considéré brièvement dans quelle mesure les conventions de Genève relèvent du droit coutumier, a conclu que c’était le cas pour les dispositions qu’il avait à appliquer et a donc appliqué le droit coutumier à l’espèce.

Dans la littérature, le droit coutumier peut avoir encore d’autres utilités. Il y a certaines matières du DIH où il y a énormément de lacune. La meilleure du point de vue d’un exemple est le droit des conflits armés non internationaux. Sur les conflits armés non internationaux, il y a très peu de droit écrit. Il y a l’article 3 commun des conventions de Genève, il y a le protocole additionnel II pour ceux qui l’ont ratifié, et quelques autres textes surtout dans le droit des armes qui prévoit une application aux deux types de conflit (« CAI » pour « conflit armé international » et « CANIC » pour « conflit armé non international »).

Come il y a donc peu de dispositions et beaucoup de lacunes en recours au droit coutumier pour déterminer certaines des obligations de belligérant en droit des conflits armés non internationaux, ce qui signifie en réalité, en termes juridiques, que le droit des conflits armés non internationaux n’est pas figé à l’état de sa codification de 1977 mais qu’il développe cette branche du droit par des normes subséquentes qui naissent dans la coutume. La détermination ce cette coutume se trouve dans l’étude du CICR sur le droit coutumier, à comment procède-t-on qui est de manière assez habituelle de considérer la pratique des manuels militaires notamment et aussi l’opinion juridique des États lorsqu’ils font des prises de position dans l’Assemblée générale des Nations Unies, dans des meetings de tel ou tel forum sur les armes, sur un tribunal pénal international ou encore autre chose.

Le droit coutumier permet donc de développer aussi le droit des conflits armés et de combler des lacunes. Ce droit reste quand même aujourd’hui dans un état de souffrance chaotique et le droit coutumier n’a plus que très partiellement levé le voile des incertitudes. Toujours est-il que le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie a constamment fait référence au droit coutumier pour développer des obligations en matière de conflit armé non international ce qui est d’autant plus remarquable qu’il l’a fait sous l’angle du droit pénal, c’est-à-dire des crimes de guerre.

Afin de déterminer le droit coutumier, la première chose est que nous avons une série de prises de positions, de tribunaux internationaux non contestés qui nous apprennent le caractère coutumier de tel ou tel texte comme le règlement de la Haye de 1907, depuis 1946, tribunal militaire international de Nuremberg, nous savons que ce règlement représente de bout en bout du droit coutumier. Le tribunal militaire international de Nuremberg l’ayant dit ainsi. Depuis lors, la jurisprudence a confirmé cette orientation. Par exemple, à la Cour internationale de justice, dans l’affaire, l’avis consultatif donc, sur les armes nucléaires de 1996, l’avis rendu à l’Assemblée générale.

Pour ce qui est des conventions de Genève, la même chose est vrai sauf pour ce qui est des dispositions procédurales, donc droit des traités qui sont à la fin de la convention. Les dispositions matérielles, semble-t-il, sont toute de droit coutumier, c’est ce qu’affirme en tout cas dans chacune de ses sentences arbitrales, le tribunal arbitrale, Cour permanente arbitrale, Érythrée et Éthiopie.

Pour ce qui est des protocole additionnel I et II, en revanche, on ne peut pas procéder de la même manière. Il y a du droit coutumier et il y a aussi des dispositions qui ne relèvent pas du droit coutumier. Il faut donc analyser cas par cas, norme par norme et ce à quoi s’est attelé le CICR dans son étude de droit coutumier. La tendance générale de la jurisprudence et de la pratique est de considérer que dans ces grandes conventions de codification, comme par exemple les deux protocoles additionnels, les dispositions matérielles, pour le moins celles qui ont le minimum d’importance, constitue du droit coutumier. C’est assez logique d’ailleurs parce que le DIH vie surtout à codifier le droit qui s’applique en pratique entre les militaires et il serait tout de même cocasse que les conventions contiennent un droit qui diffère de la pratique effective des États, elle aurait peu de chance de se voir appliquée. Néanmoins, il y a bien entendu certaines dispositions qui développent le droit dans un sens plus humanitaire ou autre, et pour celles là, il faut voir. Il y en a une, l’article 54 du protocole additionnel I sur les moyens de subsistance de la population civile, donc nous savons qu’il n’était pas de droit coutumier en 1977, parce qu’il constituait à l’époque un développement progressif du droit, cela ressort clairement des travaux préparatoires. Entre temps, cette disposition semble assez généralement acceptée, si bien que, la commission arbitrale Érythrée – Éthiopie a pu estimer que cette disposition relevait du droit coutumier. En revanche, d’autres dispositions ont été extrêmement controversées à la conférence et le sont restée de puis et notamment l’article 44 du protocole additionnel I, et dans ce cas, voyant le degré de controverse lors de l’adoption et depuis lors, le degré de discussion, le fait aussi que certaines États ne ratifient pas à cause de l’article 44 surtout, ne permet certainement pas de considérer cette disposition comme relevant du droit coutumier. Donc, il faut voir dans ce cas là, mais la règle générale est une certaine tendance à égaliser le droit conventionnel dans ses dispositions matérielles importantes et le droit coutumier, parce que de manière pratique, ce serait stupide de procéder autrement. Ce principe d’égalisation relative se trouve dans l’approche de la Cour internationale de justice, avis consultatif arme nucléaire, rendu à l’Assemblée générale des Nations Unies au paragraphe 79 et 82.

Les principes généraux de droit

Dans chaque branche du droit où il y a un amas de règles de détail, les principes généraux, paradoxalement peut être, jouent un certain rôle. Il en est ainsi tout simplement parce que la multitude de règles de détail, la poussière de règle de détail est elle que la branche du droit en cause finie par ne plus être visible. Les principes généraux de droit permettent, à ce moment là, de restructurer de manière un peu plus visible les différents contenus de cette branche du droit et de leur donner une colonne vertébrale. C’est la raison pour laquelle, le DIH qui a beaucoup de règles de détail, connaît aussi des principes généraux d’une certaine importance. C’est donc une branche du droit où les principes généraux, eux aussi, ont de l’importance, peut être plus que dans d’autres branches du droit.