Modification de Les règles matérielles du droit des conflits armés

  | image_caption =  

  | professeurs = [[Robert Kolb]]

  | assistants =   

  | cours = [[Droit international humanitaire]]

*[[L’applicabilité du droit des conflits armés]]

*[[Les règles du droit des conflits armés non-internationaux]]

 

Droit de La Haye et droit de Genève, donc avec deux logiques, non pas contrastées, mais toute de même suffisamment différentes pour que du point de vue didactique on les sépare et qu’on attaque d’abord les premières avant de se payer le luxe des secondes.

On remarquera aussi que cette règle sous cet angle est également réaliste, non pas pour quelques groupes armés en Afrique qui enlèvent des gens, pillent et tuent qui relève plus de la criminalité que du conflit armé, mais nous sommes ici dans les conflits armés non internationaux parce que ces règles s’appliquent en tout premier lieu dans les conflits armés internationaux prenant donc des armés comme unité de référence. Il est tout à fait clair que du point de vue de l’armée, on n’a pas envie de disperser ses forces en attaquant des objectifs qui n’apporterait rien du point de vue militaire. Pire encore, si on attaque directement des civils, alors on sera attaqué par la presse et par toutes les institutions du monde possible et imaginable comme commettant d’affreux crimes de guerre. Alors là, c’est ce que l’on souhaite à tout prix éviter.

Cette règle trouve un complément important dans la présomption du caractère civil d’une personne. Cela est toujours le premier paragraphe de l’article 50, mais la deuxième phrase « en cas de doute, ladite personne sera considérée comme civile ». C’est cela aussi qui assure et assois la protection, car, en cas de doute, ne s’applique pas la règle de tirer d’abord et de poser des questions ensuite, mais s’applique la règle inverse, vérifier d’abord et tirer seulement si c’est un combattant autrement il y aurait le risque que trop de personnes en définitive protégées soient attaquées. Même les Américains prennent de plus en plus au sérieux cette règle, ils n’ont pas envie d’être attaqués, non seulement internationalement, mais aussi à l’intérieur pour commettre des bavures de tout type. Cela est devenu unfashionable, de tuer des civils, cela fait une horrible mauvaise presse. On devient très attentif et il y a du vocabulaire très joli d’ailleurs où ils souhaitent win the hearts.

*Destination : c’est l’utilisation future, mais voulue par le belligérant. Il a un certain objet à un usage militaire. S’il l’utilise déjà militairement, nous sommes déjà dans la catégorie de l’utilisation et nous n’avons pas besoin de la destination comme catégorie séparée. C’est pour cela que cette catégorie, de manière inhérente, touche des utilisations futures. Dans la jurisprudence, le plus bel exemple se trouve dans la sentence arbitrale de la commission Érythrée — Éthiopie en 2005. Il s’agissait d’une centrale électrique à Hirgigo. La question est de savoir si on pouvait attaquer cette centrale électrique. Il y avait une centrale électrique plus ou moins dans le désert et en construction. Normalement elle aurait dû être achevée quelque semaine plus tard et commencer la production d’électricité à ce moment-là. Il était prévu qu’elle produise un certain taux d’électricité, la majorité d’électricités à des fins civiles, mais il était également prévu qu’un pourcentage d’électricité serait utilisé par l’armée. Cette centrale a été attaquée avant qu’elle ne soit achevée, avant qu’elle ne produise de l’électricité et la commission arbitrale avait estimé qu’elle était un objectif militaire pour différentes autres raisons aussi, mais entre autres parce qu’elle était destinée même si seulement en partie à une utilisation militaire. Destination, par conséquent contribution militaire et puis l’avantage militaire a été affirmé aussi dans une analyse séparée. Cette contribution effective, par nature, par emplacement ou par destination doit être à l’action militaire comme on peut le lire dans le protocole. Action militaire, cela veut dire action militaire et rien d’autre. On peut dire aussi « opération militaire », mais il vaut mieux s’en tenir au mot exact qu’utilise la disposition du protocole. Il serait dès lors faux, gravement faux de dire qu’il suffit qu’un objet contribue à l’effort de guerre ou une formule du genre, car ce n’est exactement pas cela. Tout objet quelconque peut servir à un effort de guerre, les impôts que l’on paie servent à l’effort de guerre quand notre État est dans un conflit armé. Le professeur Kolb est peu convaincu que l’on soit un objectif militaire parce que l’on paie ses impôts pendant une période de conflit armé. C’est donc à l’action militaire, c’est-à-dire aux opérations militaires qu’elle soit offensive ou défensive. Ce sont les opérations militaires sur le terrain. C’est à cela qu’un objet doit servir.

Un avantage est tout ce qui facilite quelque chose. Ici, comme il s’agit d’un avantage militaire, il s’agit de faciliter l’action militaire ou les opérations militaires. On les facilite en détruisant certains objets, c’est-à-dire en affaiblissant des forces armées ennemies ou leur matériel. Mais on peut aussi avoir un avantage militaire en renforçant ses propres capacités de défense par une attaque. Car, là aussi, cela est toujours relatif. L’affaiblissement de l’adversaire peut être obtenu en l’affaiblissant lui directement, mais il peut aussi être obtenu indirectement en se renforçant soi-même. C’est par exemple une attaque sur un camp de prisonniers de guerre. L’adversaire détient des prisonniers de guerre qui ont la nationalité A. A bombarde le camp de prisonniers pour libérer les prisonniers A. A ne se bombarde pas lui-même, le but n’est pas de tuer ses propres hommes. A bombarde le camp d’une telle manière qui leur permette de fuir. L’adversaire n’est pas affaiblie directement, mais A risque de se renforcer lui-même parce que si ces hommes s’enfuient, ils rejoignent les rangs de A et A a de nouveau quelques combattants de plus.

Il reste un dernier problème général à évoquer en matière d’avantage militaire. C’est le problème de l’unité de mesure d’une attaque au sein d’une opération militaire pour juger de l’avantage. Il est évident qu’une opération militaire comporte souvent toute une série coordonnée d’attaques. Si l’on prend l’aviation, parce que c’est tout de même un moyen d’attaque très prisé aujourd’hui, en tout cas par les Occidentaux, il y a des missions qui sont imparties à toute une série d’aviateurs parfois sur des jours, voire sur des semaines, et il est évident dans ce contexte que si l’on veut juger de l’avantage militaire séparément par rapport à chaque opération, chaque bombardement singulier, l’avantage pourrait ne pas apparaître. Alors que si l’on prend l’opération militaire dans son ensemble, parce que c’est évidemment à travers cette opération militaire dans son ensemble qu’on vise à obtenir un certain objectif militaire, on vise à obtenir un certain but, à ce moment-là, l’avantage pourrait apparaître. Un exemple tout banal et, si on donne l’ordre d’attaquer des stations de radiodiffusion parce qu’on estime que cette station diffuse des messages militaires, et qu’on ne considérait qu’une attaque déterminée sur un objectif déterminé, sur une station de radiodiffusion déterminée, on pourrait se dire qu’il n’y a pas davantage militaire à l’attaquer parce qu’il y a encore douze autres stations alors cela ne sert à rien d’attaquer celle-là parce que de toute façon ne pourra pas interrompre la radiodiffusion de l’adversaire. Ces stations ne sont utilisées qu’à 50 % chaque une, elles ont encore des capacités, par conséquent, si on attaque celle-là il y en a encore douze autres, et l’adversaire passera simplement par les autres et donc l’avantage miliaire est de zéro. Mais si on regarde et qu’on se rend compte que toutes les douze, ou treize alors ont été attaquées, cela parait différemment. C’est évident que si toutes ont été attaquées, dans ce cas, l’opération militaire prise dans son ensemble, et à ce moment-là l’avantage militaire apparaît évidemment parce que toutes les stations ont été détruites et donc là, évidemment, on a obtenu une limitation considérable de la faculté de l’adversaire à communiquer militairement. Cela serait peut-être le cas aussi si on en avait attaqué six sur douze parce qu’on peut obtenir là aussi une diminution considérable de la capacité de communication militaire. Cet exemple est très simple et dans d’autres cas c’est plus compliqué. Ce qui est surtout compliqué est de décider quelle est l’unité de mesure parce que plus on monte vers le général, plus l’opération militaire devient englobante et plus l’avantage apparaît. Mais si cela devient trop englobant, tout le conflit armé international n’est qu’au fond qu’une grande opération militaire et alors si c’est cela, la règle que nous sommes en train de considérer, article 52§2, perd entièrement de contour par rapport à l’avantage militaire. Il est toutefois assez évident que nous n’ayons pas de réponse très claire à cet égard et nous allons voir que certains États ont placé des réserves lorsqu’ils ont ratifié le protocole pour rappeler en tout cas que l’avantage militaire doit être jugé, pour rappeler qu’il faut regarder une opération militaire dans son ensemble pour juger de l’avantage militaire et non pas seulement des attaques singulières.

Tout d’abord, il y a les biens mixtes. Un bien mixte est un objet qui sert à la fois des militaires et en même temps les civils. Cela peut être un pont qui sert à la fois à l’approvisionnement militaire, mais aussi à l’approvisionnement civil. Peut-être que ce pont est utilisé pour approvisionner un hôpital qui se trouve dans les parages et peut-être que la survie de patient dépend en partie de cet approvisionnement-là. Qu’en est-il de tels objets mixtes ? Nous n’avons pas une analyse particulière pour ce qui les concerne. Il y a seulement un élément en particulier à prendre en compte. Un objet mixte est un objet militaire s’il remplit les conditions des objectifs militaires et il risque de les remplir puisque par hypothèse il fait une contribution militaire, il sert militairement. À supposer que celui-ci existe, il est tout simplement un objectif militaire et il peut être attaqué. La seule particularité de l’attaque à des objets de ce type est qu’ayant aussi un volet civil, le belligérant qui les attaques est obligé de considérer la proportionnalité, c’est-à-dire les dommages collatéraux causés sur le volet civil. Dans l’hypothèse du pont, il devrait considérer son avantage militaire, mais aussi le dommage qu’il fait collatéralement au civil et mettre en balance les deux. Avec le principe de proportionnalité, nous sommes là dans l’article 51 § 5.b du protocole additionnel I et nous ne sommes plus dans l’article 52 § 2.

Maintenant, il peut arriver que lors de la planification, cela semble jouer. Tout est bien fait, tout est bien préparé, excellent, on n’escompte pas de dommages excessifs collatéraux, et donc on donne l’instruction au pilote de voler et de frapper tel objectif militaire avec tel angle de tir et à telle heure. Le pilote vole, il est au-dessus de l’objectif militaire, il est sur le point de presser le bouton et il s’aperçoit que contrairement à ce que les planificateurs pouvaient évidemment imaginer ; il y a une classe d’école qui passe à ce moment et que si on bombarde l’objectif qui ne se trouve pas trop loin, il y a un certain risque que brusquement il y ait beaucoup d’écoliers morts. Bien entendu, le pilote ne va pas presser le bouton à ce moment-là. Ce qu’il va faire dépend, si à ce moment-là, les enfants sont en transit, il pourra faire simplement un tour et reprendre la position pour bombarder quelques minutes après. Il se pourrait toutefois aussi qu’il doive tout simplement annuler l’attaque complètement parce qu’il peut s’avérer qu’il n’y a pas seulement une classe d’école, mais que la préparation n’a pas été bien faite et que jusqu’à côté de l’objectif militaire, il y a des bâtiments civils de grande importance, il y a des églises, et que cela ne peut pas s’attaquer sans avoir des dommages trop importants. À ce moment-là, il doit s’abstenir. Et encore plus encore. Il est arrivé, et le protocole lui demande aussi, qu’après avoir largué le missile, il s’avère à ce moment-là, que la classe d’école sorte au moment où le missile est déjà largué, ou bien à cause de mauvaise visibilité, il apparaît seulement après avoir largué la bombe que jusque derrière l’objectif avec le risque de le frapper il y a un bien culturel ou quelque chose du genre ; et à ce moment-là, on demande au pilote dans la mesure où il a la possibilité, parfois cela est possible, si ce n’est pas possible, il n’y a plus rien à faire, amis si c’est possible c’est de dévier le missile, de dévier la trajectoire pour le faire s’abimer là où il ne cause pas de dommages. Cela est arrivé. Des avions de l’OTAN, dans un cas, lors de la guerre du Kosovo, un missile a été détourné dans une forêt parce qu’il s’est avéré au tout dernier moment qu’il y avait justement un bien culturel, une Église derrière l’objectif militaire, cela n’avait pas été vu apparemment, la préparation n’a pas dû être excellente de ce côté-là et suite à cela, le missile s’est donc abimé sans frapper l’objectif militaire, mais sans faire de dommages aussi.

Cela soulève des problèmes d’interprétation. Il faut donc que les objectifs militaires soient nettement espacés et distinct selon la lettre a. La question peut se poser si ce sont des objectifs militaires nettement espacés et distincts. En principe, cette phrase est interprétée comme signifiant qu’il s’agit à chaque fois de self-contain units et non pas d’objectifs militaires où il y a non seulement la proximité géographique, mais un lien physique entre les passerelles. Mais, cela donne lieu des discussions.

L’article 51§5.b est une disposition de très haute importance : « les attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu ». Il s’agit de la disposition clef pour ce qui concerne les dommages dit « collatéraux ». Ce dont il s’agit ici est qu’un belligérant attaque un objectif militaire et il n’attaque qu’un objectif militaire, il ne vise pas la population civile et c’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, on parle de dommages collatéraux. Toujours est-il qu’en attaquant cet objectif militaire, à cause de l’imbrication relative de ces objectifs de l’espace et la présence de civils ou d’objets civils à proximité, il se peut qu’un certain dommage soit essuyé par des civils même si le belligérant ne le souhaite pas. L’objectif militaire est attaqué et l’attaque sur l’objectif provoque dans une zone autour de cet objectif, potentiellement selon l’arme utilisée, selon les circonstances, la présence de civils accidentels, connus, etc., provoque des dommages aux civils. C’est là l’hypothèse sur laquelle nous planchons maintenant.

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Il s’agit d’une réglementation à peu près entièrement manquée. L’environnement naturel ne pouvait pas être considéré comme un objet de protection avant les années 1970 parce qu’il n’y avait pas une conscience particulière encore 1949 par exemple mis à part le fait qu’en 1949 on n’a pas codifié le droit de La Haye. En plus, l’environnement naturel est un médium en réalité, une dimension, l’environnement naturel est partout, c’est la terre au fond. Qu’une réglementation spécifique soit nécessaire ici, car il est difficile de concevoir l’environnement comme un objet civil au sens classique peut paraitre évident.

Il y a toute une pléiade de conventions ou de dispositions contenues dans des conventions dont l’objet est d’interdire soit généralement la possession et l’utilisation d’une arme, soit d’en restreindre l’application. Ces interdictions sont avant tout de droit conventionnel, il faudra pour chacune d’entre elles déterminer dans quelle mesure les injonctions qu’elle contient font aussi partie du droit coutumier.

Il a été possible, mais laborieusement d’interdire ces armes, tout d’abord les armes biologiques et bactériologiques pour la simple raison qu’avec la détente déjà après Staline donc c’est-à-dire avec l’arrivée de Krutchov et la première détente, il a été relativement vite possible de mettre au ban les armes biologiques parce qu’elles sont plus compliquées à manier que les armes chimiques. Du moment que l’on a des armes chimiques, on n’a franchement pas besoin de s’égarer encore dans les méandres des armes biologiques. Il a été plus laborieux d’interdire les armes chimiques. On peut constater qu’il y a vingt ans supplémentaires qui ont dû s’écouler et toute une série d’événements politiques comme la deuxième grande détente, la chute des murs, l’utilisation des gaz sur les Kurdes par Saddam Hussein, donc toute une série de facteurs qui ont accru considérablement la pression. On peut remarquer toute de même une chose remarque et digne d’être noté selon le professeur Kolb, à savoir que le grand sacrifice en la matière a été fait par les États du tiers monde parce qu’ils ont renoncé eux à leur arme de destruction massive alors que les États du premier monde n’ont évidemment pas renoncé à leur arme de destruction massive qu’est l’arme nucléaire. C’est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles les États du tiers monde nous en veulent beaucoup en matière de désarmement parce qu’il y a un article 6 dans la convention sur la non-prolifération des armes nucléaires qui est du donnant — donnant : on acquiert par d’armes nucléaires, les petits, mais en contrepartie, cela est écrit dans la convention à l’article 6, les États du premier monde négocient constructivement et de bonne foi un désarmement nucléaire. Les États du tiers monde pensent qu’ils ont été un tout petit peu été couilloné, ils ont renoncé eux, mais les autres négocient éternellement, mais n’avancent évidemment jamais. Ceci étant dit, dans un monde très incertain, il est difficile de se défaire du rempare y compris nucléaire.

Quelles sont les règles fondamentales ? Tout d’abord, un bombardement aérien, la convention distingue par une attaque par l’air et une attaque par terre, un bombardement aérien d’un objectif militaire situé à l’intérieur d’une zone de concentration de civils est interdit. Cela est interdit en toute circonstance selon le texte, on ne met rien en balance. La distinction selon que c’est par air ou par terre est que par air on frappe à une certaine hauteur et par conséquent le risque de propagation du feu est donc considérablement accru, on en a un contrôle bien moindre comme stipulé dans l’article 2§2 du protocole III à la convention de 1980. Dans le paragraphe 3 de la même disposition d’ailleurs, il s’agit du même problème, c’est-à-dire d’attaquer un objectif militaire situé dans une zone de concentration de civiles, mais cette fois-ci non pas par l’air, mais par d’autres moyens, c’est-à-dire terre-terre, éventuellement mer-terre, dans ce cas, il n’y a pas une interdiction absolue comme dans le cas d’une attaque par l’air, mais seulement un devoir de précaution pour éviter au maximum les dommages collatéraux. Il y a d’une certaine façon une reprise des obligations de l’article 57 du protocole additionnel I. Au quatrième paragraphe de l’article 2, il y a une interdiction d’utiliser de telles armes contre de la couverture végétale, donc des forêts, des arbres. Mais ce qui est magnifique est que cette disposition ajoute sauf si ces forêts servent à couvrir des combattants ou des objectifs militaires ou si d’ailleurs ces arbres sont eux-mêmes un objectif militaire. Le professeur Kolb a toujours trouvé cette disposition comme un exemple magnifique d’une rédaction juridique singulière parce que si on applique les règles générales on arriverait au résultat que l’on pourrait rien attaquer s’il n’y a pas d’objectif militaire comme à l’article 52 § 2 du protocole additionnel I, et par conséquent cette disposition n’ajoute absolument rien au droit général. Pourquoi diantre un belligérant attaquerait-il une forêt par des armes incendiaires s’il ne s’y situe aucun objectif militaire ? Donc, parfois on se donne bonne conscience en écrivant des choses dans des conventions et en donnant l’impression qu’on a fait un effort alors qu’en réalité on n’a fait rien du tout.

Les armes nucléaires sont un chapitre difficile que nous ne traitons pas ici du point de vue du désarmement qui est tout un autre sujet dont il faudrait parler dans le droit de la paix. L’arme nucléaire intéresse le professeur Kolb ici sous l’angle plus restreint du droit des conflits armés. Est-ce que la possession de l’arme nucléaire est interdite par le droit des conflits armés ? La réponse est clairement non, le droit des conflits armés ne se soucie que de l’utilisation de l’arme nucléaire dans le courant d’un conflit armé et des effets que cette utilisation pourrait avoir notamment au regard du principe de distinction. Est-ce que l’utilisation de l’arme nucléaire est interdite pendant un conflit armé ? La réponse ne peut au fond pas faire de doutes : si on est prêt à estimer que l’arme nucléaire ne forme pas une espèce d’exception au droit des conflits armés, mais doit respecter les principes qui sont ceux du droit des conflits armés à l’instar de toutes les autres armes. S’il en est bien ainsi, l’arme nucléaire est manifestement contraire au droit des conflits armés, ne fusse que pour une raison qui est que l’arme nucléaire ne frappe qu’à grande échelle sans aucune forme de distinction. Sont frappés des objectifs militaires et des civiles et non pas seulement les civils présents, mais encore des civils de générations futures parce que les séquelles restent et se transmettent génétiquement.

Quels sont ces cas particuliers aux articles 38 et 39 ? Tout d’abord, 38 concerne les emblèmes protecteurs reconnus. Donc, la Croix Rouge ou le croissant rouge voir le cristal ou le diamant rouge, protocole additionnel III de 2005 aux conventions de Genève. Si on abuse de ces signaux-là, on crée un dommage considérable parce que l’adversaire aura à chaque fois une raison de douter que la voiture avec le signe croix rouge soit vraiment une voiture Croix Rouge et par conséquent il hésitera à la laisser passer. S’il y a des blessés et des malades dedans dont la survie dépend d’un acheminement rapide, ils vont tout simplement décéder. Dans tous les cas, la voiture ne pourra pas passer à cause de suspicion. C’est la raison pour laquelle ces emblèmes sont particulièrement sacrés et indépendamment du fait de chercher à tuer quelqu’un, il faut interdire. Si on utilise une voiture à l’emblème de la Croix Rouge pour transporter des armes ou du matériel de guerre, c’est là le cas typique, on ne vise pas à tuer, à blesser ou à capturer quelqu’un, on transporte simplement des armes. Après, les armes quand elles sont rendues utilisées auront certains effets, mais on transporte simplement des armes. Ce ne serait donc pas une perfidie 37, mais évidemment que de tels cas doivent être interdits et c’est là donc l’objet de l’article 38.

=== Les représailles ===

= Le « Droit de Genève » : le traitement des personnes protégées =

Le droit de Genève est le traitement des personnes protégées, une fois de plus, dans le conflit armé international pour l’instant. Le droit de Genève ce sont les personnes protégées et les questions de personnes protégées, c’est une question de traitement humain. En cela tient tout le contenu normatif des conventions de Genève : traitées humainement les personnes protégées quand elles sont dans notre contrôle.

Au niveau général de ces spécifications, il y a au moins trois aspects qu’il faut considérer et dont il faut tenir compte en la matière. Ce sont des facettes du principe de traitement humain. La première facette est que toute une série de dispositions s’attache à respecter ou à faire respecter la personne protégée. Et donc la question du respect de la personne protégée est une facette du traitement humain. Le respect c’est une affaire d’obligation négative. Il s’agit de ne pas interférer, de ne pas nuire, de ne pas menacer de ne pas faire des sévices, d’épargner les personnes protégées.

Il y a des dispositions analogues avec des petites variations évidemment parce que les civils ne vivent pas la même situation que les prisonniers de guerre, mais on trouve des dispositions analogues dans chacune des conventions sur la non-discrimination.

Il y a trois grands contenus, pas trois sections, mais en y allant avec une espèce de rayon X juridique, selon le professeur Kolb, on peut déterminer trois grands contenus de la convention I. Tout d’abord, l’obligation de respecter, protéger et secourir les blessés et les malades à l’article 12 et suivants. Ensuite, l’obligation d’organiser du personnel et des unités médicales à l’article 19 et suivants. Et puis, ce qui n’est qu’une seule disposition de la convention, mais selon le professeur Kolb elle est tellement différente des autres et soulève un autre problème, mais vraiment très important qui est la question de l’information sur le sors des blessés et des malades, ce sont là le bureau de renseignement à l’article 16 de la convention I.

Les personnes militaires qui seraient blessées ou malades et sous contrôle de la puissance adverse sont en même temps des prisonniers de guerre. Puisqu’on leur prodigue des soins, c’est qu’on a un contrôle sur eux et donc s’applique en même temps la convention I et la convention III.

L’obligation de secourir les blessés et les malades pèse sur la partie belligérante et ses organes militaires, sanitaires et médicaux en l’occurrence. La population civile n’est pas obligée de secourir les militaires adverses blessés et/ou malades qu’elle pourrait recueillir. Toutefois, si elle décide spontanément de le faire, c’est-à-dire si des civils décident de venir en aide à des soldats ennemis blessés et malades, blessés peut-être sur le champ de bataille, la convention précise à l’article 18 que ces personnes ne peuvent pas être pénalement poursuivie pour les actes d’assistance qu’elles auront prodigués. Normalement, la question des poursuites pénales et une question laissée au droit interne qui peut définir ces infractions comme bon lui semble. Ici, toutefois, la convention contient une règle d’inhibition de cette faculté étatique, elle exige des États de ne pas pénaliser de telles attitudes ; on pourrait les pénaliser comme une assistance à l’ennemi et ici on demande à ne pas le faire dans la meilleure tradition de Solferino de 1859, car c’est bien ce qui s’est passé dans cette bataille épique qui a inspiré un certain Henri Dunant.

De manière à ce que cette protection contre l’attaque ne reste pas illusoire, il est prévu dans les conventions que les installations, le personnel, les zones en cause soient signalés par des emblèmes protecteurs. En plus, le personnel sanitaire est signalé non seulement par l’emblème sur un brassard, mais aussi par une carte d’identité spéciale à l’article 40 § 2. L’utilisation des emblèmes pour signaler les installations ainsi que les zones voire du personnel n’est pas obligatoire, c’est-à-dire qu’on peut y renoncer pour des raisons graves et en tout cas des raisons valables et de telles raisons graves et/ou valables dans la pratique, cela signifie une chose, c’est que si la signalisation nous met en danger, il est possible d’y renoncer.

Il existe des cas om des installations, dès qu’elles sont signalées par des croix rouges par exemple sont attaquées. C’est une ancienne pratique ; les Italiens ont attaqué toute une série d’installations sanitaires de la Croix Rouge lors de la guerre d’Éthiopie en 1935 – 1936, Marcelle Junod, le délégué du CICR le rapporte dans son livre Le troisième combattant. Au Liban en 1987 il y a une situation similaire et le délégué du CICR à l’époque était Sylvie Junod la fille de Marcelle Junod, c’est donc de père en fille. Il est donc possible de renoncer à signaler spécifiquement ces installations sachant évidemment que de cette manière-là on entre dans un champ ambivalent parce que peut être qu’on les protège davantage contre ceux qui attaqueraient directement en violation du droit, mais en même temps on les protège peut-être mieux vis-à-vis de ceux qui ne veulent pas attaquer ces installations, mais qui seraient amenés à commettre des erreurs. C’est donc une question d’appréciation qui peut être extrêmement délicate.

Ensuite, et cela est peut-être une règle surprenante pour le non-initié, le matériel sanitaire constitue du butin de guerre. Cela veut donc dire que ce matériel peut être pris par l’adversaire qui peut s’en servir ensuite pour continuer à prodiguer des soins. Ce qui veut dire aussi que la zone sanitaire ne doit pas justement résister à la prise par les forces adverses, car la résistance serait une action belligérante et celle-ci n’est pas permise. La zone sanitaire peut donc être prise par l’ennemi et le matériel, li peut s’en servir lui, il peut donc y avoir un passage de main.

Les infractions graves aux obligations les plus importantes de cette convention c’est-à-dire concernant donc le soin des blessés et des malades constituent des crimes de guerre qu’on appelle donc des infractions graves. Ce sont des crimes de guerre conventionnels. « Crime de guerre » est la catégorie générale, du droit coutumier ; « infraction grave » est une catégorie spéciale de crime de guerre définie dans les conventions de Genève, il s’agit donc d’infractions aux dispositions les plus importantes de ces conventions et cela est appelé infraction grave. La distinction est faite parce que le régime juridique des crimes de guerre en général de droit coutumier et des infractions graves de droit conventionnel en sont pas identiques. Il y a certaines différences. L’une d’entre elles est que les crimes de guerre, on n’est pas obligé de les poursuivre, on peut les poursuivre, les infractions graves, on est obligé de les poursuivre, ce n’est pas une simple faculté. Donc, il y a une certaine différence, nous appelons cela des infractions graves. Le professeur Kolb renvoie aux dispositions pénales de la convention I à l’article 49 et suivants et en particulier à l’article 50 pour les infractions graves. Lorsqu’on parle des infractions graves, il faut dire « infraction grave », on ne peut rien dire d’autre, si on dit « violation grave », on est déjà dans le faux parce que c’est autre chose du point de vue du droit international pénal ; là, il n’y a aucune variation, cette infraction ne grave sinon rien.

Le mécanisme de l’information prévu à l’article 13 permet de répondre à cette angoisse et à ces besoins légitimes. Les informations que recueille le belligérant et donc le formulaire qu’il remplit sont transmis au bureau de renseignement du CICR. Ce bureau de renseignement n’est pas réglementé dans la première convention parce qu’il a des fonctions générales en matière de prisonnier de guerre, cela ne concerne pas que les blessés et les malades, mais tous les prisonniers de guerre et cela est donc réglementé dans la troisième convention de Genève à l’article 122. L’article 16 de la première y fait référence.

La convention II est aussi une convention relativement ramassée, elle ressemble beaucoup à la première convention du point de vue de la structure, du type de contenu et de la longueur à la aussi, à savoir une bonne quarantaine d’articles. Ce n’est pas beaucoup. Mais évidemment, les modalités par lesquelles on peut prodiguer des soins et recueillir les blessés et les malades ainsi que les naufragés sont quand même très différents. Sur terre, il y a une pluralité de possibilité de prodiguer ces soins, de transporter les personnes, etc. En mer, il y en a très peu. Les blessés et les malades sont soit gardés sur des navires de guerre soit parfois évacués par des navires commerciaux, mais cela est seulement en cas d’urgence. Et puis, il y a un lieu particulièrement important pour la protection que sont les navires-hôpitaux. Le cœur de la deuxième convention est de règlement la protection sur les navires-hôpitaux. Pour le reste, si des blessés et des malades sont recueillis sur un navire de guerre, les dispositions sur le soin de ces blessés et malades sont tout à fait analogues pour ce qui est de la première convention.

Tout d’abord, ces navires-hôpitaux sont immunisés contre l’attaque. On retrouve donc la pratique du principe d’immunité contre l’attaque à l’article 22. Donc, cette fois-ci, toujours des articles de la deuxième convention.

Comment met-on en service un navire-hôpital ? Ce sont des navires belligérants. On les met en service par une notification à la partie adverse qui doit se faire au moins dix jours avant le début de l’emploi du navire. C’est là une règle ancienne évidemment, nous sommes en 1949 lorsqu’elle est adoptée et elle vise à assurer qu’on ait suffisamment de temps pour se préparer à la présence du navire-hôpital, c’est-à-dire qu’on ne soit pas surpris au dernier moment par des mesures auxquelles on n’aurait eu aucune possibilité de se préparer — article 22.

En cas d’abus constaté à bord du navire, le navire-hôpital peut être saisi, il devient comme on dit dans le jargon du droit de la guerre maritime une « prise maritime ». Cela signifie donc que le navire peut être transporté vers le port du belligérant capteur, ce qui est plutôt fâcheux pour les blessés et les malades parce que si le navire-hôpital n’est plus là, pour ceux qui seraient encore blessés et malades, ils ne pourraient être pas recueillis et ils risquent de se trouver dans le « glou-glou », c’est-à-dire sombrer dans la mer, ce qui n’est pas évident. Pour éviter cela, il y a une pratique déjà relativement ancienne qui a été prise sur une initiative du CICR déjà avant l’adoption des conventions de Genève qui est de placer des observateurs neutres sur ces navires-hôpitaux, observateurs neutres agréés par les deux belligérants ou plusieurs si nécessaire, et qui atteste de la bonne utilisation du navire, c’est-à-dire de l’absence d’abus. C’est lors de la Première Guerre mondiale que cette règle a commencé à prendre de l’essor puisque les Allemands accusaient toute une série de navires-hôpitaux d’être abusés et les attaquer ce qui était évidemment plutôt fâcheux.

== La Convention de Genève III : la protection des prisonniers de guerre ==

Nous devons tout d’abord nous interroger sur qui est prisonnier de guerre. La troisième convention de Genève protège les prisonniers de guerre. Nous nous situons donc dans le conflit armé international.

Qui a le droit au statut de prisonnier de guerre ?

Il y a trois catégories de personnes qui ont le droit à un statut de prisonnier de guerre ou équivalent. Nous parlerons d’abord des deux catégories moins importantes numériquement et aussi du point de vue pratique pour parler en dernier lieu de la catégorie la plus importante, car elle demandera plus de temps pour l’analyse.

Il y a ces catégories de personnes mentionnées à l’article 4 de la convention III à la lettre A et au chiffre 4 ainsi que 5 : « les personnes qui suivent les forces armées sans en faire directement partie telle que les membres civils d’équipage d’avion militaire, correspondant de guerre, fournisseur, membre d’unité de travail ou de service chargé du bien être des forces armées […] ». Voici quelques exemples de personnes qui peuvent être retenues et qui doivent recevoir à ce moment-là un traitement comme prisonnier de guerre.

La question la plus importante qui se pose pour nous est pourquoi est-ce que ces civils peuvent-ils être retenus ? Si ce sont des membres des forces armées qui font ces tâches-là, nous ne sommes plus dans la catégorie des civils et nous allons devoir analyser cela plus tard en matière des membres de forces armées qui sont une autre catégorie qui donne lieu au statut de prisonnier de guerre. Mais ici, nous supposons que ce sont des civils et un « correspondant de guerre », vocabulaire un tout petit peu ancien, c’est typiquement une personne civile.

Alors, pourquoi est-ce qu’on retient ces personnes-là ou pourquoi a-t-on le droit de le retenir ? La réponse est très simple, c’est que ces personnes rendent des services à l’armée et par conséquent elles sont utiles au belligérant adverse et si on les capture, on ne doit pas les relâcher parce qu’en ne les relâchant pas on évite que ces personnes puissent continuer à rendre des services à l’armée adverse.

On pourrait dire que cela est peut-être vrai pour les fournisseurs, les membres des unités de travail, etc., mais les correspondants de guerre qui sont au fond des journalistes ; le correspondant de guerre connaît parfois des informations sensibles qu’ils ont pu collecter sur le champ de bataille et il est parfois de l’intérêt de les garder du moins provisoirement pour qu’ils ne puissent pas transmettre ce dont ils ont pu être témoins aux forces adverses. Les correspondants de guerre visés ici ne sont pas des journalistes du Matin, du Temps, etc., qui sont tout à fait libres ; ce sont là des civils qui peuvent aller et venir comme ils veulent. Les correspondants de guerre sont les correspondants officiels ici, donc ceux qui suivent l’armée, les anciens chroniqueurs de guerre des rois.

La deuxième catégorie de personnes sont là des militaires, nous approchons de ce qu’à quoi on s’attend. Des militaires qui s’ils sont capturés peuvent être également gardés, mais qui ne sont pas des prisonniers de guerre, toutefois, s’ils sont capturés et gardés par les forces adverses, ces personnes ont le droit à un traitement au moins aussi favorable que celui imparti aux prisonniers de guerre. Ce sont donc des personnes sans statut, elles ne sont pas des prisonniers de guerre, mais elles ont droit à un traitement au moins aussi favorable, on leur garantit un traitement, on leur dénie un statut.

On se demandera là encore pourquoi les juristes inventent des choses aussi compliquées que d’assurer un traitement sans donner le statut, car si on donnait le statut, il y aurait automatiquement le traitement. Il faut toujours rappeler le principe fondamental en droit selon le professeur Kolb, que rien n’est fait sans raison. La distinction a un sens ici et elle devient plus manifeste lorsqu’on se penche sur les personnes qui en bénéficient. Il s’agit seulement de deux catégories de personnes ayant un statut militaire par ailleurs, à savoir d’un côté le personnel sanitaire et médical de l’armée ainsi que le personnel religieux de l’armée. Cette question est réglementée par ailleurs dans l’article 33 de la convention III.

Pourquoi ne pas leur octroyer un statut ? C’est parce que ces personnes-là peuvent assurément être gardées, on peut parfaitement si on capture des médecins de l’armée adverse les garder et les amener dans le camp de prisonnier de guerre et leur dire qu’ils vont s’occuper des prisonniers de guerre blessés et malades de leur nationalité ; cela à plusieurs avantages d’abord de nous décharger, on n’a pas besoin de mettre ses propres médecins à contribution, on en a peut-être besoin ailleurs normalement, lorsque la guerre fait rage, les médecins ne sont pas assez nombreux. Deuxièmement, cela fait sens également du point de vue de soins. Il est beaucoup plus utile que des prisonniers de guerre d’une certaine nationalité et culture soit traité par des médecins de leur propre nationalité qui connaissent d’abord leur langue, chaque médecin même le plus nul des nuls dira combien est importante la communication avec le malade, si on ne se comprend pas c’est plutôt mauvais. Ensuite, compréhension culturelle aussi, on est habitué peut-être à certains médicaments, à certains traitements que des médecins d’une tout autre culture ne connaissent pas. Il ne faut pas penser à la guerre franco-allemande nécessairement, il faut penser parfois à États-Unis et Vietnam où il y a vraiment un faussé qui n’est pas seulement culturel, mais un faussé de tout point de vue. Donc, cela fait sens, on peut garder ces médecins.

Pourquoi ne pas leur accorder le statut ? C’est parce qu’il y a une particularité. Les prisonniers de guerre, le principe est qu’on peut les garder jusqu’à la fin du conflit armé et on a à les rapatrier que lorsque le conflit armé se termine, pas avant. Cela n’est pas vrai pour le personnel sanitaire, médical et religieux. On peut les garder qu’aussi longtemps qu’on a un besoin de les employer. Lorsqu’on en a plus, c’est-à-dire si on a du personnel surnuméraire, on en a capturé trop, il n’y a plus à faire pour eux, on est obligé de les relâcher parce que ce principe est que ces personnes sont utiles, elles ne doivent pas rester désœuvrées. Si on n’a pas d’utilisation pour ces personnes dans son camp, on doit les relâcher. C’est la raison pour laquelle elles ne sont pas des prisonniers de guerre, autrement la règle générale serait applicable en fonction de laquelle on n’est pas obligé de relâcher ce genre de personnes avant la fin du conflit armé.

Troisièmement et dernièrement, les combattants, et cela inclus toutes les personnes membres des forces armées d’un État, sauf celles que nous venons de mentionner, le personnel sanitaire, médical ou religieux, toutes ces personnes-là sont considérées comme des combattants et des combattants ont le droit au statut de prisonnier de guerre.

=== Applicabilité ratione personae : définition du combattant ===

Qui est combattant dans un conflit armé international ? Nous avons déjà effleuré la question sans la discuter. On se souvient que pour le principe de distinction, il faut distinguer les combattants d’un côté et les civils de l’autre en apprenant qu’on pouvait attaquer seulement les combattants et qu’il ne fallait pas s’en prendre directement aux civils.

Il y a trois catégories de personnes qui sont des combattants dans un conflit armé international. La première catégorie a déjà été mentionnée, qui est la plus importante, ce sont les membres des forces armées. Il y a encore deux autres catégories où des civils peuvent devenir des combattants s’ils remplissent certaines conditions, c’est-à-dire des civils peuvent changer de statut en devenant des combattants, mais moyennant des conditions, pour ce qui est en tout cas des conventions de Genève, en l’occurrence de la troisième, extrêmement strict, car le système du DIH n’aime pas les civils qui veulent participer aux conflits armés, c’est contraire à la systématique et surtout cela met en danger imminent le principe de distinction.

Ces deux autres catégories de personnes sont des personnes en levée en masse et ensuite des personnes appartenant à des mouvements de résistance, on dit aussi des milices ou encore corps de volontaire. Il y a ces deux catégories particulières de personne à l’article 4.a§6 pour la levée en masse et § 2 pour les mouvements de résistance.

Donc, est combattante une personne qui est membre des forces armées régulières d’un État, soit une personne participant à une levée en masse, soit une personne appartenant à un mouvement de résistance moyennant évidemment des conditions. Les trois catégories sont évidemment alternatives, une personne ne va pas être à la fois un, deux et trois.

Il s’agit là de toutes les personnes qui font organiquement partie de l’armée d’une partie au conflit. Quant à savoir qui fait partie de l’armée, c’est là une question de droit interne et d’organisation interne de l’État. Celui-ci peut incorporer qui bon lui semble dans l’armée, il peut avoir une armée de métier restreinte, il peut avoir une armée avec un système au sens suisse du terme, à savoir un système de milice où le citoyen devient un combattant lorsqu’il est appelé aux armes. Un État peut également incorporer des groupes bizarroïdes dans l’armée, des groupes paramilitaires ou autre. Il peut incorporer même s’il le souhaite des compagnies militaires privées et leur personnel ; normalement on ne le fait pas justement, on préfère faire de l’outsourcing, mais rien n’empêche un État de dire que le personnel de telle compagnie militaire privée est incorporé pour tel et tel conflit armé dans l’armée, il peut le faire et ces personnes deviennent des membres réguliers de forces armées à ce moment-là. Et selon le principe d’effectivité que l’on a appris en matière de responsabilité de l’État, il en serait de même pour tout autre groupe qui de fait se trouve agir pour les forces armées de l’État, par exemple parce que des instructions lui auraient été données ou parce qu’il s’agit d’un organe de fait (article 4 et 8 sur la responsabilité de l’État sur la CDI).

Chose très importante parce que le terme « combattant » peut aisément induire en erreur : ne sont des combattants pas simplement des membres de forces armées qui ont une mission effective de combattre, qui sont donc pour parler un peu génériquement, dans l’infanterie ou dans l’artillerie, mais tous les membres des forces armées. Donc, par exemple, y compris le professeur Kolb de la section justice militaire, faisant son service sans armes dans la section droit des conflits armés de l’armée suisse. Si la Suisse faisait un conflit armé et si le professeur Kolb était en service, alors il serait un combattant du point de vue du système des conventions de Genève peu importe qu’il n’ait ou pas de mission de combat.

Les forces de police en revanche ne sont pas parties de l’armée, sauf quelques corps d’ailleurs dans des États autres que la Suisse qui ont des fonctions militaires également comme la gendarmerie en France et en Belgique ainsi que les Carabiniers en Italie. Ce ne sont pas là des forces purement de police, ce sont originairement des forces militaires qui ont acquis des fonctions de police. Toutefois, un État peut parfaitement incorporer des forces de police dans l’armée, c’est-à-dire leur donner des missions militaires. On exige de lui à ce moment-là qu’il le notifie au belligérant adverse.

Ce qui vient d’être dit est résumé en termes très brefs dans le premier chiffre de l’article 4.a.

Il faut signaler au passage que la non-reconnaissance d’un gouvernement particulier voire d’un État ne peut pas être pris comme argument pour dire que comme il ne reconnaît pas ce gouvernement ou cet État, pour lui cet État n’existe pas ou ce gouvernement n’existe pas, par conséquent les forces armées de cet État ou de ce gouvernement n’existent pas, et dès lors, même si on capture ces personnes, cela ne peut pas être des prisonniers de guerre parce qu’on ne reconnaît pas l’État ou le gouvernement au nom duquel elles combattent. Il est évident que s’il en était ainsi, il y aurait une lacune relativement grave dans la protection, le troisième chiffre de la même lettre du même article rappelle que cet argument ne peut être avancé. D’autant plus important d’ailleurs que les États qui se font la guerre sont non rarement des États qui ne s’adorent pas l’un l’autre et par conséquent non rarement ne se reconnaissent pas. Prenons comme exemple tout simple Israël et quelques-uns de ses voisins, peut être pas l’Égypte parce qu’il y a les accords de Camp David, mais un petit pays en guerre civile depuis 2011 aux frontières d’Israël dont le nom commence avec S et termine avec un E.

La levée en masse est une catégorie plutôt anecdotique aujourd’hui bien qu’elle ne soit peut-être pas complètement inapplicable, toutefois, il s’agit d’un cas marginal.

La levée en masse, le terme vient évidemment des guerres napoléoniennes et de la Révolution française, il est donc vénérable. Il signifie dans le système des conventions de Genève, en l’occurrence de la troisième, que seront considérés comme des combattants des civils qui prennent spontanément des armes à l’approche des forces ennemies, c’est-à-dire dans la phase d’invasion, au moment du premier contact, pour défendre le territoire de l’État auquel ils ressortissent.

Catégories débattues au XIXème siècle, mais en faveur de laquelle toute une série d’États ont fait pression dont d’ailleurs la Suisse, mais aussi la Belgique, plutôt des États petits, sont de grandes armées de métiers où l’argumentait était qu’il faut admettre la guerre patriotique au sens le plus ancien du terme, un paysan qui voit avancer l’ennemi pourrait spontanément prendre les armes, se battre, ne devrait pas être considéré comme un criminel, mais en cas de capture devrait jouir du statut de prisonnier de guerre.

Les conditions pour la levée en masse sont autres que pour les membres des forces armées. On aura remarqué que pour les membres des forces armées, il n’y a aucune condition pour être considéré combattant sauf être membre des forces armées, ce qui est une question de fait et de droit qu’il faut élucider selon les principes expliqués.

Dans la levée en masse, il n’en va pas aussi naturellement, il faut tout un parcours pour être reconnu comme étant combattant dans ce cas-là parce que le paysan qui prend la fourche pour se battre contre les Prussiens qui arrivent en 1870, c’est tout d’abord un civil. Et de lui on s’attendrait une abstention plutôt qu’une action belliqueuse. Pour le transformer tout de même en combattant, on exige de lui qu’il n’ait pas eu le temps de s’organiser, parce qu’évidemment, si on a le temps de s’organiser dans les forces militaires de l’État, la nécessité de prendre spontanément les armes au dernier moment de l’invasion disparait et on ne pourrait justifier que cette personne-là, par exemple, ne porte pas d’uniforme et de signe distinctif. Ce n’est que la nécessité, c’est-à-dire le fait de prendre les armes au dernier moment parce qu’on est surpris par l’invasion qui justifie une dérogation à cette règle.

En plus, la levée en masse ne concerne que la phase de mouvement, c’est-à-dire le premier contact lors de l’invasion. On peut se battre contre les forces envahissantes, dans la phase justement de mouvement militaire. En territoire occupé, il n’y a pas de levée en masse. Qui plus est, et cela ressort d’ailleurs du chiffre 6, la numérotation dans l’article 4 est un peu bizarre selon le professeur Kolb.

Il ressort qu’il y a deux conditions supplémentaires, c’est que tout d’abord ces personnes doivent porter ouvertement les armes quelle qu’elles soient, cela peut être un fusil, cela peut être une fourche bien qu’aujourd’hui la fourche est un tout petit peu démodée. Mais, il faut porter ouvertement ces armes. La fourche, on ne peut pas la cacher, le professeur Kolb ne voyant pas où d’ailleurs ; une arme, on pourrait la cacher, c’est-à-dire ne pas la porter ouvertement. Et en plus, deuxièmement, il faut que ces personnes respectent les règles du droit des conflits armés. C’est-à-dire que si elles commettent des crimes de guerre par exemple, elles ne sont pas seulement punissables pour les avoir commis, mais la sanction est beaucoup plus radicale. C’est que ces personnes ne sont plus considérées comme combattantes et ne doivent plus être traitées comme prisonniers de guerre. Cela reste des civils à ce moment-là et cela veut dire que s’ils sont capturés, ils doivent être traités comme des civils, mais ils peuvent être poursuivis pour les actes qu’ils ont commis et ils ne jouissent pas des protections qu’on les prisonniers de guerre dans la convention III.

Pourquoi faut-il porter ouvertement les armes dans ce cas, dans le système de la convention ? Ce critère réapparait dans les mouvements de résistance et on pourra les commenter à ce moment-là.

==== Les mouvements de résistance ====

Les mouvements de résistance, le deuxième chiffre parle aussi de « milice » ou « autre corps de volontaires », il s’agit de « groupes armés » en un mot.

Pour devenir combattants dans un tel groupe armé, nous sommes dans un conflit armé international, les conditions sont encore plus strictes que pour la levée en masse parce que dans la levée en masse, après tout, droit de nécessité, il fallait faire certaines exceptions et permettre certaines choses. Mais ici, en ce qui concerne les mouvements de résistance, il y a le temps de s’organiser et on n’est plus excusés à prendre des libertés par rapport aux règles les plus strictes et la convention de Genève est vraiment radicalement stricte en la matière.

Elle exige que cinq conditions soient réunies pour qu’une personne, dans ces circonstances, puisse se réclamer combattante. Tout d’abord, il faut que le groupe pour lequel elle combat, ce mouvement de résistance, ait une allégeance avec une partie au conflit. Typiquement ce sera la partie au conflit dont le territoire aura été occupé, dont le gouvernement se trouvera parfois en exile comme, par exemple, à Londres. La manière d’établir cette allégeance c’est-à-dire le fait d’appartenir à une partie au conflit n’est pas régie de manière formaliste. Il suffit qu’un mouvement se réclame de cette cause, se batte donc pour celle-ci, et que le cas échéant, s’il y a un gouvernement en exile, celui-ci reconnaît que cette force représente l’État en cause. La jurisprudence est assez intéressante de ce point de vue là, post-Deuxième guerre mondiale. Il faut simplement retenir qu’il s’agit de s’assurer que le mouvement ait un lien avec la cause étatique. Le but de ce critère n’est pas d’être formaliste et d’exiger qu’un notaire ait par acte notarié établit, dressé le contact entre le groupe et le gouvernement en exile par exemple, c’est plutôt d’écarter des mouvements criminels qui, au bénéfice de la situation du conflit armé, pourraient se former de réclamer des avantages en vertu de la convention de Genève. Il arrive fréquemment que dans un conflit armé dans des territoires qui ont perdu le souverain légitime, qui sont occupés des mouvements mafieux, criminelles ou autres s’organisent et pratiquent la violence, la convention voulait les exclure des bénéfices des conventions de Genève, cela parait aller de soi. Mais, il faut juridiquement l’assurer et on le fait à travers ce critère d’appartenance puisque ces groupes-là criminels agissent à des fins privées, ils n’agissent pas pour le compte de l’État et ils ne sont justement pas reconnus comme représentant l’État.

Deuxièmement, il faut que ces groupes aient à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés. En termes plus brefs, il s’agit donc de l’exigence d’un commandement responsable. Il faut une structure militaire à ce groupe, cette structure n’a pas besoin d’être aussi rodée que celle de l’armée régulière. Nous retrouvons ici un critère typique aussi au conflit armé non international, article 3 commun. C’est une question de discipline militaire. La raison est pour la même que l’article 3 : il faut pouvoir assurer l’application des règles du droit du conflit armé et cela ne peut se faire que si le groupe n’est structuré de telle manière à pouvoir suivre des règles de droit des conflits armés ce qui suppose aussi une chaîne de commandement. Si le commandant ordonne certaines choses, il faut que cela puisse passer et que les troupes puissent s’y tenir parce que s’il n’y a aucune chaîne de commandement valable et que chacun fait ce qu’il veut, on est plutôt mal barré à essayer d’appliquer des règles du droit des conflits armés.

Troisièmement, il faut avoir, et cela est un critère individuel, c’est-à-dire la personne individuellement qui se réclame combattante, doit avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance. On voit toutes ces conditions dans le chiffre 2 aux différentes lettres a, b, c et d. Le critère de l’appartenance n’apparait pas dans les lettres, il apparait dans le chapeau de l’article 2 donc dans le texte à travers les mots « appartenant à une partie au conflit ». Signe distinctif et reconnaissable à distance. Il y a certains commentaires à faire à cet égard, mais sans réponse définitive. Commençons par la question la plus importante : pourquoi un signe fixe à distance ?

Cela peut être évidemment un uniforme, mais normalement, cela serait trop demander que d’aller aussi loin. Mais alors quelque chose d’équivalent. Il faut tout de même pouvoir distinguer qui est combattant et qui est civil pour mettre en œuvre le principe de distinction. On doit donc demander à quelqu’un qui se veut combattant de se faire reconnaître comme tel. Ce n’est pas au civil de se faire reconnaître comme civil. En paraphrasant une publicité de la poste en France, il n’y a pas écrit civil sur le front de civils.

Le signe distinctif en tient lieu. Il faut évidemment savoir qu’est-ce que cela veut dire « fixe et reconnaissable à distance », car les questions aboutissent vite à de la casuistique. Par « fixe », on veut dire que cela doit être quelque chose qui ne puisse pas être manipulé à l’envi. Si cela était simplement un brassard que l’on peut mettre en enlever, le risque de manipulation serait trop grand. Par conséquent, on admettra le brassard encore demandera-t-il qu’il soit cousu sur le vêtement en cause ou sur les vêtements en cause. Par « reconnaissable à distance », c’est qu’il doit être visible, car sinon la distinction ne peut pas être opérée. Il faut que ce soit visible, mais qu’est-ce qui est visible à distance ? À quelle distance ? Cela dépend évidemment aussi du conflit armé. Si on se bat dans la jungle comme avec la situation du Vietnam, c’est encore différent. Cela aboutie vite à de la casuistique. Le professeur Kolb ne va pas donner de réponse générale. Il est évident aussi que des combattants ne doivent pas se rendre reconnaissables trop facilement comme lors de la Première Guerre mondiale et l’armée française avec des vêtements rouges que les Allemands arrivaient à tirer très bien. On voit qu’il y a ici des questions assez intéressantes. On voit le sens de la règle et on voit aussi certaines de ses difficultés.

Il faut porter ouvertement les armes. Donc, même chose ici que pour la levée en masse : porter ouvertement les armes. Pourquoi cette condition ? C’est encore le principe de distinction et c’est aussi quelque part l’idée d’égalité avec les militaires. On veut jouer au militaire, on veut devenir combattant, alors on est à la même enseigne. Les militaires portent ouvertement les armes alors il faut le faire aussi si on veut les mêmes privilèges.

Et enfin et en cinquième lieu, et il faut noter que cela est cumulatif, il faut tous les remplir. Il faut en plus respecter les lois et les coutumes de la guerre selon le vocabulaire de l’époque, c’est-à-dire les règles du droit des conflits armés. Même chose que pour la levée en masse une fois de plus, quel est le sens de cette règle ? C’est tout d’abord de donner une incitation à respecter le droit des conflits armés parce qu’on en retire un avantage si on le fait. Tout ce qui n’existe pas dans un conflit armé non international, on ne retire aucun avantage à respecter ou ne pas respecter le DIH puisqu’on est criminel dans tous les cas. Dans le conflit armé international, on a un avantage dans ces cas-là et bien entendu, là encore, d’une certaine manière, il y a l’idée de l’égalité avec les forces armées qui quant à elles, ont également l’obligation de respecter les conventions que leur État a ratifiées ainsi que le droit coutumier applicable. Mais c’est surtout l’idée d’incitation.

Il faut revenir sur cela est le remettre en question d’un certain point de vue. Avant de se faire, ayant maintenant présenté les trois catégories de combattants, il y a une remarque supplémentaire à intercaler ici qui est importante. On voit que pour le système du DIH et notamment de la convention III, il n’y a que des combattants réguliers, car combattant et civils sont deux catégories qui se jouxte, nous l’avons déjà vu lorsque nous avons parlé du protocole additionnel I et que nous avons analysé l’article 50 § 1. Il y a des combattants et des civils dans le système du DIH et il n’y a rien d’autre, il n’y a pas de troisième genre. On est soit l’un soit l’autre, ce qui veut dire qu’un combattant irrégulier n’existe pas pour le droit des conflits armés, car on ne peut être combattant que si on est régulier, c’est-à-dire si on remplit les critères. Si on ne les remplit pas, on n’est plus combattant. Un combattant irrégulier ne fait donc pas de sens dans le système, il n’est tout simplement pas combattant du tout. C’est la raison pour laquelle que si on ne dit pas combattant régulier, car cela serait un pléonasme. Évidemment, en science politique, il faudrait dire « irrégulier » parce que la chose ne serait pas claire, mais en droit c’est un pléonasme. Donc, « combattant irrégulier », du point de vue du DIH est une contradiction dans les termes, car si on est irrégulier, on n’est pas combattant, on ne peut pas être les deux en même temps.

Que le terme soit une monstruosité juridique n’est vrai que pour le système du droit international humanitaire. En doit interne, pas nécessairement. Il peut tout à fait faire sens de parler de combattant irrégulier, en droit américain ou autre, parce que le droit interne qui est un système juridique autonome peut parfaitement rattacher des conséquences particulières à ce qu’il définit lui comme un combattant irrégulier. Il faut noter simplement que pour le DIH, le terme ne fait pas sens et il faut donc parler uniquement de combattant ou de civils d’ailleurs.

Par conséquent, le combattant irrégulier, c’est tout simplement un civil qui participe aux hostilités. Mais, cela reste un civil qui perd certains privilèges. Le système est parfaitement rodé comme cela, nous n’avons pas besoin d’autres catégories et nous ne sommes pas irréalistes non plus, car nous avons la catégorie du civil participant directement aux hostilités.

Les conditions énoncées sont tellement strictes qu’on peut certainement les appliquer lorsqu’on a des mouvements de résistance en territoire occupé qui contrôlent une partie du territoire. C’était le cas en Yougoslavie enfin en Serbie à l’époque, en Grèce qui comme on le sait partage avec la Suisse, le fait d’avoir des régions montagneuses que les Allemands ne contrôlaient pas et donc que les partisans comme ils appelaient là-bas se retiraient dans ces zones-là et à ce moment-là cela devient réaliste. On contrôle une région et on peut donc y siéger, mettre des uniformes et conduire des opérations de guérillas en remplissant ces conditions. Mais si ce le territoire est occupé au sens étroit du terme, avec la présence des forces occupantes comme à Paris pendant la Deuxième Guerre mondiale, alors cela ne marche pas.

Plus généralement que la situation de la Deuxième Guerre mondiale, ces conditions ne marcheront pas, ne seront pas de fait pratiquement applicables dans chaque cas où la guerre et trop asymétrique et où donc on a besoin de recourir pour la partie plus faible à des tactiques de guérillas. C’est-à-dire qu’on doit se cacher parmi les civils ou peut être dans la jungle d’ailleurs, cela dépend des circonstances de nouveau, on sort au dernier moment, on frappe les forces adverses et on coure et on se cache de nouveau dans la jungle, parmi les civils, as the case may be. Dans ce cas, on ne peut pas appliquer ces conditions et exactement cela s’est produit dans les guerres de décolonisation où on avait des situations de forte asymétrie et où il était impossible pour les peuples luttant pour leur indépendance de remplir ces critères-là avec un résultat délétère qui est que si on suppose que ces conflits sont des conflits armés internationaux, ce que fait le protocole additionnel I d’ailleurs à l’article 1§4, le résultat pratique est qu’une partie au conflit, l’État colonial en ce cas, qui procède à travers des forces armées régulières et par conséquent rempli automatiquement toutes les conditions auraient toujours le droit à voir traiter ses combattants à lui ou à elle en tant que prisonnier de guerre et que l’autre partie belligérante, en l’occurrence les peuples luttant pour leur indépendance, ne pourraient jamais réclamer que l’un de leurs « combattants » puisse jouir du statut de prisonnier de guerre s’il était capturé parce qu’il ne remplira jamais ces conditions-là qui sont celles des groupes armés. En résulte une inégalité à peu près totale des belligérants devant le droit de la guerre en matière de prisonnier de guerre, une partie aurait toujours le droit à avoir ses membres traités comme prisonniers de guerre, c’est-à-dire bien, et l’autre partie n’y aurait jamais droit, ses prisonniers de guerre pourraient même être condamnés à mort, fusillé, traité en tout cas tout à fait en dehors du système de la convention de Genève ; que cela ne fonctionne pas bien en pratique est évident et comme conséquent il fallait imaginer une réforme à cet égard est tout aussi facile à comprendre. Cette réforme a été menée dans le protocole additionnel I, qui était là l’un des grands buts du protocole additionnel I que de s’atteler à cette question de la réforme du statut de combattant dans des guerres asymétriques, c’est-à-dire dans des guerres où une partie au conflit est obligé de recourir à des tactiques de guérilla.

Comment cette réforme a-t-elle été faite ? Quelles sont les réformes que propose le protocole additionnel ?

Le protocole reprend généralement la question des membres des forces armées et des combattants, elle contient certains compléments intéressants dans l’article 43, et les réformes les plus importantes sur le problème évoqué se trouvent dans l’article 44 qui est l’un des plus controversés de l’ensemble du protocole.

La réforme porte sur les points suivants. C’est une réforme juridique, cela veut dire que les conditions présentées pour le statut de combattant telles qu’exposé dans la convention de Genève III à l’article 4 continu à être applicable. Elles ne sont modifiées que sur les points où le protocole contient une réglementation incompatible qui l’emporte en vertu de la lex posterior entre les parties au protocole additionnel I. Il est également clair que ces réformes ne relèvent pas du droit coutumier étant donné que toute une série d’États et non des moindres y sont toujours farouchement opposés.

Les réformes portent sur les points suivants, il y en a trois de manière synthétique. La première réforme, le non respecté du droit des conflits armés par une personne participant à un groupe armé n’est plus une condition pour jouir du statut de prisonnier de guerre, c’est-à-dire pour être reconnu comme combattant. En termes plus brefs, le non-respect du droit des conflits armés est désormais sans incidence sur le statut.

Le non-respect du droit des conflits armés n’a donc plus d’incidence, on élimine ainsi une discrimination qui existait par rapport aux membres des forces armées régulières, car il est tout à fait évident en droit qu’un membre des forces armées régulières d’un État peut piller, violer, tuer, c’est-à-dire commettre autant d’infractions au droit des conflits armés qu’il veut, il n’en perd pas pour autant le statut, c’est-à-dire le droit d’être traité comme prisonnier de guerre. La seule conséquence juridique à laquelle il fait face sont des poursuites pénales pour les actes qu’il aura commis. Désormais, les membres des groupes armés ont le même sort. Cela fait sens, non seulement en matière de non-discrimination, mais aussi en matière de praticabilité de la règle, car c’était quand même une échappatoire était trop belle pour que les États n’en abusent pas ou n’essaient pas d’en abuser. La refermer, c’est sans doute bienvenu.

La deuxième réforme, le signe distinctif fixe est reconnaissable a distance ne doit plus être porté dans tous les cas, on peut s’en passer lorsque les circonstances l’exigent, c’est-à-dire lorsque l’on est dans une situation où on ne peut pas comme guerre asymétrique ou nécessitée de recourir à de la guérilla — 44§ 3. La question du non respecté du droit des conflits armés qui n’a plus d’incidence est 44§ 2.

« combattants sont tenus de se distinguer de la population civile lorsqu’ils prennent part à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d’une attaque. Étant donné, toutefois, qu’il y a des situations dans les conflits armés où, en raison de la nature des hostilités, un combattant armé ne peut se distinguer de la population civile, il conserve son statut de combattant ».

Qu’est-ce qui en prend la place ? La seule chose qui reste est le port ouvert des armes. Mais là aussi on ne peut plus exiger un port ouvert de tous les instants et en restreint donc le temps dans lequel la personne doit porter ouvertement les armes. Il doit les porter ouvertement comme dit le paragraphe 3 pendant chaque engagement militaire, c’est-à-dire au moment des combats et donc cumulativement pendant le temps où il est exposé à la vue de l’adversaire alors qu’il prend par à un déploiement militaire qui précède le lancement d’une attaque à laquelle il doit participer.

Lorsque donc, la personne prend position sur le dernier lieu à partir duquel l’attaque doit être lancée et dans la mesure où il est à portée de vue de l’adversaire, il est tenu de porter les armes ouvertement, il ne saurait les cacher, c’est ce qui permet de les distinguer d’un simple civil. La visibilité dont il s’agit ici a toujours été interprétée comme une visibilité à l’œil nu, disons à la vue normale non corrigée, cela veut dire aussi évidemment avec des lunettes si on est myope comme l’est le professeur Kolb, mais sans instrument d’amélioration de la vue comme jumelle et pire encore satellite avec image que l’on reçoit sur son téléphone ou autre appareil parce qu’à ce moment-là, tous les mondes est toujours visibles. Si on pouvait améliorer la vue, il faudrait toujours porter les armes ouvertement parce qu’on serait toujours visible par l’adversaire. C’est donc uniquement la visibilité normale. On n’exige pas le port ouvert des armes si on ne peut pas être vue par l’adversaire parce qu’à ce moment-là, le port ouvert des armes n’aurait pas d’utilité. Si on est en pleine jungle et que c’est seulement l’ours et l’hippopotame qui peut nous voir, alors le professeur Kolb ne sait pas s’ils veulent nécessairement voir les armes. Toujours est-il évidemment que cela donne lieu à certaines marges d’interprétation qui peuvent être fâcheuses. On peut essayer d’argumenter qu’on n’était pas visible.

Voilà les règles. C’est tout de même une plage temporelle fortement réduite, on peut porter les armes ouvertement seulement au dernier moment pour parler de manière de manière un tout petit peu générique : on frappe et après on se disperse de nouveau dans la nature. D’ailleurs, après l’attaque on peut se débarrasser des armes et simplement fuir, on n’a plus besoin de porter des armes ouvertement, on fuit simplement après l’attaque, c’est dans le déploiement qu’il faut dans le sens indiqué ouvertement.

Troisième réforme, c’est le 4 l’article 44. Cette disposition a de quoi surprendre. Elle s’applique au cas visé par le paragraphe 3, c’est-à-dire les cas où les personnes ne peuvent pas se distinguer selon la matière traditionnelle parce qu’il y a une situation d’asymétrie et de guérilla. Il est dit ici que « Tout combattant qui tombe au pouvoir d’une Partie adverse, alors qu’il ne remplit pas les conditions prévues à la deuxième phrase du paragraphe 3, perd son droit à être considéré comme prisonnier de guerre, mais bénéficie néanmoins de protections équivalentes à tous égards à celles qui sont accordées aux prisonniers de guerre par la IIIe Convention et par le présent Protocole […] ». Grosso modo, la personne n’a plus le statut de prisonnier de guerre, mais en conserve le traitement.

Cela peut surprendre parce qu’on peut se dire qu’on est bien généreux, qu’on est bien humanitaire à la limite et qu’on privilégie bien les guérilléros parce qu’eux, s’ils ne respectent pas toujours les conditions, eux, ils peuvent être traités comme prisonniers de guerre alors que d’autres éventuellement ne le sont plus du tout dans le système traditionnel convention de Genève. Cette règle a évidemment une portée humanitaire. Elle a été insérée aussi pour cette raison, mais elle n’a pas été insérée seulement pour cette raison et peut-être même pas en tout premier lieu pour cette raison. Ce qui est d’ailleurs intéressant parce que l’article 44§4 est l’une de ces dispositions dont on mécomprend le plus souvent le véritable sens ; disons plutôt la véritable raison.

La véritable raison était tout simplement l’intérêt du belligérant, c’est l’intérêt des belligérants qui a fait insérer cette disposition avant même l’intérêt humanitaire et il faut connaître un peu la pratique pour le voir parce que quand on est seulement des académiques à l’âge de vingt ans, on ne peut pas saisir des choses pareilles.

Cette disposition a été inventée lors de la guerre française en Algérie, guerre d’indépendance, et après encore un tout petit peu appliquée par les Américains au Vietnam. Le problème est très simple. Que fait-on de la part de combattants adverses, par hypothèse dans un conflit armé international qui ne remplissent pas les conditions pour être reconnu comme des combattants et maintenant donc elles savent que si elles se rendent, elles ne sont pas considérées comme des combattants, tous les actes qu’elles ont commis sont des crimes et que le cas échéant elles vont être fusillées si ce n’est torturé ou autrement maltraité. Mettons-nous maintenant à la place de ces gens. On est un guérillero et on sait que si on se rend, on va proclamèrent avoir un traitement délétère et en plus on aura le choix entre l’échafaud et l’exécution par une salve. Est-ce que l’on va se rendre ? Le professeur ne le croit pas. Par conséquent, pour qu’on puisse induire ces personnes à se rendre, ce à quoi un belligérant a tout de même intérêt que ses adversaires se rendent, c’est intéressant pour lui, il faut dire à ce belligérant que même s’il ne les aime pas, s’il ne leur offre pas au moins un traitement, non pas les traiter comme prisonniers de guerre en ne leur accordant pas le statut, mais de leur garantir de les traiter correctement, de les traiter au moins comme des prisonniers de guerre parce que cela permettra de les capturer plus facilement, autrement ils ne se rendront pas, ils se battront jusqu’au bout. Les belligérants l’ont fait, les Français ont accepté cette réglementation en Algérie, ils l’ont tenté, les Américains l’ont tenté ; c’est de là que vient 44§ 4.

L’apparence n’est pas toujours la bonne. Évidemment que c’est humanitaire aussi, nous engrangeons ça également et nous en sommes contents. Mais, le but principal du 44§ 4 était de permettre la reddition des personnes concernées donc de servir le belligérant dans le conflit armé du belligérant qui se bat contre cette personne-là dans un conflit armé.

On a reproché au protocole d’ouvrir la voie trop généreusement à des pratiques terroristes. On l’a dit aux États-Unis, on l’a dit en Israël et certains autres États ont également utilisé ces arguments. Le professeur Kolb ne croit pas que cette critique soit entièrement adéquate mis à part déjà que le terme terrorisme est un terme extrêmement chargé politiquement. On appelle tendancieusement terroriste toute personne qui utilise la violence contrairement à ses intérêts. C’est évident que les résistants étaient des terroristes pour les Allemands, ils les qualifiaient d’ailleurs comme tels.

Mais, ici, selon le professeur Kolb, le terme n’est pas véritablement adéquat pour toute une série de raisons. Tout d’abord parce que le protocole additionnel I ne s’applique qu’aux conflits armés internationaux et que par conséquent nous sommes ici dans les cas que nous considérons pratiquement toujours dans des territoires occupés ce qui est quand même des situations fortes particulières. Que, en plus, ces mouvements doivent avoir un lien formel avec une partie au conflit comme à l’article 4 convention de Genève, cela continue à être applicable n’est-ce pas, le protocole n’a pas modifié ce critère d’appartenance. Qu’en plus, le protocole interdit la terreur, que le DIH est applicable et que donc le principe de distinction est pleinement applicable. Que par conséquent, guérilla, on ne peut frapper que les groupes armés adverses et rien d’autre. Si on attaque de manière indiscriminée des civils et des militaires en mettant des bombes sur des places de marchés ou en lançant des missiles sur des places de marché, on peut continuer à être considéré comme un terroriste, et d’ailleurs être condamné pour ses actes, ce sont encore des crimes, le DIH applicable demandant de faire la distinction. Par conséquent, on n’autorise pas tellement terrorisme, ce que l’on fait est plutôt qu’on autorise jusqu’à un certain point la guérilla ce qu’évidemment ceux contre qui elle est dirigée n’aiment pas. Mais, c’est tout simplement une question de réalisme, car si on ne le fait pas, cela signifie tout simplement que le droit des prisonniers de guerre s’effondre. On ne peut pas avoir un droit des prisonniers de guerre où une partie aurait toujours droit à recevoir tous les bénéfices et d’autres parties n’auraient jamais droit à recevoir les bénéfices parce que d’un côté il y a toujours des combattants et de l’autre il n’y a jamais de combattants. C’est pratiquement impossible ou alors autrement dit, cela est impraticable et le protocole en prend date.

La catégorie du mercenaire intéresse également le DH, elle est règlement, selon le professeur Kolb, très mal, mais tout de même réglementé à l’article 47 du protocole additionnel I. Dans le sens qu’une partie au conflit peut refuse le statut de prisonnier de guerre pour un mercenaire, le mercenaire n’a plus beaucoup de sympathie au XXème siècle évidemment, se battre pour des causes surtout pour opprimer des peuples qui aspirent à la liberté simplement parce qu’on est payé, cela n’est pas très sympathique.

Elle est donc très généreuse cette présomption et elle fait sens, car si un cas de doute pouvait être invoqué pour le contraire, c’est-à-dire pour ne pas octroyer le traitement, cela permettrait à une partie belligérante à ouvrir des lacunes de protection tout de même très grave, c’est-à-dire à dénier à des personnes un statut auquel elles ont peut-être droit, un statut protecteur auquel elles ont peut-être droit, et elle aurait même intérêt à le faire aussi longtemps que possible, c’est-à-dire, imaginons qu’on ait la règle contraire, on a pas besoin de reconnaître le traitement de prisonnier de guerre jusqu’à ce qu’un tribunal ait tranché la question, alors là, il y a carrément intérêt à procrastiner le plus possible, dire au tribunal de prendre son temps parce que tant qu’il n’a pas jugé on peut se permettre de ne pas traiter la personne en fonction de la convention III.

Premièrement, lorsqu’on a le statut de prisonnier de guerre, on le garde jusqu’à sa libération, notamment on ne perd pas son statut par transfert. SI on est transféré à une autre puissance, l’État qui nous transfère doit s’assurer que la puissance vers laquelle ils transfèrent nous reconnaîtra comme prisonnier de guerre et appliquera la convention III, article 12. D’ailleurs, il y a une règle analogique pour les civils dans la convention de Genève IV à l’article 45.

Enfin et en dernier lieu, les prisonniers de guerre doivent être détenus sur terre – article 22 § 1. S’ils sont capturés en mer, ils doivent être transférés le plus vite possible sur terre. Cette règle est issue de certains abus, à l’époque déjà des guerres napoléoniennes où les personnes disparaissent lorsqu’elles étaient détenues en mer. Parfois, cette règle a pu poser quelques problèmes lors de la guerre des Malouines/Falkland en 1982, il s’est avéré relativement vite qu’on ne pouvait pas garder les prisonniers sur les îles Malouines/Falkland parce qu’il n’y avait pas de centre de détention et parce que, pour parler un peu vulgaire, on se gelait les fesses relativement rapidement dans ces terres inhospitalières, il n’y avait pas assez de couvertures et, etc., et que par conséquent, le lieu de détention le plus sûr et le plus douillé était au fond à bord de navires sauf que la convention III le prohibait et c’est par un accord particulier, un peu compliqué, pas évident, parce que les personnes protégées ne peuvent pas renoncer à leur garantie, mais sous la houlette du CICR, il a été accepté que ces personnes soient transférées sur des navires. Cette règle parfois peut être même écartée lorsque le bien des personnes protégées dans une interprétation téléologique l’exige.

Il faut maintenant discourir du régime de protection. Il y a des prisonniers de guerre qui sont normalement détenus dans des camps de prisonniers de guerre, quelles sont les garanties ou encore plus généralement parlant, quelles sont les règles applicables ?

Alors cela veut dire quoi ? Cela veut dire tout un tas de choses notées dans ces dispositions comme, par exemple, le respect de la personne et en particulier des femmes eut égard à leur sexe dans le vocabulaire de l’époque à l’article 14 d’ailleurs au paragraphe 2. Des prisonniers de guerre parfois conspués par la foule comme parfois lynchée par la foule comme nous avons eu des cas récurrents dans le passé.

Une discussion moderne de cette règle-là a eu lieu dans beaucoup de conflits récents à commencer par le conflit de libération du Koweït en 1991 où il y a eu la pratique de montrer des prisonniers de guerre à la télévision avec des bleus, la mine prostrée qui faisaient est déclaration parfois un tout petit peu confuse lorsqu’ils en faisaient une et on les filmait. Cela est directement contraire à la règle que nous venons de dire, c’est exposer ces prisonniers de guerre à la curiosité publique dans une posture généralement très peu favorable. Il s’agit de les humilier en d’autres termes.

Pourquoi est-ce qu’il ne doit pas ces informations supplémentaires ? Cela est assez évident. On ne force pas le prisonnier de guerre à trahir ses camarades ou la puissance au nom de laquelle il combat. Il peut donc tenir le silence à cet égard et il ne serait être interrogé. S’il veut parler, il peut, mais simplement, il n’est pas tenu de dire plus. Ces informations qu’il est tenu de donner seront ensuite reportées dans une carte de capture qui est transmise au bureau des renseignements selon le mécanisme évoqué précédemment en matière de la première et de la deuxième convention de Genève. C’est une procédure prise relativement vite et à l’article 70.

Selon les circonstances, le transfert n’est pas toujours possible. Si les zones sont sous bombardement massif, il peut être impossible d’évacuer immédiatement, il faut donc tenir compte des circonstances de l’espèce. Le lieu vers lequel les prisonniers sont en définitive transférés doit être marqué et devrait ne pas se trouver près d’objectifs miliaires. Il doit être marqué des lettres PW ou PG — ce sont les deux langues de la convention avec PW pour prisonner of war et PG pour prisonnier de guerre ; article 12, 20 et 23 traitent de ces questions-là. Le but que ces camps ne soient pas pris pour cible par le belligérant adverse que ce sont des camps militaires ; ce sont des camps militaires simplement, il serait utile qu’il sache que ce sont peut-être ses propres hommes qui se trouvent là et qu’il ne les bombarde pas. Ce serait quand même fâcheux s’il n’en était pas ainsi.

Dans la pratique, l’un des problèmes avec le transfert est que comme on le pense toujours en Occidentaux, on ne voit pas les problèmes pratiques, dans des pays du tiers monde parfois il n’y a pas de moyens de transport et donc les prisonniers de guerre sont capturés quelque part et après il faut se « taper » trois cents kilomètres à pied pour aller vers le camp. Le problème est donc ici un problème de transfert dans des conditions adéquates d’autant plus que souvent les chaussures sont enlevées aux personnes avec la motivation de les empêcher de fuir. Si on a un nombre important de prisonniers à transférer et que ceux-ci ont de bonnes chaussures, on peut craindre davantage des évasions que quand on enlève les chaussures. Parfois, en revanche, aussi, enlever des chaussures et une brimade notamment vis-à-vis des Occidentaux. Notamment au Vietnam parce qu’évidemment ces gens savent que nous avons les pieds relativement sensibles comme nous portons généralement des chaussures nous ne sommes plus habitués et notre peau s’est résorbée, nous n’avons plus de cornée sur les pieds et donc marcher pendant des heures après cela fait des blessures épouvantables et cela devient carrément une brimade. Mais voilà, cela est une question que la jurisprudence a toujours dû considérer ; Érythrée – Éthiopie, commission arbitrale, c’est l’une des questions de savoir que faire de ces transferts en marche dans le désert parfois pendant longtemps en enlevant parfois les chaussures des personnes, cela peut être dans le sable du désert tout à fait un petit peu problématique quand il fait cinquante degrés et que le sol est à peu près à quatre-vingts degrés, on met le pied dessus ; si on a la peau très épaissie peut-être et dans d’autres cas c’est peut-être un tout petit peu moins agréable.

Les prisonniers de guerre sont astreints à la discipline militaire, c’est-à-dire que lorsqu’ils sont détenus dans un camp de prisonnier de guerre, ils continuent à être dans leur service militaire. Ils sont donc placés sous les ordres de leurs officiers et sont astreints à tous les autres devoirs militaires y compris le devoir de salut et de respect. Les prisonniers peuvent garder leurs uniformes et porter les insignes de leur grade — article 40. Il est précisé à l’article 43 de la convention IV que les officiers seront traités avec le respect dû à leur rang et il y a des règles spécifiques détaillées dans la convention III sur qui doit saluer qui, ainsi, les officiers doivent saluer que des officiers de rang supérieur de la puissance détentrice, mais en tout cas le commandant du camp de prisonniers – article 39 § 3. Les simples soldats sont obligés de saluer tous les officiers de la puissance détentrice – article 39 § 2. Ces règles ne sont pas d’une grande importance, il est vrai, mais il montre que le camp de prisonnier de guerre est un ensemble structuré et que nous sommes malgré tout relativement loin du Club méditerrané ou d’autres institutions du même genre.

Lorsque les prisonniers de guerre travaillent, la convention demande qu’une paie adéquate leur soit versée — article 54 et 62. La pratique subséquente, donc post-1949, a considérablement affaibli ces dispositions. Tout d’abord, l’indemnité prévue à l’article 62 n’est plus de mise, une indemnité équitable évidemment, mais pour le reste, lorsqu’il est dit qu’elle ne doit pas être inférieure à un quart de franc suisse comme unité de référence, cela qui était pertinent en 1949 ne l’est plus aujourd’hui. Toujours est-il qu’ayant recherché assez attentivement dans la pratique, le professeur Kolb s’est rendu compte que dans toute une série de situations, les prisonniers n’ont pas été payés pour le travail sans que cela n’ait suscité des protestations des États à la convention III de Genève, il est donc incertain de savoir jusqu’à quel point ces dispositions subsistent même si la jurisprudence Érythrée – Éthiopie en a fait état en tant que black letter law, disposition applicable, mais des doutes subsistent. En tout cas, dans la convention il faut un paiement, dans la réalité, ces paiements n’ont souvent pas lieu. On voit relativement mal malgré tout l’Érythrée et l’Éthiopie qui sont dans une situation de conflit armé et dont les caisses de l’État ne sont pas aussi richement fournies qu’elles peuvent l’être parfois chez nous et qu’elles l’étaient surtout dans le passé en Suisse, payer encore des indemnités à des prisonniers de guerre. Si cela se trouve, en fraction de franc suisse, avec le franc suisse fort, c’est un tout petit peu irréaliste dans le monde moderne. Le professeur Kolb n’a pas trouvé beaucoup de cas où les prisonniers ont été payés.

Il y a ensuite, autre domaine, la propriété. Les prisonniers de guerre peuvent garder leurs propriétés personnelles excepté certains objets comme des véhicules bien entendu, des armes, équipement militaire et dans beaucoup de cas aussi objets de valeur. Notamment, des objets de valeur sont souvent saisis et déposés contre un reçu. Ces objets sont resitués au moment de la libération du prisonnier. La raison pour laquelle on n’admet pas des armes dans le camp de prisonnier de guerre, pour les prisonniers parait assez évidente et ne parait pas avoir besoin d’être explicitée davantage.

Pour ce qui concerne les valeurs, la raison en est tout simplement la tranquillité et la sécurité du camp. S’il y a beaucoup d’hommes et parfois même quelques femmes maintenant dans des camps de prisonniers de guerre, il peut y en avoir des dizaines de milliers, on veut éviter à ce qu’il y ait des valeurs qui traitement parce que cela peut donner lieu à des voles, à des bagarres et donc à de l’insécurité, on veut éviter ce genre de mésaventure. Le camp de prisonnier de guerre n’est pas une chambre cinq étoiles à l’hôtel Hilton où il y a un safe pour chaque prisonnier de guerre où il peut mettre ses affaires les plus précieuses. Le safe existe, mais il est peut-être dans le bureau du commandant ou ailleurs, c’est là qu’on consigne les choses à l’entrée dans le camp. Ce qui compte est qu’un reçu est donné et qu’au moment du rapatriement du prisonnier ces objets doivent être restitués y compris l’arme personnelle qui lui aurait été enlevée au moment de l’entrée dans le camp.

Les prisonniers de guerre peuvent recevoir du courrier notamment des colis individuels qui leur seraient envoyés soit par leur famille soit par le CICR — article 71. Lorsqu’on est dans un camp de prisonnier de guerre et parfois isolé du monde extérieur pendant peut être même des années, le contact avec le monde extérieur et le fait de recevoir un paquet avec des denrées qui sont peut-être de son pays, du chocolat suisse ou des livres auxquelles ont est attaché sont des choses qui sont d’une importance tout à fait incommensurable et si on lit les mémoires de prisonniers de guerre, ils insistent à chaque combien ces paquets seraient pour eux parfois même d’une importance vitale pour ne pas sombrer dans la dépression.

Les tâches de l’homme de confiance ou des hommes de confiance c’est d’être l’intermédiaire entre les prisonniers et la puissance détentrice. En plus de cette fonction qui consiste donc par exemple à dire au commandant du camp qu’il y a eu des violations de la convention de Genève à exiger qu’un exemplaire de la convention III soit affiché dans le camp comme le prévoit la convention, de parler aussi d’autres choses comme le fait de na pas avoir assez de possibilités d’avoir des douches donc cela sent mauvais dans les dortoirs, ce sont des problèmes pratiques, souvent des choses de ce genre, ou que la nourriture n’est pas suffisante, les couvertures ne suffisent pas parce qu’on a froid la nuit étant quelque part dans les montagnes. En plus de ces tâches-là d’intermédiaire, l’homme de confiance s’occupe aussi du bien être physique, spirituel et social des prisonniers, c’est-à-dire qu’il est aussi à leur service, il n’est pas qu’un intermédiaire, mais il s’occupe aussi des personnes. C’est par exemple aussi à travers lui que se fera la distribution des paquets que reçoivent les prisonniers de guerre lorsqu’ils ne sont pas personnels. Il y a aussi des envois collectifs aux prisonniers de guerre et à ce moment-là il faut distribuer le contenu des envois collectifs. L’homme de confiance est mis à contribution à cet égard, il est le représentant des prisonniers, il s’occupe d’eux et par conséquent, il s’occupe aussi de la distribution de ces denrées.

Deuxièmement, le délégué du CICR doit obtenir qu’il puisse visiter l’ensemble du camp là encore en fonction de sa discrétion. Il peut dire en termes tout simples demander à ouvrir une porte pour voir ce qu’il y a là-dedans et la porte lui doit être ouverte. S’il n’obtient pas ces garanties de pouvoir visiter toutes les places, tous les lieux, toutes les pièces, toutes les annexes du camp à son libre choix ou alors les interviews personnalisées, à ce moment-là, le CICR tout entier et le délégué en particulier évidemment est dans le dilemme. En principe, il doit refuser de faire la visite si ces conditions ne sont pas remplies, car si elles ne sont pas remplies, il ne pourrait pas accomplir sa mission comme elle est prévue et risquerait de se rendre complice de la puissance détentrice ne pouvant pas testifier de manière crédible de ce qui se passe. Il risquerait de devenir partie d’une espèce de machination de la puissance détentrice qui lui montrerait que les hommes qu’il veut bien lui montrer, peut être préparés et payés pour qu’ils disent que c’est encore mieux que le Club méditerranée ou alors justement qu’ils ne puissent pas voir les salles qui sont les plus pertinentes, disons, où il y aurait des instruments de tortures ou autre.  

D’un autre côté, si le délégué refuse, il sait aussi que les prisonniers ne verront personne et il sait l’importance que sa visite a pour ces personnes-là. Il se trouve donc dans un dilemme et de ce dilemme on ne peut sortir qu’en faisant des choix et des arbitrages très difficiles qui dépendent de situations individuelles. En principe, il ne doit pas y aller, il pourra tout de même choisir d’y aller s’il pense que c’est là le moindre mal. Il y a une règle générale, mais des exceptions possibles. La règle générale est qu’il ne doit pas y aller, mais il y a quand même une partie discrétionnaire qui fait que cette règle générale peut être trouée dans toute une série de situations.

La convention précise ensuite qu’un enterrement honorable doit avoir lieu si possible selon les rites du défunt et dans une tombe individuelle marquée si bien qu’on puisse retrouve ensuite ce prisonnier, pas le syndrome Mozart, fausse commune et on ne sait plus où il est, mais plutôt tombe individuelle. La convention va aussi loin que de préciser que le détail en devient carrément émouvant, que si possible le prisonnier décédé doit être enterré près de ses nationaux, si possible. Il y a une espèce de solidarité même dans la mort entre les prisonniers.

Est-il possible de bruler des prisonniers de guerre comme la crémation ou est-ce qu’il faut absolument les enterrer ? Si on lit l’article 120, on se rend compte que non, l’enterrement évidemment, ces conventions ont été faites par des Européens et des Américains notamment en 1949, mais l’incinération y est reconnue puisque l’incinération est d’ailleurs aussi une pratique courante dans certaines cultures notamment asiatiques. Cela est mentionné tout sphériquement. On regarde par exemple le troisième paragraphe de l’article 120, l’enterrement ou l’incinération devant être précédé. Donc, c’est tout à fait possible de procéder à l’incinération.

Alors, il y a différentes modalités de rapatriement. Il y en a quelques-unes qui sont purement volontaires, c’est-à-dire que la puissance détentrice peut libérer, « élargir » comme on dit dans le langage de la convention européenne des droits de l’homme, certains prisonniers pour des raisons diverses, mais il n’y a pas d’obligation juridique de la faire. C’est donc purement discrétionnaire pour la puissance détentrice : elle peut comme elle ne peut aussi ne pas le faire.

Il est évident aussi qu’on peut relâcher des prisonniers qu’on a déjà dans des camps. Si les camps sont pleins et qu’on a plus les ressources nécessaires pour les garder, qu’aucun pays neutre ne s’est encore manifestée pour les prendre, alors on peut s’en débarrasser d’un certain nombre, on relâche peut-être les plus faibles, ceux qui sont peut-être chétifs et malades et qui ne participeront pas trop au conflit, mais on les relâche.

Tout d’abord à l’article 109 et suivants, ce qu’on appelle les grands malades où grands blessés de guerre. Ce sont là des prisonniers de guerre, c’est-à-dire des militaires de la puissance adverse capturé qui ont été capturés et qui par la suite sont si gravement atteint par la maladie ou par la blessure qu’il est évident qu’ils ne peuvent plus participer au conflit armé même après des soins.

Mais dans ce cas, la raison même de la détention disparait, car ces personnes-là ne pourront plus le combattre et à supposer qu’il n’ait pas d’autres raisons à les garder parce qu’il connaîtrait des secrets militaires extraordinaires, ces personnes-là doivent être relâchées.

===== Tous les prisonniers de guerre qui doivent être rapatriés sans délai à la fin générale des hostilités =====

La question s’est donc posée très rapidement de savoir s’il faut de force renvoyer ces personnes chez elles lorsqu’elles craignent d’y être persécutées, de disparaitre dans des camps de concentration ou d’y avoir un sort peu reluisant. En même temps de cette guerre de Corée était adopté la convention de 1951 de New York sur les réfugiés et cette convention, on le sait, à son article 33 contient une disposition qu’on invoque encore aujourd’hui souvent qui est le principe du non-refoulement, c’est-à-dire qu’on ne refoule pas une personne, en l’occurrence pour la convention de New York un réfugié, vers des États où ils pourraient craindre légitimement de subir des atteintes à l’intégrité physique notamment la torture.

Pour la faire brève, les puissances occidentales à l’époque ont refusé de rapatrier de force des Coréens du Nord et ont estimé qu’il fallait appliquer les principes des droits de l’homme récent et notamment du droit des réfugiés, donc le principe de non refoulement à ces personnes, ce qui a donné lieu à des controverses assez après avec l’Union soviétique et la Chine, donc des pays communistes, qui insistaient sur la lettre de la convention à l’article 188, rapatrier, full-stop, et rien d’autre.

Cette pratique subséquente qui a commencé donc avec la guerre de Corée, mais qui a été contesté à l’époque a été suivie dans une série de conflits postérieurs sans donner lieu à des contestations, il en est du conflit Iran — Irak dans les années 1980 où toute une série d’Irakiens hostiles à Saddam Hussein ne voulaient pas rentre en Irak à la fin du conflit armé et ont bénéficié du traitement dit. Saddam Hussein s’en accommodait parfaitement, plutôt que d’avoir chez lui, ses opposants qui soient ailleurs l’arrangé aussi donc cela n’a plus donné lieu à des protestations comme dans les années 1950 et c’est aujourd’hui un point acquis. C’est là une influence du droit des droits de l’homme sur le DIH dans le sens d’une modification de ce dernier.

Les arbitres ont estimé que l’État qui avait libéré davantage plus vite et en plus grand nombre pouvait commencer à devenir plus restrictif, c’est-à-dire suspendre son processus de libération pour stimuler l’autre partie à progresser dans son propre de voir à libérer les prisonniers de guerre. Grosso modo, la commission arbitrale a ici admis qu’il puisse y avoir une espèce de réciprocité presque de contre-mesure pour stimuler.

Si on suit cette jurisprudence et qu’on estime que le critère s’est généralisé et applicable aussi en DIH, ce que toute une partie de la doctrine fait, alors, on a ici un élargissement de l’article 4 par la pratique et les termes « dont elles ne sont pas ressortissantes doit être relus « dont elles n’en sont pas ressortissantes ou dont elles n’ont pas l’allégeance ».

Il y a une première parie qui est les règles générales aux articles 27 à 34. Ce sont là les règles les plus importantes en matière de traitement humain. Il y a ensuite une autre partie, la protection des ressortissants ennemis sur le territoire d’un belligérant, ce sont là les articles 35 à 46. Enfin, il y a la protection des personnes civiles dans les territoires occupés, ce sont là les articles 47 et suivants en arrivant jusqu’à 78 d’ailleurs. Il y a ensuite une très longue partie qui concerne l’internement des civils, des règles sur les camps dans lesquels les civils seraient internés, il sait là des articles 79 à 135 ; cette partie est calquée assez largement sur le régime applicable aux prisonniers de guerre dans la troisième convention. Pour être un tout petit peu plus précis, il y a une analogie à partir de la troisième convention de Genève, mais dans un régime un tout petit peu allégé ; les civils sont moins dangereux, on les déteint dans des conditions un tout petit peu allégée par rapport au régime des prisonniers de guerre dans la troisième convention. Analogie, mais un tout petit peu plus souple. Bien entendu, l’internement des civils peut avoir lieu et dans les territoires occupés et sur le territoire des belligérants. Par conséquent, c’est une partie qu’on peut parfaitement intégrer dans les deux autres dites, on rajoute aux règles générales, c’est la raison pour laquelle il y a trois ou quatre parties selon la manière dont on aimerait compter.

Toutefois, il serait erroné de penser que l’État territorial en cause puisse mettre dans son intérêt national tout ce qu’il souhaite. Ici, à cet égard donc, les travaux préparatoires sont sans doute très utiles et ils montrent qu’il ne s’agit pas d’annuler le principe général en fonction duquel des civils peuvent quitter le territoire, il s’agit de tenir compte d’intérêts légitimes de la puissance territoriale. En effet, on ne voit pas pourquoi l’État territorial devrait laisser partir de jeunes hommes dans un âge militaire, et en rentrant chez soi en tant que civil pourra certainement être incorporé dans l’armée de l’État adverse, et en tant que puissance territoriale, on n’est pas obligé de le laisser partir pour qu’il combatte contre nous. Il en va de même si on est un civil qui a des connaissances particulières, qui a travaillé dans de l’industrie où il y a des informations sensibles du point de vue militaire, il est évident là aussi que la puissance territoriale ne serait pas obligée de la laisser partir. Il s’agit donc d’intérêts et de protection de cette puissance contre des actes hostiles, contre le service qu’on pourrait rendre au belligérant adverse. Mais s’il n’y a pas ce risque, si ce risque n’est pas tangible, s’il n’y a pas des motifs particuliers, le départ devrait être concédé.

Cette pratique pas entièrement justifiée au regard de la convention a continuité encore depuis. Le professeur Kolb aime toujours mentionner l’exemple qu’on ignore généralement complètement et qu’il ignorait pour sa part aussi à l’époque où les faits ont eu lieu, lors de la guerre des Falkland/Malouines, il y a eu des internements automatiques pendant quelques semaines de ressortissants argentins au Royaume-Uni qui ont été pour ceux de la région de Londres en tout cas internée, semble-t-il, dans une vieille prison qui a été réaffectée au service à cette occasion avec des gardes qui était un peu dans leurs petits souliers, car ils estimaient que de devoirs garder ces honorables citoyens argentins était un tout petit peu fâcheux voire gênant.

* Conventions De Genève Et Commentaires. Comité International De La Croix-Rouge. Url: https://www.icrc.org/fr/guerre-et-droit/traites-et-droit-coutumier/conventions-de-geneve>.

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