Modification de Les règles matérielles du droit des conflits armés

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  | professeurs = [[Robert Kolb]]

  | assistants =   

  | cours = [[Droit international humanitaire]]

*[[L’applicabilité du droit des conflits armés]]

*[[Les règles du droit des conflits armés non-internationaux]]

 

Qu’en est-il des règles substantielles du droit des conflits armés ? Il y a deux séries de règles : les règles de La Haye qui ont trait à la conduite des hostilités, et les règles de Genève qui ont trait à la protection des personnes hors de combat.

Le principe fondamental des premières est celui selon lequel la « liberté » ou le « choix des moyens » comme on dit parfois, de nuire à l’ennemi n’est pas illimité. C’est donc la limitation des moyens qui constitue le cœur du droit de La Haye. Il suffit de regarder par exemple dans l’article 22 du règlement de La Haye de 1907. On retrouve la même règle dans l’article 35 du protocole additionnel I.

Le constat peut sembler banal par ailleurs de dire « limitation des moyens ». Mais, à la réflexion, il n’est peut-être même pas aussi banal que cela parce que cela montre toute une structure du droit de La Haye qui est basé sur l’interdiction plutôt que sur l’autorisation. L’État est censé pouvoir faire tout ce qui est nécessaire pour vaincre l’ennemie et donc on n’a pas besoin de lui dire ce qu’il a le droit de faire, car cela est couvert par sa souveraineté. On considère simplement que certains moyens et certaines méthodes sont excessivement destructrices ou autrement mal venus par des effets excessifs et donc on interdit ces méthodes. Bref, le droit de La Haye est basé sur l’idée d’une liberté d’agir avec des interdictions précises. Toutefois, la clause de Martens apporte un certain tempérament à la sphère de la liberté d’action. On peut évidemment voir la clause de Martens aussi comme une limitation assez importante et d’ordre général.

Le droit de Genève quant à lui est basé notamment sur le principe du traitement humain des personnes protégées tel qu’on le trouve, traitement humain, dans toutes ces dispositions fondamentales des conventions de Genève. Pour le conflit armé non international, à l’article 3 commun, à l’article 4 du protocole additionnel II aussi, mais sur ce point il n’y ajoute pas beaucoup, ou alors dans les articles 12, 12, 13, 27, des conventions de Genève qui sont les dispositions ouvrant dans chacune des conventions la partie matérielle de celle-ci, également à l’article 11 du protocole additionnel I.

Droit de La Haye et droit de Genève, donc avec deux logiques, non pas contrastées, mais toute de même suffisamment différentes pour que du point de vue didactique on les sépare et qu’on attaque d’abord les premières avant de se payer le luxe des secondes.

= Le « Droit de La Haye » : les règles sur la conduite des hostilités =

Nous parlerons d’abord du droit de La Haye, c’est-à-dire des règles sur la conduite des hostilités, les moyens et les méthodes de guerre abordant les plus importantes parmi les interdictions. Il y a une liste non pas exhaustive à vrai dire, mais tout de même assez nourrie dans l’article 8 du statut de la Cour pénale internationale. C’est une disposition très longue. Elle a quelque lacune, mais toutes les règles ont une certaine d’importance du DIH y compris moyen et méthodes interdites y sont mentionnés sous l’angle du droit pénal, c’est-à-dire de la sanction pénale individuelle en cas de transgression. Le plus important du point de vue systémique de ces moyens et méthodes interdites est le principe de distinction.

On remarquera aussi que cette règle sous cet angle est également réaliste, non pas pour quelques groupes armés en Afrique qui enlèvent des gens, pillent et tuent qui relève plus de la criminalité que du conflit armé, mais nous sommes ici dans les conflits armés non internationaux parce que ces règles s’appliquent en tout premier lieu dans les conflits armés internationaux prenant donc des armés comme unité de référence. Il est tout à fait clair que du point de vue de l’armée, on n’a pas envie de disperser ses forces en attaquant des objectifs qui n’apporterait rien du point de vue militaire. Pire encore, si on attaque directement des civils, alors on sera attaqué par la presse et par toutes les institutions du monde possible et imaginable comme commettant d’affreux crimes de guerre. Alors là, c’est ce que l’on souhaite à tout prix éviter.

Cette règle trouve un complément important dans la présomption du caractère civil d’une personne. Cela est toujours le premier paragraphe de l’article 50, mais la deuxième phrase « en cas de doute, ladite personne sera considérée comme civile ». C’est cela aussi qui assure et assois la protection, car, en cas de doute, ne s’applique pas la règle de tirer d’abord et de poser des questions ensuite, mais s’applique la règle inverse, vérifier d’abord et tirer seulement si c’est un combattant autrement il y aurait le risque que trop de personnes en définitive protégées soient attaquées. Même les Américains prennent de plus en plus au sérieux cette règle, ils n’ont pas envie d’être attaqués, non seulement internationalement, mais aussi à l’intérieur pour commettre des bavures de tout type. Cela est devenu unfashionable, de tuer des civils, cela fait une horrible mauvaise presse. On devient très attentif et il y a du vocabulaire très joli d’ailleurs où ils souhaitent win the hearts.

Tout d’abord, il y a ce que le CICR appelle le threshold of arms. Il y a donc un certain seuil du dommage. Selon le CICR, the act must be likely to adversely affect the military operations or military capacity of a party to an armed conflict or, alternatively, to inflict death, injury, or destruction on persons or objects protected against direct attack (threshold of harm). On voit donc que la définition du seuil est assez stricte, voire élevée. Si on regarde les actes spécifiques qui sont mentionnés, il y a seulement la destruction de personnes et d’objet, c’est-à-dire le tout dernier moment lorsque « quelqu’un tire » qui est retenu. Le CICR a estimé que si on allait plus loin, on ponctionnerait aussi des participations indirectes aux hostilités et ce qui n’est pas couvert par le texte du protocole et en plus on mettrait à risque toute une série de civils qui ne participe que très indirectement à des opérations militaires. Car, après tout, en période de guerre, presque tous les civils contribuent. Indirectement, nous contribuons tous. Si nous payons des impôts pendant un conflit armé, on participe à l’action de guerre, car avec notre argent, l’État va acheter des armes.

La même règle est appliquée dans un autre cas et cela est nouveau. Cela est du cru du protocole I et la règle n’est peut-être pas coutumière, cela se discute. C’est l’article 42. Une disposition forte controversée à l’époque où elle a été insérée dans le protocole, donc en 1977. Il s’agit de la règle selon laquelle un belligérant ne peut pas attaquer un combattant adverse qui descend en parachute d’un avion en perdition. Il faut s’imaginer la situation suivante : il y a un conflit armé international entre deux États, un avion adverse est touché, soit par un missile terre-air, soit pas un autre avion, missile air-air ; quoi qu’il en soit, l’avion est touché et l’on voit un énorme nuage de fumée sortir de l’avion, l’avion pique du nez et puis le pilote voire le personnel qui s’éjecte avec un parachute. Dans cette situation, le protocole demande que pendant la décente du personnel en parachute des combattants, on ne puisse pas les attaquer, à savoir, les tirer. Lorsque les personnes concernées arrivent à terre, elles ont le choix de se rendre ou de ne pas se rendre. Si elles tombent dans les lignes adverses, soit elles se rendent, elles ne font pas d’actes d’hostilité et elles sont à ce moment-là prisonnières de guerre, soit elles ne se rendent pas, tentent de s’enfuir ou utilisent les armes, à ce moment-là, bien entendu, elles peuvent être attaquées, tiré et tué.

La première chose à noter donc est que nous retrouvons la même définition négative pour les objets que pour les personnes. Et pour la même raison. Il n’y a donc que deux catégories d’objets. Il y a soit des objectifs miliaires qui comprennent à al fois des personnes, des combattants pendant la phase où ils peuvent être attaqués, et des biens qui servent à l’action militaire qui sont les objectifs militaires. De l’autre côté, il y a des objets civils. Dès que quelque chose n’est pas un objectif militaire, c’est-à-dire qui ne répond pas aux critères d’objectifs militaires, cela est un bien civil. Nous allons voir que c’est une définition tout à fait remarquable qui fait la risée des juristes selon les Philistins, croyant qu’ils détournent absolument tout ; oui, parce qu’un bien qui est intrinsèquement militaire, comme un avion de chasse, si jamais pendant un moment donné, il ne remplit pas la condition d’un objectif militaire parce qu’on n’aurait pas d’avantage militaire à l’attaquer à ce moment-là, cet avion de chasse, pendant une phase, devient un objet civil du point de vue du DIH, il ne saurait être attaqué. L’avion militaire est un objet civil du point de vue de la catégorie du DIH si jamais il ne fait pas une contribution militaire ou s’il n’y a pas davantage militaire à l’attaquer. On voit ici un très bel exemple de la relativité des termes juridiques. Bien civil ne signifie ici rien d’autre que ce ci, « ne peut pas être attaqué », parce que l’objectif militaire peut être attaqué. C’est donc une définition négative ; automatiquement, tout ce qui ne tombe pas dans l’objectif militaire est un bien civil et est donc protégé contre l’attaque.

Mais il y a des raisons plus profondes aussi. C’est que, si nous allons directement à la plus importante d’entre elles, à bien y regarder, il n’y a pas un objet qui serait de manière inhérente à un objectif militaire. Il n’y en a pas. Parce que même un objet militaire par nature ne peut pas toujours être attaqué. Il faut avoir un avantage militaire pour le faire, il faut qu’il continue militairement. Les canons à Berne près de la caserne, qui date de Napoléon et qui ne fonctionne plus, ce sont des biens militaires, on ne peut plus les attaques parce qu’ils ne servent plus militairement. Donc, la liste ne serait pas utile et serait trop large de toute manière. Et puis, qui plus est, aucun bien, aucun n’est jamais un objectif militaire ou ne peut pas être un objectif militaire. Tout bien peut être un objectif militaire à bien y regarder. Pourquoi ? Prenons un arbre, est-ce un objectif militaire, le mettrions le nous dans la liste ? En soi, un arbre est un objet civil. Mais il va de soi qu’un arbre peut aussi devenir un objet militaire ou un objectif miliaire parce que si on y cache des armes par exemple, cet arbre devient un objectif militaire. L’Université de Genève est dans le bâtiment de Unimail, est un bâtiment consacré à l’éducation selon les termes du protocole additionnel I. C’est donc un bâtiment civil par essence, c’est une université. Mais évidemment, si pendant le conflit armé, des combattants arrivent dans le bâtiment et e disent que le toit d’Unimail est pratique parce que c’est haut et on peut bien tirer, et qu’en même temps on y amène des armes, alors ce bâtiment devient un objectif militaire, c’est-à-dire qu’il peut être attaqué parce qu’il s’y déroule une action militaire à partir de ce bâtiment. Le bâtiment est utilisé, le bâtiment en tant que tel et pas simplement le combattant qui s’y trouve. Le bâtiment offre un avantage militaire et une contribution militaire parce que le toit est haut et que cela à une valeur stratégique et que cela est utilisé militairement, cela rend ce bâtiment un objectif militaire dans cette hypothèse. Car, s’il n’y a pas de combattants et pas d’arsenal et pas d’armes, cela ne devient pas un objectif militaire, donc, de toute manière, il faudrait regarder contextuellement ce qu’il en est. La liste ne serait pas de secours parce qu’on n’y mettrait pas l’université comme objectif militaire, or, elle peut le devenir. Si bien donc, tout simplement, il faut y aller contextuellement, rien ne nous permet d’y obvier.

*Destination : c’est l’utilisation future, mais voulue par le belligérant. Il a un certain objet à un usage militaire. S’il l’utilise déjà militairement, nous sommes déjà dans la catégorie de l’utilisation et nous n’avons pas besoin de la destination comme catégorie séparée. C’est pour cela que cette catégorie, de manière inhérente, touche des utilisations futures. Dans la jurisprudence, le plus bel exemple se trouve dans la sentence arbitrale de la commission Érythrée — Éthiopie en 2005. Il s’agissait d’une centrale électrique à Hirgigo. La question est de savoir si on pouvait attaquer cette centrale électrique. Il y avait une centrale électrique plus ou moins dans le désert et en construction. Normalement elle aurait dû être achevée quelque semaine plus tard et commencer la production d’électricité à ce moment-là. Il était prévu qu’elle produise un certain taux d’électricité, la majorité d’électricités à des fins civiles, mais il était également prévu qu’un pourcentage d’électricité serait utilisé par l’armée. Cette centrale a été attaquée avant qu’elle ne soit achevée, avant qu’elle ne produise de l’électricité et la commission arbitrale avait estimé qu’elle était un objectif militaire pour différentes autres raisons aussi, mais entre autres parce qu’elle était destinée même si seulement en partie à une utilisation militaire. Destination, par conséquent contribution militaire et puis l’avantage militaire a été affirmé aussi dans une analyse séparée. Cette contribution effective, par nature, par emplacement ou par destination doit être à l’action militaire comme on peut le lire dans le protocole. Action militaire, cela veut dire action militaire et rien d’autre. On peut dire aussi « opération militaire », mais il vaut mieux s’en tenir au mot exact qu’utilise la disposition du protocole. Il serait dès lors faux, gravement faux de dire qu’il suffit qu’un objet contribue à l’effort de guerre ou une formule du genre, car ce n’est exactement pas cela. Tout objet quelconque peut servir à un effort de guerre, les impôts que l’on paie servent à l’effort de guerre quand notre État est dans un conflit armé. Le professeur Kolb est peu convaincu que l’on soit un objectif militaire parce que l’on paie ses impôts pendant une période de conflit armé. C’est donc à l’action militaire, c’est-à-dire aux opérations militaires qu’elle soit offensive ou défensive. Ce sont les opérations militaires sur le terrain. C’est à cela qu’un objet doit servir.

Un avantage est tout ce qui facilite quelque chose. Ici, comme il s’agit d’un avantage militaire, il s’agit de faciliter l’action militaire ou les opérations militaires. On les facilite en détruisant certains objets, c’est-à-dire en affaiblissant des forces armées ennemies ou leur matériel. Mais on peut aussi avoir un avantage militaire en renforçant ses propres capacités de défense par une attaque. Car, là aussi, cela est toujours relatif. L’affaiblissement de l’adversaire peut être obtenu en l’affaiblissant lui directement, mais il peut aussi être obtenu indirectement en se renforçant soi-même. C’est par exemple une attaque sur un camp de prisonniers de guerre. L’adversaire détient des prisonniers de guerre qui ont la nationalité A. A bombarde le camp de prisonniers pour libérer les prisonniers A. A ne se bombarde pas lui-même, le but n’est pas de tuer ses propres hommes. A bombarde le camp d’une telle manière qui leur permette de fuir. L’adversaire n’est pas affaiblie directement, mais A risque de se renforcer lui-même parce que si ces hommes s’enfuient, ils rejoignent les rangs de A et A a de nouveau quelques combattants de plus.

Ensuite, un avantage doit être militaire. Une fois de plus, le mot ne pourrait être supprimé, ce n’est pas n’importe quel avantage, mais un avantage militaire dans le sens à peine indiqué. Cela doit donc faciliter les opérations militaires en me procurant un avantage relatif. Mais cela limite donc le type davantage, exclu toute une série d’autres avantages qui sont indirectement peut-être aussi intéressants pour les militaires, mais qui ne sont pas en tant que tel des avantages militaires. Par exemple, ce sont les avantages psychologiques. Les Anglo-saxons en ont été très friands pendant des années et on a essayé de leur expliquer qu’à chaque fois c’est incompatible avec le protocole. Frapper le moral de la population pour que la population fasse pression sur son leader, dictateur afin qu’il consente de conclure une paix n’est pas un avantage militaire pour le protocole. Cela aboutirait aisément à bombarder des civils ou à faire des attaques de terreur, ce qui est difficilement compatible avec le DIH. Signalons au passage que l’avantage psychologique où on essaie de frapper un objectif symbole tel que des stations de télévision ou d’autres symboles du pouvoir, des ministères par exemple, que de telles attaques mêmes du point de vue de ce qui est recherché par l’attaquant, son plus qu’ambivalente. Une population fléchit rarement lorsqu’on l’attaque de cette manière-là, au contraire, cela a tendance à renforcer sa farouche détermination de résistance. Ce ne sont certainement pas les bombardements de terreur sur Londres, Coventry et d’autres villes qui ont fait fléchir les Britanniques. Les Anglo-saxons feraient bien de s’en souvenir, la pratique s’oriente pas vraiment vers cette direction. On observe que beaucoup de fois on attaque ce genre de bâtiments, ministère ou station de télévision encore en Libye en 2011. C’est donc une pratique tout à fait récente encore, là-dessus, il y a une divergence d’opinions importante entre les continentaux et les anglo-saxons. Ici, nous nous fondons sur le mot « militaire » contenu dans l’article 52 § 2.

La troisième remarque sur l’avantage est que non seulement il doit être militaire, mais encore faut-il qu’il soit précis. C’est le tout dernier mot du 52§ 2 : « un avantage militaire précis ». Le mot, une fois de plus n’est pas inutile, il fait pendant au mot « effectif » pour ce qui est de la contribution, a la même fonction qu’« effectif » dans « contribution », ici, c’est précis pour « avantage ». L’avantage précis s’oppose à un avantage hypothétique. Il s’oppose aussi à des avantages indirects qui deviennent spéculatifs. Évidemment, on peut toujours dire qu’on s’attend à un avantage militaire après une théorie de dominos, une chaine de causalité prolongé et ensuite on escompte à la fin avoir dans l’escarcelle tel ou tel avantage. Si on permettait ce genre de jeu, on s’en remettrait à de la pure spéculation. Donc, les avantages indirects ne sont pas proscrits, il faut les rechercher, encore faut-il que le lien de causalité soit très rapproché et qu’on ne rentre pas dans de la pure spéculation. Il est évident par exemple que si on attaque des systèmes d’ordinateur, on n’en va probablement pas avoir un avantage militaire immédiat, les opérations militaires en train de se dérouler continueront évidemment sauf s’ils ont besoin des ordinateurs pour fonctionner, mais on peut selon les cas rendre plus difficile, inhibé considérablement la capacité de planification militaire de l’adversaire pour l’avenir. Cela est un avantage manifeste même s’il n’est pas immédiat dans le temps, mais il n’est pas spéculatif dans ce cas et c’est cela qui est essentiel.

Il reste un dernier problème général à évoquer en matière d’avantage militaire. C’est le problème de l’unité de mesure d’une attaque au sein d’une opération militaire pour juger de l’avantage. Il est évident qu’une opération militaire comporte souvent toute une série coordonnée d’attaques. Si l’on prend l’aviation, parce que c’est tout de même un moyen d’attaque très prisé aujourd’hui, en tout cas par les Occidentaux, il y a des missions qui sont imparties à toute une série d’aviateurs parfois sur des jours, voire sur des semaines, et il est évident dans ce contexte que si l’on veut juger de l’avantage militaire séparément par rapport à chaque opération, chaque bombardement singulier, l’avantage pourrait ne pas apparaître. Alors que si l’on prend l’opération militaire dans son ensemble, parce que c’est évidemment à travers cette opération militaire dans son ensemble qu’on vise à obtenir un certain objectif militaire, on vise à obtenir un certain but, à ce moment-là, l’avantage pourrait apparaître. Un exemple tout banal et, si on donne l’ordre d’attaquer des stations de radiodiffusion parce qu’on estime que cette station diffuse des messages militaires, et qu’on ne considérait qu’une attaque déterminée sur un objectif déterminé, sur une station de radiodiffusion déterminée, on pourrait se dire qu’il n’y a pas davantage militaire à l’attaquer parce qu’il y a encore douze autres stations alors cela ne sert à rien d’attaquer celle-là parce que de toute façon ne pourra pas interrompre la radiodiffusion de l’adversaire. Ces stations ne sont utilisées qu’à 50 % chaque une, elles ont encore des capacités, par conséquent, si on attaque celle-là il y en a encore douze autres, et l’adversaire passera simplement par les autres et donc l’avantage miliaire est de zéro. Mais si on regarde et qu’on se rend compte que toutes les douze, ou treize alors ont été attaquées, cela parait différemment. C’est évident que si toutes ont été attaquées, dans ce cas, l’opération militaire prise dans son ensemble, et à ce moment-là l’avantage militaire apparaît évidemment parce que toutes les stations ont été détruites et donc là, évidemment, on a obtenu une limitation considérable de la faculté de l’adversaire à communiquer militairement. Cela serait peut-être le cas aussi si on en avait attaqué six sur douze parce qu’on peut obtenir là aussi une diminution considérable de la capacité de communication militaire. Cet exemple est très simple et dans d’autres cas c’est plus compliqué. Ce qui est surtout compliqué est de décider quelle est l’unité de mesure parce que plus on monte vers le général, plus l’opération militaire devient englobante et plus l’avantage apparaît. Mais si cela devient trop englobant, tout le conflit armé international n’est qu’au fond qu’une grande opération militaire et alors si c’est cela, la règle que nous sommes en train de considérer, article 52§2, perd entièrement de contour par rapport à l’avantage militaire. Il est toutefois assez évident que nous n’ayons pas de réponse très claire à cet égard et nous allons voir que certains États ont placé des réserves lorsqu’ils ont ratifié le protocole pour rappeler en tout cas que l’avantage militaire doit être jugé, pour rappeler qu’il faut regarder une opération militaire dans son ensemble pour juger de l’avantage militaire et non pas seulement des attaques singulières.

Tout d’abord, il y a les biens mixtes. Un bien mixte est un objet qui sert à la fois des militaires et en même temps les civils. Cela peut être un pont qui sert à la fois à l’approvisionnement militaire, mais aussi à l’approvisionnement civil. Peut-être que ce pont est utilisé pour approvisionner un hôpital qui se trouve dans les parages et peut-être que la survie de patient dépend en partie de cet approvisionnement-là. Qu’en est-il de tels objets mixtes ? Nous n’avons pas une analyse particulière pour ce qui les concerne. Il y a seulement un élément en particulier à prendre en compte. Un objet mixte est un objet militaire s’il remplit les conditions des objectifs militaires et il risque de les remplir puisque par hypothèse il fait une contribution militaire, il sert militairement. À supposer que celui-ci existe, il est tout simplement un objectif militaire et il peut être attaqué. La seule particularité de l’attaque à des objets de ce type est qu’ayant aussi un volet civil, le belligérant qui les attaques est obligé de considérer la proportionnalité, c’est-à-dire les dommages collatéraux causés sur le volet civil. Dans l’hypothèse du pont, il devrait considérer son avantage militaire, mais aussi le dommage qu’il fait collatéralement au civil et mettre en balance les deux. Avec le principe de proportionnalité, nous sommes là dans l’article 51 § 5.b du protocole additionnel I et nous ne sommes plus dans l’article 52 § 2.

Un belligérant attaque une station de radiodiffusion qui pourrait être la RTS, station de radiodiffusion étatique, télévision, radio, pour le grand public, et en même temps on peut supposer que cette station de radiodiffusion à travers les installations très sophistiquées dont elle dispose, peut servir aussi et sert aussi à la transmission de messages militaires. C’est fréquent que l’État utilise aussi ces stations de radiodiffusion civiles y compris pour des messages militaires. Parfois, cela est même plutôt anecdotique, on sait que lors de l’occupation de la France, les instructions étaient données de Londres avec les messages communiqués à travers la radio. Maintenant, la question se pose de savoir dans quelle mesure une telle attaque peut être licite en DIH en fonction des critères du 52§ 2. D’abord, constatons qu’il s’agit d’une question de faits que nous ne pouvons donc pas vider abstraitement, nous avons besoin d’informations, car si la station de radiodiffusion en cause ne transmet aucun message militaire ni n’a les capacités de le faire, elle reste exclusivement civile et elle ne saurait être bombardée assumant maintenant qu’il s’agisse d’une attaque aérienne. Mais s’il en est autrement, question de fait, si donc les messages militaires sont transmis, à ce moment-là, il y a une contribution effective à l’action militaire, on transmet les messages vers le front, et l’avantage militaire pourra apparaître. Ici, il faudra considérer de plus près certaines questions. La première série de questions est de savoir s’il y a un avantage en lui-même, sans question de proportionnalité. La proportionnalité touche aux dommages collatéraux sur le côté civil. Avantage militaire, oui ou non ? Si on attaque une seule station sur douze dans le total qui dans la même ville font des transmissions ayant la même capacité, le même rayon d’action et ainsi de suite, l’avantage militaire peut ne pas paraitre sauf à les détruire toutes ou un nombre plus important qu’une seule, ou alors peut être que l’avantage apparaît tout de même : si toutes les douze ou treize stations selon comment on les compte, sont déjà à 100 % de leur capacité, en en détruisant une, il y a peut-être un avantage militaire parce qu’on réussit tout de même à réduire le flux d’information. Si ces stations ne sont utilisées à une petite fraction de leur capacité pour transmettre des messages militaires, la chose est peut-être différente. Cela dépend de l’information que l’on a à cet égard, c’est une question de fait. Autre hypothèse ; admettons qu’on interrompe en effet des messages militaires et que cela peut paraitre un avantage parce qu’on arrive de fait à interrompre pendant un certain les avantages militaires, mais on doit s’attendre à ce que le belligérant adverse rétablisse la communication dans deux ou trois heures. Aujourd’hui, rétablir une station de communication lorsqu’on a des techniciens un peu valides, cela ne prend pas beaucoup de temps et en effet, lorsque les Occidentaux ont bombardé la station de radiodiffusion en Serbie en 1999, après trois heures, elle a été remise en service. Si donc on doit s’attendre à une réparation aussi rapide, il se peut parfaitement que l’avantage militaire ne paraisse pas parce que pour interrompre des messages militaires pendant trois heures, il n’y a peut-être pas un avantage militaire tangible et à ce moment-là, l’objet n’est pas un objectif militaire. Mais il peut en être autrement et cela dépend du fait de nouveau. Donc impossible de le dire abstraitement de dehors. Si, par exemple, on est dans la phase d’invasion comme lors du D-Day en Normandie, et l’on se dit que c’est le moment crucial, un moment militairement très délicat, il faut interrompre les communications de l’adversaire non pas pour deux ou trois jours, mais pour quatre ou cinq heures au moment crucial. À ce moment-là, on réussit à les interrompre peut-être seulement pour trois heures, même si on se dit quelques heures en fonction des pièces détachées qu’ils auront trouvé de leur organisation plus ou moins bonne, même seulement trois heures d’interruption peut être capital dans le contexte. À ce moment-là, l’avantage militaire y est, et grandement, royalement. Tout cela est fortement contextuel et il faut regarder en fonction des informations que l’on a et du but que l’on vise et qu’on ne peut pas du dehors donner des jugements à cet égard. C’est ce qui fait que même les journalistes qui demandent au professeur Kolb si cela était licite ou non d’attaquer cela, il doit leur dire à chaque fois qu’on ne peut pas le dire, il n’a pas les documents, il n’était pas dans l’État-major pour savoir ce qui était poursuit à travers l’attaque, si l’attaque était singulière ou si elle était inscrite dans un ensemble d’attaques. Il faut connaître le dossier pour donner un jugement. On peut imaginer d’autres variations comme le rayon des transmissions. Peut-être que l’une des tours de radiodiffusion est plus puissance que les auteurs, elle a peut être une portée plus grande géographiquement, elle a des installations de derniers cris. Il y a certes onze autres stations dans la ville qui peuvent transmettre des messages, mais les autres sont vieux jeu, elles n’ont pas la même capacité de transmission ou elles ne peuvent pas transmettre des messages codés alors que celle-ci peut transmettre des messages codés. À ce moment-là on largue quelques bombes sur la bonne, la forte des stations. À ce moment-là, on ne peut plus tenir la même logique de dire qu’il y a les onze autres, mais non, parce qu’apparemment elles ne peuvent pas transmettre les mêmes messages, les messages codés ou alors elles n’ont pas le même rayon, elle ne peut atteindre les mêmes forces militaires et donc l’avantage militaire réapparaît dans cette dernière hypothèse là où elle avait disparu dans la première hypothèse.

Une disposition a aussi la grande caractéristique d’être au cœur du droit militaire, c’est une disposition que le professeur Kolb discute très souvent lorsqu’il fait son service à Berne, à savoir l’article 57 du protocole additionnel I. Savoir qu’il ne faut attaquer que des objectifs militaires qui se déclinent sous l’aspect de la contribution et de l’avantage est une chose. Savoir qu’il ne faut pas faire de dommages collatéraux excessifs est une autre chose. Mais, tout cela suppose une bonne base d’informations et une bonne préparation des opérations. Si un belligérant attaque au petit bonheur la chance, il risque de commettre des bavures et le protocole essaie de l’éviter afin justement de limiter les attaques strictement aux objectifs militaires et de faire en sorte que les civils n’emphatissent pas excessivement. C’est tout l’objet de l’article 57 dont le titre est « Précaution dans l’attaque ».

Quels sont les volets de cette précaution que le belligérant doit prendre ? Il y a les différents paragraphes et sous-paragraphes de l’article 57.

Commentons par la vérification des objectifs pour s’assurer qu’ils soient réellement des objectifs militaires. C’est là l’objet de l’article 57 § 2.a.i. Remarquons tout d’abord que le belligérant est tenu de faire, « tout ce qui est pratiquement possible pour vérifier que les objectifs à attaquer ne sont ni des personnes civiles ni des biens civils, etc. ». Donc, un devoir de faire tous ce qui est pratiquement possible, ce qui est une question de faits. Et, au-delà de la question de fait d’ailleurs, une question de bonne organisation de l’armée. Parfois aussi simplement de l’utilisation adéquate des ressources, y compris technologiques qu’une armée a à disposition. Cela signifie aussi que l’obligation est modulable. On peut s’attendre plus d’une armée bien organisée rodée à des conflits armés tel que l’armée américaine ; sans doute il serait politiquement plus correct de dire étasuniennes. Il sera probablement moins possible d’être aussi exigeant avec une armée d’un État du tiers-monde disposant de moyens bien moindre.

Cette formule, « tout ce qui est pratiquement possible », doit être lu aussi à distinguer certains cas de figure, à savoir tout d’abord les cas où il peut y avoir des doutes sur la qualité d’un objectif, des informations contradictoires sur sa nature, est-ce encore un objectif militaire, est-ce qu’il a été réaffecté cet objet, est-ce vraiment un bâtiment du gouvernement adverse ou est-ce par hasard l’ambassade chinoise et ainsi de suite — celle-ci a essuyé une attaque lors des opérations en Yougoslavie en 1999. Donc, en cas de doutes, il y a une obligation de vérifier d’autant plus méticuleusement. Il en irait de même si des dommages collatéraux importants, mais cela n’est pas un problème de vérification de l’objectif, c’est un peu plus large, si le danger de dommages collatéraux importants apparaît, c’est-à-dire si autour de l’objectif il pourrait y avoir beaucoup de personnes civiles. Donc, vérification méticuleuse des objectifs pour en déterminer l’emplacement, l’étendue et les fonctions.

L’obligation maintenant est de prendre toutes les précautions pratiquement possibles quant au choix des moyens et méthodes d’attaque en vue d’éviter et en tout cas de réduire au minimum les pertes civiles. Cette disposition est importante, les collègues internationalistes de monsieur Kolb l’oublient souvent, il en a été témoin en février 2015 à Paris et il l’a fait remarquer au collègue en question qui l’avait oublié qu’à côté du 51§ 5.b, il y a aussi 57§ 2.a.i. La différence est que dans l’article 51, les dommages collatéraux sont assez largement acceptables. La logique de l’article 51§5, est de dire que si on attaque un objectif militaire, tant que les dommages collatéraux ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire, tant donc qu’il n’y a pas d’abus, une disproportion manifeste, il n’y a pas d’acte illicite. 57§2 va plus loin parce qu’il exige en tout cas du belligérant de faire un effort de minimiser dans le sens indiqué ces dommages collatéraux. En d’autres termes, il y a lors de la phase de planification un devoir plus fort qui est d’éviter le plus possible les dommages collatéraux et quant au résultat lorsqu’on passe à l’article 51, des dommages sont acceptables s’ils ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire. C’est donc un complément utilisé que celui de l’article 57 en la matière. Il faut tenter le minimum même si on ne peut pas l’obtenir. Voilà en termes très brefs la logique qui préside à notre disposition.

Comment peut-on s’y prendre alors pour tenter de minimiser les pertes civiles ? Il n’y a pas un moyen, mais tout cela dépend du contexte et les techniques sont diverses et variées. On ne peut donc que donner des exemples. Ensuite, on peut voir ce qui est possible dans un contexte déterminé et de quoi dispose un belligérant.

Maintenant, il peut arriver que lors de la planification, cela semble jouer. Tout est bien fait, tout est bien préparé, excellent, on n’escompte pas de dommages excessifs collatéraux, et donc on donne l’instruction au pilote de voler et de frapper tel objectif militaire avec tel angle de tir et à telle heure. Le pilote vole, il est au-dessus de l’objectif militaire, il est sur le point de presser le bouton et il s’aperçoit que contrairement à ce que les planificateurs pouvaient évidemment imaginer ; il y a une classe d’école qui passe à ce moment et que si on bombarde l’objectif qui ne se trouve pas trop loin, il y a un certain risque que brusquement il y ait beaucoup d’écoliers morts. Bien entendu, le pilote ne va pas presser le bouton à ce moment-là. Ce qu’il va faire dépend, si à ce moment-là, les enfants sont en transit, il pourra faire simplement un tour et reprendre la position pour bombarder quelques minutes après. Il se pourrait toutefois aussi qu’il doive tout simplement annuler l’attaque complètement parce qu’il peut s’avérer qu’il n’y a pas seulement une classe d’école, mais que la préparation n’a pas été bien faite et que jusqu’à côté de l’objectif militaire, il y a des bâtiments civils de grande importance, il y a des églises, et que cela ne peut pas s’attaquer sans avoir des dommages trop importants. À ce moment-là, il doit s’abstenir. Et encore plus encore. Il est arrivé, et le protocole lui demande aussi, qu’après avoir largué le missile, il s’avère à ce moment-là, que la classe d’école sorte au moment où le missile est déjà largué, ou bien à cause de mauvaise visibilité, il apparaît seulement après avoir largué la bombe que jusque derrière l’objectif avec le risque de le frapper il y a un bien culturel ou quelque chose du genre ; et à ce moment-là, on demande au pilote dans la mesure où il a la possibilité, parfois cela est possible, si ce n’est pas possible, il n’y a plus rien à faire, amis si c’est possible c’est de dévier le missile, de dévier la trajectoire pour le faire s’abimer là où il ne cause pas de dommages. Cela est arrivé. Des avions de l’OTAN, dans un cas, lors de la guerre du Kosovo, un missile a été détourné dans une forêt parce qu’il s’est avéré au tout dernier moment qu’il y avait justement un bien culturel, une Église derrière l’objectif militaire, cela n’avait pas été vu apparemment, la préparation n’a pas dû être excellente de ce côté-là et suite à cela, le missile s’est donc abimé sans frapper l’objectif militaire, mais sans faire de dommages aussi.

Ensuite, l’avertissement au civil de l’attaque 57§ 2.c. : « dans le cas d’attaques pouvant affecter la population civile, un avertissement doit être donné en temps utile et par des moyens efficaces, à moins que les circonstances ne le permettent pas ». Certaines personnes ont tendance à penser que ce qui est dans le droit des conflits armés et soit trop réaliste, soit trop stricte, et le professeur rétorque qu’il faut à chaque fois citer des dispositions qui montrent qu’il y a toute une souplesse dans le DIH comme avec cette disposition. L’avertissement a évidemment pour but là aussi d’éviter des dommages collatéraux. Dans le bâtiment de la RTS, s’il devait être attaqué, il se pourrait que lors de l’attaque, toute une série de civils périssent et il se pourrait aussi et il faut même s’y attendre, que si un avertissement avait été donné, peut être quelques minutes avant l’attaque, ces civils puissent évacuer le bâtiment et dès lors ne serait pas frappé et ne mourrait pas dans l’attaque. C’est donc ce qu’on exige du belligérant, mais c’est une clause exceptionnelle. Comme on le voit, c’est uniquement si les circonstances le permettent.

Il faut s’entendre très clairement sur le contenu de cette disposition et tout aussi clairement sur ce qui n’y figure pas. Le paragraphe 3 est applicable à un cas de figure qui est qu’un belligérant a un but précis, et plusieurs objectifs militaires permettent chacun alternativement d’entièrement réaliser ce but précis. En termes encore plus clairs, l’attaque de chacun de ces objectifs militaires, chacun suffit à réaliser entièrement le but sans avoir besoin d’attaquer aussi les autres. À ce moment-là, si l’attaque d’un objectif militaire cause moins de pertes collatérales que l’attaque d’un autre de ces objectifs militaires, le belligérant doit attaquer celui qui cause le moins de pertes. Il y a trois ponts sur une ligne de communication importante où passent des biens militaires. On veut interrompre les communications. Pour le faire avec efficacité, on doit détruire l’un des trois ponts. On n’a pas besoin de les détruire tous les trois parce qu’il s’agit de couvrir une opération militaire qui dure quelques heures, il faut donc interrompre pendant quelques heures les communications et pour cela, on ne reconstruit pas un pont en quelques heures. Il suffit d’en détruire un, on n’a pas besoin de les détruire tous les trois pour arriver au but. Il se trouve maintenant que le premier pont est situé au milieu d’un village. Il se trouve que le deuxième mène directement à un hôpital derrière. Il se trouve que le troisième, entre des montages, est dans une région entièrement sauvage. Dans ce cas, le belligérant devrait attaquer le troisième pont, à supposer évidemment que ce soit là la ligne de communication et qu’en attaquant ce point, il peut interrompre les communications. Il devrait s’abstenir en revanche d’attaquer le pont dans le village et l’autre pont qui mène aussi à un hôpital tout proche à cause des dommages collatéraux qu’il occasionnerait. Ce n’est que dans cette hypothèse-là d’une parfaite alternativité des objectifs militaires au vu du but que recherchent les belligérants que l’on peut appliquer le troisième paragraphe. Dans les autres cas, on ne peut pas parce que très souvent, l’avantage militaire sera plus grand si on attaque plusieurs de ces objectifs que si on en attaque un seul. Si on veut interrompre plus durablement la ligne de communication, on va devoir peut-être devoir les attaquer tous les trois parce que cela interrompra la communication militaire pendant un temps plus long et c’est là l’avantage que l’on recherche. Si on veut neutraliser les lignes de communication que pendant quelques heures, à ce moment-là, l’alternativité parfaite apparaît. Mais, si ce n’est pas le cas et que l’on veut interrompre de manière plus durable ce chemin de communication parce qu’évidemment l’avantage militaire en est accru, à ce moment-là, le paragraphe 3 ne nous empêche pas de rechercher la plus grande efficacité. Bien entendu, il faudra veiller à mettre en balance l’avantage militaire avec les dommages collatéraux civils pour l’hôpital peut-être, ou les dommages escomptés collatéraux si on attaque le pont dans le village, mais cela est un autre problème que celui du troisième paragraphe qui touche plutôt au choix entre les objectifs militaires s’ils apparaissent comme étant véritablement alternatifs par rapport au but recherché.

Un bon exemple de mise en œuvre très méticuleuse de l’article 57 se trouve dans la campagne libyenne de 2011. Pendant des semaines avant l’opération militaire, des avions de l’OTAN ont survolé la Libye afin de cartographier très exactement l’emplacement des objectifs militaires, des biens civils, c’est-à-dire tout un travail de préparation a été fait jamais dans l’histoire militaire avant ce conflit de 2011. Le professeur Kolb en sait en la matière ayant notamment discuté de cela avec le conseiller juridique des forces néerlandaises, sur ce qu’il s’est passé, sur un contexte précis, et cela était selon lui fort intéressant.

Cela soulève des problèmes d’interprétation. Il faut donc que les objectifs militaires soient nettement espacés et distinct selon la lettre a. La question peut se poser si ce sont des objectifs militaires nettement espacés et distincts. En principe, cette phrase est interprétée comme signifiant qu’il s’agit à chaque fois de self-contain units et non pas d’objectifs militaires où il y a non seulement la proximité géographique, mais un lien physique entre les passerelles. Mais, cela donne lieu des discussions.

Le deuxième type d’attaque indiscriminé est celui des pertes collatérales. C’est ici le principe de proportionnalité. Il faut se dire que « proportionnalité », comme terme, a un sens spécial en DIH. Ce n’est pas du tout le même sens que dans le droit des droits de l’homme par exemple. En DIH, la proportionnalité touche fondamentalement à l’équation que lorsqu’on attaque un objectif militaire, les dommages que l’on cause collatéralement au civil ne doivent être excessifs par rapport à l’avantage militaire que l’on recherche. C’est donc une question d’équation entre l’avantage militaire d’un côté et les pertes civiles qui sont la conséquence nécessaire de notre attaque sur l’objectif militaire. Il faut une certaine proportion entre les deux, entre pertes civiles et l’avantage militaire. C’est cela qu’on appelle la proportionnalité exigée en DIH.

L’article 51§5.b est une disposition de très haute importance : « les attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu ». Il s’agit de la disposition clef pour ce qui concerne les dommages dit « collatéraux ». Ce dont il s’agit ici est qu’un belligérant attaque un objectif militaire et il n’attaque qu’un objectif militaire, il ne vise pas la population civile et c’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, on parle de dommages collatéraux. Toujours est-il qu’en attaquant cet objectif militaire, à cause de l’imbrication relative de ces objectifs de l’espace et la présence de civils ou d’objets civils à proximité, il se peut qu’un certain dommage soit essuyé par des civils même si le belligérant ne le souhaite pas. L’objectif militaire est attaqué et l’attaque sur l’objectif provoque dans une zone autour de cet objectif, potentiellement selon l’arme utilisée, selon les circonstances, la présence de civils accidentels, connus, etc., provoque des dommages aux civils. C’est là l’hypothèse sur laquelle nous planchons maintenant.

Que peut-on dire sur cette disposition et comment l’analyser. Tout d’abord, remarquons que les dommages collatéraux et leur règlement dans le protocole additionnel I ainsi que le doit coutumier sont basé sur une hypothèse. Il s’agit de dommages attendus. Si l’on regarde le tout dernier mot, « dont-on peut attendre qu’elle cause incidemment ». Il s’agit donc d’une hypothèse, d’une projection que fait le belligérant. Il faut donc éviter même ce que font des juristes. La conclusion à partir des chiffres effectifs des dommages encourus. On bombarde un site, un objectif militaire, et ensuite il y a seize civils morts ainsi que seize civils blessés. Ce n’est pas ce qui est pertinent pour l’opération de l’article 51.5.b. Ce qui est pertinent est ce à quoi le belligérant pouvait raisonnablement s’attendre. Est-ce qu’il était raisonnablement prévisible qu’il y aurait à peu près une dizaine, une trentaine, une centaine voire plus de civils qui meurent ou sont blessés suite à cette attaque à ce moment de la journée avec telle ou telle arme et ainsi de suite — le jugement étant comme toujours contextuel. Cette hypothèse rend évidemment la disposition relativement compliquée dans son application puisque nous travaillons avec des projections. Il serait donc en tout cas erroné de conclure directement à partir des victimes effectives sur une violation de l’article 51 § 5.b. Non pas qu’il n’y ait pas de corrélation bien entendu. Si on a cinq cents victimes civiles, il est quand même fort à parier que quelque chose n’a pas fonctionné et que ces victimes-là sont excessifs par rapport à l’avantage militaire. Mais il faudra encore voir, il faudra voir ce qui était prévisible parce que parfois il peut arriver que l’enchainement de la causalité et ce qui arrive en effet dans le terrain s’écarte très fortement de ce à quoi on pouvait s’attendre. On peut planifier autant que l’on veut, partir du principe qu’un certain bâtiment est toujours vide et que ce jour-là sans qu’on le sache, 500 écoliers s’y trouvent, un bâtiment proche de l’objectif militaire, mais on n’avait aucun moyen de le savoir. À ce moment-là, même cinq cents victimes pourraient ne pas être excessives parce qu’elles n’étaient pas attendues et elles ne pouvaient pas être attendues en supposant toujours qu’il n’y ait pas eu de négligence.

Troisième chose qui rend difficile l’application de la proportionnalité est le standard, mais quel est le standard juridique du 51§ 5.b ? Des dommages excessifs causés aux civils donc. On remarque donc que l’équation n’est pas celle d’une proportionnalité directe. Le protocole n’exige pas que les dommages causés aux civils que ce soit des personnes ou des objets soient proportionnés un tant soit peu à l’avantage militaire. Tout au contraire, le protocole ne demande qu’une chose, c’est que le dommage ne soit pas excessif par rapport à l’avantage militaire. Il faut y voir un souci de réalisme et sans doute aussi une victoire pour les cercles militaires qui ont perdu sur bien d’autres aspects du protocole, mais pas ici. Mais ce n’est pas entièrement injustifié et il faut bien y réfléchir. Dans un conflit armé international par hypothèse, un belligérant ne peut attaquer que des objectifs militaires, rien d’autre, il ne peut attaquer rien d’autre comme le stipule le 52§ 2. Il serait tout de même difficile de lui interdire d’attaquer ces objectifs militaires qui font une contribution militaire et où il y a un avantage militaire à les neutraliser ou à les détruire, il serait quand même difficile de lui interdire d’attaquer ces objectifs de manière trop poussée parce qu’en définitive, à ce moment-là, il pourrait ne plus rien attaquer. C’est la raison pour laquelle le protocole accepte un certain domaine de dommages collatéraux. Du moment que l’on ne vise pas directement des civils, mais des objectifs militaires, la guerre étant la guerre, on accepte des dommages collatéraux. On demandera au belligérant de s’abstenir de l’attaque seulement ci ses dommages tels qu’il les attend, sont tout de même excessifs par rapport à l’avantage militaire, et à ce moment-là, on lui demande de se sacrifier, de sacrifier l’avantage militaire à la protection des civils, mais seulement lorsque cela en vaut vraiment la chandelle. C’est donc une proportionnalité négative que l’on retrouve dans le protocole. Le professeur Kolb n’ira pas jusqu’à dire que des dommages civils collatéraux par présomption sont licites. Mais, la position contraire qui avait été soutenue par le commentateur du CICR, commentaire au protocole additionnel, l’ouvrage édité par Zimmermann et d’autres, selon lequel des dommages collatéraux importants seraient toujours interdits, car sensés toujours être excessifs. C’est là une hypothèse que les États n’ont pas acceptée. Donc, même des dommages collatéraux importants, même des centaines de morts si l’avantage militaire est seulement suffisamment important pour le contrebalancer sont licites. Si on gagne la guerre avec une attaque décisive, on peut accepter des dommages collatéraux très importants. Selon le professeur Kolb, d’après le droit actuel, Hiroshima et Nagasaki seraient allés trop loin. Mais, on peut accepter des dommages collatéraux importants. Jusqu’où peut-on aller dans ces dommages collatéraux, c’est là ce que les juristes aimeraient préciser et que les États n’aiment pas préciser. Comme c’est au législateur et pas nous, cette précision n’existe pas dans le droit positif actuel. Il faut donc travailler avec ces outils relatifs comme indiqué dans le protocole.

À quoi s’applique exactement le terme « civil » dans l’équation de proportionnalité ? Des objets civils, des personnes civiles, cela nous l’avons déjà vu et nous avons déjà défini ces termes plus ou moins. Toujours est-il que l’on applique également cette disposition par analogie. Ce n’est pas d’ailleurs sans contestation, quelques auteurs vont dans un autre sens, mais le professeur Kolb pense que le meilleur argument est celui qu’il présente : c’est que lorsqu’on attaque des unités sanitaires, on peut le faire dans certaines circonstances, lorsque ces unités sanitaires font des actes militaires, il est possible que dans une zone sanitaire, on commence à tirer, fasse des actions militaires, à ce moment-là elles perdent leur immunité. Lorsque donc il y a de telles attaques, il faut considérer l’impact que ces attaques auront sur les blessés et les malades ainsi que sur le personnel sanitaire. Or, ces blessés et ces malades ainsi que le personnel sanitaire ne sont pas nécessairement des civils, car il peut s’agir de combattants blessés et malades, mais protégés par les conventions de Genève. Donc, selon le professeur Kolb, il faut appliquer cette équation par analogie aussi dans ce cas.

La proportionnalité, dans le droit des conflits armés, à trait à ceci qui est le fait de ne pas provoquer des dommages civils excessifs par rapport à l’avantage militaire attendu. Il faut ensuite concrétiser cela sur le terrain dans des dossiers du moment, dans le full contexte, en tenant compte donc de toutes les circonstances changeantes des espèces pendant le conflit armé.

Pourquoi avoir une réglementation spéciale ? La raison en est que certains lieux, certaines installations, certains objets bénéficient d’une protection accrue par rapport au régime des biens civils. Dans un cas, nous allons voir que cette protection est d’ailleurs plutôt plus faible que la protection générale, mais généralement, c’est une protection renforcée.

=== Localité non défendue ===

Ensuite, il y a les catégories jumelles, des zones neutralisées et des zones sanitaires. Le vocabulaire fluctue d’ailleurs un tout petit peu. Les « zones sanitaires » sont parfois aussi appelées des « zones de sécurité », ou pire encore, des « zones démilitarisées » ce qui évoque déjà plutôt le jus ad bellum, c’est-à-dire le temps de paix. Le mieux, selon le professeur Kolb, est d’utiliser le vocabulaire « zone neutralisée », « zone sanitaire » qui est le plus usité en la matière.

Comment détermine-t-on ces objets ? Qui va dire ce qui est un objet historique, œuvre d’art, lieu de culte qui constitue le patrimoine culturel ou spirituel des peuples ? Pas tout objet d’art, pas tout monument historique, il faut un processus de validation. Ce processus de validation est fait essentiellement par les États eux-mêmes, c’est-à-dire que chaque État déclare pour son territoire quels sont à ses yeux les objets qui constituent ce patrimoine-là. Évidemment, les autorités de l’État ne sont pas entièrement seules dans cela, l’UNESCO fait un travail très important en dressant des listes et c’est généralement en coopération avec l’UNESCO qui a son siège à Paris que ces listes sont dressées par les différents États. Dans les États bien organisés, comme en Suisse, cette liste donne lieu à un petit livret et à une carte géographique. Dans le livret, il y a la description de tous les objets protégés. On explique de quoi il s’agit, comme l’Abbatiale de Romainmôtier, ce qu’est cette abbaye, sa date de construction, dire pourquoi elle est importante. Sur la carte, on va reporter le lieu exact, où se situe cette abbaye. En cas de conflit armé, on remettrait au belligérant adverse ce livret et cette carte de manière à ce qu’il soit informé sur la localisation de ces objets et sur leur nature.

[[Fichier:Emblème_spécial_pour_les_biens_culturels_protégés_.png|250px|vignette|droite|Emblème spécial pour les biens culturels protégés<ref>https://www.icrc.org/fr/document/les-biens-culturels-sont-proteges-dans-les-conflits-armes</ref>.]]

La protection de ces biens et variables. Ici on entre dans les complexités. La protection n’est pas absolue en général, car là encore, si un bien culturel est abusé par un belligérant afin de faire des actes militaires, si par exemple on utilise le château de Lussan qui est certainement un bien culturel étant répertorié dans la liste Suisse, parce qu’il est bien situé pour y placer des canons et faire des actes de résistance militaire, la protection est perdue. Simplement, le principe de proportionnalité tel que nous l’avons vu au 51§ 5.b est un tout petit peu renforcé. C’est-à-dire que la protection de ce bien-là est plus forte par rapport à ce qui serait un bien civil en général. Et puis, dans le protocole II de 1999, la protection est aussi renforcée pour des biens particulièrement importants où on demande en principe au belligérant adverse de s’abstenir de les attaquer même s’ils font des actes de résistance. Il y a un relèvement du domaine de protection par rapport à l’article 51 § 5.b au règlement général des biens civils. C’est ce qui justifie d’ailleurs cette catégorie des biens culturels.

Quelles sont les difficultés plus importantes dans la pratique en la matière ? C’est tout d’abord de juger si cette attaque, et donc les biens qu’elles visent, sont destinée aux civils, car si elles ne sont pas destinées aux civils, mais aux forces militaires, à ce moment-là, on peut attaquer ces biens. Comme du bétail, de l’approvisionnement et de l’eau ne sont pratiquement jamais exclusivement réservés aux forces militaires, mais ont toujours aussi une fraction civile, on glisse donc en pratique dans des obvious objects qui servent à l’un et servent à l’autre. À ce moment-là, on entre dans des appréciations un peu compliquées sur le dommage collatéral excessif au civil. On pourrait attaquer la fraction qui sert au militaire, mais on ne pourrait pas attaquer la fraction qui sert au civil. Mais le belligérant ne sait jamais exactement à quelle fraction ça sert à qui et par conséquent c’est un tout petit peu difficile à mettre en œuvre, c’est-à-dire que là encore il faut mettre en balance les choses en fonctions des informations, mais s’en remettre à la bonne foi du commandant. Et puis, il s’agit de faire en sorte que la population civile puisse avoir le nécessaire pour sa subsistance à raison de leur valeur de subsistance dit le paragraphe 2, « en vue d’en priver en raison de leur valeur de subsistance la population civile ». Là encore on entre dans des appréciations subjectives car comment va-t-on apprécier ce qui est de la subsistance de la population civile est ce qui est du surplus. La subsistance est ce qui est nécessaire pour survivre, mais ce qui est nécessaire pour survivre à chacun est très différent. Si on pèse quarante kilos, avec un petit estomac et qu’on ne fait pas très grand-chose, on a besoin d’une certaine ration, si on fait des travaux durs, qu’on mesure deux mètres zéro quatre, on a besoin de plus, si on est une femme enceinte, on a besoin de plus que si on est une jeune femme non enceinte, etc. Il est évidemment totalement exclu que le belligérant commence à entrer dans des calculs de ce genre, déjà, il ne sera pas exactement quels sont les nombres de la population civile, c’est-à-dire combien de personnes exactement et cela nous amène donc à nue difficulté dans la mise en œuvre pratique. On voit bien le grand principe, il ne faut pas affamer les civils de manière à ce qu’en pâtissent leurs santés, voire qu’ils meurent carrément. Mais, au-delà de ce principe très sain et très général, la mise en œuvre dans le détail, surtout du paragraphe 2 pose problème et c’est la raison pour laquelle on en entend pas tellement parler dans des conflits armés internationaux d’autant plus que les armés, si l’on prend les Américains ou d’autres par exemple, ont tout dans la tête sauf d’affamer la population civile et que les journaux disent encore que des civils meurent affamés parce que les Américains détruisent les réservoirs d’eau et les récoltes alimentaires — on n’imagine tout de même pas quelqu’un être fou à ce point-là. Donc, d’une certaine manière ce n’est heureusement pas si pratique que cela, mais si on devait le mettre en œuvre, on aurait tout de même quelques difficultés dans le paragraphe 2.

Il s’agit d’une réglementation à peu près entièrement manquée. L’environnement naturel ne pouvait pas être considéré comme un objet de protection avant les années 1970 parce qu’il n’y avait pas une conscience particulière encore 1949 par exemple mis à part le fait qu’en 1949 on n’a pas codifié le droit de La Haye. En plus, l’environnement naturel est un médium en réalité, une dimension, l’environnement naturel est partout, c’est la terre au fond. Qu’une réglementation spécifique soit nécessaire ici, car il est difficile de concevoir l’environnement comme un objet civil au sens classique peut paraitre évident.

En utilisant les défoliants, les feuilles des armes tombent, on assure une meilleure visibilité et on prive les combattants adverses d’un abri puisqu’ils ne peuvent plus se cacher facilement dans cette masse végétale qui devient transparente, comme chez nous en Suisse en hiver. Le prix à payer évidemment est que ces toxines ont complètement contaminé les sols, ont fait donc un dommage à l’environnement naturel insigne et non seulement d’ailleurs, si on lie des journaux ou consulte un tout petit peu internet, nous aurons probablement déjà vu les images de malformations très importantes que subissent des enfants très importants à la naissance dû à ce poison. Il a été question, mis à part de problèmes avec les membres, d’enfants qui naissent sans visage, c’est simplement de la peau blanche sans yeux, sans nez, sans bouche, donc c’est dire s’il s’agit de malformations importantes.

Nous n’avons pas que la guerre sera conduite en veillant à protéger l’environnement naturel contre des dommages, en veillant à préserver, cela n’engage pas trop finalement, en faisant le possible pour. On n’a pas arrêté là, on a été encore plus loin dans la restriction, car il faut veiller non pas seulement à causer un certain type de dommage, un certain type de dommage qui sont les dommages étendus, durables et graves. Non pas « ou » grave, mais « et » grave. Ce qui signifie des dommages qui mettent en danger la survie de la population civile parce qu’ils sont de nature durable, c’est-à-dire, sur plusieurs saisons, soit sur plusieurs années. Il faut prouver que les dommages seraient pendant plusieurs années telles que la population civile ne pourrait pas survivre correctement dans cette zone, donc que sa santé ou que sa vie carrément serait mise en danger. C’est franchement beaucoup selon le professeur Kolb, mis à part qu’il y a des incertitudes scientifiques, l’uranium utilité lors des guerres yougoslaves, contamination des eaux, l’uranium, radioactivité, savoir si cela cause des dommages par exemple à la nappe phréatique suffisamment pour, pratiquement impossible de le prouver qui plus est que le seuil serait tellement élevé qu’on l’a dans le 55.

Il faut ajouter encore et en dernier lieu que ces dommages si restreints contre lesquels le protocole promet une protection assez illusoire sont des dommages attendus : « l’interdiction d’utiliser des méthodes ou des moyens de guerres conçus pour causer ou dont on peut attendre qu’il cause un tel dommage à l’environnement naturel ». Donc, il y a de nouveau cette terminologie de l’hypothèse tempérée quelque peu par le mot « cette protection inclus », mais dans l’interprétation de la disposition, chez toute une série d’auteurs, cette attente contamine toute la disposition, donc on tend à l’interpréter comme signifiant que ce sont seulement les dommages dont on attend qu’ils pourraient avoir de tels effets. C’est évidemment l’optique au moment de l’attaque, mais cela contribue encore à rendre un tantinet plus faible la protection, car on peut toujours spéculer sur ce qu’on attend surtout sur un domaine toujours aussi incertain que l’environnement naturel, que les capacités de régénération de la nature est ainsi de suite.

Ce que nous venons de voir, c’est-à-dire les multiples limites de cette disposition qui est une trompe œil plus qu’une disposition véritable, c’est-à-dire, avec le 55 on ne peut écarter que les dommages les plus macroscopiques. Cette faiblesse est connue de longue date et bien connue du CICR. Ces dernières années, le CICR avait mis sur le programme de réforme du DIH quatre sujets. L’un de ces sujets, l’autre était la détention, un autre la mise en œuvre du DIH, l’un de ces sujets était la protection de l’environnement naturel, car il est vrai que désormais il y a de la place pour faire un tout petit peu plus, nous ne sommes plus en 1977, il y a une conscience déjà diverse. Nous aurons vu que les États à la conférence de la Croix Rouge que les États ont refusé d’entrer en matière et que donc nous en restons là pour l’instant. Il faut signaler toutefois que la Commission du droit international des Nations Unies a mis la question à l’étude, donc on verra bien ce qu’il en suivra.

Le dernier objet est en l’occurrence une installation protégée spécialement contre l’attaque que sont les ouvrages et installations contenant des forces dangereuses à l’article 56 du protocole additionnel I. Ces installations ont un emblème particulier qui sont censés signaler le danger.

Il s’agit des installations mentionnées, ouvrages ou installations contenant des forces dangereuses, à savoir barrages, digues, centrales nucléaires de production d’énergie électrique. Ce sont là les trois installations protégées par l’article 56. La disposition est exhaustive sur ce point. Elle ne protégeait pas les installations contenants de forces dangereuses en général, elle protégeait trois de ces installations spécifiquement énumérées contre l’attaque. Donc, d’autres installations qui peuvent contenir des forces tout aussi dangereuses comme à des lieux de fabrication de substance chimique ne sont pas protégées sous l’article 56.

Tout d’abord, n’est pas interdite une attaque contre une telle installation, donc une des trois protégés, si elle est faite de telles manières à ce que des forces dangereuses ne soient pas libérées. Cela ressort à contrario du premier paragraphe où il est écrit que ces ouvrages et installations ne seront pas l’objet d’attaque même s’ils constituent des objectifs militaires, renforcement donc du régime de protection par rapport au régime général, lorsque de telles attaques peuvent provoquer la libération de ces forces et en conséquence causer des pertes sévères dans la population civile. Ce qui veut dire à contrario que lorsqu’on attaque de telle manière à ce que des forces ne soient pas libérées, on peut attaquer. On pourrait par exemple attaquer une centrale nucléaire qui n’est pas en activité à ce moment-là ou alors attaquer les parties de la centrale nucléaire qui ne risque pas de libérer des forces dangereuses bien que l’on puisse entrer le cas échéant dans les sphères de l’apprentie sorcier en la matière. Mais, ce n’est pas interdit par le protocole, il faut le remarquer. Les Américains ont d’ailleurs attaqué des installations nucléaires en Irak en 1991, mais apparemment, aucune force dangereuse ne s’en est échappée. Donc, probablement, ils étaient suffisamment bien informés sur ce qu’ils faisaient.

Il y a toute une pléiade de conventions ou de dispositions contenues dans des conventions dont l’objet est d’interdire soit généralement la possession et l’utilisation d’une arme, soit d’en restreindre l’application. Ces interdictions sont avant tout de droit conventionnel, il faudra pour chacune d’entre elles déterminer dans quelle mesure les injonctions qu’elle contient font aussi partie du droit coutumier.

Le protocole de Genève de 1925 était en revanche une convention de droit des conflits armés. Il ne s’étendait pas en temps de paix, il ne concernait pas la fabrication et la possession de certaines armes qu’il permettait, il en interdisait seulement l’utilisation. Nous avons donc fait un pas supplémentaire en 1972 et ensuite en 1993 par une interdiction complète et il est donc juste de dire qu’il y a, on le dit souvent en anglais, a ban on chemincal and biolgoical weapons. On pourrait peut-être tenter de demander pourquoi diantre en 1925 a-t-on interdit l’utilisation des armes chimiques qu’on appelait des gaz à l’époque, pourquoi a-t-on interdit cela, mais on n’a pas interdit la fabrication de ces armes parce que cela peut paraitre bien entendu relativement bizarre de dire à quelqu’un qu’il n’a pas le droit de se servir de quelque chose, mais qu’il peut le produire et le procéder ; parce que si on ne peut pas l’utiliser, à quoi bon permettre la fabrication et la possession. Mais là c’est évidemment une fois de plus seulement une pensée abstraite et non informée qui pourrait argumenter comme cela, car quelle était la raison pour laquelle il était tout à fait cohérent de permettre la fabrication et la possession donc le stockage de ces armes tout en interdisant l’utilisation.

Il a été possible, mais laborieusement d’interdire ces armes, tout d’abord les armes biologiques et bactériologiques pour la simple raison qu’avec la détente déjà après Staline donc c’est-à-dire avec l’arrivée de Krutchov et la première détente, il a été relativement vite possible de mettre au ban les armes biologiques parce qu’elles sont plus compliquées à manier que les armes chimiques. Du moment que l’on a des armes chimiques, on n’a franchement pas besoin de s’égarer encore dans les méandres des armes biologiques. Il a été plus laborieux d’interdire les armes chimiques. On peut constater qu’il y a vingt ans supplémentaires qui ont dû s’écouler et toute une série d’événements politiques comme la deuxième grande détente, la chute des murs, l’utilisation des gaz sur les Kurdes par Saddam Hussein, donc toute une série de facteurs qui ont accru considérablement la pression. On peut remarquer toute de même une chose remarque et digne d’être noté selon le professeur Kolb, à savoir que le grand sacrifice en la matière a été fait par les États du tiers monde parce qu’ils ont renoncé eux à leur arme de destruction massive alors que les États du premier monde n’ont évidemment pas renoncé à leur arme de destruction massive qu’est l’arme nucléaire. C’est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles les États du tiers monde nous en veulent beaucoup en matière de désarmement parce qu’il y a un article 6 dans la convention sur la non-prolifération des armes nucléaires qui est du donnant — donnant : on acquiert par d’armes nucléaires, les petits, mais en contrepartie, cela est écrit dans la convention à l’article 6, les États du premier monde négocient constructivement et de bonne foi un désarmement nucléaire. Les États du tiers monde pensent qu’ils ont été un tout petit peu été couilloné, ils ont renoncé eux, mais les autres négocient éternellement, mais n’avancent évidemment jamais. Ceci étant dit, dans un monde très incertain, il est difficile de se défaire du rempare y compris nucléaire.

Quelles sont les règles fondamentales ? Tout d’abord, un bombardement aérien, la convention distingue par une attaque par l’air et une attaque par terre, un bombardement aérien d’un objectif militaire situé à l’intérieur d’une zone de concentration de civils est interdit. Cela est interdit en toute circonstance selon le texte, on ne met rien en balance. La distinction selon que c’est par air ou par terre est que par air on frappe à une certaine hauteur et par conséquent le risque de propagation du feu est donc considérablement accru, on en a un contrôle bien moindre comme stipulé dans l’article 2§2 du protocole III à la convention de 1980. Dans le paragraphe 3 de la même disposition d’ailleurs, il s’agit du même problème, c’est-à-dire d’attaquer un objectif militaire situé dans une zone de concentration de civiles, mais cette fois-ci non pas par l’air, mais par d’autres moyens, c’est-à-dire terre-terre, éventuellement mer-terre, dans ce cas, il n’y a pas une interdiction absolue comme dans le cas d’une attaque par l’air, mais seulement un devoir de précaution pour éviter au maximum les dommages collatéraux. Il y a d’une certaine façon une reprise des obligations de l’article 57 du protocole additionnel I. Au quatrième paragraphe de l’article 2, il y a une interdiction d’utiliser de telles armes contre de la couverture végétale, donc des forêts, des arbres. Mais ce qui est magnifique est que cette disposition ajoute sauf si ces forêts servent à couvrir des combattants ou des objectifs militaires ou si d’ailleurs ces arbres sont eux-mêmes un objectif militaire. Le professeur Kolb a toujours trouvé cette disposition comme un exemple magnifique d’une rédaction juridique singulière parce que si on applique les règles générales on arriverait au résultat que l’on pourrait rien attaquer s’il n’y a pas d’objectif militaire comme à l’article 52 § 2 du protocole additionnel I, et par conséquent cette disposition n’ajoute absolument rien au droit général. Pourquoi diantre un belligérant attaquerait-il une forêt par des armes incendiaires s’il ne s’y situe aucun objectif militaire ? Donc, parfois on se donne bonne conscience en écrivant des choses dans des conventions et en donnant l’impression qu’on a fait un effort alors qu’en réalité on n’a fait rien du tout.

Les armes nucléaires sont un chapitre difficile que nous ne traitons pas ici du point de vue du désarmement qui est tout un autre sujet dont il faudrait parler dans le droit de la paix. L’arme nucléaire intéresse le professeur Kolb ici sous l’angle plus restreint du droit des conflits armés. Est-ce que la possession de l’arme nucléaire est interdite par le droit des conflits armés ? La réponse est clairement non, le droit des conflits armés ne se soucie que de l’utilisation de l’arme nucléaire dans le courant d’un conflit armé et des effets que cette utilisation pourrait avoir notamment au regard du principe de distinction. Est-ce que l’utilisation de l’arme nucléaire est interdite pendant un conflit armé ? La réponse ne peut au fond pas faire de doutes : si on est prêt à estimer que l’arme nucléaire ne forme pas une espèce d’exception au droit des conflits armés, mais doit respecter les principes qui sont ceux du droit des conflits armés à l’instar de toutes les autres armes. S’il en est bien ainsi, l’arme nucléaire est manifestement contraire au droit des conflits armés, ne fusse que pour une raison qui est que l’arme nucléaire ne frappe qu’à grande échelle sans aucune forme de distinction. Sont frappés des objectifs militaires et des civiles et non pas seulement les civils présents, mais encore des civils de générations futures parce que les séquelles restent et se transmettent génétiquement.

Parmi les aspects qui méritent plus d’explication, il y a d’abord la perfidie et les ruses de guerre. Cela est compliqué du point de vue juridique. Et ensuite, il y a les représailles qui sont importantes du point de vue pratique, mais pas aussi compliqué du point de vue juridique.

 

Pour être plus précis, on remarquera que la perfidie au sens de l’article 37, donc disposition principale sur la perfidie est plus restreinte que celle qu’on aurait pu souhaiter au regard de ce qui a été dit. Les abus de DIH sont dangereux pour le DIH, on aurait pu penser que tout abus de DIH doit être réprimé. Mais si on regarde à l’article 37, le créneau dans lequel ces abus sont interdits au titre de la perfidie est restreint. Pourquoi ? D’abord, la première phrase le dit et le dit très clairement, il est interdit de tuer, blesser ou capturer un adversaire en recourant à la perfidie. On voit donc que la perfidie au sens de l’article 37 est un abus des obligations du DIH à charge de l’adversaire avec le but de tuer, de blesser ou de capturer, c’est-à-dire de s’en prendre à l’intégrité physique de l’adversaire. SI on utilise des tromperies qui n’ont pas pour but de s’en prendre à l’intégrité physique de l’adversaire, on n’est pas dans le cadre de la perfidie à l’article 37. On voit que par rapport au XIXème siècle par exemple même si on ne connaît pas l’ancien droit et l’ancien honneur militaire, c’est un recul considérable. On permet quand même beaucoup, on protège quand même un cœur de règles, celles qui vont à l’essentiel, à l’intégrité physique contre des manipulations du genre ici désignées.

Le professeur Kolb ajoute que n’est perfide qu’un acte qui à cette intention hostile à de tuer, blesser et capturer, et que par conséquent, à contrario, un acte de tromperie qui n’est pas à fin hostile telle que nous l’avons défini, ne peut pas constituer une perfidie comme, par exemple, de feindre des blessures, on n’est pas blessé, mais cette fois-ci non pas pour tirer sur l’adversaire lorsqu’il va se débusquer, mais parce qu’on est trop lâche pour combattre et que l’on se dit que si l’on feint des blessures, ils vont venir nous chercher et nous serons sortis de l’enfer. C’est une tromperie assurément amie pas une perfidie puisque le but de l’acte n’est pas de tuer, blesser, capturer un adversaire, c’est plutôt de sortir de l’enfer des combats. Alors peut-être que cela sera considéré comme une désertion par l’État national, mais cela de toute manière concerne le droit interne et en tout cas pas le DIH.

Étant donné donc que la perfidie est ainsi étroitement définie dans l’article 37, on voit d’ailleurs les exemples aux lettres a, b, c et d, il a fallu réglementer spécialement certains autres cas aux articles 38 et 39 parce que dans certains cas les manipulations doivent être interdites en amont. C’est-à-dire que même si elles ne visent pas à tuer, à blesser ou à capturer, parce que le dommage qu’elles peuvent faire à l’application du DIH est quand même trop significatif pour qu’on les passe sous silence, et c’est là la raison pour laquelle 38 et 39 ont été insérés dans le protocole. La différence est que dans ces cas particuliers de perfidie, ce qui tombe fondamentalement et ce but tuer blesser ou capturer, ce n’est pas nécessaire ici ; il suffit de faire l’acte de tromperie en tant que tel, c’est lui-même qui est interdit, quel que soit par ailleurs ce but

Quels sont ces cas particuliers aux articles 38 et 39 ? Tout d’abord, 38 concerne les emblèmes protecteurs reconnus. Donc, la Croix Rouge ou le croissant rouge voir le cristal ou le diamant rouge, protocole additionnel III de 2005 aux conventions de Genève. Si on abuse de ces signaux-là, on crée un dommage considérable parce que l’adversaire aura à chaque fois une raison de douter que la voiture avec le signe croix rouge soit vraiment une voiture Croix Rouge et par conséquent il hésitera à la laisser passer. S’il y a des blessés et des malades dedans dont la survie dépend d’un acheminement rapide, ils vont tout simplement décéder. Dans tous les cas, la voiture ne pourra pas passer à cause de suspicion. C’est la raison pour laquelle ces emblèmes sont particulièrement sacrés et indépendamment du fait de chercher à tuer quelqu’un, il faut interdire. Si on utilise une voiture à l’emblème de la Croix Rouge pour transporter des armes ou du matériel de guerre, c’est là le cas typique, on ne vise pas à tuer, à blesser ou à capturer quelqu’un, on transporte simplement des armes. Après, les armes quand elles sont rendues utilisées auront certains effets, mais on transporte simplement des armes. Ce ne serait donc pas une perfidie 37, mais évidemment que de tels cas doivent être interdits et c’est là donc l’objet de l’article 38.

 

L’article 39 concerne ensuite d’autres emblèmes qui ne sont pas les emblèmes protecteurs du DIH, mais des signes de nationalité, de tierce puissance. Il s’agit tout d’abord de protéger les États neutres contre le danger d’être entrainé dans le conflit par l’abus de leur drapeau ou insigne. Ensuite, il y a l’ancienne question toujours controversée dans le passé sur l’utilisation des uniformes et signes de la partie adverse, deuxième paragraphe de l’article 39 : il est interdit d’utiliser des uniformes ennemis au moment de l’attaque ou pour dissimuler ou favoriser des opérations militaires. Cette règle reprend d’ailleurs pour la guerre en général une ancienne règle coutumière du droit de la mer pour les conflits armés évidemment. Il était accepté depuis un certain temps déjà que des navires pouvaient utiliser de faux pavillons y compris des pavillons de l’adversaire pour se couvrir. Et il était également admis qu’au moment que de passer à l’attaque devait hisser ses vraies couleurs, c’est-à-dire le pavillon de l’État auquel il ressortait autrement il commettait une perfidie. Donc on peut naviguer sur la haute mer avec le drapeau de son ennemi pour se couvrir, mais au moment où l’on passe à l’opération militaire, il fallait hisser les vraies couleurs pour ne pas commettre une perfide et cette règle a été reprise ici vis-à-vis des uniformes adverses. C’est une règle nouvelle du protocole, lors de la Deuxième Guerre mondiale la question était encore très controversée et la jurisprudence de Nuremberg va encore dans tous les sens, parfois elle dit que c’est interdit et parfois elle dit que ce n’est pas interdit. Ici, nous avons évolué avec une réglementation dans le protocole.

=== Ruses de guerre ===

Alors quelles sont de telles ruses de guerre ? Cela commence déjà par des mesures très simples. Si on va marcher vers Saint-Maurice – Martigny, on verra qu’il y a toute une série de bunkers militaires camouflés, on a fait en sorte à que cela ressemble à de la nature avec de la couverture végétale et c’est un bunker militaire. Il y en a un exactement sur le genou du Rhône de Martigny vers Branson, il y en a un qui est très typique qu’on ne voit vraiment que quand on est à côté. Cela est une ruse, on masque ce genre de chose parfaitement licite, on ne trompe sur aucune règle de DIH, on masque simplement le truc pour qu’on ne puisse pas le détruire aussi facilement. Il y a des exemples historiques très connus comme le Cheval de Troie, on fait un don et dans le ventre mou on fait entrer des combattants et ils sont dans l’enceinte de la ville, c’est une ruse de guerre. Après, il y a toute une série d’autres ruses historiquement connues. Il y a par exemple avant le débarquement des Alliés en 1944, on a voulu faire croire à l’adversaire à l’adversaire que le débarquement serait dans le Pas-de-Calais et on a construit toute une série de positions factices du côté britannique en faisant croire aux Allemands aussi que la date du débarquement serait une autre par de fausses transmissions radio qu’on savait que les Allemands capteraient pour les tromper sur la réalité du débarquement qui serait plus au sud en Normandie et sur la date. C’est une ruse de guerre, elle est parfaitement licite. Les Yougoslaves ou pour être plus précis les Serbes, lors de l’attaque dans le contexte du Kosovo en 1999, ils ont utilisé toute une série de positions voire aussi d’installations comme des chars par exemple en caoutchoucs, c’est-à-dire, si l’on peut passer l’expression un peu vulgaire du professeur Kolb, toute une série de « poupées gonflables ». Les alliés ont bombardé ces soi-disant chars ou positions et ils ont bombardé du caoutchouc. Le matériel militaire réel était caché de manière à éviter là aussi que ce matériel militaire puisse être détruit tout en engageant l’adversaire à des bombardements inutiles et en le tenant occupé là où il ne fait pas de mal. On peut simuler des mouvements de troupes dans une certaine direction alors qu’on veut attaquer ailleurs, on peut profiter du brouillard, on peut faire des embuscades, on peut changer des plaques de direction, dans le film de Louis de Funès, La grande vadrouille, on tourne Marseillais — Paris et puis les Allemands vont évidemment dans la mauvaise direction. On peut imaginer un nombre de ruses de guerre tout à fait interminables, le commentaire du protocole additionnel à l’article 37§2 en donne toute une série d’exemples. Il s’agit de tromperie sur une question de fait et celle-là est permise dans le conflit armé.

=== Les représailles ===

Il y a en la matière des représailles armées certaines analogies avec le droit de la paix avec les contre-mesures que nous avons analysées dans le cadre du cours de droit international public II avec le cas de la responsabilité de l’État, mais il y a aussi des différences entre les représailles en temps de paix qui s’appellent des contre-mesures dans le droit moderne et les représailles du droit de la guerre ou du droit des conflits armés, la différence la plus évidente est que les contre-mesures en temps de paix doivent être pacifiques par principe, les représailles armées sont interdites en temps de paix, en temps de guerre, elles ne le sont évidemment pas. Quand on est dans un conflit armé, l’utilisation de la force par principe n’est pas interdite et par conséquent les représailles aussi peuvent recourir à de la force ;

Un mot sur le passé. Jusqu’à la fin de la Deuxième Guerre mondiale, les représailles avaient un champ d’application beaucoup plus vaste tant dans le temps de paix qu’en période de conflit armé. Depuis lors, nous avons été en chemin pour restreindre le domaine des représailles armées acceptables en période de conflit armé. Un grand débat s’est allumé sur cette question lors de la conférence de Genève dans les années 1970 à l’époque de l’adoption des protocoles. Il s’est avéré à cette occasion, et il ne s’est pas démenti depuis qu’il y a deux grands camps dans les relations internationales parmi les États donc : les uns favorables à un domaine résiduel de représailles, c’est-à-dire certains États qui ne veulent pas que les représailles soient généralement interdites, et un grand nombre d’États qui veulent aller toujours plus de l’avant vers une réduction du domaine des représailles et idéalement une mise au ban complet de cette pratique.

Les arguments des uns et des autres sont multipliés. Le professeur Kolb les résume en allant à l’essentiel. Les arguments d’une série d’États occidentaux comme, par exemple, le Royaume-Uni favorable à un maintient non pas de représailles très larges, très hardies, mais d’un maintien tout de même d’une faculté de répondre à une violation du droit des conflits armés par une autre violation du droit des conflits armés de manière à rééquilibrer la situation et à donner à l’État violateur du droit une incitation à revenir à son respect, ces États-là argumentent surtout avec la considération suivante lorsqu’on est dans un conflit armé, et que vulgairement dit, on se tape dessus, il n’y a plus aucun autre recours qui puisse établir ou rétablir le respect du droit que de s’opposer parfois aux violateurs du droit par la violence. Moyen ultime de sanctions des conflits armés. Si ce moyen était totalement interdit, cela signifierait que l’État subissant une violation du droit des conflits armés ne pourrait pas y répondre adéquatement et devrait donc la souffrir en laissant tout l’avantage au violateur.

De l’autre côté de la barre, les États du tiers-monde notamment qui n’aiment plus être appelés ainsi, mais en 1977 on les appelait de cette manière-là. Ces États, la grande masse d’États par conséquent, argumentaient contre les représailles. Il s’agit d’une modalité barbare qui frappe des innocents parce qu’on subit une violation et ensuite on fait subir une autre violation à des personnes qui par hypothèse ne l’ont pas commise. Si on subit un bombardement et des civils trinquent parce que le bombardement n’a pas été fait selon les règles de l’art et maintenant on commence également à bombarder de manière plus libérale, ce sont d’autres civils qui vont trinquer et par conséquent des innocents de ce point de vue là. On dit aussi que les représailles sont un moyen de violence qui risque de faire s’effondrer tout le droit des conflits armés parce que c’est une justification de violation du droit. À la limite, cela est toujours ça, on prend la liberté de violer une règle, juridiquement, c’est quand même relativement délicat de donner à tout un chacun, pas à un tribunal, pas à un organe public, mais au sujet lui-même intéressé dans son auto-interprétation, dans psychose lors de la guerre, un moyen de dire qu’on s’affranchit de telle ou telle règle parce qu’on répond à une violation de l’autre partie. N’y a-t-il pas toujours des violations du droit des conflits armés, dès lors, si on pouvait toujours y répondre par la représailles, qu’est-ce qu’il resterait du droit des conflits armés ? Le bon exemple est avec la Première Guerre mondiale et la guerre sous-marine, tout le droit des conflits armés maritime a sombré littéralement.

Voilà donc quelques arguments de la part des États hostiles. On voit donc que les deux positions ne sont pas complètement inconciliables, mais elles sont nettement différentes. Dès lors, il était impossible en 1977 et depuis lors d’aboutir à un compromis parfait. On peut aboutir à un compromis parfait qui au fond n’est même pas un compromis à proprement parlé, mais une solution mutuellement agrée lorsqu’on est d’accord. Lorsqu’on n’est pas d’accord, on doit chercher des points de convergences, mais ceci ne sont que partiel. C’est bien là ce qu’on dans le régime du droit des conflits armés actuellement, dans la réglementation des conventions de Genève, dans la réglementation du protocole additionnel et dans le droit international coutumier.

La première condition est que la représailles doit être l’ultime moyen, le moyen de l’ultime ressort — les représailles sont de l’ultima ratio. À cet égard et de manière annexe à cette règle, il faut faire précéder les représailles par une sommation sauf s’il n’y a pas matériellement le temps de le faire au vu du dommage qu’on en encourt autrement la sommation est nécessaire. Comme dans le droit de la paix puisque l’ordre juridique ne permet pas d’allégrement se libérer de ces injonctions, la représailles est un pur droit de nécessité et tant que l’autre partie n’a pas eu l’occasion de remédier le tort, il n’y a pas de nécessité de recourir aux représailles. On pourrait penser que cette règle est un tout petit peu recherchée, pourquoi donner encore du temps à l’autre partie, à la « méchante autre partie qui me frappe de manière illicite », et cela évidemment révèle souvent la psychologie dans laquelle nous sommes prisonniers, c’est-à-dire la faute est toujours de l’autre et pas la nôtre.

Si on adopte des représailles en fin de compte, elles doivent être proportionnées. Ce que ça signifie est relativement complexe, cette question n’est pas différente en matière de droit de la guerre qu’elle ne l’est en temps de paix à travers les contre-mesures. L’aspect intuitif de la règle est qu’on ne saurait régir à une petite violation avec qu’une grande liberté prise par rapport aux règles. Des exemples, on peut parfaitement en trouver, quelques mauvais traitements des prisonniers de guerre parce que ceci ont dû marcher dans une position inconfortable pendant quelques heures dans le désert sous le soleil, un transfère de prisonniers de guerre pas tout à fait compatible avec les conditions de la convention de Genève ou alors la carte de capture du prisonnier de guerre, article 70, qui serait remplie avec retard par rapport au délai qui est énoncé dans la convention, cela ne nous donne évidemment pas le droit de réagir en lançant une bombe atomique.

= Le « Droit de Genève » : le traitement des personnes protégées =

Le droit de Genève est le traitement des personnes protégées, une fois de plus, dans le conflit armé international pour l’instant. Le droit de Genève ce sont les personnes protégées et les questions de personnes protégées, c’est une question de traitement humain. En cela tient tout le contenu normatif des conventions de Genève : traitées humainement les personnes protégées quand elles sont dans notre contrôle.

Au niveau général de ces spécifications, il y a au moins trois aspects qu’il faut considérer et dont il faut tenir compte en la matière. Ce sont des facettes du principe de traitement humain. La première facette est que toute une série de dispositions s’attache à respecter ou à faire respecter la personne protégée. Et donc la question du respect de la personne protégée est une facette du traitement humain. Le respect c’est une affaire d’obligation négative. Il s’agit de ne pas interférer, de ne pas nuire, de ne pas menacer de ne pas faire des sévices, d’épargner les personnes protégées.

Il y a des dispositions analogues avec des petites variations évidemment parce que les civils ne vivent pas la même situation que les prisonniers de guerre, mais on trouve des dispositions analogues dans chacune des conventions sur la non-discrimination.

Il y a trois grands contenus, pas trois sections, mais en y allant avec une espèce de rayon X juridique, selon le professeur Kolb, on peut déterminer trois grands contenus de la convention I. Tout d’abord, l’obligation de respecter, protéger et secourir les blessés et les malades à l’article 12 et suivants. Ensuite, l’obligation d’organiser du personnel et des unités médicales à l’article 19 et suivants. Et puis, ce qui n’est qu’une seule disposition de la convention, mais selon le professeur Kolb elle est tellement différente des autres et soulève un autre problème, mais vraiment très important qui est la question de l’information sur le sors des blessés et des malades, ce sont là le bureau de renseignement à l’article 16 de la convention I.

Cette règle s’imposait avec tout son naturel pendant l’époque des royautés en Europe parce qu’il n’y avait pas une inimitée particulière, c’était au fond des guerres de cabinets avec des soldats de métier où il n’y avait pas d’inimitié personnelle, il allait de soi qu’on soignait en fonction des besoins, c’est une ancienne règle de chevalerie d’ailleurs. Que cette règle ait depuis longtemps perdu de son actualité va de soi et il n’est pas évident d’expliquer à des personnes dans le monde entier qu’elles ne pourront pas donner la priorité aux leurs, mais qu’elles devront peut-être donner la priorité aux ennemis en fonction de la gravité des blessures. Cela est quand même moralement quelque chose de fort développé et le professeur Kolb suppute qu’il ne faille pas être complètement inféodé à l’idéologie de l’UDC pour avoir quelques hésitations à cet égard. Le professeur Kolb avoue qu’il ne connaît pas exactement la pratique en la matière, car les États ne crient pas haut et fort sur les toits qu’ils donnent la priorité aux leurs et qu’ils laissent crever les autres contrairement à ce que dit la convention de Genève. Le professeur à quelques doutes sur la manière de procéder en la matière en 2015. Il tient en tout cas compte que cela est dans la convention de Genève et que cela correspondant aux pratiques médicales courantes si on regarde ensuite les pratiques médicales, c’est exactement cela. Simplement, en temps de paix, en temps de guerre, serait-ce différent, le professeur Kolb n’en sait rien, en tout cas pas pour la convention, cela est tout à fait clair.

Les personnes militaires qui seraient blessées ou malades et sous contrôle de la puissance adverse sont en même temps des prisonniers de guerre. Puisqu’on leur prodigue des soins, c’est qu’on a un contrôle sur eux et donc s’applique en même temps la convention I et la convention III.

L’obligation de secourir les blessés et les malades pèse sur la partie belligérante et ses organes militaires, sanitaires et médicaux en l’occurrence. La population civile n’est pas obligée de secourir les militaires adverses blessés et/ou malades qu’elle pourrait recueillir. Toutefois, si elle décide spontanément de le faire, c’est-à-dire si des civils décident de venir en aide à des soldats ennemis blessés et malades, blessés peut-être sur le champ de bataille, la convention précise à l’article 18 que ces personnes ne peuvent pas être pénalement poursuivie pour les actes d’assistance qu’elles auront prodigués. Normalement, la question des poursuites pénales et une question laissée au droit interne qui peut définir ces infractions comme bon lui semble. Ici, toutefois, la convention contient une règle d’inhibition de cette faculté étatique, elle exige des États de ne pas pénaliser de telles attitudes ; on pourrait les pénaliser comme une assistance à l’ennemi et ici on demande à ne pas le faire dans la meilleure tradition de Solferino de 1859, car c’est bien ce qui s’est passé dans cette bataille épique qui a inspiré un certain Henri Dunant.

De manière à ce que cette protection contre l’attaque ne reste pas illusoire, il est prévu dans les conventions que les installations, le personnel, les zones en cause soient signalés par des emblèmes protecteurs. En plus, le personnel sanitaire est signalé non seulement par l’emblème sur un brassard, mais aussi par une carte d’identité spéciale à l’article 40 § 2. L’utilisation des emblèmes pour signaler les installations ainsi que les zones voire du personnel n’est pas obligatoire, c’est-à-dire qu’on peut y renoncer pour des raisons graves et en tout cas des raisons valables et de telles raisons graves et/ou valables dans la pratique, cela signifie une chose, c’est que si la signalisation nous met en danger, il est possible d’y renoncer.

Il existe des cas om des installations, dès qu’elles sont signalées par des croix rouges par exemple sont attaquées. C’est une ancienne pratique ; les Italiens ont attaqué toute une série d’installations sanitaires de la Croix Rouge lors de la guerre d’Éthiopie en 1935 – 1936, Marcelle Junod, le délégué du CICR le rapporte dans son livre Le troisième combattant. Au Liban en 1987 il y a une situation similaire et le délégué du CICR à l’époque était Sylvie Junod la fille de Marcelle Junod, c’est donc de père en fille. Il est donc possible de renoncer à signaler spécifiquement ces installations sachant évidemment que de cette manière-là on entre dans un champ ambivalent parce que peut être qu’on les protège davantage contre ceux qui attaqueraient directement en violation du droit, mais en même temps on les protège peut-être mieux vis-à-vis de ceux qui ne veulent pas attaquer ces installations, mais qui seraient amenés à commettre des erreurs. C’est donc une question d’appréciation qui peut être extrêmement délicate.

Ensuite, et cela est peut-être une règle surprenante pour le non-initié, le matériel sanitaire constitue du butin de guerre. Cela veut donc dire que ce matériel peut être pris par l’adversaire qui peut s’en servir ensuite pour continuer à prodiguer des soins. Ce qui veut dire aussi que la zone sanitaire ne doit pas justement résister à la prise par les forces adverses, car la résistance serait une action belligérante et celle-ci n’est pas permise. La zone sanitaire peut donc être prise par l’ennemi et le matériel, li peut s’en servir lui, il peut donc y avoir un passage de main.

Les zones sanitaires ne doivent pas être militairement armées, précisément c’est là un gage pour le belligérant adverse qu’on n’abusera pas de ces zones pour des activités miliaires. Toutefois, il est permis d’avoir des soldats qui gardent ces zones, car dans des périodes de conflit armé, il arrive fréquemment qu’on ait des pilleurs et des éléments criminels de tout crin et de tout ordre et il est évident que de telles zones où il se trouve du matériel ayant parfois une certaine valeur ne doivent pas être laissées ouvertes à tous les vents. Il est donc possible d’avoir du personnel militaire qui fasse la garde et ce personnel militaire peut être armé à cette fin. La règle applicable est que les armements permis doivent être des armements portés à la main, il faut donc que les militaires puissent les porter à la main. Tout ce qui dépasse en tout ordre de grandeur n’est pas permis. Ce sont donc des armes de légitime défense ou de défense du poste.

Des unités sanitaires ou des zones sanitaires d’États neutres sont possibles. C’est-à-dire qu’un État neutre peut envoyer du personnel sanitaire ou médical, des installations de tout type sur le territoire des belligérants et gérer une zone sanitaire. C’est une espèce de service rendu au belligérant, on les décharge d’un fardeau pendant le conflit armé et l’action est quand même plutôt de type humanitaire. Il va de soi que ce service-là n’est pas contrarié au droit de neutralité, ce n’est pas participer au conflit armé, c’est tout simplement faire une action humanitaire en sachant évidemment qu’il faut se comporter selon la règle de non-discrimination, on ne saurait dire qu’on ne soigne que les blessés et les malades d’une partie, cela serait incompatible avec la neutralité, mais pas avec le fait d’envoyer une telle unité sanitaire.

La raison de cette règle est qu’un belligérant peut bénéficier de l’aide que ce personnel sanitaire ennemi peut apporter pour soigner les blessés et les malades de leur propre nationalité. Donc, si nous avons Suisse contre Italie et qu’on est par exemple dans l’armé suisse en tant que personne sanitaire, qu’on est capturé à Marignan en Italie lors d’une belle bataille, les ennemis pourront nous garder dans un camp de prisonniers de guerre et nous atteler à la tâche de soigner surtout les Suisses qui s’y trouveraient. Cela le décharge de devoir le faire lui-même, cela lui décharge des capacités sanitaires et tant qu’il y a donc des besoins pour des soins, il peut nous garder. Cela fait sens aussi du point de vue matériel d’ailleurs parce qu’il est évident que le médecin de même nationalité et de la même armée que les blessés et les malades connaît non seulement les besoins de ces blessés et les malades, connaît culturellement les usages, sait à peu près à quoi ils sont habitués, quels médicaments ils prennent, mais aussi parlent leur langue ce qui facilite grandement la communication, c’est très important en matière de soin. Mis à part cela, les prisonniers blessés et malades ont généralement plus de confiance dans le personnel médical de leur nationalité que dans celui de l’ennemi. Cela passe donc mieux dès le début et cela comme on le sait, chaque médecin va le confirmer, il y a toute une série de facteurs psychologiques comme la bonne communication avec le médecin et la confiance qui sont une partie importante du processus de guérison. Donc c’est une règle qui fait sens. Le personnel sanitaire capturé a un statut spécial en matière de la convention III, mais il peut être gardé donc pour prodiguer des soins notamment à des personnes de sa nationalité. Évidemment, il est possible aussi de les mettre à contribution pour soigner d’autres nationalités, mais on vise surtout le cas que tout d’abord, il soigne les personnes de sa nationalité qui seraient gardées dans des camps de prisonniers de guerre — article 33 de la convention III et 28 de la convention I.

Les infractions graves aux obligations les plus importantes de cette convention c’est-à-dire concernant donc le soin des blessés et des malades constituent des crimes de guerre qu’on appelle donc des infractions graves. Ce sont des crimes de guerre conventionnels. « Crime de guerre » est la catégorie générale, du droit coutumier ; « infraction grave » est une catégorie spéciale de crime de guerre définie dans les conventions de Genève, il s’agit donc d’infractions aux dispositions les plus importantes de ces conventions et cela est appelé infraction grave. La distinction est faite parce que le régime juridique des crimes de guerre en général de droit coutumier et des infractions graves de droit conventionnel en sont pas identiques. Il y a certaines différences. L’une d’entre elles est que les crimes de guerre, on n’est pas obligé de les poursuivre, on peut les poursuivre, les infractions graves, on est obligé de les poursuivre, ce n’est pas une simple faculté. Donc, il y a une certaine différence, nous appelons cela des infractions graves. Le professeur Kolb renvoie aux dispositions pénales de la convention I à l’article 49 et suivants et en particulier à l’article 50 pour les infractions graves. Lorsqu’on parle des infractions graves, il faut dire « infraction grave », on ne peut rien dire d’autre, si on dit « violation grave », on est déjà dans le faux parce que c’est autre chose du point de vue du droit international pénal ; là, il n’y a aucune variation, cette infraction ne grave sinon rien.

Le mécanisme de l’information prévu à l’article 13 permet de répondre à cette angoisse et à ces besoins légitimes. Les informations que recueille le belligérant et donc le formulaire qu’il remplit sont transmis au bureau de renseignement du CICR. Ce bureau de renseignement n’est pas réglementé dans la première convention parce qu’il a des fonctions générales en matière de prisonnier de guerre, cela ne concerne pas que les blessés et les malades, mais tous les prisonniers de guerre et cela est donc réglementé dans la troisième convention de Genève à l’article 122. L’article 16 de la première y fait référence.

La convention II est aussi une convention relativement ramassée, elle ressemble beaucoup à la première convention du point de vue de la structure, du type de contenu et de la longueur à la aussi, à savoir une bonne quarantaine d’articles. Ce n’est pas beaucoup. Mais évidemment, les modalités par lesquelles on peut prodiguer des soins et recueillir les blessés et les malades ainsi que les naufragés sont quand même très différents. Sur terre, il y a une pluralité de possibilité de prodiguer ces soins, de transporter les personnes, etc. En mer, il y en a très peu. Les blessés et les malades sont soit gardés sur des navires de guerre soit parfois évacués par des navires commerciaux, mais cela est seulement en cas d’urgence. Et puis, il y a un lieu particulièrement important pour la protection que sont les navires-hôpitaux. Le cœur de la deuxième convention est de règlement la protection sur les navires-hôpitaux. Pour le reste, si des blessés et des malades sont recueillis sur un navire de guerre, les dispositions sur le soin de ces blessés et malades sont tout à fait analogues pour ce qui est de la première convention.

 

Tout d’abord, ces navires-hôpitaux sont immunisés contre l’attaque. On retrouve donc la pratique du principe d’immunité contre l’attaque à l’article 22. Donc, cette fois-ci, toujours des articles de la deuxième convention.

Comment met-on en service un navire-hôpital ? Ce sont des navires belligérants. On les met en service par une notification à la partie adverse qui doit se faire au moins dix jours avant le début de l’emploi du navire. C’est là une règle ancienne évidemment, nous sommes en 1949 lorsqu’elle est adoptée et elle vise à assurer qu’on ait suffisamment de temps pour se préparer à la présence du navire-hôpital, c’est-à-dire qu’on ne soit pas surpris au dernier moment par des mesures auxquelles on n’aurait eu aucune possibilité de se préparer — article 22.

En cas d’abus constaté à bord du navire, le navire-hôpital peut être saisi, il devient comme on dit dans le jargon du droit de la guerre maritime une « prise maritime ». Cela signifie donc que le navire peut être transporté vers le port du belligérant capteur, ce qui est plutôt fâcheux pour les blessés et les malades parce que si le navire-hôpital n’est plus là, pour ceux qui seraient encore blessés et malades, ils ne pourraient être pas recueillis et ils risquent de se trouver dans le « glou-glou », c’est-à-dire sombrer dans la mer, ce qui n’est pas évident. Pour éviter cela, il y a une pratique déjà relativement ancienne qui a été prise sur une initiative du CICR déjà avant l’adoption des conventions de Genève qui est de placer des observateurs neutres sur ces navires-hôpitaux, observateurs neutres agréés par les deux belligérants ou plusieurs si nécessaire, et qui atteste de la bonne utilisation du navire, c’est-à-dire de l’absence d’abus. C’est lors de la Première Guerre mondiale que cette règle a commencé à prendre de l’essor puisque les Allemands accusaient toute une série de navires-hôpitaux d’être abusés et les attaquer ce qui était évidemment plutôt fâcheux.

Quel est le but de cette règle qui peut paraitre surprenante qu’un État neutre place son navire sous la direction, c’est-à-dire sous le commandement opérationnel d’une partie au conflit, d’un belligérant. On a peut-être l’impression qu’on peut tout simplement aller avec un navire-hôpital et se placer où l’on veut et se placer près de la zone de bataille ou navigue des navires de guerre lourdement armés avec des opérations militaires où « ça ne rigole pas », et on arrive en tant qu’État neutre sans être informé des mouvements miliaires parce qu’on n’est pas informé, donc on arrive juste là, on place notre navire-hôpital peut être dans la zone la moins opportune et on essuie peut-être des dommages. Il faut donc qu’on ait les informations nécessaires et pour cela il faut collaborer au moins avec les belligérants qui lui sait où sont les zones de combat, qui peut dire où l’on doit se tenir ; il faut être suffisamment proche avec les navires-hôpitaux pour pouvoir recueillir les malades et les blessés, mais pas trop parce que sinon on entrave les opérations militaires ce qui est quand même fâcheux et en plus on met à risque. Tout cela ne peut pas être fait du dehors. Il faut donc être intégré dans les opérations et cela n’est possible qu’à travers une coopération avec les belligérants et c’est cela qu’on vise par le fait qu’un belligérant peut donner des ordres de placer le navire dans une localisation précise. On comprend que cela est pratique, cela fait sens, on n’est pas en train de jouer dans un bac à sable.

== La Convention de Genève III : la protection des prisonniers de guerre ==

Nous devons tout d’abord nous interroger sur qui est prisonnier de guerre. La troisième convention de Genève protège les prisonniers de guerre. Nous nous situons donc dans le conflit armé international.

Qui a le droit au statut de prisonnier de guerre ?

Il y a trois catégories de personnes qui ont le droit à un statut de prisonnier de guerre ou équivalent. Nous parlerons d’abord des deux catégories moins importantes numériquement et aussi du point de vue pratique pour parler en dernier lieu de la catégorie la plus importante, car elle demandera plus de temps pour l’analyse.

Il y a ces catégories de personnes mentionnées à l’article 4 de la convention III à la lettre A et au chiffre 4 ainsi que 5 : « les personnes qui suivent les forces armées sans en faire directement partie telle que les membres civils d’équipage d’avion militaire, correspondant de guerre, fournisseur, membre d’unité de travail ou de service chargé du bien être des forces armées […] ». Voici quelques exemples de personnes qui peuvent être retenues et qui doivent recevoir à ce moment-là un traitement comme prisonnier de guerre.

La question la plus importante qui se pose pour nous est pourquoi est-ce que ces civils peuvent-ils être retenus ? Si ce sont des membres des forces armées qui font ces tâches-là, nous ne sommes plus dans la catégorie des civils et nous allons devoir analyser cela plus tard en matière des membres de forces armées qui sont une autre catégorie qui donne lieu au statut de prisonnier de guerre. Mais ici, nous supposons que ce sont des civils et un « correspondant de guerre », vocabulaire un tout petit peu ancien, c’est typiquement une personne civile.

Alors, pourquoi est-ce qu’on retient ces personnes-là ou pourquoi a-t-on le droit de le retenir ? La réponse est très simple, c’est que ces personnes rendent des services à l’armée et par conséquent elles sont utiles au belligérant adverse et si on les capture, on ne doit pas les relâcher parce qu’en ne les relâchant pas on évite que ces personnes puissent continuer à rendre des services à l’armée adverse.

On pourrait dire que cela est peut-être vrai pour les fournisseurs, les membres des unités de travail, etc., mais les correspondants de guerre qui sont au fond des journalistes ; le correspondant de guerre connaît parfois des informations sensibles qu’ils ont pu collecter sur le champ de bataille et il est parfois de l’intérêt de les garder du moins provisoirement pour qu’ils ne puissent pas transmettre ce dont ils ont pu être témoins aux forces adverses. Les correspondants de guerre visés ici ne sont pas des journalistes du Matin, du Temps, etc., qui sont tout à fait libres ; ce sont là des civils qui peuvent aller et venir comme ils veulent. Les correspondants de guerre sont les correspondants officiels ici, donc ceux qui suivent l’armée, les anciens chroniqueurs de guerre des rois.

La deuxième catégorie de personnes sont là des militaires, nous approchons de ce qu’à quoi on s’attend. Des militaires qui s’ils sont capturés peuvent être également gardés, mais qui ne sont pas des prisonniers de guerre, toutefois, s’ils sont capturés et gardés par les forces adverses, ces personnes ont le droit à un traitement au moins aussi favorable que celui imparti aux prisonniers de guerre. Ce sont donc des personnes sans statut, elles ne sont pas des prisonniers de guerre, mais elles ont droit à un traitement au moins aussi favorable, on leur garantit un traitement, on leur dénie un statut.

On se demandera là encore pourquoi les juristes inventent des choses aussi compliquées que d’assurer un traitement sans donner le statut, car si on donnait le statut, il y aurait automatiquement le traitement. Il faut toujours rappeler le principe fondamental en droit selon le professeur Kolb, que rien n’est fait sans raison. La distinction a un sens ici et elle devient plus manifeste lorsqu’on se penche sur les personnes qui en bénéficient. Il s’agit seulement de deux catégories de personnes ayant un statut militaire par ailleurs, à savoir d’un côté le personnel sanitaire et médical de l’armée ainsi que le personnel religieux de l’armée. Cette question est réglementée par ailleurs dans l’article 33 de la convention III.

Pourquoi ne pas leur octroyer un statut ? C’est parce que ces personnes-là peuvent assurément être gardées, on peut parfaitement si on capture des médecins de l’armée adverse les garder et les amener dans le camp de prisonnier de guerre et leur dire qu’ils vont s’occuper des prisonniers de guerre blessés et malades de leur nationalité ; cela à plusieurs avantages d’abord de nous décharger, on n’a pas besoin de mettre ses propres médecins à contribution, on en a peut-être besoin ailleurs normalement, lorsque la guerre fait rage, les médecins ne sont pas assez nombreux. Deuxièmement, cela fait sens également du point de vue de soins. Il est beaucoup plus utile que des prisonniers de guerre d’une certaine nationalité et culture soit traité par des médecins de leur propre nationalité qui connaissent d’abord leur langue, chaque médecin même le plus nul des nuls dira combien est importante la communication avec le malade, si on ne se comprend pas c’est plutôt mauvais. Ensuite, compréhension culturelle aussi, on est habitué peut-être à certains médicaments, à certains traitements que des médecins d’une tout autre culture ne connaissent pas. Il ne faut pas penser à la guerre franco-allemande nécessairement, il faut penser parfois à États-Unis et Vietnam où il y a vraiment un faussé qui n’est pas seulement culturel, mais un faussé de tout point de vue. Donc, cela fait sens, on peut garder ces médecins.

Pourquoi ne pas leur accorder le statut ? C’est parce qu’il y a une particularité. Les prisonniers de guerre, le principe est qu’on peut les garder jusqu’à la fin du conflit armé et on a à les rapatrier que lorsque le conflit armé se termine, pas avant. Cela n’est pas vrai pour le personnel sanitaire, médical et religieux. On peut les garder qu’aussi longtemps qu’on a un besoin de les employer. Lorsqu’on en a plus, c’est-à-dire si on a du personnel surnuméraire, on en a capturé trop, il n’y a plus à faire pour eux, on est obligé de les relâcher parce que ce principe est que ces personnes sont utiles, elles ne doivent pas rester désœuvrées. Si on n’a pas d’utilisation pour ces personnes dans son camp, on doit les relâcher. C’est la raison pour laquelle elles ne sont pas des prisonniers de guerre, autrement la règle générale serait applicable en fonction de laquelle on n’est pas obligé de relâcher ce genre de personnes avant la fin du conflit armé.

Troisièmement et dernièrement, les combattants, et cela inclus toutes les personnes membres des forces armées d’un État, sauf celles que nous venons de mentionner, le personnel sanitaire, médical ou religieux, toutes ces personnes-là sont considérées comme des combattants et des combattants ont le droit au statut de prisonnier de guerre.

=== Applicabilité ratione personae : définition du combattant ===

Qui est combattant dans un conflit armé international ? Nous avons déjà effleuré la question sans la discuter. On se souvient que pour le principe de distinction, il faut distinguer les combattants d’un côté et les civils de l’autre en apprenant qu’on pouvait attaquer seulement les combattants et qu’il ne fallait pas s’en prendre directement aux civils.

Il y a trois catégories de personnes qui sont des combattants dans un conflit armé international. La première catégorie a déjà été mentionnée, qui est la plus importante, ce sont les membres des forces armées. Il y a encore deux autres catégories où des civils peuvent devenir des combattants s’ils remplissent certaines conditions, c’est-à-dire des civils peuvent changer de statut en devenant des combattants, mais moyennant des conditions, pour ce qui est en tout cas des conventions de Genève, en l’occurrence de la troisième, extrêmement strict, car le système du DIH n’aime pas les civils qui veulent participer aux conflits armés, c’est contraire à la systématique et surtout cela met en danger imminent le principe de distinction.

Ces deux autres catégories de personnes sont des personnes en levée en masse et ensuite des personnes appartenant à des mouvements de résistance, on dit aussi des milices ou encore corps de volontaire. Il y a ces deux catégories particulières de personne à l’article 4.a§6 pour la levée en masse et § 2 pour les mouvements de résistance.

Donc, est combattante une personne qui est membre des forces armées régulières d’un État, soit une personne participant à une levée en masse, soit une personne appartenant à un mouvement de résistance moyennant évidemment des conditions. Les trois catégories sont évidemment alternatives, une personne ne va pas être à la fois un, deux et trois.

Il s’agit là de toutes les personnes qui font organiquement partie de l’armée d’une partie au conflit. Quant à savoir qui fait partie de l’armée, c’est là une question de droit interne et d’organisation interne de l’État. Celui-ci peut incorporer qui bon lui semble dans l’armée, il peut avoir une armée de métier restreinte, il peut avoir une armée avec un système au sens suisse du terme, à savoir un système de milice où le citoyen devient un combattant lorsqu’il est appelé aux armes. Un État peut également incorporer des groupes bizarroïdes dans l’armée, des groupes paramilitaires ou autre. Il peut incorporer même s’il le souhaite des compagnies militaires privées et leur personnel ; normalement on ne le fait pas justement, on préfère faire de l’outsourcing, mais rien n’empêche un État de dire que le personnel de telle compagnie militaire privée est incorporé pour tel et tel conflit armé dans l’armée, il peut le faire et ces personnes deviennent des membres réguliers de forces armées à ce moment-là. Et selon le principe d’effectivité que l’on a appris en matière de responsabilité de l’État, il en serait de même pour tout autre groupe qui de fait se trouve agir pour les forces armées de l’État, par exemple parce que des instructions lui auraient été données ou parce qu’il s’agit d’un organe de fait (article 4 et 8 sur la responsabilité de l’État sur la CDI).

Chose très importante parce que le terme « combattant » peut aisément induire en erreur : ne sont des combattants pas simplement des membres de forces armées qui ont une mission effective de combattre, qui sont donc pour parler un peu génériquement, dans l’infanterie ou dans l’artillerie, mais tous les membres des forces armées. Donc, par exemple, y compris le professeur Kolb de la section justice militaire, faisant son service sans armes dans la section droit des conflits armés de l’armée suisse. Si la Suisse faisait un conflit armé et si le professeur Kolb était en service, alors il serait un combattant du point de vue du système des conventions de Genève peu importe qu’il n’ait ou pas de mission de combat.

Les forces de police en revanche ne sont pas parties de l’armée, sauf quelques corps d’ailleurs dans des États autres que la Suisse qui ont des fonctions militaires également comme la gendarmerie en France et en Belgique ainsi que les Carabiniers en Italie. Ce ne sont pas là des forces purement de police, ce sont originairement des forces militaires qui ont acquis des fonctions de police. Toutefois, un État peut parfaitement incorporer des forces de police dans l’armée, c’est-à-dire leur donner des missions militaires. On exige de lui à ce moment-là qu’il le notifie au belligérant adverse.

Ce qui vient d’être dit est résumé en termes très brefs dans le premier chiffre de l’article 4.a.

Il faut signaler au passage que la non-reconnaissance d’un gouvernement particulier voire d’un État ne peut pas être pris comme argument pour dire que comme il ne reconnaît pas ce gouvernement ou cet État, pour lui cet État n’existe pas ou ce gouvernement n’existe pas, par conséquent les forces armées de cet État ou de ce gouvernement n’existent pas, et dès lors, même si on capture ces personnes, cela ne peut pas être des prisonniers de guerre parce qu’on ne reconnaît pas l’État ou le gouvernement au nom duquel elles combattent. Il est évident que s’il en était ainsi, il y aurait une lacune relativement grave dans la protection, le troisième chiffre de la même lettre du même article rappelle que cet argument ne peut être avancé. D’autant plus important d’ailleurs que les États qui se font la guerre sont non rarement des États qui ne s’adorent pas l’un l’autre et par conséquent non rarement ne se reconnaissent pas. Prenons comme exemple tout simple Israël et quelques-uns de ses voisins, peut être pas l’Égypte parce qu’il y a les accords de Camp David, mais un petit pays en guerre civile depuis 2011 aux frontières d’Israël dont le nom commence avec S et termine avec un E.

La levée en masse est une catégorie plutôt anecdotique aujourd’hui bien qu’elle ne soit peut-être pas complètement inapplicable, toutefois, il s’agit d’un cas marginal.

La levée en masse, le terme vient évidemment des guerres napoléoniennes et de la Révolution française, il est donc vénérable. Il signifie dans le système des conventions de Genève, en l’occurrence de la troisième, que seront considérés comme des combattants des civils qui prennent spontanément des armes à l’approche des forces ennemies, c’est-à-dire dans la phase d’invasion, au moment du premier contact, pour défendre le territoire de l’État auquel ils ressortissent.

Catégories débattues au XIXème siècle, mais en faveur de laquelle toute une série d’États ont fait pression dont d’ailleurs la Suisse, mais aussi la Belgique, plutôt des États petits, sont de grandes armées de métiers où l’argumentait était qu’il faut admettre la guerre patriotique au sens le plus ancien du terme, un paysan qui voit avancer l’ennemi pourrait spontanément prendre les armes, se battre, ne devrait pas être considéré comme un criminel, mais en cas de capture devrait jouir du statut de prisonnier de guerre.

Les conditions pour la levée en masse sont autres que pour les membres des forces armées. On aura remarqué que pour les membres des forces armées, il n’y a aucune condition pour être considéré combattant sauf être membre des forces armées, ce qui est une question de fait et de droit qu’il faut élucider selon les principes expliqués.

Dans la levée en masse, il n’en va pas aussi naturellement, il faut tout un parcours pour être reconnu comme étant combattant dans ce cas-là parce que le paysan qui prend la fourche pour se battre contre les Prussiens qui arrivent en 1870, c’est tout d’abord un civil. Et de lui on s’attendrait une abstention plutôt qu’une action belliqueuse. Pour le transformer tout de même en combattant, on exige de lui qu’il n’ait pas eu le temps de s’organiser, parce qu’évidemment, si on a le temps de s’organiser dans les forces militaires de l’État, la nécessité de prendre spontanément les armes au dernier moment de l’invasion disparait et on ne pourrait justifier que cette personne-là, par exemple, ne porte pas d’uniforme et de signe distinctif. Ce n’est que la nécessité, c’est-à-dire le fait de prendre les armes au dernier moment parce qu’on est surpris par l’invasion qui justifie une dérogation à cette règle.

En plus, la levée en masse ne concerne que la phase de mouvement, c’est-à-dire le premier contact lors de l’invasion. On peut se battre contre les forces envahissantes, dans la phase justement de mouvement militaire. En territoire occupé, il n’y a pas de levée en masse. Qui plus est, et cela ressort d’ailleurs du chiffre 6, la numérotation dans l’article 4 est un peu bizarre selon le professeur Kolb.

Il ressort qu’il y a deux conditions supplémentaires, c’est que tout d’abord ces personnes doivent porter ouvertement les armes quelle qu’elles soient, cela peut être un fusil, cela peut être une fourche bien qu’aujourd’hui la fourche est un tout petit peu démodée. Mais, il faut porter ouvertement ces armes. La fourche, on ne peut pas la cacher, le professeur Kolb ne voyant pas où d’ailleurs ; une arme, on pourrait la cacher, c’est-à-dire ne pas la porter ouvertement. Et en plus, deuxièmement, il faut que ces personnes respectent les règles du droit des conflits armés. C’est-à-dire que si elles commettent des crimes de guerre par exemple, elles ne sont pas seulement punissables pour les avoir commis, mais la sanction est beaucoup plus radicale. C’est que ces personnes ne sont plus considérées comme combattantes et ne doivent plus être traitées comme prisonniers de guerre. Cela reste des civils à ce moment-là et cela veut dire que s’ils sont capturés, ils doivent être traités comme des civils, mais ils peuvent être poursuivis pour les actes qu’ils ont commis et ils ne jouissent pas des protections qu’on les prisonniers de guerre dans la convention III.

Pourquoi faut-il porter ouvertement les armes dans ce cas, dans le système de la convention ? Ce critère réapparait dans les mouvements de résistance et on pourra les commenter à ce moment-là.

==== Les mouvements de résistance ====

Les mouvements de résistance, le deuxième chiffre parle aussi de « milice » ou « autre corps de volontaires », il s’agit de « groupes armés » en un mot.

Pour devenir combattants dans un tel groupe armé, nous sommes dans un conflit armé international, les conditions sont encore plus strictes que pour la levée en masse parce que dans la levée en masse, après tout, droit de nécessité, il fallait faire certaines exceptions et permettre certaines choses. Mais ici, en ce qui concerne les mouvements de résistance, il y a le temps de s’organiser et on n’est plus excusés à prendre des libertés par rapport aux règles les plus strictes et la convention de Genève est vraiment radicalement stricte en la matière.

Elle exige que cinq conditions soient réunies pour qu’une personne, dans ces circonstances, puisse se réclamer combattante. Tout d’abord, il faut que le groupe pour lequel elle combat, ce mouvement de résistance, ait une allégeance avec une partie au conflit. Typiquement ce sera la partie au conflit dont le territoire aura été occupé, dont le gouvernement se trouvera parfois en exile comme, par exemple, à Londres. La manière d’établir cette allégeance c’est-à-dire le fait d’appartenir à une partie au conflit n’est pas régie de manière formaliste. Il suffit qu’un mouvement se réclame de cette cause, se batte donc pour celle-ci, et que le cas échéant, s’il y a un gouvernement en exile, celui-ci reconnaît que cette force représente l’État en cause. La jurisprudence est assez intéressante de ce point de vue là, post-Deuxième guerre mondiale. Il faut simplement retenir qu’il s’agit de s’assurer que le mouvement ait un lien avec la cause étatique. Le but de ce critère n’est pas d’être formaliste et d’exiger qu’un notaire ait par acte notarié établit, dressé le contact entre le groupe et le gouvernement en exile par exemple, c’est plutôt d’écarter des mouvements criminels qui, au bénéfice de la situation du conflit armé, pourraient se former de réclamer des avantages en vertu de la convention de Genève. Il arrive fréquemment que dans un conflit armé dans des territoires qui ont perdu le souverain légitime, qui sont occupés des mouvements mafieux, criminelles ou autres s’organisent et pratiquent la violence, la convention voulait les exclure des bénéfices des conventions de Genève, cela parait aller de soi. Mais, il faut juridiquement l’assurer et on le fait à travers ce critère d’appartenance puisque ces groupes-là criminels agissent à des fins privées, ils n’agissent pas pour le compte de l’État et ils ne sont justement pas reconnus comme représentant l’État.

Deuxièmement, il faut que ces groupes aient à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés. En termes plus brefs, il s’agit donc de l’exigence d’un commandement responsable. Il faut une structure militaire à ce groupe, cette structure n’a pas besoin d’être aussi rodée que celle de l’armée régulière. Nous retrouvons ici un critère typique aussi au conflit armé non international, article 3 commun. C’est une question de discipline militaire. La raison est pour la même que l’article 3 : il faut pouvoir assurer l’application des règles du droit du conflit armé et cela ne peut se faire que si le groupe n’est structuré de telle manière à pouvoir suivre des règles de droit des conflits armés ce qui suppose aussi une chaîne de commandement. Si le commandant ordonne certaines choses, il faut que cela puisse passer et que les troupes puissent s’y tenir parce que s’il n’y a aucune chaîne de commandement valable et que chacun fait ce qu’il veut, on est plutôt mal barré à essayer d’appliquer des règles du droit des conflits armés.

Troisièmement, il faut avoir, et cela est un critère individuel, c’est-à-dire la personne individuellement qui se réclame combattante, doit avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance. On voit toutes ces conditions dans le chiffre 2 aux différentes lettres a, b, c et d. Le critère de l’appartenance n’apparait pas dans les lettres, il apparait dans le chapeau de l’article 2 donc dans le texte à travers les mots « appartenant à une partie au conflit ». Signe distinctif et reconnaissable à distance. Il y a certains commentaires à faire à cet égard, mais sans réponse définitive. Commençons par la question la plus importante : pourquoi un signe fixe à distance ?

Cela peut être évidemment un uniforme, mais normalement, cela serait trop demander que d’aller aussi loin. Mais alors quelque chose d’équivalent. Il faut tout de même pouvoir distinguer qui est combattant et qui est civil pour mettre en œuvre le principe de distinction. On doit donc demander à quelqu’un qui se veut combattant de se faire reconnaître comme tel. Ce n’est pas au civil de se faire reconnaître comme civil. En paraphrasant une publicité de la poste en France, il n’y a pas écrit civil sur le front de civils.

Le signe distinctif en tient lieu. Il faut évidemment savoir qu’est-ce que cela veut dire « fixe et reconnaissable à distance », car les questions aboutissent vite à de la casuistique. Par « fixe », on veut dire que cela doit être quelque chose qui ne puisse pas être manipulé à l’envi. Si cela était simplement un brassard que l’on peut mettre en enlever, le risque de manipulation serait trop grand. Par conséquent, on admettra le brassard encore demandera-t-il qu’il soit cousu sur le vêtement en cause ou sur les vêtements en cause. Par « reconnaissable à distance », c’est qu’il doit être visible, car sinon la distinction ne peut pas être opérée. Il faut que ce soit visible, mais qu’est-ce qui est visible à distance ? À quelle distance ? Cela dépend évidemment aussi du conflit armé. Si on se bat dans la jungle comme avec la situation du Vietnam, c’est encore différent. Cela aboutie vite à de la casuistique. Le professeur Kolb ne va pas donner de réponse générale. Il est évident aussi que des combattants ne doivent pas se rendre reconnaissables trop facilement comme lors de la Première Guerre mondiale et l’armée française avec des vêtements rouges que les Allemands arrivaient à tirer très bien. On voit qu’il y a ici des questions assez intéressantes. On voit le sens de la règle et on voit aussi certaines de ses difficultés.

Il faut porter ouvertement les armes. Donc, même chose ici que pour la levée en masse : porter ouvertement les armes. Pourquoi cette condition ? C’est encore le principe de distinction et c’est aussi quelque part l’idée d’égalité avec les militaires. On veut jouer au militaire, on veut devenir combattant, alors on est à la même enseigne. Les militaires portent ouvertement les armes alors il faut le faire aussi si on veut les mêmes privilèges.

Et enfin et en cinquième lieu, et il faut noter que cela est cumulatif, il faut tous les remplir. Il faut en plus respecter les lois et les coutumes de la guerre selon le vocabulaire de l’époque, c’est-à-dire les règles du droit des conflits armés. Même chose que pour la levée en masse une fois de plus, quel est le sens de cette règle ? C’est tout d’abord de donner une incitation à respecter le droit des conflits armés parce qu’on en retire un avantage si on le fait. Tout ce qui n’existe pas dans un conflit armé non international, on ne retire aucun avantage à respecter ou ne pas respecter le DIH puisqu’on est criminel dans tous les cas. Dans le conflit armé international, on a un avantage dans ces cas-là et bien entendu, là encore, d’une certaine manière, il y a l’idée de l’égalité avec les forces armées qui quant à elles, ont également l’obligation de respecter les conventions que leur État a ratifiées ainsi que le droit coutumier applicable. Mais c’est surtout l’idée d’incitation.

Il faut revenir sur cela est le remettre en question d’un certain point de vue. Avant de se faire, ayant maintenant présenté les trois catégories de combattants, il y a une remarque supplémentaire à intercaler ici qui est importante. On voit que pour le système du DIH et notamment de la convention III, il n’y a que des combattants réguliers, car combattant et civils sont deux catégories qui se jouxte, nous l’avons déjà vu lorsque nous avons parlé du protocole additionnel I et que nous avons analysé l’article 50 § 1. Il y a des combattants et des civils dans le système du DIH et il n’y a rien d’autre, il n’y a pas de troisième genre. On est soit l’un soit l’autre, ce qui veut dire qu’un combattant irrégulier n’existe pas pour le droit des conflits armés, car on ne peut être combattant que si on est régulier, c’est-à-dire si on remplit les critères. Si on ne les remplit pas, on n’est plus combattant. Un combattant irrégulier ne fait donc pas de sens dans le système, il n’est tout simplement pas combattant du tout. C’est la raison pour laquelle que si on ne dit pas combattant régulier, car cela serait un pléonasme. Évidemment, en science politique, il faudrait dire « irrégulier » parce que la chose ne serait pas claire, mais en droit c’est un pléonasme. Donc, « combattant irrégulier », du point de vue du DIH est une contradiction dans les termes, car si on est irrégulier, on n’est pas combattant, on ne peut pas être les deux en même temps.

Que le terme soit une monstruosité juridique n’est vrai que pour le système du droit international humanitaire. En doit interne, pas nécessairement. Il peut tout à fait faire sens de parler de combattant irrégulier, en droit américain ou autre, parce que le droit interne qui est un système juridique autonome peut parfaitement rattacher des conséquences particulières à ce qu’il définit lui comme un combattant irrégulier. Il faut noter simplement que pour le DIH, le terme ne fait pas sens et il faut donc parler uniquement de combattant ou de civils d’ailleurs.

Par conséquent, le combattant irrégulier, c’est tout simplement un civil qui participe aux hostilités. Mais, cela reste un civil qui perd certains privilèges. Le système est parfaitement rodé comme cela, nous n’avons pas besoin d’autres catégories et nous ne sommes pas irréalistes non plus, car nous avons la catégorie du civil participant directement aux hostilités.

Les conditions énoncées sont tellement strictes qu’on peut certainement les appliquer lorsqu’on a des mouvements de résistance en territoire occupé qui contrôlent une partie du territoire. C’était le cas en Yougoslavie enfin en Serbie à l’époque, en Grèce qui comme on le sait partage avec la Suisse, le fait d’avoir des régions montagneuses que les Allemands ne contrôlaient pas et donc que les partisans comme ils appelaient là-bas se retiraient dans ces zones-là et à ce moment-là cela devient réaliste. On contrôle une région et on peut donc y siéger, mettre des uniformes et conduire des opérations de guérillas en remplissant ces conditions. Mais si ce le territoire est occupé au sens étroit du terme, avec la présence des forces occupantes comme à Paris pendant la Deuxième Guerre mondiale, alors cela ne marche pas.

Plus généralement que la situation de la Deuxième Guerre mondiale, ces conditions ne marcheront pas, ne seront pas de fait pratiquement applicables dans chaque cas où la guerre et trop asymétrique et où donc on a besoin de recourir pour la partie plus faible à des tactiques de guérillas. C’est-à-dire qu’on doit se cacher parmi les civils ou peut être dans la jungle d’ailleurs, cela dépend des circonstances de nouveau, on sort au dernier moment, on frappe les forces adverses et on coure et on se cache de nouveau dans la jungle, parmi les civils, as the case may be. Dans ce cas, on ne peut pas appliquer ces conditions et exactement cela s’est produit dans les guerres de décolonisation où on avait des situations de forte asymétrie et où il était impossible pour les peuples luttant pour leur indépendance de remplir ces critères-là avec un résultat délétère qui est que si on suppose que ces conflits sont des conflits armés internationaux, ce que fait le protocole additionnel I d’ailleurs à l’article 1§4, le résultat pratique est qu’une partie au conflit, l’État colonial en ce cas, qui procède à travers des forces armées régulières et par conséquent rempli automatiquement toutes les conditions auraient toujours le droit à voir traiter ses combattants à lui ou à elle en tant que prisonnier de guerre et que l’autre partie belligérante, en l’occurrence les peuples luttant pour leur indépendance, ne pourraient jamais réclamer que l’un de leurs « combattants » puisse jouir du statut de prisonnier de guerre s’il était capturé parce qu’il ne remplira jamais ces conditions-là qui sont celles des groupes armés. En résulte une inégalité à peu près totale des belligérants devant le droit de la guerre en matière de prisonnier de guerre, une partie aurait toujours le droit à avoir ses membres traités comme prisonniers de guerre, c’est-à-dire bien, et l’autre partie n’y aurait jamais droit, ses prisonniers de guerre pourraient même être condamnés à mort, fusillé, traité en tout cas tout à fait en dehors du système de la convention de Genève ; que cela ne fonctionne pas bien en pratique est évident et comme conséquent il fallait imaginer une réforme à cet égard est tout aussi facile à comprendre. Cette réforme a été menée dans le protocole additionnel I, qui était là l’un des grands buts du protocole additionnel I que de s’atteler à cette question de la réforme du statut de combattant dans des guerres asymétriques, c’est-à-dire dans des guerres où une partie au conflit est obligé de recourir à des tactiques de guérilla.

Comment cette réforme a-t-elle été faite ? Quelles sont les réformes que propose le protocole additionnel ?

Le protocole reprend généralement la question des membres des forces armées et des combattants, elle contient certains compléments intéressants dans l’article 43, et les réformes les plus importantes sur le problème évoqué se trouvent dans l’article 44 qui est l’un des plus controversés de l’ensemble du protocole.

La réforme porte sur les points suivants. C’est une réforme juridique, cela veut dire que les conditions présentées pour le statut de combattant telles qu’exposé dans la convention de Genève III à l’article 4 continu à être applicable. Elles ne sont modifiées que sur les points où le protocole contient une réglementation incompatible qui l’emporte en vertu de la lex posterior entre les parties au protocole additionnel I. Il est également clair que ces réformes ne relèvent pas du droit coutumier étant donné que toute une série d’États et non des moindres y sont toujours farouchement opposés.

Les réformes portent sur les points suivants, il y en a trois de manière synthétique. La première réforme, le non respecté du droit des conflits armés par une personne participant à un groupe armé n’est plus une condition pour jouir du statut de prisonnier de guerre, c’est-à-dire pour être reconnu comme combattant. En termes plus brefs, le non-respect du droit des conflits armés est désormais sans incidence sur le statut.

Le non-respect du droit des conflits armés n’a donc plus d’incidence, on élimine ainsi une discrimination qui existait par rapport aux membres des forces armées régulières, car il est tout à fait évident en droit qu’un membre des forces armées régulières d’un État peut piller, violer, tuer, c’est-à-dire commettre autant d’infractions au droit des conflits armés qu’il veut, il n’en perd pas pour autant le statut, c’est-à-dire le droit d’être traité comme prisonnier de guerre. La seule conséquence juridique à laquelle il fait face sont des poursuites pénales pour les actes qu’il aura commis. Désormais, les membres des groupes armés ont le même sort. Cela fait sens, non seulement en matière de non-discrimination, mais aussi en matière de praticabilité de la règle, car c’était quand même une échappatoire était trop belle pour que les États n’en abusent pas ou n’essaient pas d’en abuser. La refermer, c’est sans doute bienvenu.

La deuxième réforme, le signe distinctif fixe est reconnaissable a distance ne doit plus être porté dans tous les cas, on peut s’en passer lorsque les circonstances l’exigent, c’est-à-dire lorsque l’on est dans une situation où on ne peut pas comme guerre asymétrique ou nécessitée de recourir à de la guérilla — 44§ 3. La question du non respecté du droit des conflits armés qui n’a plus d’incidence est 44§ 2.

« combattants sont tenus de se distinguer de la population civile lorsqu’ils prennent part à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d’une attaque. Étant donné, toutefois, qu’il y a des situations dans les conflits armés où, en raison de la nature des hostilités, un combattant armé ne peut se distinguer de la population civile, il conserve son statut de combattant ».

Qu’est-ce qui en prend la place ? La seule chose qui reste est le port ouvert des armes. Mais là aussi on ne peut plus exiger un port ouvert de tous les instants et en restreint donc le temps dans lequel la personne doit porter ouvertement les armes. Il doit les porter ouvertement comme dit le paragraphe 3 pendant chaque engagement militaire, c’est-à-dire au moment des combats et donc cumulativement pendant le temps où il est exposé à la vue de l’adversaire alors qu’il prend par à un déploiement militaire qui précède le lancement d’une attaque à laquelle il doit participer.

Lorsque donc, la personne prend position sur le dernier lieu à partir duquel l’attaque doit être lancée et dans la mesure où il est à portée de vue de l’adversaire, il est tenu de porter les armes ouvertement, il ne saurait les cacher, c’est ce qui permet de les distinguer d’un simple civil. La visibilité dont il s’agit ici a toujours été interprétée comme une visibilité à l’œil nu, disons à la vue normale non corrigée, cela veut dire aussi évidemment avec des lunettes si on est myope comme l’est le professeur Kolb, mais sans instrument d’amélioration de la vue comme jumelle et pire encore satellite avec image que l’on reçoit sur son téléphone ou autre appareil parce qu’à ce moment-là, tous les mondes est toujours visibles. Si on pouvait améliorer la vue, il faudrait toujours porter les armes ouvertement parce qu’on serait toujours visible par l’adversaire. C’est donc uniquement la visibilité normale. On n’exige pas le port ouvert des armes si on ne peut pas être vue par l’adversaire parce qu’à ce moment-là, le port ouvert des armes n’aurait pas d’utilité. Si on est en pleine jungle et que c’est seulement l’ours et l’hippopotame qui peut nous voir, alors le professeur Kolb ne sait pas s’ils veulent nécessairement voir les armes. Toujours est-il évidemment que cela donne lieu à certaines marges d’interprétation qui peuvent être fâcheuses. On peut essayer d’argumenter qu’on n’était pas visible.

Voilà les règles. C’est tout de même une plage temporelle fortement réduite, on peut porter les armes ouvertement seulement au dernier moment pour parler de manière de manière un tout petit peu générique : on frappe et après on se disperse de nouveau dans la nature. D’ailleurs, après l’attaque on peut se débarrasser des armes et simplement fuir, on n’a plus besoin de porter des armes ouvertement, on fuit simplement après l’attaque, c’est dans le déploiement qu’il faut dans le sens indiqué ouvertement.

Troisième réforme, c’est le 4 l’article 44. Cette disposition a de quoi surprendre. Elle s’applique au cas visé par le paragraphe 3, c’est-à-dire les cas où les personnes ne peuvent pas se distinguer selon la matière traditionnelle parce qu’il y a une situation d’asymétrie et de guérilla. Il est dit ici que « Tout combattant qui tombe au pouvoir d’une Partie adverse, alors qu’il ne remplit pas les conditions prévues à la deuxième phrase du paragraphe 3, perd son droit à être considéré comme prisonnier de guerre, mais bénéficie néanmoins de protections équivalentes à tous égards à celles qui sont accordées aux prisonniers de guerre par la IIIe Convention et par le présent Protocole […] ». Grosso modo, la personne n’a plus le statut de prisonnier de guerre, mais en conserve le traitement.

Cela peut surprendre parce qu’on peut se dire qu’on est bien généreux, qu’on est bien humanitaire à la limite et qu’on privilégie bien les guérilléros parce qu’eux, s’ils ne respectent pas toujours les conditions, eux, ils peuvent être traités comme prisonniers de guerre alors que d’autres éventuellement ne le sont plus du tout dans le système traditionnel convention de Genève. Cette règle a évidemment une portée humanitaire. Elle a été insérée aussi pour cette raison, mais elle n’a pas été insérée seulement pour cette raison et peut-être même pas en tout premier lieu pour cette raison. Ce qui est d’ailleurs intéressant parce que l’article 44§4 est l’une de ces dispositions dont on mécomprend le plus souvent le véritable sens ; disons plutôt la véritable raison.

La véritable raison était tout simplement l’intérêt du belligérant, c’est l’intérêt des belligérants qui a fait insérer cette disposition avant même l’intérêt humanitaire et il faut connaître un peu la pratique pour le voir parce que quand on est seulement des académiques à l’âge de vingt ans, on ne peut pas saisir des choses pareilles.

Cette disposition a été inventée lors de la guerre française en Algérie, guerre d’indépendance, et après encore un tout petit peu appliquée par les Américains au Vietnam. Le problème est très simple. Que fait-on de la part de combattants adverses, par hypothèse dans un conflit armé international qui ne remplissent pas les conditions pour être reconnu comme des combattants et maintenant donc elles savent que si elles se rendent, elles ne sont pas considérées comme des combattants, tous les actes qu’elles ont commis sont des crimes et que le cas échéant elles vont être fusillées si ce n’est torturé ou autrement maltraité. Mettons-nous maintenant à la place de ces gens. On est un guérillero et on sait que si on se rend, on va proclamèrent avoir un traitement délétère et en plus on aura le choix entre l’échafaud et l’exécution par une salve. Est-ce que l’on va se rendre ? Le professeur ne le croit pas. Par conséquent, pour qu’on puisse induire ces personnes à se rendre, ce à quoi un belligérant a tout de même intérêt que ses adversaires se rendent, c’est intéressant pour lui, il faut dire à ce belligérant que même s’il ne les aime pas, s’il ne leur offre pas au moins un traitement, non pas les traiter comme prisonniers de guerre en ne leur accordant pas le statut, mais de leur garantir de les traiter correctement, de les traiter au moins comme des prisonniers de guerre parce que cela permettra de les capturer plus facilement, autrement ils ne se rendront pas, ils se battront jusqu’au bout. Les belligérants l’ont fait, les Français ont accepté cette réglementation en Algérie, ils l’ont tenté, les Américains l’ont tenté ; c’est de là que vient 44§ 4.

L’apparence n’est pas toujours la bonne. Évidemment que c’est humanitaire aussi, nous engrangeons ça également et nous en sommes contents. Mais, le but principal du 44§ 4 était de permettre la reddition des personnes concernées donc de servir le belligérant dans le conflit armé du belligérant qui se bat contre cette personne-là dans un conflit armé.

On a reproché au protocole d’ouvrir la voie trop généreusement à des pratiques terroristes. On l’a dit aux États-Unis, on l’a dit en Israël et certains autres États ont également utilisé ces arguments. Le professeur Kolb ne croit pas que cette critique soit entièrement adéquate mis à part déjà que le terme terrorisme est un terme extrêmement chargé politiquement. On appelle tendancieusement terroriste toute personne qui utilise la violence contrairement à ses intérêts. C’est évident que les résistants étaient des terroristes pour les Allemands, ils les qualifiaient d’ailleurs comme tels.

Mais, ici, selon le professeur Kolb, le terme n’est pas véritablement adéquat pour toute une série de raisons. Tout d’abord parce que le protocole additionnel I ne s’applique qu’aux conflits armés internationaux et que par conséquent nous sommes ici dans les cas que nous considérons pratiquement toujours dans des territoires occupés ce qui est quand même des situations fortes particulières. Que, en plus, ces mouvements doivent avoir un lien formel avec une partie au conflit comme à l’article 4 convention de Genève, cela continue à être applicable n’est-ce pas, le protocole n’a pas modifié ce critère d’appartenance. Qu’en plus, le protocole interdit la terreur, que le DIH est applicable et que donc le principe de distinction est pleinement applicable. Que par conséquent, guérilla, on ne peut frapper que les groupes armés adverses et rien d’autre. Si on attaque de manière indiscriminée des civils et des militaires en mettant des bombes sur des places de marchés ou en lançant des missiles sur des places de marché, on peut continuer à être considéré comme un terroriste, et d’ailleurs être condamné pour ses actes, ce sont encore des crimes, le DIH applicable demandant de faire la distinction. Par conséquent, on n’autorise pas tellement terrorisme, ce que l’on fait est plutôt qu’on autorise jusqu’à un certain point la guérilla ce qu’évidemment ceux contre qui elle est dirigée n’aiment pas. Mais, c’est tout simplement une question de réalisme, car si on ne le fait pas, cela signifie tout simplement que le droit des prisonniers de guerre s’effondre. On ne peut pas avoir un droit des prisonniers de guerre où une partie aurait toujours droit à recevoir tous les bénéfices et d’autres parties n’auraient jamais droit à recevoir les bénéfices parce que d’un côté il y a toujours des combattants et de l’autre il n’y a jamais de combattants. C’est pratiquement impossible ou alors autrement dit, cela est impraticable et le protocole en prend date.

La catégorie du mercenaire intéresse également le DH, elle est règlement, selon le professeur Kolb, très mal, mais tout de même réglementé à l’article 47 du protocole additionnel I. Dans le sens qu’une partie au conflit peut refuse le statut de prisonnier de guerre pour un mercenaire, le mercenaire n’a plus beaucoup de sympathie au XXème siècle évidemment, se battre pour des causes surtout pour opprimer des peuples qui aspirent à la liberté simplement parce qu’on est payé, cela n’est pas très sympathique.

Elle est donc très généreuse cette présomption et elle fait sens, car si un cas de doute pouvait être invoqué pour le contraire, c’est-à-dire pour ne pas octroyer le traitement, cela permettrait à une partie belligérante à ouvrir des lacunes de protection tout de même très grave, c’est-à-dire à dénier à des personnes un statut auquel elles ont peut-être droit, un statut protecteur auquel elles ont peut-être droit, et elle aurait même intérêt à le faire aussi longtemps que possible, c’est-à-dire, imaginons qu’on ait la règle contraire, on a pas besoin de reconnaître le traitement de prisonnier de guerre jusqu’à ce qu’un tribunal ait tranché la question, alors là, il y a carrément intérêt à procrastiner le plus possible, dire au tribunal de prendre son temps parce que tant qu’il n’a pas jugé on peut se permettre de ne pas traiter la personne en fonction de la convention III.

Premièrement, lorsqu’on a le statut de prisonnier de guerre, on le garde jusqu’à sa libération, notamment on ne perd pas son statut par transfert. SI on est transféré à une autre puissance, l’État qui nous transfère doit s’assurer que la puissance vers laquelle ils transfèrent nous reconnaîtra comme prisonnier de guerre et appliquera la convention III, article 12. D’ailleurs, il y a une règle analogique pour les civils dans la convention de Genève IV à l’article 45.

Enfin et en dernier lieu, les prisonniers de guerre doivent être détenus sur terre – article 22 § 1. S’ils sont capturés en mer, ils doivent être transférés le plus vite possible sur terre. Cette règle est issue de certains abus, à l’époque déjà des guerres napoléoniennes où les personnes disparaissent lorsqu’elles étaient détenues en mer. Parfois, cette règle a pu poser quelques problèmes lors de la guerre des Malouines/Falkland en 1982, il s’est avéré relativement vite qu’on ne pouvait pas garder les prisonniers sur les îles Malouines/Falkland parce qu’il n’y avait pas de centre de détention et parce que, pour parler un peu vulgaire, on se gelait les fesses relativement rapidement dans ces terres inhospitalières, il n’y avait pas assez de couvertures et, etc., et que par conséquent, le lieu de détention le plus sûr et le plus douillé était au fond à bord de navires sauf que la convention III le prohibait et c’est par un accord particulier, un peu compliqué, pas évident, parce que les personnes protégées ne peuvent pas renoncer à leur garantie, mais sous la houlette du CICR, il a été accepté que ces personnes soient transférées sur des navires. Cette règle parfois peut être même écartée lorsque le bien des personnes protégées dans une interprétation téléologique l’exige.

Il faut maintenant discourir du régime de protection. Il y a des prisonniers de guerre qui sont normalement détenus dans des camps de prisonniers de guerre, quelles sont les garanties ou encore plus généralement parlant, quelles sont les règles applicables ?

Alors cela veut dire quoi ? Cela veut dire tout un tas de choses notées dans ces dispositions comme, par exemple, le respect de la personne et en particulier des femmes eut égard à leur sexe dans le vocabulaire de l’époque à l’article 14 d’ailleurs au paragraphe 2. Des prisonniers de guerre parfois conspués par la foule comme parfois lynchée par la foule comme nous avons eu des cas récurrents dans le passé.

Une discussion moderne de cette règle-là a eu lieu dans beaucoup de conflits récents à commencer par le conflit de libération du Koweït en 1991 où il y a eu la pratique de montrer des prisonniers de guerre à la télévision avec des bleus, la mine prostrée qui faisaient est déclaration parfois un tout petit peu confuse lorsqu’ils en faisaient une et on les filmait. Cela est directement contraire à la règle que nous venons de dire, c’est exposer ces prisonniers de guerre à la curiosité publique dans une posture généralement très peu favorable. Il s’agit de les humilier en d’autres termes.

Pourquoi est-ce qu’il ne doit pas ces informations supplémentaires ? Cela est assez évident. On ne force pas le prisonnier de guerre à trahir ses camarades ou la puissance au nom de laquelle il combat. Il peut donc tenir le silence à cet égard et il ne serait être interrogé. S’il veut parler, il peut, mais simplement, il n’est pas tenu de dire plus. Ces informations qu’il est tenu de donner seront ensuite reportées dans une carte de capture qui est transmise au bureau des renseignements selon le mécanisme évoqué précédemment en matière de la première et de la deuxième convention de Genève. C’est une procédure prise relativement vite et à l’article 70.

Selon les circonstances, le transfert n’est pas toujours possible. Si les zones sont sous bombardement massif, il peut être impossible d’évacuer immédiatement, il faut donc tenir compte des circonstances de l’espèce. Le lieu vers lequel les prisonniers sont en définitive transférés doit être marqué et devrait ne pas se trouver près d’objectifs miliaires. Il doit être marqué des lettres PW ou PG — ce sont les deux langues de la convention avec PW pour prisonner of war et PG pour prisonnier de guerre ; article 12, 20 et 23 traitent de ces questions-là. Le but que ces camps ne soient pas pris pour cible par le belligérant adverse que ce sont des camps militaires ; ce sont des camps militaires simplement, il serait utile qu’il sache que ce sont peut-être ses propres hommes qui se trouvent là et qu’il ne les bombarde pas. Ce serait quand même fâcheux s’il n’en était pas ainsi.

Dans la pratique, l’un des problèmes avec le transfert est que comme on le pense toujours en Occidentaux, on ne voit pas les problèmes pratiques, dans des pays du tiers monde parfois il n’y a pas de moyens de transport et donc les prisonniers de guerre sont capturés quelque part et après il faut se « taper » trois cents kilomètres à pied pour aller vers le camp. Le problème est donc ici un problème de transfert dans des conditions adéquates d’autant plus que souvent les chaussures sont enlevées aux personnes avec la motivation de les empêcher de fuir. Si on a un nombre important de prisonniers à transférer et que ceux-ci ont de bonnes chaussures, on peut craindre davantage des évasions que quand on enlève les chaussures. Parfois, en revanche, aussi, enlever des chaussures et une brimade notamment vis-à-vis des Occidentaux. Notamment au Vietnam parce qu’évidemment ces gens savent que nous avons les pieds relativement sensibles comme nous portons généralement des chaussures nous ne sommes plus habitués et notre peau s’est résorbée, nous n’avons plus de cornée sur les pieds et donc marcher pendant des heures après cela fait des blessures épouvantables et cela devient carrément une brimade. Mais voilà, cela est une question que la jurisprudence a toujours dû considérer ; Érythrée – Éthiopie, commission arbitrale, c’est l’une des questions de savoir que faire de ces transferts en marche dans le désert parfois pendant longtemps en enlevant parfois les chaussures des personnes, cela peut être dans le sable du désert tout à fait un petit peu problématique quand il fait cinquante degrés et que le sol est à peu près à quatre-vingts degrés, on met le pied dessus ; si on a la peau très épaissie peut-être et dans d’autres cas c’est peut-être un tout petit peu moins agréable.

Les prisonniers de guerre sont astreints à la discipline militaire, c’est-à-dire que lorsqu’ils sont détenus dans un camp de prisonnier de guerre, ils continuent à être dans leur service militaire. Ils sont donc placés sous les ordres de leurs officiers et sont astreints à tous les autres devoirs militaires y compris le devoir de salut et de respect. Les prisonniers peuvent garder leurs uniformes et porter les insignes de leur grade — article 40. Il est précisé à l’article 43 de la convention IV que les officiers seront traités avec le respect dû à leur rang et il y a des règles spécifiques détaillées dans la convention III sur qui doit saluer qui, ainsi, les officiers doivent saluer que des officiers de rang supérieur de la puissance détentrice, mais en tout cas le commandant du camp de prisonniers – article 39 § 3. Les simples soldats sont obligés de saluer tous les officiers de la puissance détentrice – article 39 § 2. Ces règles ne sont pas d’une grande importance, il est vrai, mais il montre que le camp de prisonnier de guerre est un ensemble structuré et que nous sommes malgré tout relativement loin du Club méditerrané ou d’autres institutions du même genre.

Lorsque les prisonniers de guerre travaillent, la convention demande qu’une paie adéquate leur soit versée — article 54 et 62. La pratique subséquente, donc post-1949, a considérablement affaibli ces dispositions. Tout d’abord, l’indemnité prévue à l’article 62 n’est plus de mise, une indemnité équitable évidemment, mais pour le reste, lorsqu’il est dit qu’elle ne doit pas être inférieure à un quart de franc suisse comme unité de référence, cela qui était pertinent en 1949 ne l’est plus aujourd’hui. Toujours est-il qu’ayant recherché assez attentivement dans la pratique, le professeur Kolb s’est rendu compte que dans toute une série de situations, les prisonniers n’ont pas été payés pour le travail sans que cela n’ait suscité des protestations des États à la convention III de Genève, il est donc incertain de savoir jusqu’à quel point ces dispositions subsistent même si la jurisprudence Érythrée – Éthiopie en a fait état en tant que black letter law, disposition applicable, mais des doutes subsistent. En tout cas, dans la convention il faut un paiement, dans la réalité, ces paiements n’ont souvent pas lieu. On voit relativement mal malgré tout l’Érythrée et l’Éthiopie qui sont dans une situation de conflit armé et dont les caisses de l’État ne sont pas aussi richement fournies qu’elles peuvent l’être parfois chez nous et qu’elles l’étaient surtout dans le passé en Suisse, payer encore des indemnités à des prisonniers de guerre. Si cela se trouve, en fraction de franc suisse, avec le franc suisse fort, c’est un tout petit peu irréaliste dans le monde moderne. Le professeur Kolb n’a pas trouvé beaucoup de cas où les prisonniers ont été payés.

Il y a ensuite, autre domaine, la propriété. Les prisonniers de guerre peuvent garder leurs propriétés personnelles excepté certains objets comme des véhicules bien entendu, des armes, équipement militaire et dans beaucoup de cas aussi objets de valeur. Notamment, des objets de valeur sont souvent saisis et déposés contre un reçu. Ces objets sont resitués au moment de la libération du prisonnier. La raison pour laquelle on n’admet pas des armes dans le camp de prisonnier de guerre, pour les prisonniers parait assez évidente et ne parait pas avoir besoin d’être explicitée davantage.

Pour ce qui concerne les valeurs, la raison en est tout simplement la tranquillité et la sécurité du camp. S’il y a beaucoup d’hommes et parfois même quelques femmes maintenant dans des camps de prisonniers de guerre, il peut y en avoir des dizaines de milliers, on veut éviter à ce qu’il y ait des valeurs qui traitement parce que cela peut donner lieu à des voles, à des bagarres et donc à de l’insécurité, on veut éviter ce genre de mésaventure. Le camp de prisonnier de guerre n’est pas une chambre cinq étoiles à l’hôtel Hilton où il y a un safe pour chaque prisonnier de guerre où il peut mettre ses affaires les plus précieuses. Le safe existe, mais il est peut-être dans le bureau du commandant ou ailleurs, c’est là qu’on consigne les choses à l’entrée dans le camp. Ce qui compte est qu’un reçu est donné et qu’au moment du rapatriement du prisonnier ces objets doivent être restitués y compris l’arme personnelle qui lui aurait été enlevée au moment de l’entrée dans le camp.

Les prisonniers de guerre peuvent recevoir du courrier notamment des colis individuels qui leur seraient envoyés soit par leur famille soit par le CICR — article 71. Lorsqu’on est dans un camp de prisonnier de guerre et parfois isolé du monde extérieur pendant peut être même des années, le contact avec le monde extérieur et le fait de recevoir un paquet avec des denrées qui sont peut-être de son pays, du chocolat suisse ou des livres auxquelles ont est attaché sont des choses qui sont d’une importance tout à fait incommensurable et si on lit les mémoires de prisonniers de guerre, ils insistent à chaque combien ces paquets seraient pour eux parfois même d’une importance vitale pour ne pas sombrer dans la dépression.

Les tâches de l’homme de confiance ou des hommes de confiance c’est d’être l’intermédiaire entre les prisonniers et la puissance détentrice. En plus de cette fonction qui consiste donc par exemple à dire au commandant du camp qu’il y a eu des violations de la convention de Genève à exiger qu’un exemplaire de la convention III soit affiché dans le camp comme le prévoit la convention, de parler aussi d’autres choses comme le fait de na pas avoir assez de possibilités d’avoir des douches donc cela sent mauvais dans les dortoirs, ce sont des problèmes pratiques, souvent des choses de ce genre, ou que la nourriture n’est pas suffisante, les couvertures ne suffisent pas parce qu’on a froid la nuit étant quelque part dans les montagnes. En plus de ces tâches-là d’intermédiaire, l’homme de confiance s’occupe aussi du bien être physique, spirituel et social des prisonniers, c’est-à-dire qu’il est aussi à leur service, il n’est pas qu’un intermédiaire, mais il s’occupe aussi des personnes. C’est par exemple aussi à travers lui que se fera la distribution des paquets que reçoivent les prisonniers de guerre lorsqu’ils ne sont pas personnels. Il y a aussi des envois collectifs aux prisonniers de guerre et à ce moment-là il faut distribuer le contenu des envois collectifs. L’homme de confiance est mis à contribution à cet égard, il est le représentant des prisonniers, il s’occupe d’eux et par conséquent, il s’occupe aussi de la distribution de ces denrées.

Deuxièmement, le délégué du CICR doit obtenir qu’il puisse visiter l’ensemble du camp là encore en fonction de sa discrétion. Il peut dire en termes tout simples demander à ouvrir une porte pour voir ce qu’il y a là-dedans et la porte lui doit être ouverte. S’il n’obtient pas ces garanties de pouvoir visiter toutes les places, tous les lieux, toutes les pièces, toutes les annexes du camp à son libre choix ou alors les interviews personnalisées, à ce moment-là, le CICR tout entier et le délégué en particulier évidemment est dans le dilemme. En principe, il doit refuser de faire la visite si ces conditions ne sont pas remplies, car si elles ne sont pas remplies, il ne pourrait pas accomplir sa mission comme elle est prévue et risquerait de se rendre complice de la puissance détentrice ne pouvant pas testifier de manière crédible de ce qui se passe. Il risquerait de devenir partie d’une espèce de machination de la puissance détentrice qui lui montrerait que les hommes qu’il veut bien lui montrer, peut être préparés et payés pour qu’ils disent que c’est encore mieux que le Club méditerranée ou alors justement qu’ils ne puissent pas voir les salles qui sont les plus pertinentes, disons, où il y aurait des instruments de tortures ou autre.  

D’un autre côté, si le délégué refuse, il sait aussi que les prisonniers ne verront personne et il sait l’importance que sa visite a pour ces personnes-là. Il se trouve donc dans un dilemme et de ce dilemme on ne peut sortir qu’en faisant des choix et des arbitrages très difficiles qui dépendent de situations individuelles. En principe, il ne doit pas y aller, il pourra tout de même choisir d’y aller s’il pense que c’est là le moindre mal. Il y a une règle générale, mais des exceptions possibles. La règle générale est qu’il ne doit pas y aller, mais il y a quand même une partie discrétionnaire qui fait que cette règle générale peut être trouée dans toute une série de situations.

La convention précise ensuite qu’un enterrement honorable doit avoir lieu si possible selon les rites du défunt et dans une tombe individuelle marquée si bien qu’on puisse retrouve ensuite ce prisonnier, pas le syndrome Mozart, fausse commune et on ne sait plus où il est, mais plutôt tombe individuelle. La convention va aussi loin que de préciser que le détail en devient carrément émouvant, que si possible le prisonnier décédé doit être enterré près de ses nationaux, si possible. Il y a une espèce de solidarité même dans la mort entre les prisonniers.

Est-il possible de bruler des prisonniers de guerre comme la crémation ou est-ce qu’il faut absolument les enterrer ? Si on lit l’article 120, on se rend compte que non, l’enterrement évidemment, ces conventions ont été faites par des Européens et des Américains notamment en 1949, mais l’incinération y est reconnue puisque l’incinération est d’ailleurs aussi une pratique courante dans certaines cultures notamment asiatiques. Cela est mentionné tout sphériquement. On regarde par exemple le troisième paragraphe de l’article 120, l’enterrement ou l’incinération devant être précédé. Donc, c’est tout à fait possible de procéder à l’incinération.

Alors, il y a différentes modalités de rapatriement. Il y en a quelques-unes qui sont purement volontaires, c’est-à-dire que la puissance détentrice peut libérer, « élargir » comme on dit dans le langage de la convention européenne des droits de l’homme, certains prisonniers pour des raisons diverses, mais il n’y a pas d’obligation juridique de la faire. C’est donc purement discrétionnaire pour la puissance détentrice : elle peut comme elle ne peut aussi ne pas le faire.

Il est évident aussi qu’on peut relâcher des prisonniers qu’on a déjà dans des camps. Si les camps sont pleins et qu’on a plus les ressources nécessaires pour les garder, qu’aucun pays neutre ne s’est encore manifestée pour les prendre, alors on peut s’en débarrasser d’un certain nombre, on relâche peut-être les plus faibles, ceux qui sont peut-être chétifs et malades et qui ne participeront pas trop au conflit, mais on les relâche.

Tout d’abord à l’article 109 et suivants, ce qu’on appelle les grands malades où grands blessés de guerre. Ce sont là des prisonniers de guerre, c’est-à-dire des militaires de la puissance adverse capturé qui ont été capturés et qui par la suite sont si gravement atteint par la maladie ou par la blessure qu’il est évident qu’ils ne peuvent plus participer au conflit armé même après des soins.

Mais dans ce cas, la raison même de la détention disparait, car ces personnes-là ne pourront plus le combattre et à supposer qu’il n’ait pas d’autres raisons à les garder parce qu’il connaîtrait des secrets militaires extraordinaires, ces personnes-là doivent être relâchées.

===== Tous les prisonniers de guerre qui doivent être rapatriés sans délai à la fin générale des hostilités =====

La question s’est donc posée très rapidement de savoir s’il faut de force renvoyer ces personnes chez elles lorsqu’elles craignent d’y être persécutées, de disparaitre dans des camps de concentration ou d’y avoir un sort peu reluisant. En même temps de cette guerre de Corée était adopté la convention de 1951 de New York sur les réfugiés et cette convention, on le sait, à son article 33 contient une disposition qu’on invoque encore aujourd’hui souvent qui est le principe du non-refoulement, c’est-à-dire qu’on ne refoule pas une personne, en l’occurrence pour la convention de New York un réfugié, vers des États où ils pourraient craindre légitimement de subir des atteintes à l’intégrité physique notamment la torture.

Pour la faire brève, les puissances occidentales à l’époque ont refusé de rapatrier de force des Coréens du Nord et ont estimé qu’il fallait appliquer les principes des droits de l’homme récent et notamment du droit des réfugiés, donc le principe de non refoulement à ces personnes, ce qui a donné lieu à des controverses assez après avec l’Union soviétique et la Chine, donc des pays communistes, qui insistaient sur la lettre de la convention à l’article 188, rapatrier, full-stop, et rien d’autre.

Cette pratique subséquente qui a commencé donc avec la guerre de Corée, mais qui a été contesté à l’époque a été suivie dans une série de conflits postérieurs sans donner lieu à des contestations, il en est du conflit Iran — Irak dans les années 1980 où toute une série d’Irakiens hostiles à Saddam Hussein ne voulaient pas rentre en Irak à la fin du conflit armé et ont bénéficié du traitement dit. Saddam Hussein s’en accommodait parfaitement, plutôt que d’avoir chez lui, ses opposants qui soient ailleurs l’arrangé aussi donc cela n’a plus donné lieu à des protestations comme dans les années 1950 et c’est aujourd’hui un point acquis. C’est là une influence du droit des droits de l’homme sur le DIH dans le sens d’une modification de ce dernier.

Les arbitres ont estimé que l’État qui avait libéré davantage plus vite et en plus grand nombre pouvait commencer à devenir plus restrictif, c’est-à-dire suspendre son processus de libération pour stimuler l’autre partie à progresser dans son propre de voir à libérer les prisonniers de guerre. Grosso modo, la commission arbitrale a ici admis qu’il puisse y avoir une espèce de réciprocité presque de contre-mesure pour stimuler.

Des « personnes » tout d’abord, ensuite, ces personnes doivent être « au pouvoir » d’une partie au conflit ou d’une puissance occupante, et puis, « dont elles ne sont pas ressortissantes ». Les autres termes sont là évidemment aussi, mais on les comprend beaucoup plus aisément, ils n’ont pas une interprétation très poussée. Mais, « personnes », cela demande un effort d’interprétation, « au pouvoir de », ce n’est pas très explicite aussi, il faut voir ce que cela signifie, et « dont elles ne sont pas ressortissantes » mérite également qu’on se penche plus précisément sur la question.

Or, maintenant, il y a l’article 4 de la convention IV, et celui pose des problèmes insignes en la matière, car il est évident que les personnes qui se battaient sur le territoire de la Bosnie étaient formellement toutes Bosniaques par les bosno-serbes étaient des bosniaques, et les bosno-croates étaient des Bosniaques et les bosno-musulmans étaient des Bosniaques, et donc, si on y va avec ces dispositions, la convention IV ne pourrait au fond jamais s’appliquer à personne parce que les personnes qui y étaient détenues n’étaient pas des ressortissantes d’une autre puissance, mais ressortissant de la même puissance qui les détenait. Lorsque les bosno-serbes détenaient des bosno-croates ou bosno-musulmans ou vice versa, à chaque fois des Bosniaques qui se détenaient entre-eux. Ce ne sont pas des personnes dont elles ne sont pas ressortissantes dans le sens de la disposition que nous venons de voir.

En Bosnie par exemple, il y avait des allégeances religieuses — ethniques opposées entre les trois communautés mentionnées. Dès lors, en appliquant donc le critère téléologique, faire en sorte de protéger les personnes contre leur adversaire quel qu’il soit et quelle que soit la définition, par nationalité, par allégeance et ainsi de suite, pour cette raison-là, le tribunal s’est fondé sur le critère de l’allégeance sans abolir du tout le critère de la nationalité, mais en adjoignant à la nationalité alternativement le critère de l’allégeance. C’est donc soit lorsqu’on a une autre nationalité que celui qui nous détient, soit que nous avons une allégeance que nous pouvons être protégés par la convention IV. La nationalité et surtout dans le cas des conflits armés internationaux classiques et l’allégeance dans le cas de conflits internationaux qui sont par internationalisation d’un conflit armé non international à la base.

Si on suit cette jurisprudence et qu’on estime que le critère s’est généralisé et applicable aussi en DIH, ce que toute une partie de la doctrine fait, alors, on a ici un élargissement de l’article 4 par la pratique et les termes « dont elles ne sont pas ressortissantes doit être relus « dont elles n’en sont pas ressortissantes ou dont elles n’ont pas l’allégeance ».

Il faut signaler que dans le deuxième paragraphe, on exclut encore spécifiquement les ressortissants d’un cobelligérant de la protection de la convention IV. Cela montre qu’il s’agit de protéger fondamentalement les civils ennemis. Donc, les ressortissants d’un cobelligérant puisqu’ils font cause commune, qu’on ne considère pas comme ennemi, ce sont des nationaux étrangers il est vrai, mais ils ressortissent à un cobelligérant, quelqu’un de notre côté, ces personnes-là ne sont pas protégées par la convention IV, car on estime que la protection est inutile, elles ne doivent pas faire normalement face à des mesures de rigueur, mais on rappelle tout de même que si ces personnes ne jouissent pas d’une représentation diplomatique, elles jouiront de certains avantages de la convention IV, c’est-à-dire que si le cobelligérant n’a pas de représentation diplomatique, et personne ne peut donc les protéger sur place, c’est à l’État territorial de les protéger. Cela est le paragraphe deux de l’article 4.

Il y a une première parie qui est les règles générales aux articles 27 à 34. Ce sont là les règles les plus importantes en matière de traitement humain. Il y a ensuite une autre partie, la protection des ressortissants ennemis sur le territoire d’un belligérant, ce sont là les articles 35 à 46. Enfin, il y a la protection des personnes civiles dans les territoires occupés, ce sont là les articles 47 et suivants en arrivant jusqu’à 78 d’ailleurs. Il y a ensuite une très longue partie qui concerne l’internement des civils, des règles sur les camps dans lesquels les civils seraient internés, il sait là des articles 79 à 135 ; cette partie est calquée assez largement sur le régime applicable aux prisonniers de guerre dans la troisième convention. Pour être un tout petit peu plus précis, il y a une analogie à partir de la troisième convention de Genève, mais dans un régime un tout petit peu allégé ; les civils sont moins dangereux, on les déteint dans des conditions un tout petit peu allégée par rapport au régime des prisonniers de guerre dans la troisième convention. Analogie, mais un tout petit peu plus souple. Bien entendu, l’internement des civils peut avoir lieu et dans les territoires occupés et sur le territoire des belligérants. Par conséquent, c’est une partie qu’on peut parfaitement intégrer dans les deux autres dites, on rajoute aux règles générales, c’est la raison pour laquelle il y a trois ou quatre parties selon la manière dont on aimerait compter.

Toutefois, il serait erroné de penser que l’État territorial en cause puisse mettre dans son intérêt national tout ce qu’il souhaite. Ici, à cet égard donc, les travaux préparatoires sont sans doute très utiles et ils montrent qu’il ne s’agit pas d’annuler le principe général en fonction duquel des civils peuvent quitter le territoire, il s’agit de tenir compte d’intérêts légitimes de la puissance territoriale. En effet, on ne voit pas pourquoi l’État territorial devrait laisser partir de jeunes hommes dans un âge militaire, et en rentrant chez soi en tant que civil pourra certainement être incorporé dans l’armée de l’État adverse, et en tant que puissance territoriale, on n’est pas obligé de le laisser partir pour qu’il combatte contre nous. Il en va de même si on est un civil qui a des connaissances particulières, qui a travaillé dans de l’industrie où il y a des informations sensibles du point de vue militaire, il est évident là aussi que la puissance territoriale ne serait pas obligée de la laisser partir. Il s’agit donc d’intérêts et de protection de cette puissance contre des actes hostiles, contre le service qu’on pourrait rendre au belligérant adverse. Mais s’il n’y a pas ce risque, si ce risque n’est pas tangible, s’il n’y a pas des motifs particuliers, le départ devrait être concédé.

Cette pratique pas entièrement justifiée au regard de la convention a continuité encore depuis. Le professeur Kolb aime toujours mentionner l’exemple qu’on ignore généralement complètement et qu’il ignorait pour sa part aussi à l’époque où les faits ont eu lieu, lors de la guerre des Falkland/Malouines, il y a eu des internements automatiques pendant quelques semaines de ressortissants argentins au Royaume-Uni qui ont été pour ceux de la région de Londres en tout cas internée, semble-t-il, dans une vieille prison qui a été réaffectée au service à cette occasion avec des gardes qui était un peu dans leurs petits souliers, car ils estimaient que de devoirs garder ces honorables citoyens argentins était un tout petit peu fâcheux voire gênant.

* Conventions De Genève Et Commentaires. Comité International De La Croix-Rouge. Url: https://www.icrc.org/fr/guerre-et-droit/traites-et-droit-coutumier/conventions-de-geneve>.

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