Les grandes traditions formatrices du droit

La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, prive et international et le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspire des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droitactuelle ainsi que ses bases remontent à 2000 ans.

C’est en 1912 que le code civil et le codedes obligations ont été élaborés Il existe 4 grandes traditions à la base dela législation privée Suisse :

• le droit romain
• le droit germanique
• le droit canonique
• l’école du droit moderne

Le droit romain

Rome s’étend sur une période de 1000 ans,du Vème siècle avant JC au Vème siècle après JC. L’Empire romain a développé unsystème cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romain et hommes libresde l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain:

• doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius)
• décisions de l’Empereur et des organes de la République

Le droit romain va être mis en forme auxalentours du Vème siècle. En 438, ThéodoseII codifie officiellement le droit.

En 476 l’Empire Romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire Romain d’orient vaêtre élaborée le code de Justinien. L’empereur Justinien était un empereurd’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.

Corpusiuris Civilis – Code Justinien Suite à la chute de l’Empire Romain d’Occident,le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties enreplacement du code théodosien :

• code/codex : Constitution Impériale, ce sont les décisions de l’Empereur
• digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrit parles jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine
• institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit
• novelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaireque les textes de justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

Le droit germanique

Les conquêtes des tribus germaniques au Vème vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leur propres règles comme la loi des francs ou encore des burgondes, quand il vont s’établir ils vont garder leur lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutume en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen s’applique sur tout l’Empire
Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel)

L’Ecole du droit naturel moderne

Au temps moderne une nouvelle conception dudroit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principesfondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturelmoderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine lesprincipes fondateurs. Ce sont des principes évidement a partir desquels ilspourraient déduire toute les autres règles. En d’autres termes ces auteurs recherchentpar une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ilspourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principale de cette école est Hugo de Groot dit Grotiuspubliant en 1625 De jure belli ac Pacis, un traité sur la paix et la guerre enfaisant le père du droit international

Dans De jure belli ac Pacis définie la puissance souveraine. Il la définiecomme celle « dont les actes sont indépendant de tout autre pouvoir supérieuret ne peuvent être annulé par aucune autre volonté humaine ».

Les États, dans leur collaboration, doiventrouer un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils sedoivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite lespuissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoircoercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué parl’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas d’avantage rendre bon cequi est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturelindépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu estinvariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicableà tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justicequi devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « Pacta suntServanda » permet d’établi la charpente du droit naturel, c’est-à-dire lareconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule cesprincipes universels mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – 1694) qui va énoncerun système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va sedévelopper essentiellement en Allemagne il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droitnaturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique etles déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir unsystème cohérent de règles de droits. Sa conception du droit en tant quesystème logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europecontinentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires ensuivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droitnaturel se situe les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentementvolontaire de tous les hommes libres. Pour Locke c’est « l’accordvolontaire qui donne le pouvoir aux gouvernement pour le bien fait de leurssujets ». Ces bienfaits sont la protection des droits naturels desindividus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sontle droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits del’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes c’est les droits issusd’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème ledroit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droitsgermanique aussi dit « droitcoutumier » mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturelmoderne.

L’influence de l’école du droit naturelmoderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principed’égalité va se retrouver dans le droit privé mais également dans le droitpublic avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutionsqui se développent à partir du XXVIIIème siècle aux États-Unis et sur lecontinent européen.

Par exemple à Genève on appliquait le droitromain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris maisaussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avecle développement de l’école du droit naturel moderne on retrouve dans ce droitappliqué a Genève ses principes.

A cela s’ajoute le droit national,c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genèveles statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlementsest les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturelmoderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premierscodes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un code civile en 1811, en 1786 un code pénal et en1788 un code pénal de procédures. La Prusse élabore un code qui a plusieurs partiesen 1894. Le code pénal français date de 1791, le code civil français de 1804 etle code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion modernedu code implique la formulation du droit sous formes de règles générales etabstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit son ordonnéesselon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous formesd’articles. Le code prit dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire unensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin ces codes résultentd’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’applique àl’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant àtous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développedepuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règlescontenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquéedepuis 1912 comprend le code civil et le code des obligations adopté par le législateurfédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi on peut arbitrairement considérerque la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi quele droit des successions et les droits réelles, quant à la tradition canoniqueelle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romaininfluence les droits réelles et le droit des obligation, tandis que l’école dudroit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment leprincipe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridiqueet par la même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.

Le common law et les règles d’equity

Common law

Le Common Law ne considère que les pays Anglo-Saxons et ne touche pas l’Europe continentale.

L’Angleterre du premier millénaire fait partie de l’Empire Romain subissant des invasions germaniques des saxons, des angles et de jutes. Dans ces royaumes qui vont se développer dans les iles britanniques tout comme en Europe continentale, les peuplades germaniques vont mettre par écrit leur coutume dans leurs propres langues.

En 1066, Guillaume le conquérant envahi l’Angleterre et la soumet après la bataille de Hasting. Il proclame le maintien du droit germanique en vigueur ainsi que les cours de justice qui avaient été mise sur pied. En d’autres termes il envahi mais décide de maintenir le système enplace.

Parallèlement au maintien du droit germaniqueet de leur cour de justice, Guillaume le conquérant va créer de nouvellesjuridictions pour les différentes régions de l’Angleterre à laquelle il vamettre à la tête des seigneurs. Petit àpetit les nouvelles juridictions vont remplacer les anciennes, cependant ellesvont toujours appliquer le droit coutumier. A partir du XIIème siècle le roi varégulièrement envoyer des représentants pour assister aux procès dans les différentesparties de son royaume et contrôler que la justice soit bien rendue.

Les juges itinérants sont très bien vu et appréciéscar leurs décisions sont au-dessus des querelles locales et des pressions. Les décisionsprises sont plus impartiales que les décisions des cours seigneuriales.

Cette justice va finir par se détacher de la cour du roi devenant assurée par des délégués qui vont s’installer à Westminster ou ils vont discuter des coutumes locales et des différentes sanctions données dans les divers procès auxquelles ils ont été confronté dans le royaume. Ainsi ils retiennent les meilleures solutions et écartent les solutions infondées. Ainsi ils vont unifier le droit coutumier.

En même temps ils commencent à appliquer le principe de s’en tenir à la chose jugée et de respecter les décisions jugées antérieurement.Ils adoptent une attitude de respect vis-à-vis des choses jugées antérieurement.

Au cours du XIIIème siècle est établie le CommunLaw. Afin de ménager les justices territoriales dont on craignait les révoltes,les juges royaux n’augmentaient que très lentement les compétences desjuridictions royales.

La justice royale va se cantonner à troisdomaines qui relèvent de la compétence du roi et de son autorité s’appliquantsur tout le royaume :

• finance royale : cour de l’Échiquier
• propriété foncière : cour des Plaids commun
• affaires criminelles contre l’État : courdu Bancs

Pour affirmer son pouvoir et aussi pour améliorerses revenus, le roi va chercher à étendre sa juridiction au-delà de ces trois domainesavec le soutien populaire. La justice royale disposait d’officier royaux pourimposer par la forme les sentences.

Le développement de ces domaines a étérendu possible grâce aux procédures pour saisir les juridictions royales de Westminster.

En cas de litige il est essentiel detrouver un writ applicable en l’espèce afin de donner satisfaction au demandeur.Le fait de ne pas donner satisfaction est une désobéissance à un ordre royal.Le défendeur peut venir aussi expliquer à une cour royale pourquoi il estime nepas obéir à une injonction reçue.

Le writ est un ordre de donner raison à celui qui donne la justice royale, par ce writ va se développer tout une série de justices royales au préjudice des justices seigneuriales.

Le système de writ à l’ origine adapté à chaque cas précis va devenir des formules stéréotypées que le chancelier délivre moyennant finance sans examiner le cas préalablement. C‘est pour la justice royale est un excellent moyen afin d’attirer un grand nombre de litige, de voir sa trésorerie améliorée et ainsi cette manière de faire va provoquer l’opposition des barons qui sont de seigneurs féodaux qui vont voir leur cour de justice délaissée au profit des cours royales. Cette justice seigneuriale va s’opposer à la pratique du chancelier, qui par le writ, détournait de la justice seigneuriale des litiges qui n’entraient pas dans la catégorie des finances, de la propriété foncière et dans les affaires criminelles contre l’État.

Apres une période conflit on arrive à une solution avec le statut de Westminster qui va ménager les intérêts et du roi et des seigneurs féodaux. Le chancelier ne peut créer de nouveaux writ mais peut délivrer des writ dans des cas similaires. Cependant on va aussi y faire rentrer de nombreux cas dans le cas de writ existant par l’application du principe de similitude.

C’est ainsi que s’est développé sur la base des writ le Common Law. En cas de litige il est essentiel de trouver applicable un writ en l’espèce. De cette façon les cours royales tout au long du Moyen-Age vont acquérir la plénitude de juridictions restant finalement les seules à exercer la justice tandis que les cours ecclésiastiques ne vont statuer que pour des affaires touchant le mariage ou le personnel de l’église.

Avec la pratique du cas semblable les justices seigneuriales vont disparaitre. Ce sont les juge des cours royales de Westminster qui ont créés le Common Law, c’est juges sont des juges professionnels a la différence des collègues du continent ils ne sont pas formés à l’université. Ces juges sont avant tout des praticiens qui sont formés comme plaideur, le précèdent judicaire ont toujours été indispensable pour la défense des intérêts qui leur sont été confiés.

Le fait de pouvoir rappeler au tribunal qu’il a déjà tranché un litige dans tel sens donne à l’avocat le meilleur moyen de gagner son procès. Ainsi le Common Law est essentiellement un droit jurisprudentiel établie sur la jurisprudence car le juge a l’obligation de trancher selon les règles établies par le précèdent judiciaires.

Equity

Au cour du XIVème et du XVème siècle leCommon Law devient trop limité. Les justiciables avec l’évolution de l’économieet des sociétés permet l’émergence de nouveaux domaines que le Common Law nepeut régler. Dès lors les justiciables vont faire appel au roi en mettant enavant le caractère exceptionnel de leur démarche. Le roi est au fond “fontainede justice”.

Le roi et sa justice ne va pas juger selonle droit mais selon sa conscience c’est-à-dire en Equity. La cour du chancelierqui exerçait cette compétence au nom du roi n‘était pas limitée à la rigiditéde la procédure du Common Law qui alors faisait échouer de nombreux litigespour vice de forme.

La procédure d’Equity n’était pas non plusun remède au Common Law mais créait de nouveaux remèdes plus souple a adaptésaux besoins des parties. Ainsi la cour de la chancellerie devient trèspopulaire et les litiges portaient devant elles se firent plus nombreux augrand damnes des juges du Common Law qui voyaient leurs revenus baisser.

Une période de conflit c’est de nouveauouverte entre les juges du Common Law et ceux de l’Equity qui donne lieu à un compromis.En cas de conflit on décide que c’est l’Equity qui l’emporte. Pour que laquestion soit réglée définitivement il faudra attendre le XVIIIème siècle afinque soit regroupé en une juridiction supérieure les cours royales de justices, la cour dewestmisnter et la cour du chancleier afin d’appliquer l’Equity tandis que les sources de droit purent êtreutilisée indifféremment ou conjointement. En cas de conflit c’était à nouveaul’Equity qui l’emportait

Les droits continentaux sont des droits codifies. En Angleterre, cette notion de code est totalement inconnu; le Siècle des Lumières et la Révolution française avec la codification a provoqué une rupture dans les pays continentaux qu’ignore totalement l’Angleterre dont les juristes continus à invoquer des décisions judicaire remontant jusqu’au XIIIème siècle. Il n’a pas subi l’influence du droit romain parce que c‘est un droit judicaire. C’est ainsi que les pays qui appliquent le système anglo-américain font de la jurisprudence une véritable source formelle du droit car le juge doit rechercher avant tout si un cas identique n’aurait pas était tranché ultérieurement.S’il existe un précèdent le juge est obligé de l’appliquer. Inversement si le juge tranche un cas nouveau, sa décision oblige pour l’avenir tous les juges de même rang ou de rang inférieur.

La règledu précèdent conduit a la formation d’un system juridique jurisprudentielappelé Case Law qui est le droit formulé dans les affaires judicaires. Comme leprécèdent est obligatoire, le juge pose en même temps un principe obligatoire àsuivre pour l’avenir.

Dès lors on peut considérer que la jurisprudence est dans les pays anglo-américains une véritable source formelle du droit.