Modification de Las normas sustantivas del derecho de los conflictos armados

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*[[Les sources du droit des conflits armés]]
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*[[Les règles matérielles du droit des conflits armés]]
*[[Les règles du droit des conflits armés non-internationaux]]
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= Los dos principios fundamentales del derecho de los conflictos armados =
¿Qué ocurre con las normas sustantivas del derecho de los conflictos armados? Hay dos conjuntos de normas: las normas de La Haya relativas al desarrollo de las hostilidades y las normas de Ginebra relativas a la protección de las personas fuera de combate.

El principio fundamental de la primera es que la "libertad" o "elección de medios", como a veces se la llama, no es ilimitada para dañar al enemigo. Por lo tanto, es la limitación de medios lo que constituye el núcleo del derecho de La Haya. Basta con mirar, por ejemplo, el artículo 22 del Reglamento de La Haya de 1907. La misma norma se encuentra en el artículo 35 del Protocolo Adicional I.

La observación también puede parecer banal para decir "limitación de medios". Pero, al reflexionar, puede que ni siquiera sea tan banal como eso porque muestra toda una estructura de la ley de La Haya que se basa en la prohibición y no en la autorización. Se supone que el Estado puede hacer lo que sea necesario para derrotar al enemigo, así que no necesitamos decirle lo que tiene derecho a hacer, porque eso está cubierto por su soberanía. Algunos medios y métodos se consideran simplemente excesivamente destructivos o no deseados por sus efectos excesivos y, por lo tanto, estos métodos están prohibidos. En resumen, el derecho de La Haya se basa en la idea de una libertad de acción con prohibiciones precisas. Sin embargo, la cláusula de Martens aporta un cierto temperamento a la esfera de la libertad de acción. Por supuesto, la cláusula de Martens también puede considerarse una limitación bastante importante y general.

La Ley de Ginebra se basa en particular en el principio del trato humano de las personas protegidas, tal como se ha encontrado, trato humano, en todas estas disposiciones fundamentales de los Convenios de Ginebra. Para los conflictos armados no internacionales, en el artículo 3 común, en el artículo 4 del Protocolo Adicional II también, pero sobre este punto no le añade mucho, o en los artículos 12, 12, 13, 27, de los Convenios de Ginebra, que son las disposiciones que abren la parte material de cada uno de los convenios, también en el artículo 11 del Protocolo Adicional I.

El derecho de La Haya y el derecho de Ginebra, por tanto, con dos lógicas, no contrastantes, pero lo suficientemente diferentes como para separarlas desde un punto de vista didáctico y para que las primeras sean atacadas en primer lugar antes que las segundas.

= El "Derecho de La Haya": las normas sobre el desarrollo de las hostilidades =

En primer lugar, examinaremos el derecho de La Haya, es decir, las normas sobre la conducción de las hostilidades, los medios y métodos de guerra que abordan las más importantes de las prohibiciones. Sin embargo, no existe una lista exhaustiva, pero sin embargo es bastante extensa en el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Es una disposición muy larga. Tiene algunas deficiencias, pero todas las normas tienen cierta importancia para el DIH, incluidos los medios y métodos prohibidos, que se mencionan desde el punto de vista del derecho penal, es decir, la sanción penal individual en caso de transgresión. El más importante desde un punto de vista sistémico de estos medios y métodos prohibidos es el principio de distinción.

== El principio de distinción ==

¿Qué significa "distinción"? La cuestión es la siguiente: se pide a cada beligerante que distinga en todo momento entre los bienes de carácter civil y los civiles de un lado. El profesor Kolb recuerda de su experiencia que algunos antiguos oficiales del ejército suizo siempre tienen la impresión de que hay que proteger a las personas, pero con los objetos no hay ningún problema, por lo que se dispara con artillería y se bombardea Ginebra sin ningún problema, los edificios y todo esto puede caer, la población debe ser evacuada y luego disparada. Eso no es del todo cierto. Por eso el profesor Kolb puso los objetos en primer lugar, no para ser humanista, en realidad.

Por lo tanto, por una parte, debemos tener civiles y bienes de carácter civil y, por otra, debemos distinguir entre objetivos militares. Los objetivos militares son objetos o personas que pueden ser atacados durante un conflicto armado. La regla de distinción establece que los beligerantes distinguen entre estas dos esferas, la civil por un lado y la militar por el otro, y que sólo ataca a los militares con exclusión de los civiles. Por lo tanto, está prohibido atacar directamente a objetos o civiles mientras se permite atacar objetivos militares directa o indirectamente.

La razón subyacente de esta regla es que la guerra no está ahí para destruir tanto como sea posible, sino para imponerse al enemigo. Lo que significa, en términos militares, apuntar a su resistencia. Como los civiles no resisten, porque como tales no participan en conflictos armados, si lo hacen, pueden ser atacados. Supongamos ahora que no participan porque esa es la noción tradicional de civiles; por lo tanto, atacar a los civiles no avanzaría hacia el objetivo deseado, es decir, imponerse al enemigo. No se ganaría nada con ello, ya que no rompería ninguna resistencia, es una destrucción innecesaria desde el punto de vista del derecho de los conflictos armados, tal como se percibe tradicionalmente.

También hay que señalar que esta norma desde este punto de vista también es realista, no para unos pocos grupos armados en África que secuestran, saquean y matan a personas, lo que es más criminal que los conflictos armados, sino que estamos aquí en conflictos armados no internacionales porque estas normas se aplican sobre todo en los conflictos armados internacionales, por lo que se toman las fuerzas armadas como unidad de referencia. Es evidente que, desde el punto de vista del ejército, no queremos dispersar nuestras fuerzas atacando objetivos que no aportarían nada desde el punto de vista militar. Peor aún, si atacamos directamente a los civiles, seremos atacados por la prensa y por todas las instituciones del mundo que pueden y pueden ser imaginadas cometiendo horribles crímenes de guerra. Eso es lo que queremos evitar a toda costa. Así que es una regla que también es muy realista. Está previsto en el artículo 48 del Protocolo adicional I con el título "Norma básica".

[[Fichier:Protocolo_adicionall_a_los_Convenios_de_Ginebra_de_1949_-_articule_48.png|center|vignette|[https://www.icrc.org/es/document/protocolo-i-adicional-convenios-ginebra-1949-proteccion-victimas-conflictos-armados-internacionales-1977#NORMA-FUNDAMENTAL Artículo 48 - Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977].]]Observamos que el término "objetivos militares" cambia ligeramente en esta frase. La primera vez que se opone a la propiedad, la segunda vez, al final de la frase, incluye a los combatientes. Por lo tanto, es posible atacar a los combatientes y a los objetos utilizados con fines militares de una manera que aún no se ha especificado.

Esto es lo que significa "principio" o "regla de distinción". Es obviamente cardinal, porque sin esta regla, un beligerante podría atacar todo, literalmente, y los objetos militares y civiles y eso simplemente significaría una guerra total. Con tal concepción, no podemos, por supuesto, tener una ley de guerra, simplemente habría una guerra de destrucción ilimitada.

El principio de distinción tiene tres componentes en el derecho humanitario moderno. En primer lugar, y esto es bastante obvio, la prohibición de atacar a los civiles, luego la prohibición de atacar a la propiedad civil y, por último, la prohibición de los ataques indiscriminados, ataques que, por lo tanto, no distinguen entre lo que es civil y lo que es militar, son ataques que básicamente niegan el principio de distinción y la forma en que un ataque puede ser indiscriminado, por lo que todavía hay que debatir.

=== La prohibición de ataques contra civiles ===
Esta es una regla muy fundamental. En el servicio militar, muchas cosas giran en torno a esta regla, es decir, es la regla a la que siempre volvemos.

Tal vez sorprenda saber que esta norma, que parece acertadamente fundamental, sólo está codificada en términos muy claros en el Protocolo Adicional I, es decir, en un texto de 1977 que es diez años más joven que el profesor Kolb. Se encuentra en todas las disposiciones alrededor de 48, 50, 51, y finalmente en toda la sección como en el artículo 4 "toda la población civil".

En el pasado, el principio no estaba codificado. En el siglo XIX, se consideraba tan obvio que los civiles no fueron atacados que no era necesario decirlo. Se habría considerado una tarea muy extraña tener que recordar a los beligerantes que no están atacando a la población civil cuando esto constituyó el código militar más estricto de Europa en el siglo XIX. Obviamente, en el día 20 para nada, debe y cómo, ser recordado en una convención. Lo que se puede hacer antes de 1977 es volver a la norma a través de las disposiciones que permiten hacerlo, y en particular el artículo 25 del Reglamento de La Haya, que prohíbe el bombardeo de ciudades abiertas. La razón de ello es que, de lo contrario, los civiles son atacados en ciudades abiertas y, por lo tanto, es posible llegar a la norma mediante la interpretación, pero esto no está claramente establecido. Esto debe hacerse de forma indirecta, mientras que el protocolo ofrece realmente esta norma en todo su esplendor en las disposiciones mencionadas en particular en los artículos 50 y 51.

¿Cuál es la extensión de la regla? Lo primero que hay que señalar, y es realmente importante, es que la norma sólo se aplica a los ataques directos, es decir, si se pretende bombardear un lugar determinado y se bombardea la Universidad de Ginebra, que está compuesta por civiles, se trata de un ataque contra civiles prohibidos. Por otra parte, esta disposición que prohíbe los ataques contra civiles no se refiere a los denominados daños colaterales. Cuando se ataca un objetivo militar, puede haber varios civiles o incluso bienes de carácter civil que hayan sido atacados al mismo tiempo que el ataque. No hay un ataque contra civiles aquí, hay un ataque contra un objetivo militar que al mismo tiempo tiene algún impacto en los civiles alrededor de la zona de impacto. Saber cuánto de este daño colateral es aceptable en el DIH es una cuestión de ataque indiscriminado, que es el tercer principio.

El segundo punto se refiere a la cuestión de quién es un civil. La cuestión es importante, porque si se prohíben los ataques contra civiles, es importante saber quiénes son las personas protegidas a este respecto. El DIH en el párrafo 1 del artículo 50 del Protocolo I es claro a este respecto y define el término "civil" de manera negativa. En otras palabras, el protocolo no dice quién es un civil. Nos enseña, pero con mucha claridad, quién es un civil, quién no es un combatiente.

Por lo tanto, hay dos categorías de personas en el derecho de los conflictos armados, dos categorías fundamentales: los civiles, por una parte, y los combatientes, por otra. El protocolo simplemente dice que todos los que no son combatientes son civiles. Huelga decir que el DIH no dice al mismo tiempo que cualquier persona que no sea civil es un combatiente, de lo contrario no funcionaría. De hecho, existe una definición muy articulada del combatiente que veremos más adelante, porque es útil en el contexto de la ley de Ginebra con el artículo 4 de la Tercera Convención de Ginebra. Así que tenemos una definición del luchador.

Toda persona que no cumpla los criterios para ser combatiente en virtud del artículo IV del Convenio de Ginebra III, o incluso en virtud de la reforma del Protocolo Adicional I del artículo 44, toda persona que, por lo tanto, no sea combatiente en virtud de esos criterios, será automáticamente un civil. La ventaja de esto es que no tenemos ninguna categoría residual, es decir, no tenemos un agujero negro legal en el sistema de la Convención de Ginebra. En efecto, si se hubiera definido positivamente a los civiles, por una parte, y a los combatientes, por otra, podría haber habido casos en que el abogado se hubiera enfrentado a personas que claramente o tal vez no cumplieran los criterios de ninguno de ellos y que, por lo tanto, no estuvieran comprendidas en la protección de las diferentes categorías previstas en el DIH. La definición negativa evita esta rutina, ya que asegura que cualquier persona que no sea combatiente caiga automáticamente en la trampa de un civil. Podemos observar que esta forma de proceder permite agudizar la protección, porque los civiles están en principio protegidos; el estatuto de combatiente es excepcional en este caso, hay que probarlo. En ese momento, si es un luchador, que es lo que tenemos que determinar, entonces podemos atacarlo, pero si no es un luchador, no podemos atacar a la persona, lo que proporciona una protección más amplia.

Esta norma es un complemento importante de la presunción del estado civil de una persona. Este sigue siendo el primer párrafo del artículo 50, pero la segunda frase "en caso de duda, dicha persona será considerada como un civil". Esto es también lo que asegura y sostiene la protección, porque, en caso de duda, la regla de disparar primero y hacer preguntas después no se aplica, pero se aplica la regla opuesta, compruebe primero y dispare sólo si se trata de un combatiente; de lo contrario, se correría el riesgo de que demasiadas personas, en última instancia protegidas, fueran atacadas. Incluso los estadounidenses se están tomando esta regla cada vez más en serio, no quieren ser atacados, no sólo a nivel internacional, sino también en el interior para cometer cualquier tipo de error. Se ha vuelto anticuado, matar civiles, hace una mala prensa horrible. Nos volvemos muy atentos y hay un vocabulario muy bonito donde quieren win the hearts.

En el artículo 50, esta es la tercera observación, hay también un tercer párrafo. Afirma que si en una población civil, y por lo tanto en una reunión de varios civiles, hay algunos combatientes aislados, la población civil no pierde su carácter civil. En otras palabras, no está contaminada por su estatus por la presencia de los combatientes. Si estuviéramos en un conflicto armado internacional, en el aula, y hubiera dos o tres combatientes sentados entre los estudiantes, el beligerante opositor no podría bombardear a la multitud estudiantil argumentando que había combatientes porque, como no combatientes, los estudiantes no combatientes no habrían perdido su estatus. Por lo tanto, ese argumento no sería simplemente una violación del principio de ataque indiscriminado, sino un ataque directo contra los civiles, y por lo tanto esta no es la categoría de ataques indiscriminados, sino de ataques contra civiles. Unas pocas combatientes aisladas no pueden ser utilizadas como pretexto para cambiar la naturaleza de los civiles en los que se encuentran estos combatientes aislados. Obviamente, si el número de combatientes aumenta considerablemente, entonces en ese momento se tratará de un daño colateral excesivo, por lo tanto, 51 § 5.b.

Por lo tanto, los combatientes deben ser aislados. Tienes que mirar el comentario sobre el protocolo si quieres más discusión sobre este tema.

La norma que prohíbe los ataques contra civiles no es sin excepción. Conoce uno de gran tamaño, de la mayor importancia y en el que debemos centrarnos. Esta excepción se refiere a los civiles que participan directamente en las hostilidades. Cuando un civil participa directamente en las hostilidades, no es automáticamente un combatiente. Para ser un combatiente, usted debe cumplir con ciertos requisitos legales. Si una persona no los cumple, no puede ser un luchador, pero eso no significa que no pueda, de hecho, realizar actos hostiles o incluso luchar. Como civil, es perfectamente posible abrir una ventana, tomar un arma y activarse como francotirador, y así, un civil participa directamente en las hostilidades por la causa de un beligerante.

A este respecto, hay una excepción a la inmunidad frente a los ataques. Un civil que participa directamente en las hostilidades sigue siendo un civil, pero puede ser atacado durante la fase de su combate, mientras lucha, puede ser combatido, mientras mata, puede ser asesinado. Es el párrafo 3 del artículo 51 el que establece que los civiles gozarán de la protección concedida por esta sección, a menos que participen directamente en las hostilidades y mientras dure dicha participación. Existe una disposición equivalente en el Protocolo Adicional II del artículo 13.

El problema es que el protocolo no define con mayor precisión lo que significa el término "participación directa en las hostilidades", es decir, la participación directa en las hostilidades. Por eso, y en particular porque esta cuestión está adquiriendo cada vez más importancia en un mundo en el que los militares ya no están tan claramente separados de los civiles y en el que los civiles participan cada vez más en actividades hostiles, y es por ello que el CICR ha examinado la cuestión y ha escrito bajo la dirección de Nils Melzer, quien, según el profesor Kolb, es muy comprensivo, con quien ha mantenido regularmente "pequeñas conversaciones sobre el derecho internacional humanitario" y no es polémico, sino amistoso en el tren. El Sr. Kolb piensa entonces que los demás que los escuchan en el tren deben pensar que están "totalmente locos". Este documento se titula Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law y se publicó el 26 de abril de 2009. Tengamos en cuenta que las publicaciones en revistas se publican con retraso y que una publicación de 2009 se encuentra naturalmente en la serie 2008.

Este informe es relativamente rico y complejo. Veremos los aspectos más importantes para los fines del curso. Hay dos aspectos fundamentales en este documento.

En primer lugar, la distinción entre dos categorías de participación directa en las hostilidades, que son la participación esporádica, por una parte, y la función de combate continuo, por otra. El estudio del CICR distingue entre una persona que se une a un grupo armado y lleva a cabo operaciones hostiles regulares. Esta persona, en un conflicto armado no internacional, no será un combatiente de todos modos porque no hay combatiente en un conflicto armado no internacional, no hay combatientes en el sentido legal del término. Pero incluso en un conflicto armado internacional, puede ocurrir que alguien que se une a un grupo armado no sea un combatiente porque no cumple las condiciones para serlo. No podrá llevar un signo distintivo fijo visible a distancia mientras se aplique este criterio, y en ese momento, si no tiene un uniforme o algo equivalente, no puede ser combatiente, pero aún así lucha, realiza acciones hostiles. Se inscribe exactamente en el ámbito de aplicación de la norma aquí prevista. Así que es una cuestión de afiliación. Si entro en un grupo armado, y estoy en una función de combate continuo, estoy afiliado a ese grupo armado y realizo acciones hostiles regulares para ese grupo armado.

Por otro lado, hay civiles que participan esporádicamente en las hostilidades, que es lo que antes se llamaba "granjero de día, combatiente de noche". Un individuo realiza sus actividades y participa esporádicamente en hostilidades como el sabotaje nocturno o unirse al maquis en ciertos momentos y luego regresa a su vida civil.

El CICR distinguió las dos situaciones porque la pérdida de inmunidad frente al ataque no es idéntica; en su opinión, al menos en ambas situaciones. No surge del protocolo suplementario, pero es una propuesta de interpretación del CICR y del grupo de expertos que trabajó con Nils Meltzer.

En el caso de la función de combate continuo, los civiles participan en las hostilidades de manera precisamente continua, al igual que un soldado del ejército regular, por lo que el CICR consideró que la igualdad entre las partes exige que este civil pueda ser atacado en cualquier momento mientras permanezca en el grupo armado y no se disocie de él, como ocurre con un combatiente del ejército regular. Por lo tanto, se consideró que debería hacerse lo mismo con los civiles que tuvieran un grado tan intenso de participación en un grupo armado que no sería realista pedir a la parte beligerante de la oposición que los atacara sólo en determinados momentos y excluyendo a otros miembros.

Por otro lado, la misma regla no se aplica a las personas que participan sólo esporádicamente. Estos últimos sólo pueden ser atacados durante la fase de su enfrentamiento hostil, es decir, mientras llevan a cabo operaciones hostiles. Con el ejemplo del francotirador, es en el momento en que, con el arma en la mano, está uniendo a la gente e incluso disparando. Cuando pone su rifle en el sótano o si está enterrado en algún lugar para esconderlo, y el civil regresa al restaurante donde trabaja, durante esa fase, no puede ser atacado, pero puede ser arrestado para ser juzgado. La razón de la regla es que, de lo contrario, se producirían demasiados daños colaterales y, lo que es más importante, existe el riesgo de que se produzcan rebabas. Debe haber un elemento objetivo.

Cabe señalar que, por lo tanto, en el DIH, no es imposible atacar a alguien cuando está conduciendo un automóvil. En medio del desierto, dos o tres miembros de un grupo armado conducen un coche para negociar en alguna parte; es posible lanzar una bomba sobre este coche cuando se trata de personas, civiles, que están afiliadas a un grupo armado y que realizan funciones de combate continuo. Por eso, algunos expertos también estaban en contra, porque también creía que podía llevar fácilmente a abusos. Por último, se ha propuesto la interpretación del CICR.

Hay un segundo aspecto en este informe del CICR que merece atención, a saber, qué es una participación directa en las hostilidades y, por lo tanto, qué actos pueden considerarse como participación directa. Porque, se entiende, la participación indirecta sería insuficiente, por exclusión y a la inversa. La participación debe ser directa de acuerdo con el vocabulario del protocolo. Pero qué es la participación directa y qué es la participación en las hostilidades.

Hay casos que pueden ser complicados en las cadenas causales. Algunas de ellas han sido debatidas en el CICR durante mucho tiempo. Por ejemplo, ¿qué pasa con un civil que en su tractor transporta ciertos bienes necesarios para el combate a la primera línea? Él mismo no disparó, pero llevaba armas al frente. Se trata de cuestiones muy complejas, y a veces los debates duraban horas en un punto con opiniones muy divergentes. Sin embargo, cabe señalar que el informe trata de responder a la mayoría de estas preguntas y que los criterios se establecieron en las recomendaciones del CICR en el párrafo 5, en las páginas 995-995, "elementos constitutivos o participación directa en las hostilidades". Luego hay un comentario bastante detallado sobre estos criterios.

Hay tres criterios, que son criterios acumulativos que debe cumplir un acto para que sea una participación indirecta en las hostilidades y, por lo tanto, para que la persona que comete el acto sea atacada, la pérdida de la inmunidad frente al ataque.

En primer lugar, está lo que el CICR llama el umbral de las armas. Así que hay un cierto umbral de daño. Según el CICR, el acto debe poder afectar negativamente a las operaciones militares o a la capacidad militar de una parte en un conflicto armado o, alternativamente, causar la muerte, lesiones o destrucción de personas u objetos protegidos contra el ataque directo (umbral de daño). Por lo tanto, podemos ver que la definición del umbral es bastante estricta, incluso alta. Si nos fijamos en los actos específicos mencionados, sólo existe la destrucción de personas y objetos, es decir, el último momento en que se detiene a "alguien que dispara". El CICR consideró que si íbamos más lejos, también estaríamos castigando las participaciones indirectas en las hostilidades y lo que no está cubierto por el texto del protocolo y, además, pondríamos en peligro a toda una serie de civiles que participan sólo de forma muy indirecta en operaciones militares. Porque, después de todo, en tiempos de guerra, casi todos los civiles contribuyen. Indirectamente, todos contribuimos. Si pagamos impuestos durante un conflicto armado, participamos en la acción bélica, porque con nuestro dinero, el Estado comprará armas.

En segundo lugar, debe existir un nexo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de dicho acto o de una operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante (causalidad directa). Una vez más, se trata de una pregunta directa, no de una pregunta directa. La causalidad debe ser directa entre el acto y el daño tal como lo hemos explorado anteriormente. Se objetó simplemente que a veces los actos forman parte de una sola operación militar y que, por lo tanto, en ese momento, toda la operación militar debe ser vista.

En tercer lugar, es necesario un nexo beligerante: el acto debe estar específicamente diseñado para causar directamente el umbral de daño requerido en apoyo de una parte en el conflicto y en detrimento de otra (nexo beligerante). El propósito de esta regla puede no ser aparente cuando se enlaza así. Se trata de garantizar que los civiles que actúan aquí, y que por lo tanto pueden ser atacados, sean civiles que participan en el conflicto armado, es decir, que intentan promover la causa de uno de los beligerantes. Por otra parte, no queremos incluir en el ámbito del DIH a las personas que realizan actividades delictivas en el territorio, es decir, que cometen actos de depredación u otros actos, pero que no tienen en el contexto de la causa de una parte en el conflicto, sino simplemente en el ámbito del delito.

Esto es un poco genérico, pero comentarios más específicos llevarían más tiempo.

El principio de que los civiles no deben ser atacados directamente como una extensión de las obligaciones de corolario sobre el beligerante atacante, sino también sobre cualquier parte en las convenciones, o incluso sobre cualquier beligerante, también sobre el atacado.

En primer lugar, el apartado 7 del artículo 51 del Protocolo Adicional I. Se refiere a la obligación de no utilizar a los no combatientes para proteger objetivos militares o para promover operaciones militares. En otras palabras, en el vocabulario ligeramente cotidiano, se les llama "escudos humanos". ¿Por qué están prohibidos? Porque ponen al beligerante opositor en la difícil situación de, si decide atacar el objetivo militar, tener que golpear también a civiles, sabiendo que los va a golpear. Por lo tanto, se trata de una situación marginal entre el ataque directo contra los civiles y los daños colaterales excesivos.

En segundo lugar, debemos considerar el artículo 58 del Protocolo Adicional I. Esta disposición dispone que los beligerantes, pero también los Estados contratantes en general, deben esforzarse, en la medida de lo posible, que varía enormemente según las configuraciones geográficas y políticas de cada Estado, por separar, en la medida de lo posible, los objetivos militares geográficamente, físicamente y en la medida de lo posible, de las zonas de concentración de civiles. Esta disposición se refiere a las "partes en conflicto" y no a los "beligerantes que atacan". Una vez más, el objetivo es garantizar que los civiles no sean atacados, ni por daños colaterales ni directamente por su proximidad a objetivos militares.

En sexto y último lugar, el principio de que los civiles no deben ser atacados directamente se aplica de manera análoga a ciertas categorías de combatientes o personal militar, pero sólo en situaciones especiales. La regla sigue siendo que un púgil puede ser atacado en cualquier momento, incluso mientras duerme. Sin embargo, hay algunas excepciones, y a ellas se aplica por analogía la regla de la inmunidad frente a los ataques tal como existe para los civiles.

¿Cuáles son estas situaciones? En primer lugar, se trata de los combatientes cuando están fuera de combate. Esto puede ocurrir de varias maneras. Un púgil puede estar fuera de combate si se rinde. Una vez que un luchador se ha rendido, ya no puede ser atacado. Pero este también puede ser el caso debido a lesiones o enfermedades, naufragio en el mar. O, y el protocolo agrega aquí una categoría que no estaba explícitamente mencionada en las convenciones antes, porque un luchador habría perdido el sentido común, y por lo tanto no puede rendirse, de todos modos, en ese momento, no sería atacado. Siempre es la misma idea que no se debe atacar a un combatiente fuera de combate. Están los programas de esta norma en el artículo 23.c del Reglamento de La Haya de 1907, y ahora una norma bien redactada, que se complementa también en el artículo 41 del Protocolo Adicional I. También hay casos de derecho penal muy buenos después de la Primera Guerra Mundial en los que ya se ha condenado a personas por violar directamente esta norma y por disparar a combatientes enemigos que se han rendido. Los alemanes, en ese momento, cuando hundieron un barco enemigo y los militares británicos escaparon en barcos improvisados, a menudo dispararon contra estos barcos y los hundieron también. La razón principal por la que lo hizo fue porque era una guerra submarina, los alemanes no querían ser localizados por un cierto período de tiempo para tener tiempo de escapar. Sin embargo, si tenemos barcos ricos, podemos ver inmediatamente dónde tuvo lugar el ataque y, por lo tanto, nos exponemos a acciones punitivas. Si usted hunde todo, nada es más visible en la superficie del agua y tiene más tiempo para alejarse. Esa fue la razón militar de estas acciones. Sin embargo, era directamente contraria a las normas aplicables y ha habido condenas a tal efecto, condenas penales.

La misma regla se aplica en otro caso y esto es nuevo. Esta es la esencia del Protocolo I y la regla puede no ser consuetudinaria, es discutible. Es el artículo 42. Una disposición muy controvertida en el momento en que se incluyó en el protocolo, en 1977. Esta es la regla según la cual un beligerante no puede atacar a un combatiente enemigo que desciende en paracaídas desde un avión perdedor. Tenemos que imaginar la siguiente situación: hay un conflicto armado internacional entre dos Estados, un avión enemigo es alcanzado, ya sea por un misil tierra-aire o no por otro avión, un misil aire-aire; en cualquier caso, el avión es alcanzado y vemos una enorme nube de humo saliendo del avión, el avión se pincha la nariz y luego el piloto o incluso el personal que se eyecta con un paracaídas. En esta situación, el protocolo exige que durante el tiempo que el personal de paracaidistas decente de los combatientes no pueda ser atacado, es decir, tirado. Cuando las personas afectadas llegan a tierra, tienen la opción de rendirse o no rendirse. Si caen en líneas adversas, o se rinden, no cometen actos hostiles y en ese momento son prisioneros de guerra, o no se rinden, intentan huir o utilizan armas, en ese momento, por supuesto, pueden ser atacados, fusilados y asesinados.

La regla era muy controvertida. Y lo entendemos si entendemos un poco sobre la acción militar. Para varios Estados, era difícil acordar no despedir a los pilotos en descenso o al personal militar en descenso porque era una oportunidad perfecta para hacerlo. Militarmente, es una gran ventaja conseguir un piloto porque hay que darse cuenta de que, en lo que respecta a un piloto contrario, no hay muchos que sean capaces de pilotar aviones de combate, es un soldado de muy alto nivel y, sobre todo, hace mucho daño con bombardeos y todo lo demás. Por lo tanto, tener la oportunidad de neutralizarlo en el momento del descenso es una gran tentación sobre todo porque puede huir después, no sabemos adónde bajará directamente, puede ser recuperado por sus propias fuerzas o puede intentar caer en sus propias líneas ya que puede dirigir hasta cierto punto y también su descenso y por lo tanto puede escapar de nosotros y luego tomar el siguiente avión y seguir bombardeando. El bombardeo es pesado, es un soldado que hace mucho daño. Por lo tanto, la tentación de derribarlo es muy grande. El valor añadido en este caso no es solo el principio humanitario, sino también, de hecho, en algún lugar, el honor militar, es decir, que no se derribe a un soldado enemigo en la fase en que está indefenso. Así que esa es la regla que está ahora en el protocolo.

Debemos tener cuidado de aplicar esta norma solo en el caso de que la aeronave se haya perdido por primera vez, una aeronave perdida, ya sea porque ha sido golpeada o porque ya no es controlable, y hay señales que se dan en ese momento, hay todo un código que indica que la aeronave ya no es controlable, y en ese momento, el descenso está protegido. Pero no, por supuesto, un descenso en paracaídas de combatientes en misiones militares, estos no están protegidos por la regla. Así que cuando los alemanes saltaban sobre Creta durante la Segunda Guerra Mundial, los alemanes iban allí principalmente con aviones que paracaidaban a los militares, pero para su acción militar, no eran aviones en apuros. En este caso, es una misión militar, por supuesto que es posible despedir a las personas que bajan tanto como se quiera y se pueda. Obviamente, la regla no se aplica en este contexto. Por otro lado, tampoco se aplica si tienes un avión en problemas, pero cuando desciendes en paracaídas, el piloto o los cazas realizan acciones hostiles. Es decir, si este piloto, por ejemplo, además de tener un arma y disparar, entonces puede ser disparado.

Los combatientes no combatientes no pueden ser atacados, son asimilados legalmente a los civiles desde el punto de vista de la inmunidad frente a los ataques.

Por último, hay militares asignados a la protección médica y de la salud, encuadernadores; estas personas tampoco pueden ser atacadas. Disfrutan de inmunidad frente a los ataques, como ya ocurre en los Convenios de Ginebra. El protocolo no repite esto. Sin embargo, existe el artículo 15 del Protocolo Adicional I, que se refiere principalmente a ese personal civil. Por lo tanto, si tenemos baños del ejército, estas personas no pueden ser atacadas mientras se dedican a sus actividades de salud. El personal médico del Ejército no es necesariamente personal médico permanente. Hay personal sanitario "volador", es decir, personal que tiene una unidad de salud, que sigue a la tropa, pero que son combatientes como los demás, pero que simplemente tienen un brazalete adicional en caso de que haya bajas o muertes, pueden ponerse el brazalete en ese momento y dedicarse a su tarea médica durante un cierto período. Si tienes un pequeño destacamento militar en las montañas, no puedes permitirte, de todos modos, tener un soldado que sigue a otros sin hacer nada y neutralizado todo el tiempo, así que lo haces pelear hasta que hay necesidad de tratar a alguien. De modo que esa persona está involucrada en la lucha, pero puede salir de ella y convertirse en un trabajador de salud en algún momento. El caso más común es que el personal de salud siempre está de servicio, y en ese momento es aún más fácil.

=== L’interdiction d’attaquer des objets civils ===

La règle applicable, l’une des plus importantes du protocole tant du point de vue théorique que du point de vue pratique, et dans l’article 52 du protocole additionnel I. Là encore, il n’y a pas de règle qui précède l’article 52, il y a évidemment de la réglementation coutumière et toujours l’article 25 du règlement de La Haye, mais, la première fois que la règle a été formulée avec la clarté avec laquelle elle est formulée maintenant, c’est bien en 1977.

DISPOSITION 52

La première chose à noter donc est que nous retrouvons la même définition négative pour les objets que pour les personnes. Et pour la même raison. Il n’y a donc que deux catégories d’objets. Il y a soit des objectifs miliaires qui comprennent à al fois des personnes, des combattants pendant la phase où ils peuvent être attaqués, et des biens qui servent à l’action militaire qui sont les objectifs militaires. De l’autre côté, il y a des objets civils. Dès que quelque chose n’est pas un objectif militaire, c’est-à-dire qui ne répond pas aux critères d’objectifs militaires, cela est un bien civil. Nous allons voir que c’est une définition tout à fait remarquable qui fait la risée des juristes selon les Philistins, croyant qu’ils détournent absolument tout ; oui, parce qu’un bien qui est intrinsèquement militaire, comme un avion de chasse, si jamais pendant un moment donné, il ne remplit pas la condition d’un objectif militaire parce qu’on n’aurait pas d’avantage militaire à l’attaquer à ce moment-là, cet avion de chasse, pendant une phase, devient un objet civil du point de vue du DIH, il ne saurait être attaqué. L’avion militaire est un objet civil du point de vue de la catégorie du DIH si jamais il ne fait pas une contribution militaire ou s’il n’y a pas davantage militaire à l’attaquer. On voit ici un très bel exemple de la relativité des termes juridiques. Bien civil ne signifie ici rien d’autre que ce ci, « ne peut pas être attaqué », parce que l’objectif militaire peut être attaqué. C’est donc une définition négative ; automatiquement, tout ce qui ne tombe pas dans l’objectif militaire est un bien civil et est donc protégé contre l’attaque.

Maintenant, il faut évidemment définir l’objectif militaire. On ne peut pas dire « est un bien civil tout ce qui n’est pas un objectif militaire », et dire en même temps « est un objectif militaire tout ce qui n’est pas un bien civil » ; cela évidemment, ça ne va pas.

Il faut donc définir l’objectif militaire et comment peut-on le définir. Il y a, à bien y regarder, que deux moyens de s’y prendre. Le premier n’est pas intelligent et il n’a jamais été tenté sérieusement. Le deuxième peut paraitre de prime abord un peu superficiel, mais c’est en réalité le seul praticable et n’est franchement pas un mauvais moyen. Quelles sont ces deux vois théoriquement envisageable ?

La première est de dresser une liste des objets qui peuvent être attaqués. La liste risque d’être longue bien entendu, mais enfin, on y va par une liste. La deuxième voie serait de renoncer à une liste et d’indiquer des critères en fonction desquels un commandant militaire doit, mais aussi peut décider dans un cas donné si tel ou tel objet, parce qu’il remplit les conditions des critères, devient un objectif militaire. On indique ici les critères, on n’indique pas les objets que l’on peut attaquer, mais on indique les critères en fonction desquels dans un cas donné, il va être possible de décider du sort d’un objet. Cela, évidemment, donne une certaine latitude, mais aussi une certaine responsabilité au commandant et aussi aux conseillers juridiques qui s’appelle le LigAd dans les armés modernes pour legal adviser.

L’approche énumérative ou l’approche contextuelle, le protocole est résolument en faveur de l’approche contextuelle. Aucune liste, mais seulement des critères. Évidemment, on aurait pu combiner aussi les deux. On aurait pu faire une liste illustrative et puis avoir un critère général à la fin, mais on y a renoncé parce que la liste serait très lacunaire et cela donnerait immédiatement lieu à des incertitudes.

Alors pourquoi la liste n’est pas praticable ? Pourquoi n’est-ce pas une bonne idée ?

Il y a des raisons superficielles, mais aussi des raisons plus profondes pour expliquer pourquoi il en est ainsi. La raison superficielle la plus évidente n’est pas mauvaise. C’est que la liste serait de toute façon incomplète parce qu’il s’invente de nouveaux biens miliaires tous les jours et il faudrait donc constamment la remettre à jour et de toute manière on oublierait des choses qui peuvent être attaquées et cela ne serait pas très pratique. Qui plus est, si on a une liste avec, admettons 3514 objets, ce n’est franchement pas très pratique pour un militaire d’attaquer un objet. Ce n’est pas très pratique.

Mais il y a des raisons plus profondes aussi. C’est que, si nous allons directement à la plus importante d’entre elles, à bien y regarder, il n’y a pas un objet qui serait de manière inhérente à un objectif militaire. Il n’y en a pas. Parce que même un objet militaire par nature ne peut pas toujours être attaqué. Il faut avoir un avantage militaire pour le faire, il faut qu’il continue militairement. Les canons à Berne près de la caserne, qui date de Napoléon et qui ne fonctionne plus, ce sont des biens militaires, on ne peut plus les attaques parce qu’ils ne servent plus militairement. Donc, la liste ne serait pas utile et serait trop large de toute manière. Et puis, qui plus est, aucun bien, aucun n’est jamais un objectif militaire ou ne peut pas être un objectif militaire. Tout bien peut être un objectif militaire à bien y regarder. Pourquoi ? Prenons un arbre, est-ce un objectif militaire, le mettrions le nous dans la liste ? En soi, un arbre est un objet civil. Mais il va de soi qu’un arbre peut aussi devenir un objet militaire ou un objectif miliaire parce que si on y cache des armes par exemple, cet arbre devient un objectif militaire. L’Université de Genève est dans le bâtiment de Unimail, est un bâtiment consacré à l’éducation selon les termes du protocole additionnel I. C’est donc un bâtiment civil par essence, c’est une université. Mais évidemment, si pendant le conflit armé, des combattants arrivent dans le bâtiment et e disent que le toit d’Unimail est pratique parce que c’est haut et on peut bien tirer, et qu’en même temps on y amène des armes, alors ce bâtiment devient un objectif militaire, c’est-à-dire qu’il peut être attaqué parce qu’il s’y déroule une action militaire à partir de ce bâtiment. Le bâtiment est utilisé, le bâtiment en tant que tel et pas simplement le combattant qui s’y trouve. Le bâtiment offre un avantage militaire et une contribution militaire parce que le toit est haut et que cela à une valeur stratégique et que cela est utilisé militairement, cela rend ce bâtiment un objectif militaire dans cette hypothèse. Car, s’il n’y a pas de combattants et pas d’arsenal et pas d’armes, cela ne devient pas un objectif militaire, donc, de toute manière, il faudrait regarder contextuellement ce qu’il en est. La liste ne serait pas de secours parce qu’on n’y mettrait pas l’université comme objectif militaire, or, elle peut le devenir. Si bien donc, tout simplement, il faut y aller contextuellement, rien ne nous permet d’y obvier.

Cela nous donne donc la règle suivante à l’article 52 § 2 : « Les attaques doivent être strictement limitées aux objectifs militaires. En ce qui concerne les biens, les objectifs militaires sont limités aux biens qui par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective à l’action militaire et dont la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en l’occurrence un avantage militaire précis ». Chaque mot est ici nécessaire, c’est une véritable formulation de juriste et pas de journaliste, même dans l’utilisation du mot « effectif » que les journalistes affectionnent, mais qui ici a tout son sens, on ne peut pas l’enlever sans perdre quelque chose. Beaucoup d’adverbes et d’adjectif, chacun a sa fonction juridique, aucun ne serait être retranché jusqu’à la virgule.

Il s’agit d’un des objets les plus importants du droit des conflits armés, il s’agit des objectifs militaires, car, après tout, à y réfléchir même seulement sommairement, on se rend compte que l’objectif militaire désigne le seul objet que peuvent attaquer des forces armées pendant le conflit armé. On ne saurait donc avoir de question à la fois plus pertinente et importante.

Nous avons vu que les objectifs militaires sont une disposition clef du protocole I. D’autre part, la définition est une fois de plus négative, à savoir donc que nous ne définissons pas les objectifs protégés, les objets civils, mais que nous définissons plutôt les objets qui peuvent être attaqués pendant le conflit armé, à savoir précisément les objectifs militaires.

Si on regarde cette disposition, on se rend compte avec une analyse aux rayons X, que derrière toutes les fioritures nécessaires toutefois, se cache deux éléments fondamentaux, il y a donc deux critères fondamentaux pour décider si un objet déterminer relève de l’objectif militaire. En termes extrêmement courts, c’est la contribution militaire que fait cet objet et l’avantage militaire à sa neutralisation ou à sa destruction. Si nous allons encore plus au cœur de la chose, contribution plus avantage fait l’objectif militaire.

Contribution plus avantage. Les deux critères sont cumulatifs comme l’indique le « plus ». Il est dès lors erroné de dire que puisqu’il y a un avantage militaire à détruire un certain objet, celui-ci est un objectif militaire même s’il y a un avantage à le détruire, mais que l’objet ne fait pas une contribution militaire, on ne peut pas le détruire. L’hôtel des finances a peut-être une certaine utilité à le détruire parce que l’État pourra moins bien se financer, mais l’hôtel des finances ne fait pas une contribution militaire dans aucun sens directement en tout cas. L’effort du protocole est toujours de restreindre les objets qui peuvent être attaqués, car, si on définit les choses trop amplement, il y a littéralement plus rien qui pourrait être attaqué.

Voyons ces éléments chacun tour à tour et d’abord la contribution avec tous les termes qui l’entour et ensuite l’avantage.

Contribution, que signifie le mot en lui-même ? C’est tout simplement qu’un objet rend des services ou a une utilité pour des opérations militaires. La manière dont un objet peut rendre des services ou avoir une utilité militaire est détaillée dans la disposition que nous regardons à travers les termes, « nature », « emplacement », « destination » ou « utilisation ». Il faut aussi remarquer qu’il y a le mot « effectif » dans le texte. Contribution effective à l’action militaire. Comme dit précédemment, dans les textes juridiques, on ne peut jamais penser qu’un mot soit inutile. C’est le principe d’interprétation de l’effet utile ; d’ailleurs chaque mot doit avoir son sens, car autrement les rédacteurs l’auraient éliminé. Le mot « effectif » renvoie ici au fait que la contribution doit être actuelle, c’est-à-dire non simplement potentielle ou hypothétique. Il est évident qu’un objet pourrait faire une contribution militaire et qu’à cet égard-là dans le domaine des potentialités, il n’y a aucun objet qu’il ne pourrait faire une contribution militaire. Le mot « effectif » ne signifie toutefois pas que la contribution pourrait ne pas être future si seulement elle est fermement voulue par les parties et cela ressort de l’utilisation du terme « destination » dans la liste. Un objet peut faire sa contribution militaire aussi par sa destination. C’est-à-dire par le but qu’on lui assigne et ce but, peut aussi être situé dans l’avenir, mais dans ce cas il y a une certitude, on destine quelque chose à un certain but militaire et à ce moment-là, le belligérant adverse peut détruire cet objet, il n’a pas besoin d’attendre qu’on le mette en effet en service à son détriment. Dans ce sens, le terme « effectif » souffre une toute petite amplification.

Venons maintenant aux quatre catégories, à savoir « nature », « emplacement », « utilisation », « destination ». Remarquons qu’il s’agit d’illustration, la liste n’est pas exhaustive bien qu’on n’imagine pas véritablement de quelle manière un objet devrait encore faire une contribution militaire autrement qu’à travers un de ces quatre canaux.

Très rapidement un commentaire sur chacun de ces éléments :
*Nature : un objet fait une contribution par nature aux opérations militaires lorsqu’il agit de matériel ou de bâtiments intrinsèquement militaires. Il en va ainsi de véhicule militaire, de chars, de munitions, d’armement de tout type. Il faut remarquer à cet égard que le matériel militaire n’est jamais « hors de combat ». En d’autres termes, le fait qu’un dépôt de munition ne soit pas utilisé aujourd’hui, mais pourrait être utilisé demain, ne fait pas qu’il ne puisse pas être attaqué. Le belligérant adverse n’a pas à spéculer sur la question de savoir quand est-ce que son adversaire va utiliser ses munitions ou s’il va les utiliser. Cela serait encore du joli que de devoir spéculer là-dessus. Il peut attaquer ce genre de matériel à n’importe quel moment simplement parce qu’il pourra être utilisé demain. Cela aussi ne s’oppose pas à effectif parce qu’évidemment, on produit du matériel militaire et on ne peut pas l’utiliser dans chacun de ces éléments au même moment. On échelonne l’action militaire et il serait tout de même étonnant de ne pas permettre l’attaque de matériel intrinsèquement militaire sous prétexte qu’il n’est pas utilisé en ce moment même. Bien entendu, il faut l’avantage militaire, même le matériel militaire ne peut pas être attaqué s’il n’y a pas un avantage militaire à attaquer. Cela est assez évident, mais là on peut déjà discuter la contribution militaire pour du matériel militaire histoire, les canons de Napoléon à Berne ne font plus de contribution aujourd’hui, mais cela peut être vrai aussi d’avions qui se seraient rendu dans un pays neutre, à ce moment-là ils ne font plus de contribution militaire sans doute, mais il n’y a pas davantage militaire non plus à les détruire et à ce moment-là, même du matériel de ce type, en tout cas pendant une certaine période, pourrait ne pas être « attaquable ». Il faut donc à chaque fois vérifier les deux choses, « contribution » et « avantage », mais souvent il y aura déjà la contribution qui tombera dans les cas évoqués.
*Emplacement : un objet peut faire une contribution militaire aussi par l’emplacement. Il y a des places qui ont une valeur stratégique comme, par exemple, des ponts ou des voies ferrées importantes pour le transport de personnel ou de matériel militaire. Il faut toute fois que ces places, fassent déjà l’objet d’une utilisation militaire ou au moins, qui soit envisageable que le belligérant adverse utilise ces places dans un avenir proche, autrement, on ne suffit pas aux critères de l’effectif. Mais nous entrons ici dans des matières assez difficiles pour un belligérant parce qu’il n’est pas appelé à spéculer trop. C’est-à-dire que si on a une place forte de ce genre, la présomption sera qu’elle peut être attaquée. Il faudrait déjà avoir des informations spécifiques ou des assurances de la partie adverse de ne pas utiliser ce pont par exemple à des fins militaires afin que l’attaque soit illicite. Cela peut arriver parce que bien entendu un pont qui ne serait utilisé que par des fins militaires, alors on ne donnerait pas des assurances de ce genre, mais des ponts même à des places stratégiques peuvent être important même pour des transports de civil et à ce moment-là un belligérant pourrait très bien trouver un certain intérêt à donner une assurance à l’autre belligérant qu’il n’utilisera pas ces ponts à des fins militaires afin qu’il ne soit pas détruit et que les approvisionnements pour les civils ne soient pas eux-mêmes coupés.
*Utilisation : c’est là le domaine de l’utilisation d’un objet qui n’a pas de destination militaire. C’est-à-dire que nous n’avons pas ici un objet qui est destiné à l’utilisation militaire, nous n’avons pas non plus un objet qui par nature est militaire dans le sens indiqué tout à l’heure. Il s’agit d’objets normalement civils qui se trouvent simplement dans le contexte donné, utilisé par le belligérant à des fins militaires. Le bâtiment d’Unimail est un bâtiment qui dans le vocabulaire du protocole additionnel I est destiné à l’éducation, un bâtiment civil donc, mais qui pourrait parfaitement servir dans un conflit armé aussi à des fins militaires si on y cachait des armements, on y mettait du personnel sur le toit, une DCA anti-aviation sur le toit ou autre. Dans ce domaine de l’utilisation, chaque objet quelconque peut être transformé en objectif militaire simplement par le fait qu’il soit utilisé militaire. Cela peut être une vitre, un arbre, un bâtiment, littéralement tout.
*Destination : c’est l’utilisation future, mais voulue par le belligérant. Il a un certain objet à un usage militaire. S’il l’utilise déjà militairement, nous sommes déjà dans la catégorie de l’utilisation est nous n’avons pas besoin de la destination comme catégorie séparée. C’est pour cela que cette catégorie, de manière inhérente, touche des utilisations futures. Dans la jurisprudence, le plus bel exemple se trouve dans la sentence arbitrale de la commission Érythrée — Éthiopie en 2005. Il s’agissait d’une centrale électrique à Hirgigo. La question est de savoir si on pouvait attaquer cette centrale électrique. Il y avait une centrale électrique plus ou moins dans le désert et en construction. Normalement elle aurait dû être achevée quelque semaine plus tard et commencer la production d’électricité à ce moment-là. Il était prévu qu’elle produise un certain taux d’électricité, la majorité d’électricités à des fins civiles, mais il était également prévu qu’un pourcentage d’électricité serait utilisé par l’armée. Cette centrale a été attaquée avant qu’elle ne soit achevée, avant qu’elle ne produise de l’électricité et la commission arbitrale avait estimé qu’elle était un objectif militaire pour différentes autres raisons aussi, mais entre autres parce qu’elle était destinée même si seulement en partie à une utilisation militaire. Destination, par conséquent contribution militaire et puis l’avantage militaire a été affirmé aussi dans une analyse séparée. Cette contribution effective, par nature, par emplacement ou par destination doit être à l’action militaire comme on peut le lire dans le protocole. Action militaire, cela veut dire action militaire et rien d’autre. On peut dire aussi « opération militaire », mais il vaut mieux s’en tenir au mot exact qu’utilise la disposition du protocole. Il serait dès lors faux, gravement faux de dire qu’il suffit qu’un objet contribue à l’effort de guerre ou une formule du genre, car ce n’est exactement pas cela. Tout objet quelconque peut servir à un effort de guerre, les impôts que l’on paie servent à l’effort de guerre quand notre État est dans un conflit armé. Le professeur Kolb est peu convaincu que l’on soit un objectif militaire parce que l’on paie ses impôts pendant une période de conflit armé. C’est donc à l’action militaire, c’est-à-dire aux opérations militaires qu’elle soit offensive ou défensive. Ce sont les opérations militaires sur le terrain. C’est à cela qu’un objet doit servir.

En plus, il faut que l’attaque vise à neutraliser ou à détruire l’objet en cause ou à présenter pour celui qui attaque un avantage militaire. C’est donc une condition supplémentaire et cumulative. Un objet qui fait une contribution militaire, mais on où n’a pas en tant que belligérant un avantage lors de sa destruction, n’est pas un objectif militaire au sens du protocole. Un objet pour lequel on a un avantage militaire lorsqu’on le détruit, mais qui ne fait aucune contribution militaire dans le sens indiqué, n’est pas un objectif militaire dans le sens du protocole et comme nous l’avons vu, il devient automatiquement un objet civil, ou en tout cas pour une période de temps parce que les circonstances peuvent changer, les objectifs miliaires peuvent varier, la contribution militaire peut varier, à un moment il n’y en a pas, mais peut être que demain il y en a et par conséquent l’équation change toujours. Le maitre mot en matière d’objectif militaire est la relativité des situations et donc va nécessiter de réanalyser à chaque fois et c’est ce que font les commandants avec leurs legal adviser.

L’avantage maintenant, qu’est-ce qu’un avantage ?

Un avantage est tout ce qui facilite quelque chose. Ici, comme il s’agit d’un avantage militaire, il s’agit de faciliter l’action militaire ou les opérations militaires. On les facilite en détruisant certains objets, c’est-à-dire en affaiblissant des forces armées ennemies ou leur matériel. Mais on peut aussi avoir un avantage militaire en renforçant ses propres capacités de défense par une attaque. Car, là aussi, cela est toujours relatif. L’affaiblissement de l’adversaire peut être obtenu en l’affaiblissant lui directement, mais il peut aussi être obtenu indirectement en se renforçant soi-même. C’est par exemple une attaque sur un camp de prisonniers de guerre. L’adversaire détient des prisonniers de guerre qui ont la nationalité A. A bombarde le camp de prisonniers pour libérer les prisonniers A. A ne se bombarde pas lui-même, le but n’est pas de tuer ses propres hommes. A bombarde le camp d’une telle manière qui leur permette de fuir. L’adversaire n’est pas affaiblie directement, mais A risque de se renforcer lui-même parce que si ces hommes s’enfuient, ils rejoignent les rangs de A et A a de nouveau quelques combattants de plus.

Ensuite, un avantage doit être militaire. Une fois de plus, le mot ne pourrait être supprimé, ce n’est pas n’importe quel avantage, mais un avantage militaire dans le sens à peine indiqué. Cela doit donc faciliter les opérations militaires en me procurant un avantage relatif. Mais cela limite donc le type davantage, exclu toute une série d’autres avantages qui sont indirectement peut-être aussi intéressants pour les militaires, mais qui ne sont pas en tant que tel des avantages militaires. Par exemple, ce sont les avantages psychologiques. Les Anglo-saxons en ont été très friands pendant des années et on a essayé de leur expliquer qu’à chaque fois c’est incompatible avec le protocole. Frapper le moral de la population pour que la population fasse pression sur son leader, dictateur afin qu’il consente de conclure une paix n’est pas un avantage militaire pour le protocole. Cela aboutirait aisément à bombarder des civils ou à faire des attaques de terreur, ce qui est difficilement compatible avec le DIH. Signalons au passage que l’avantage psychologique où on essaie de frapper un objectif symbole tel que des stations de télévision ou d’autres symboles du pouvoir, des ministères par exemple, que de telles attaques mêmes du point de vue de ce qui est recherché par l’attaquant, son plus qu’ambivalente. Une population fléchit rarement lorsqu’on l’attaque de cette manière-là, au contraire, cela a tendance à renforcer sa farouche détermination de résistance. Ce ne sont certainement pas les bombardements de terreur sur Londres, Coventry et d’autres villes qui ont fait fléchir les Britanniques. Les Anglo-saxons feraient bien de s’en souvenir, la pratique s’oriente pas vraiment vers cette direction. On observe que beaucoup de fois on attaque ce genre de bâtiments, ministère ou station de télévision encore en Libye en 2011. C’est donc une pratique tout à fait récente encore, là-dessus, il y a une divergence d’opinions importante entre les continentaux et les anglo-saxons. Ici, nous nous fondons sur le mot « militaire » contenu dans l’article 52 § 2.

Il en va de même bien entendu d’avantages financiers, politique ou autre pour la même raison énoncée. Si tous ces avantages suffisaient, on désignerait à l’attaque un nombre d’objets beaucoup trop important avec des dommages collatéraux civils qui partiraient en flèche.

La troisième remarque sur l’avantage est que non seulement il doit être militaire, mais encore faut-il qu’il soit précis. C’est le tout dernier mot du 52§ 2 : « un avantage militaire précis ». Le mot, une fois de plus n’est pas inutile, il fait pendant au mot « effectif » pour ce qui est de la contribution, a la même fonction qu’« effectif » dans « contribution », ici, c’est précis pour « avantage ». L’avantage précis s’oppose à un avantage hypothétique. Il s’oppose aussi à des avantages indirects qui deviennent spéculatifs. Évidemment, on peut toujours dire qu’on s’attend à un avantage militaire après une théorie de dominos, une chaine de causalité prolongé et ensuite on escompte à la fin avoir dans l’escarcelle tel ou tel avantage. Si on permettait ce genre de jeu, on s’en remettrait à de la pure spéculation. Donc, les avantages indirects ne sont pas proscrits, il faut les rechercher, encore faut-il que le lien de causalité soit très rapproché et qu’on ne rentre pas dans de la pure spéculation. Il est évident par exemple que si on attaque des systèmes d’ordinateur, on n’en va probablement pas avoir un avantage militaire immédiat, les opérations militaires en train de se dérouler continueront évidemment sauf s’ils ont besoin des ordinateurs pour fonctionner, mais on peut selon les cas rendre plus difficile, inhibé considérablement la capacité de planification militaire de l’adversaire pour l’avenir. Cela est un avantage manifeste même s’il n’est pas immédiat dans le temps, mais il n’est pas spéculatif dans ce cas et c’est cela qui est essentiel.

Il y a encore un terme, et il est des plus importants dans le protocole, car cet avantage militaire doit apparaître en l’« occurrence ». C’est un mot qui est jeté là parce qu’on est trop loquace, parce qu’on a peur de la nudité de la formule. Ici, « en l’occurrence » a son bon sens. Ce n’est pas simplement comme ça par mégarde parce qu’on est trop loquace. Et cela est même capital, car l’avantage doit apparaître dans une perspective concrète, c’est-à-dire au moment de l’attaque. C’est à ce moment-là que l’avantage doit exister. S’il n’existe pas à ce moment-là alors l’objectif n’est pas militaire. Cela veut dire qu’il faut lors de la planification déjà vérifier ce que l’on escompte de la neutralisation ou de la destruction de cet objet et que ce jugement reste un processus que même lors de l’exécution de l’attaque, le pilote doit encore avoir la possibilité, s’il s’agit d’une attaque aérienne, de considérer en fonction de ses possibilités, des changements dans l’équation de faire en sorte, s’il apparaît que l’avantage n’y est plus par rapport à l’objectif de l’attaque qui lui a été communiquée, qu’il puisse arrêter l’attaque. C’est en tout cas, toujours au moment concret, que l’avantage doit apparaître, et cela montre par conséquent que nous sommes dans un univers de relativité parfaite. Un objectif peut être militaire à 12:56 et cesser de l’être quelques heures après et le redevenir le lendemain. Il n’y a guère quelque chose qui soit un objectif militaire par nature sauf que dans beaucoup de cas les objectifs militaires par nature pourront être attaqués tout le temps, mais même eux peuvent selon les circonstances ne pas être un objectif militaire à un moment déterminé précisément s’il n’y a pas davantage à les attaquer. Cela peut être par exemple le cas tout à la fin du conflit armé si on escompte dans les heures qui viennent un armistice définitif, encore que cela puisse être ambigu. Il se pourrait qu’il n’y ait plus d’avantage militaire à certaines actions destructrices dans une telle phase.

Il reste un dernier problème général à évoquer en matière d’avantage militaire. C’est le problème de l’unité de mesure d’une attaque au sein d’une opération militaire pour juger de l’avantage. Il est évident qu’une opération militaire comporte souvent toute une série coordonnée d’attaques. Si l’on prend l’aviation, parce que c’est tout de même un moyen d’attaque très prisé aujourd’hui, en tout cas par les Occidentaux, il y a des missions qui sont imparties à toute une série d’aviateurs parfois sur des jours, voire sur des semaines, et il est évident dans ce contexte que si l’on veut juger de l’avantage militaire séparément par rapport à chaque opération, chaque bombardement singulier, l’avantage pourrait ne pas apparaître. Alors que si l’on prend l’opération militaire dans son ensemble, parce que c’est évidemment à travers cette opération militaire dans son ensemble qu’on vise à obtenir un certain objectif militaire, on vise à obtenir un certain but, à ce moment-là, l’avantage pourrait apparaître. Un exemple tout banal et, si on donne l’ordre d’attaquer des stations de radiodiffusion parce qu’on estime que cette station diffuse des messages militaires, et qu’on ne considérait qu’une attaque déterminée sur un objectif déterminé, sur une station de radiodiffusion déterminée, on pourrait se dire qu’il n’y a pas davantage militaire à l’attaquer parce qu’il y a encore douze autres stations alors cela ne sert à rien d’attaquer celle-là parce que de toute façon ne pourra pas interrompre la radiodiffusion de l’adversaire. Ces stations ne sont utilisées qu’à 50 % chaque une, elles ont encore des capacités, par conséquent, si on attaque celle-là il y en a encore douze autres, et l’adversaire passera simplement par les autres et donc l’avantage miliaire est de zéro. Mais si on regarde et qu’on se rend compte que toutes les douze, ou treize alors ont été attaquées, cela parait différemment. C’est évident que si toutes ont été attaquées, dans ce cas, l’opération militaire prise dans son ensemble, et à ce moment-là l’avantage militaire apparaît évidemment parce que toutes les stations ont été détruites et donc là, évidemment, on a obtenu une limitation considérable de la faculté de l’adversaire à communiquer militairement. Cela serait peut-être le cas aussi si on en avait attaqué six sur douze parce qu’on peut obtenir là aussi une diminution considérable de la capacité de communication militaire. Cet exemple est très simple et dans d’autres cas c’est plus compliqué. Ce qui est surtout compliqué est de décider quelle est l’unité de mesure parce que plus on monte vers le général, plus l’opération militaire devient englobante et plus l’avantage apparaît. Mais si cela devient trop englobant, tout le conflit armé international n’est qu’au fond qu’une grande opération militaire et alors si c’est cela, la règle que nous sommes en train de considérer, article 52§2, perd entièrement de contour par rapport à l’avantage militaire. Il est toutefois assez évident que nous n’ayons pas de réponse très claire à cet égard et nous allons voir que certains États ont placé des réserves lorsqu’ils ont ratifié le protocole pour rappeler en tout cas que l’avantage militaire doit être jugé, pour rappeler qu’il faut regarder une opération militaire dans son ensemble pour juger de l’avantage militaire et non pas seulement des attaques singulières.

Les problèmes particuliers concernent le 52§ 2 dans ses deux volets, contribution et avantage, c’est-à-dire concernant les objectifs militaires en général.

Tout d’abord, il y a les biens mixtes. Un bien mixte est un objet qui sert à la fois des militaires et en même temps les civils. Cela peut être un pont qui sert à la fois à l’approvisionnement militaire, mais aussi à l’approvisionnement civil. Peut-être que ce pont est utilisé pour approvisionner un hôpital qui se trouve dans les parages et peut-être que la survie de patient dépend en partie de cet approvisionnement-là. Qu’en est-il de tels objets mixtes ? Nous n’avons pas une analyse particulière pour ce qui les concerne. Il y a seulement un élément en particulier à prendre en compte. Un objet mixte est un objet militaire s’il remplit les conditions des objectifs militaires et il risque de les remplir puisque par hypothèse il fait une contribution militaire, il sert militairement. À supposer que celui-ci existe, il est tout simplement un objectif militaire et il peut être attaqué. La seule particularité de l’attaque à des objets de ce type est qu’ayant aussi un volet civil, le belligérant qui les attaques est obligé de considérer la proportionnalité, c’est-à-dire les dommages collatéraux causés sur le volet civil. Dans l’hypothèse du pont, il devrait considérer son avantage militaire, mais aussi le dommage qu’il fait collatéralement au civil et mettre en balance les deux. Avec le principe de proportionnalité, nous sommes là dans l’article 51 § 5.b du protocole additionnel I et nous ne sommes plus dans l’article 52 § 2.

Les destructions inutiles par vengeance par exemple sont évidemment interdites d’après le protocole parce qu’on n’aurait pas dans ce cas l’avantage militaire à rechercher. Troisièmement, des biens qui sont normalement affectés à un usage civil comme le bâtiment de Unimail sont présumés être utilisés que pour de fins civils. Il y a donc une présomption comme pour les personnes qu’un objet civil est et reste bien un objet uniquement civil et n’est pas utilisé militairement. Il faudrait avoir des éléments positifs qui permettent d’établir qu’un bâtiment tel qu’Unimail est utilisé militairement pour pouvoir l’attaquer, à l’article 52 § 3 du protocole additionnel I : « En cas de doute, un bien qui est normalement affecté à un usage civil, tel qu’un lieu de culte, une maison, un autre type d’habitation ou une école, est présumé ne pas être utilisé en vue d’apporter une contribution effective à l’action militaire ». On présume donc qu’un objet civil reste exclusivement civil sauf à démontrer le contraire en l’espèce par des informations concrètes parfois visibles.

Essayons de voir ce que cela peut donner en variant un petit peu, en imaginant des hypothèses et en mettant à jour le côté fortement relatif de l’objectif militaire. C’est une lourde responsabilité sur les commandants que de faire les décisions qui s’imposent. Mais, le droit ne peut pas être plus rigide en la matière parce que le processus de targeting est tout simplement trop multiple sur le terrain pour qu’on puisse inférer des règles trop strictes. Les règles sont strictes, mais elles laissent en même temps une marge d’appréciation certaine sans laquelle le DIH serait voué à l’irréalisme.

Un belligérant attaque une station de radiodiffusion qui pourrait être la RTS, station de radiodiffusion étatique, télévision, radio, pour le grand public, et en même temps on peut supposer que cette station de radiodiffusion à travers les installations très sophistiquées dont elle dispose, peut servir aussi et sert aussi à la transmission de messages militaires. C’est fréquent que l’État utilise aussi ces stations de radiodiffusion civiles y compris pour des messages militaires. Parfois, cela est même plutôt anecdotique, on sait que lors de l’occupation de la France, les instructions étaient données de Londres avec les messages communiqués à travers la radio. Maintenant, la question se pose de savoir dans quelle mesure une telle attaque peut être licite en DIH en fonction des critères du 52§ 2. D’abord, constatons qu’il s’agit d’une question de faits que nous ne pouvons donc pas vider abstraitement, nous avons besoin d’informations, car si la station de radiodiffusion en cause ne transmet aucun message militaire ni n’a les capacités de le faire, elle reste exclusivement civile et elle ne saurait être bombardée assumant maintenant qu’il s’agisse d’une attaque aérienne. Mais s’il en est autrement, question de fait, si donc les messages militaires sont transmis, à ce moment-là, il y a une contribution effective à l’action militaire, on transmet les messages vers le front, et l’avantage militaire pourra apparaître. Ici, il faudra considérer de plus près certaines questions. La première série de questions est de savoir s’il y a un avantage en lui-même, sans question de proportionnalité. La proportionnalité touche aux dommages collatéraux sur le côté civil. Avantage militaire, oui ou non ? Si on attaque une seule station sur douze dans le total qui dans la même ville font des transmissions ayant la même capacité, le même rayon d’action et ainsi de suite, l’avantage militaire peut ne pas paraitre sauf à les détruire toutes ou un nombre plus important qu’une seule, ou alors peut être que l’avantage apparaît tout de même : si toutes les douze ou treize stations selon comment on les compte, sont déjà à 100 % de leur capacité, en en détruisant une, il y a peut-être un avantage militaire parce qu’on réussit tout de même à réduire le flux d’information. Si ces stations ne sont utilisées à une petite fraction de leur capacité pour transmettre des messages militaires, la chose est peut-être différente. Cela dépend de l’information que l’on a à cet égard, c’est une question de fait. Autre hypothèse ; admettons qu’on interrompe en effet des messages militaires et que cela peut paraitre un avantage parce qu’on arrive de fait à interrompre pendant un certain les avantages militaires, mais on doit s’attendre à ce que le belligérant adverse rétablisse la communication dans deux ou trois heures. Aujourd’hui, rétablir une station de communication lorsqu’on a des techniciens un peu valides, cela ne prend pas beaucoup de temps et en effet, lorsque les Occidentaux ont bombardé la station de radiodiffusion en Serbie en 1999, après trois heures, elle a été remise en service. Si donc on doit s’attendre à une réparation aussi rapide, il se peut parfaitement que l’avantage militaire ne paraisse pas parce que pour interrompre des messages militaires pendant trois heures, il n’y a peut-être pas un avantage militaire tangible et à ce moment-là, l’objet n’est pas un objectif militaire. Mais il peut en être autrement et cela dépend du fait de nouveau. Donc impossible de le dire abstraitement de dehors. Si, par exemple, on est dans la phase d’invasion comme lors du D-Day en Normandie, et l’on se dit que c’est le moment crucial, un moment militairement très délicat, il faut interrompre les communications de l’adversaire non pas pour deux ou trois jours, mais pour quatre ou cinq heures au moment crucial. À ce moment-là, on réussit à les interrompre peut-être seulement pour trois heures, même si on se dit quelques heures en fonction des pièces détachées qu’ils auront trouvé de leur organisation plus ou moins bonne, même seulement trois heures d’interruption peut être capital dans le contexte. À ce moment-là, l’avantage militaire y est, et grandement, royalement. Tout cela est fortement contextuel et il faut regarder en fonction des informations que l’on a et du but que l’on vise et qu’on ne peut pas du dehors donner des jugements à cet égard. C’est ce qui fait que même les journalistes qui demandent au professeur Kolb si cela était licite ou non d’attaquer cela, il doit leur dire à chaque fois qu’on ne peut pas le dire, il n’a pas les documents, il n’était pas dans l’État-major pour savoir ce qui était poursuit à travers l’attaque, si l’attaque était singulière ou si elle était inscrite dans un ensemble d’attaques. Il faut connaître le dossier pour donner un jugement. On peut imaginer d’autres variations comme le rayon des transmissions. Peut-être que l’une des tours de radiodiffusion est plus puissance que les auteurs, elle a peut être une portée plus grande géographiquement, elle a des installations de derniers cris. Il y a certes onze autres stations dans la ville qui peuvent transmettre des messages, mais les autres sont vieux jeu, elles n’ont pas la même capacité de transmission ou elles ne peuvent pas transmettre des messages codés alors que celle-ci peut transmettre des messages codés. À ce moment-là on largue quelques bombes sur la bonne, la forte des stations. À ce moment-là, on ne peut plus tenir la même logique de dire qu’il y a les onze autres, mais non, parce qu’apparemment elles ne peuvent pas transmettre les mêmes messages, les messages codés ou alors elles n’ont pas le même rayon, elle ne peut atteindre les mêmes forces militaires et donc l’avantage militaire réapparaît dans cette dernière hypothèse là où elle avait disparu dans la première hypothèse.

Il y a un autre critère qui entre en compte qui est la proportionnalité, les dommages collatéraux parce qu’évidemment dans la radio de station diffusion, il y a des civils aussi, elle transmet des messages militaires, elle est « objectif militaire » ; mais en même temps, il y a tout le personnel civil, il y a la fonction civile. Alors comment va-t-on juger à ce moment-là du côté des pertes collatérales.

Une disposition a aussi la grande caractéristique d’être au cœur du droit militaire, c’est une disposition que le professeur Kolb discute très souvent lorsqu’il fait son service à Berne, à savoir l’article 57 du protocole additionnel I. Savoir qu’il ne faut attaquer que des objectifs militaires qui se déclinent sous l’aspect de la contribution et de l’avantage est une chose. Savoir qu’il ne faut pas faire de dommages collatéraux excessifs est une autre chose. Mais, tout cela suppose une bonne base d’informations et une bonne préparation des opérations. Si un belligérant attaque au petit bonheur la chance, il risque de commettre des bavures et le protocole essaie de l’éviter afin justement de limiter les attaques strictement aux objectifs militaires et de faire en sorte que les civils n’emphatissent pas excessivement. C’est tout l’objet de l’article 57 dont le titre est « Précaution dans l’attaque ».

Le but de l’article 57 est avant tout celui d’épargner le plus possible les civils des effets des attaques. Cela ressort déjà de la section dans laquelle est insérée cette disposition, titre IV, « population civile », et ensuite chapitre III, « biens de caractère civil, mesures de précautions », 57§ 1, « les opérations militaires doivent être conduites en veillant constamment à épargner la population civile, les personnes civiles et les biens de caractères civil ». On ne peut être plus clair sur cette orientation vers la protection du civil.

Le domaine d’application de l’article 57 est large. Il concerne bien entendu le commandant militaire et le conseiller juridique, mais aussi tout personnel militaire ayant la faculté d’influencer la décision ou la manière d’exécuter une attaque qu’elle soit offensive ou défensive. Donc, aussi le pilote, si nous restons dans la guerre aérienne, au moment de l’exécution de la tâche qui lui aura été impartie.

Quels sont les volets de cette précaution que le belligérant doit prendre ? Il y a les différents paragraphes et sous-paragraphes de l’article 57.

Commentons par la vérification des objectifs pour s’assurer qu’ils soient réellement des objectifs militaires. C’est là l’objet de l’article 57 § 2.a.i. Remarquons tout d’abord que le belligérant est tenu de faire, « tout ce qui est pratiquement possible pour vérifier que les objectifs à attaquer ne sont ni des personnes civiles ni des biens civils, etc. ». Donc, un devoir de faire tous ce qui est pratiquement possible, ce qui est une question de faits. Et, au-delà de la question de fait d’ailleurs, une question de bonne organisation de l’armée. Parfois aussi simplement de l’utilisation adéquate des ressources, y compris technologiques qu’une armée a à disposition. Cela signifie aussi que l’obligation est modulable. On peut s’attendre plus d’une armée bien organisée rodée à des conflits armés tel que l’armée américaine ; sans doute il serait politiquement plus correct de dire étasuniennes. Il sera probablement moins possible d’être aussi exigeant avec une armée d’un État du tiers-monde disposant de moyens bien moindre.

Cette formule, « tout ce qui est pratiquement possible », doit être lu aussi à distinguer certains cas de figure, à savoir tout d’abord les cas où il peut y avoir des doutes sur la qualité d’un objectif, des informations contradictoires sur sa nature, est-ce encore un objectif militaire, est-ce qu’il a été réaffecté cet objet, est-ce vraiment un bâtiment du gouvernement adverse ou est-ce par hasard l’ambassade chinoise et ainsi de suite — celle-ci a essuyé une attaque lors des opérations en Yougoslavie en 1999. Donc, en cas de doutes, il y a une obligation de vérifier d’autant plus méticuleusement. Il en irait de même si des dommages collatéraux importants, mais cela n’est pas un problème de vérification de l’objectif, c’est un peu plus large, si le danger de dommages collatéraux importants apparaît, c’est-à-dire si autour de l’objectif il pourrait y avoir beaucoup de personnes civiles. Donc, vérification méticuleuse des objectifs pour en déterminer l’emplacement, l’étendue et les fonctions.

Ensuite, « veiller à minimiser le dommage collatéral civil ». Il y a à vérifier que l’objectif est militaire et sur la check-list il a été déterminé.

LETTE 57§ 2i

L’obligation maintenant est de prendre toutes les précautions pratiquement possibles quant au choix des moyens et méthodes d’attaque en vue d’éviter et en tout cas de réduire au minimum les pertes civiles. Cette disposition est importante, les collègues internationalistes de monsieur Kolb l’oublient souvent, il en a été témoin en février 2015 à Paris et il l’a fait remarquer au collègue en question qui l’avait oublié qu’à côté du 51§ 5.b, il y a aussi 57§ 2.a.i. La différence est que dans l’article 51, les dommages collatéraux sont assez largement acceptables. La logique de l’article 51§5, est de dire que si on attaque un objectif militaire, tant que les dommages collatéraux ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire, tant donc qu’il n’y a pas d’abus, une disproportion manifeste, il n’y a pas d’acte illicite. 57§2 va plus loin parce qu’il exige en tout cas du belligérant de faire un effort de minimiser dans le sens indiqué ces dommages collatéraux. En d’autres termes, il y a lors de la phase de planification un devoir plus fort qui est d’éviter le plus possible les dommages collatéraux et quant au résultat lorsqu’on passe à l’article 51, des dommages sont acceptables s’ils ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire. C’est donc un complément utilisé que celui de l’article 57 en la matière. Il faut tenter le minimum même si on ne peut pas l’obtenir. Voilà en termes très brefs la logique qui préside à notre disposition.

Comment peut-on s’y prendre alors pour tenter de minimiser les pertes civiles ? Il n’y a pas un moyen, mais tout cela dépend du contexte et les techniques sont diverses et variées. On ne peut donc que donner des exemples. Ensuite, on peut voir ce qui est possible dans un contexte déterminé et de quoi dispose un belligérant.

On peut avoir et utiliser des armes guidées au laser. Peut-être pas si on est un État du tiers-monde qui n’en possède pas, mais si on est une armée très développée, on a des armes guidées au laser et lorsqu’on attaque certains objectifs, par exemple ceux où il faut escompter des pertes collatérales graves, on sera peut-être tenté, et le protocole y invite en tout cas, à utiliser une arme dirigée au laser. Pourquoi ? Parce que de telles armes frappent de manière beaucoup plus précise. Si jamais le terme « frappe chirurgicale » a du sens, c’est par rapport à ces armes-là. On peut les faire « impacter » très facilement à quelques centimètres de la cible, ce qui n’est pas le cas des obus traditionnels ou des autres bombes traditionnelles.

Le grand désavantage de ces armes est évidemment purement financier parce qu’une arme guidée au laser coûte des centaines de milliers de dollars par unité et par conséquent c’est tout de même cher. Et donc, il faut tenir compte aussi de cet aspect-là. Le DIH ne demande pas au belligérant d’utiliser que des armes du dernier crie guidées laser, etc. ; ça ne serait pas possible parce que beaucoup d’États n’en possèdent même pas. Bien entendu, si on a cette option, le protocole nous invite précisément ici parce que cela permet de minimiser les pertes.

Il y a ensuite de la reconnaissance poussée du terrain. C’est ce que les Anglo-saxons appellent de le air-skanning. Donc, on vérifie par des images satellites, ou parfois simplement par des avions des reconnaissances qui livrent des images, et on fait une reconnaissance très spécifique sur le terrain pour voir où se situe quoi pour déterminer s’il y a des hôpitaux dans la région, s’il y a des biens culturels, s’il y a d’autres biens ; cela peut être très important non seulement parce qu’on a un objectif militaire là et un hôpital ici, mais du point de vue de l’angle de tir cela peut être évidemment très important. Parce que si on image qu’ici c’est un objectif militaire, et que là c’est un hôpital, alors évidemment attaquer avec l’avion qui vient ici et qui bombarde dans cette direction n’est pas la bonne option. Dans toute la mesure du possible, il faudrait choisir un autre angle. Parce que si le missile est perdu pour une raison ou pour une autre, il va frapper l’hôpital et cela serait fâcheux. Encore faut-il savoir qu’il y a un hôpital pour choisir l’angle de tir. Un autre exemple est que l’objectif militaire et ici et que là il y un village, et ici un terrain vague et là le foret, dans ce cas, une fois de plus, on va choisir l’angle opposé qui dépend de la maitrise aérienne que l’on a. Très souvent, on a une maitrise aérienne très suffisante qui permet de maitriser des angles de tir différents.

Il est possible de choisir le moment de l’attaque. Si par exemple on sait qu’on doit attaquer la RTS parce qu’elle fait des contributions militaires importantes et qu’on a un avantage, en cas de possibilité on va choisir les heures nocturnes lorsque le bâtiment n’a pas d’affluence parce qu’on minimise dans ce cas-là les pertes en vie humaine. On ne va pas attaquer à 10 heure du matin parce qu’on va escompter qu’à 10 heure du matin il y a peut-être l’affluence maximale.

Il est possible d’utiliser des techniques de limitation de la déflagration ou de la fragmentation des bombes. Donc, utiliser des armes telles qu’elle permette de limiter la déflagration parce que plus la déflagration ou la fragmentation est importante et plus dans la zone aux alentours de l’impact, il risque d’y avoir du grabuge chez les civils. Une fois de plus, cela uniquement lorsqu’il y a le risque de dommages collatéraux. Si on attaque un objectif en plein désert, on peut y aller même avec des armes qui fragmentent parce qu’il n’y a rien autour et par conséquent pas de risque. Le seul but du 57 est d’éviter les risques pour les civils.

Un dernier problème est celui que les Occidentaux ont parfois utilisé la technique du volet relativement haut dans les bombardements aériens pour être hors de l’emprise de la DCA, c’est-à-dire des défenses antiaériennes. Lorsque l’on vole à une certaine altitude, on ne peut pas être abattu, ce qui est certainement un avantage de ne pas perdre des pilotes en plus. Le pilote n’est pas un militaire quelconque, c’est un militaire de très haute valeur. Quand on vole haut, le risque est évidemment de bombarder avec moins de précision à moins d’utiliser des armes guidées au laser bien entendu, mais cela n’est pas toujours le cas qu’on utilise ces armes. Donc, plus on vole haut et plus l’impact devient moins facilement calculable et donc les dommages collatéraux risquent de s’accroitre. On aurait donc plus dire que le choix de voler haut est un choix problématique du point de vue de la disposition que nous sommes en train d’analyser. Cela peut être vrai, mais il faut regarder au cas par cas, cela dépend des armes que l’on utilise. Si l’on utilise des armes guidées au laser, le fait de voler haut ne pose pas de problème particulier. En discutant avec les militaires, le professeur Kolb a remarqué qu’on donne à réfléchir encore à un élément auquel on ne songe pas toujours, parfois voler bas permet certes de cibler avec plus de précision, mais qu’en même temps il n’est pas aussi sûr de minimiser les dommages collatéraux dans ce cas pour la simple raison que le stress du pilote augmente considérablement. Voler bas est aussi du point de vue du relief un peu plus compliqué à moins que l’on veuille aller s’écraser sur la montagne, mais cela, normalement, le pilote ne le veut pas ; et puis évidemment, sachant aussi que l’on peut être abattu, on est sur le qui-vive et on sait très bien que lorsqu’on est sous le stress on travaille moins bien y compris avec beaucoup moins de décision. Donc, c’est ambivalent que de voler haut ou de voler. En tout cas, c’est une question pertinente dans le choix stratégique du point de la disposition que nous sommes en train de considérer.

Ensuite, il y a une obligation de s’abstenir d’une attaque ou même de l’annuler voire de l’interrompre et cela est contenu pour al phase de la phase de planification pour l’article 57§2.a.3.i, et pour la phase d’exécution, donc annuler ou interrompre dans l’article 57 § 2.b. La différence entre la lettre a. et la lettre b. est qu’avec la lettre a. nous sommes dans la planification et dans la lettre b. nous sommes dans l’exécution. Le professeur Kolb se permet de prendre les deux volets ensemble parce qu’il s’agit au fond de la même chose, une fois dans la phase de planification et une fois dans la phase d’exécution.

S’abstenir d’une attaque dans la phase de planification n’est s’en abstenir, lorsqu’ayant fait toutes les vérifications, c’est un objectif militaire, après, il faut essayer de minimiser les dommages civils, et après apparaît que quoi que l’on fasse, le risque de dommages collatéraux risque d’être très important, même si tout va bien, des centaines de civils risquent de partir dans un meilleur monde. À ce moment-là, en assumant que cela soit un dommage collatéral excessif par rapport à l’avantage militaire, on demande au belligérant de sacrifier cette attaque-là. C’est donc l’objet du 57.2.a.3.i.

Maintenant, il peut arriver que lors de la planification, cela semble jouer. Tout est bien fait, tout est bien préparé, excellent, on n’escompte pas de dommages excessifs collatéraux, et donc on donne l’instruction au pilote de voler et de frapper tel objectif militaire avec tel angle de tir et à telle heure. Le pilote vole, il est au-dessus de l’objectif militaire, il est sur le point de presser le bouton et il s’aperçoit que contrairement à ce que les planificateurs pouvaient évidemment imaginer ; il y a une classe d’école qui passe à ce moment et que si on bombarde l’objectif qui ne se trouve pas trop loin, il y a un certain risque que brusquement il y ait beaucoup d’écoliers morts. Bien entendu, le pilote ne va pas presser le bouton à ce moment-là. Ce qu’il va faire dépend, si à ce moment-là, les enfants sont en transit, il pourra faire simplement un tour et reprendre la position pour bombarder quelques minutes après. Il se pourrait toutefois aussi qu’il doive tout simplement annuler l’attaque complètement parce qu’il peut s’avérer qu’il n’y a pas seulement une classe d’école, mais que la préparation n’a pas été bien faite et que jusqu’à côté de l’objectif militaire, il y a des bâtiments civils de grande importance, il y a des églises, et que cela ne peut pas s’attaquer sans avoir des dommages trop importants. À ce moment-là, il doit s’abstenir. Et encore plus encore. Il est arrivé, et le protocole lui demande aussi, qu’après avoir largué le missile, il s’avère à ce moment-là, que la classe d’école sorte au moment où le missile est déjà largué, ou bien à cause de mauvaise visibilité, il apparaît seulement après avoir largué la bombe que jusque derrière l’objectif avec le risque de le frapper il y a un bien culturel ou quelque chose du genre ; et à ce moment-là, on demande au pilote dans la mesure où il a la possibilité, parfois cela est possible, si ce n’est pas possible, il n’y a plus rien à faire, amis si c’est possible c’est de dévier le missile, de dévier la trajectoire pour le faire s’abimer là où il ne cause pas de dommages. Cela est arrivé. Des avions de l’OTAN, dans un cas, lors de la guerre du Kosovo, un missile a été détourné dans une forêt parce qu’il s’est avéré au tout dernier moment qu’il y avait justement un bien culturel, une Église derrière l’objectif militaire, cela n’avait pas été vu apparemment, la préparation n’a pas dû être excellente de ce côté-là et suite à cela, le missile s’est donc abimé sans frapper l’objectif militaire, mais sans faire de dommages aussi.

Ensuite, l’avertissement au civil de l’attaque 57§ 2.c. : « dans le cas d’attaques pouvant affecter la population civile, un avertissement doit être donné en temps utile et par des moyens efficaces, à moins que les circonstances ne le permettent pas ». Certaines personnes ont tendance à penser que ce qui est dans le droit des conflits armés et soit trop réaliste, soit trop stricte, et le professeur rétorque qu’il faut à chaque fois citer des dispositions qui montrent qu’il y a toute une souplesse dans le DIH comme avec cette disposition. L’avertissement a évidemment pour but là aussi d’éviter des dommages collatéraux. Dans le bâtiment de la RTS, s’il devait être attaqué, il se pourrait que lors de l’attaque, toute une série de civils périssent et il se pourrait aussi et il faut même s’y attendre, que si un avertissement avait été donné, peut être quelques minutes avant l’attaque, ces civils puissent évacuer le bâtiment et dès lors ne serait pas frappé et ne mourrait pas dans l’attaque. C’est donc ce qu’on exige du belligérant, mais c’est une clause exceptionnelle. Comme on le voit, c’est uniquement si les circonstances le permettent.

Les circonstances le permettent lorsqu’il s’agit d’un bien qui n’est pas mobile ou meuble, parce qu’évidemment si on avait des biens qui bougent, si on prévient auparavant que l’on va les attaquer, ces biens vont tout simplement disparaître et on ne pourra plus les attaquer. Les cibles mobiles donc, là, généralement c’est impossible de prévenir à l’avance, et le fait de savoir si l’on peut prévenir dépend aussi de la DCA, c’est-à-dire de toute la défense antiaérienne. Si en revanche, on a une maîtrise totale du ciel, il est possible de se permettre beaucoup plus facilement de prévenir.

Mais donc, dans la mesure où on ne se met pas en danger et où on ne met pas en danger le bon déroulement de l’opération, on doit prévenir. On doit prévenir seulement si des civils peuvent être attaqués. Si on attaque en plein désert, on n’a jamais besoin de prévenir. Attaquer en plein désert un pur objectif militaire, il n’y a pas de civils autour, il n’y a jamais un besoin de prévenir parce que de toute façon on ne pourrait sauver aucun civil et le 57 ne touche qu’à cela, dans le cas d’attaques pouvant affecter la population civile. Si on prend « population », il faut même qu’il y en ait une masse, c’est-à-dire un nombre de civils et non pas un seul qui se promènerait dans le désert.

L’avertissement peut être soit général soit spécial. On appelle un « avertissement général », celui selon lequel une certaine cible sera attaquée, mais on ne dit pas quand, on dit seulement que ce lieu ou ce bâtiment sera attaqué. En revanche, un avertissement est spécial lorsque l’on prévient les civils d’une attaque concrète, dans quelques minutes nous allons bombarder la RTS. L’avertissement selon le protocole doit être effectif. Cela signifie donc qu’il faut qu’il puisse remplir sa fonction, qu’il faut que l’évacuation soit possible. Ce qui signifie qu’il faut calculer le nombre de minutes. On peut calculer de manière très stricte évidemment dans le sens qu’il ne faut pas être généreux dans le nombre de minutes imparti avec un strict nécessaire pour évacuer, mais il ne pourrait pas être suffisant de prévenir le belligérant adverse parce qu’il ne pourrait pas avoir le temps lui de contacter sur le lieu les personnes concernées. Il y a des techniques très diverses d’ailleurs d’avertir. Parfois, il y a encore la vieille technique qui est de lancer des tracts d’un avion ou d’un hélicoptère afin de dire que dans cette région il va y avoir des attaques. Il peut aussi y avoir des communications faites par voie électronique. Le protocole n’exige pas un moyen de communication particulier, il oblige uniquement que cela soit effectif du point de vue du but recherché c’est-à-dire en l’occurrence de l’évacuation des lieux.

Ensuite et en dernier lieu, c’est l’objet de l’article 57§3 qui est le choix de l’objectif militaire causant probablement le moins de dommages collatéraux. C’est problématique parce que même les militaires ne le comprennent pas toujours et le craignent. Le militaire n’aime pas cette disposition alors qu’elle ne leur est pas défavorable, elle est purement rationnelle. C’est un principe de nécessité et de proportionnalité : « Lorsque le choix est possible entre plusieurs objectifs militaires pour obtenir un avantage militaire équivalent, ce choix doit porter sur l’objectif dont on peut penser que l’attaque présente le moins de danger pour les personnes civiles ou pour les biens de caractère civil ». Nécessité et proportionnalité donc, mises-en œuvre ici de manière exemplaire.

Il faut s’entendre très clairement sur le contenu de cette disposition et tout aussi clairement sur ce qui n’y figure pas. Le paragraphe 3 est applicable à un cas de figure qui est qu’un belligérant a un but précis, et plusieurs objectifs militaires permettent chacun alternativement d’entièrement réaliser ce but précis. En termes encore plus clairs, l’attaque de chacun de ces objectifs militaires, chacun suffit à réaliser entièrement le but sans avoir besoin d’attaquer aussi les autres. À ce moment-là, si l’attaque d’un objectif militaire cause moins de pertes collatérales que l’attaque d’un autre de ces objectifs militaires, le belligérant doit attaquer celui qui cause le moins de pertes. Il y a trois ponts sur une ligne de communication importante où passent des biens militaires. On veut interrompre les communications. Pour le faire avec efficacité, on doit détruire l’un des trois ponts. On n’a pas besoin de les détruire tous les trois parce qu’il s’agit de couvrir une opération militaire qui dure quelques heures, il faut donc interrompre pendant quelques heures les communications et pour cela, on ne reconstruit pas un pont en quelques heures. Il suffit d’en détruire un, on n’a pas besoin de les détruire tous les trois pour arriver au but. Il se trouve maintenant que le premier pont est situé au milieu d’un village. Il se trouve que le deuxième mène directement à un hôpital derrière. Il se trouve que le troisième, entre des montages, est dans une région entièrement sauvage. Dans ce cas, le belligérant devrait attaquer le troisième pont, à supposer évidemment que ce soit là la ligne de communication et qu’en attaquant ce point, il peut interrompre les communications. Il devrait s’abstenir en revanche d’attaquer le pont dans le village et l’autre pont qui mène aussi à un hôpital tout proche à cause des dommages collatéraux qu’il occasionnerait. Ce n’est que dans cette hypothèse-là d’une parfaite alternativité des objectifs militaires au vu du but que recherchent les belligérants que l’on peut appliquer le troisième paragraphe. Dans les autres cas, on ne peut pas parce que très souvent, l’avantage militaire sera plus grand si on attaque plusieurs de ces objectifs que si on en attaque un seul. Si on veut interrompre plus durablement la ligne de communication, on va devoir peut-être devoir les attaquer tous les trois parce que cela interrompra la communication militaire pendant un temps plus long et c’est là l’avantage que l’on recherche. Si on veut neutraliser les lignes de communication que pendant quelques heures, à ce moment-là, l’alternativité parfaite apparaît. Mais, si ce n’est pas le cas et que l’on veut interrompre de manière plus durable ce chemin de communication parce qu’évidemment l’avantage militaire en est accru, à ce moment-là, le paragraphe 3 ne nous empêche pas de rechercher la plus grande efficacité. Bien entendu, il faudra veiller à mettre en balance l’avantage militaire avec les dommages collatéraux civils pour l’hôpital peut-être, ou les dommages escomptés collatéraux si on attaque le pont dans le village, mais cela est un autre problème que celui du troisième paragraphe qui touche plutôt au choix entre les objectifs militaires s’ils apparaissent comme étant véritablement alternatifs par rapport au but recherché.

Avec l’article 57, on comprend qu’il s’agit là d’une disposition de toute première importance. Dans la pratique militaire, les attaques se préparent très souvent et le 57 est LA disposition sur la préparation des attaques du point de vue du DIH. Même pour les militaires, c’est une disposition très utile.

Un bon exemple de mise en œuvre très méticuleuse de l’article 57 se trouve dans la campagne libyenne de 2011. Pendant des semaines avant l’opération militaire, des avions de l’OTAN ont survolé la Libye afin de cartographier très exactement l’emplacement des objectifs militaires, des biens civils, c’est-à-dire tout un travail de préparation a été fait jamais dans l’histoire militaire avant ce conflit de 2011. Le professeur Kolb en sait en la matière ayant notamment discuté de cela avec le conseiller juridique des forces néerlandaises, sur ce qu’il s’est passé, sur un contexte précis, et cela était selon lui fort intéressant.

=== L’interdiction d’attaques indiscriminées ===
La proportionnalité est donc le problème des dommages collatéraux, c’est ce qu’adorent les journalistes. Cela est vraiment un problème qui frappe leur esprit et évidemment ils font bien parce que c’est ce qui marque aussi l’esprit de la population en général. L’article 51 § 5.b dit : « Seront, entre autres, considérés comme effectués sans discrimination les types d’attaques suivants : b) les attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu ».

Le contexte est le troisième volet de notre principe de distinction. C’est la prohibition d’attaquer les personnes civiles, la prohibition d’attaquer des objets civils, et ensuite la prohibition d’attaques indiscriminées. Ce sont les trois volets. Nous passons avec cette disposition dans le domaine d’attaques indiscriminées. Les attaques indiscriminées sont réglementées dans l’article 51§4 et 51§ 5 du protocole additionnel I et notamment 51§ 5. Il y a deux manières dont une attaque peut être indiscriminée. La première manière est au 51§ 5.a, c’est ce que nous appelons en termes brefs l’« objectif militaire unique » : « Seront, entre autres, considérés comme effectués sans discrimination les types d’attaques suivants : a) les attaques par bombardement, quelles que soient les méthodes ou moyens utilisés, qui traitent comme un objectif militaire unique un certain nombre d’objectifs militaires nettement espacés et distincts situés dans une ville, un village ou toute autre zone contenant une concentration analogue de personnes civiles ou de biens de caractère civil ; ».

Il y a donc une zone avec des objectifs militaires et avec des civils. C’est une zone où il y a une concentration de civils. Le belligérant peut attaquer les objectifs militaires, mais ce qu’il ne peut pas faire selon la lettre a. et de dire qu’il est compliqué de les distinguer, c’est assez rapproché, c’est beaucoup mieux de bombarder ici toute cette zone et donc on traite comme un objectif militaire unique des objectifs militaires nettement espacés et on fait un bombardement en tapis dans cette zone parce que si on bombarde en tapis, on est sûr qu’on les a détruits tous les trois, alors que si l’on attaque chacun séparément, vu l’exiguïté des lieux, cela est plus compliqué à réaliser militairement. Donc, un bombardement en tapis est typiquement une attaque indiscriminée parce qu’elle ne fait pas la distinction entre les civils et l’objectif militaire. Cela est interdit. Bien entendu, on peut bombarder en tapis en DIH si on n’est pas dans une zone où il y a des civils. En désert, il y a des objectifs militaires distincts, on peut bombarder en tapis sur une certaine zone, il n’y a pas de civils, le problème n’apparaît pas.

Cela soulève des problèmes d’interprétation. Il faut donc que les objectifs militaires soient nettement espacés et distinct selon la lettre a. La question peut se poser si ce sont des objectifs militaires nettement espacés et distinct. En principe, cette phrase est interprétée comme signifiant qu’il s’agit à chaque fois de self-contain units et non pas d’objectifs militaires où il y a non seulement la proximité géographique, mais un lien physique entre les passerelles. Mais, cela donne lieu des discussions.

Le deuxième type d’attaque indiscriminé est celui des pertes collatérales. C’est ici le principe de proportionnalité. Il faut se dire que « proportionnalité », comme terme, a un sens spécial en DIH. Ce n’est pas du tout le même sens que dans le droit des droits de l’homme par exemple. En DIH, la proportionnalité touche fondamentalement à l’équation que lorsqu’on attaque un objectif militaire, les dommages que l’on cause collatéralement au civil ne doivent être excessifs par rapport à l’avantage militaire que l’on recherche. C’est donc une question d’équation entre l’avantage militaire d’un côté et les pertes civiles qui sont la conséquence nécessaire de notre attaque sur l’objectif militaire. Il faut une certaine proportion entre les deux, entre pertes civiles et l’avantage militaire. C’est cela qu’on appelle la proportionnalité exigée en DIH.

Comment cela se passe-t-il ? C’est une question très importante, évidemment dans les médias de grandes discussions à chaque fois.

L’article 51§5.b est une disposition de très haute importance : « XXXXXXXXXXXXXXx qu’elles causent incidemment des XXXXX, ou une combinaison de ces pertes et dommages qui serait excessif xxx attendu. Il s’agit de la disposition clef pour ce qui concerne les dommages dit « collatéraux ». Ce dont il s’agit ici est qu’un belligérant attaque un objectif militaire et il n’attaque qu’un objectif militaire, il ne vise pas la population civile et c’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, on parle de dommages collatéraux. Toujours est-il qu’en attaquant cet objectif militaire, à cause de l’imbrication relative de ces objectifs de l’espace et la présence de civils ou d’objets civils à proximité, il se peut qu’un certain dommage soit essuyé par des civils même si le belligérant ne le souhaite pas. L’objectif militaire est attaqué et l’attaque sur l’objectif provoque dans une zone autour de cet objectif, potentiellement selon l’arme utilisée, selon les circonstances, la présence de civils accidentels, connus, etc., provoque des dommages aux civils. C’est là l’hypothèse sur laquelle nous planchons maintenant.

Que peut-on dire sur cette disposition et comment l’analyser. Tout d’abord, remarquons que les dommages collatéraux et leur règlement dans le protocole additionnel I ainsi que le doit coutumier sont basé sur une hypothèse. Il s’agit de dommages attendus. Si l’on regarde le tout dernier mot, « dont-on peut attendre qu’elle cause incidemment ». Il s’agit donc d’une hypothèse, d’une projection que fait le belligérant. Il faut donc éviter même ce que font des juristes. La conclusion à partir des chiffres effectifs des dommages encourus. On bombarde un site, un objectif militaire, et ensuite il y a seize civils morts ainsi que seize civils blessés. Ce n’est pas ce qui est pertinent pour l’opération de l’article 51.5.b. Ce qui est pertinent est ce à quoi le belligérant pouvait raisonnablement s’attendre. Est-ce qu’il était raisonnablement prévisible qu’il y aurait à peu près une dizaine, une trentaine, une centaine voire plus de civils qui meurent ou sont blessés suite à cette attaque à ce moment de la journée avec telle ou telle arme et ainsi de suite — le jugement étant comme toujours contextuel. Cette hypothèse rend évidemment la disposition relativement compliquée dans son application puisque nous travaillons avec des projections. Il serait donc en tout cas erroné de conclure directement à partir des victimes effectives sur une violation de l’article 51 § 5.b. Non pas qu’il n’y ait pas de corrélation bien entendu. Si on a cinq cents victimes civiles, il est quand même fort à parier que quelque chose n’a pas fonctionné et que ces victimes-là sont excessifs par rapport à l’avantage militaire. Mais il faudra encore voir, il faudra voir ce qui était prévisible parce que parfois il peut arriver que l’enchainement de la causalité et ce qui arrive en effet dans le terrain s’écarte très fortement de ce à quoi on pouvait s’attendre. On peut planifier autant que l’on veut, partir du principe qu’un certain bâtiment est toujours vide et que ce jour-là sans qu’on le sache, 500 écoliers s’y trouvent, un bâtiment proche de l’objectif militaire, mais on n’avait aucun moyen de le savoir. À ce moment-là, même cinq cents victimes pourraient ne pas être excessives parce qu’elles n’étaient pas attendues et elles ne pouvaient pas être attendues en supposant toujours qu’il n’y ait pas eu de négligence.

Le premier problème est donc l’hypothèse, cela est difficile à concrétiser et surtout de l’extérieur, il faut avoir là encore les connaissances du dossier. Le deuxième problème que nous avons dans l’application du 51§ 5 est que le standard est relativement ouvert. Ce qu’il faut comparer, nous l’avons vu dans la disposition, est d’un côté des dommages civils, personnes et biens, et de l’autre côté un avantage militaire. On avouera que les deux côtés de la balance ne sont pas exactement équimorphes. Cela est difficile de comparer un avantage militaire avec des dommages civils parce qu’il s’agit de deux choses fondamentalement différentes. On peut bien comparer le rouble et le franc suisse, évidemment si on a un taux de conversion, on peut les comparer, tant qu’on n’en a pas, c’est un peu difficile de les comparer, ou des pommes et des poires comme on dit parfois. Or, ce taux de conversion nous ne l’avons pas très exactement et cela donne donc une certaine latitude au belligérant. Ce que nous pouvons faire fondamentalement est d’interdire les dommages excessifs, les dommages manifestement disproportionnés ; mais c’est au fond cela le stand du 51§ 5.b.

Reste donc la difficulté de comparaison. Lorsque les propositions ont été faites aux États, et elles l’ont été faites, de codifier avec un peu plus de précision ce qu’implique la proportionnalité au sens du 51§ 5.b, les États n’ont jamais voulu, ni par des normes contraignantes, ni par des codes de conduite ou du soft law, jamais n’ont-ils voulu préciser davantage la proportionnalité, donc les dommages collatéraux et le règlement à leur égard, parce que bien entendu, cela limiterait davantage dans un domaine sensible leur pouvoir discrétionnaire.

Troisième chose qui rend difficile l’application de la proportionnalité est le standard, mais quel est le standard juridique du 51§ 5.b ? Des dommages excessifs causés aux civils donc. On remarque donc que l’équation n’est pas celle d’une proportionnalité directe. Le protocole n’exige pas que les dommages causés aux civils que ce soit des personnes ou des objets soient proportionnés un tant soit peu à l’avantage militaire. Tout au contraire, le protocole ne demande qu’une chose, c’est que le dommage ne soit pas excessif par rapport à l’avantage militaire. Il faut y voir un souci de réalisme et sans doute aussi une victoire pour les cercles militaires qui ont perdu sur bien d’autres aspects du protocole, mais pas ici. Mais ce n’est pas entièrement injustifié et il faut bien y réfléchir. Dans un conflit armé international par hypothèse, un belligérant ne peut attaquer que des objectifs militaires, rien d’autre, il ne peut attaquer rien d’autre comme le stipule le 52§ 2. Il serait tout de même difficile de lui interdire d’attaquer ces objectifs militaires qui font une contribution militaire et où il y a un avantage militaire à les neutraliser ou à les détruire, il serait quand même difficile de lui interdire d’attaquer ces objectifs de manière trop poussée parce qu’en définitive, à ce moment-là, il pourrait ne plus rien attaquer. C’est la raison pour laquelle le protocole accepte un certain domaine de dommages collatéraux. Du moment que l’on ne vise pas directement des civils, mais des objectifs militaires, la guerre étant la guerre, on accepte des dommages collatéraux. On demandera au belligérant de s’abstenir de l’attaque seulement ci ses dommages tels qu’il les attend, sont tout de même excessifs par rapport à l’avantage militaire, et à ce moment-là, on lui demande de se sacrifier, de sacrifier l’avantage militaire à la protection des civils, mais seulement lorsque cela en vaut vraiment la chandelle. C’est donc une proportionnalité négative que l’on retrouve dans le protocole. Le professeur Kolb n’ira pas jusqu’à dire que des dommages civils collatéraux par présomption sont licites. Mais, la position contraire qui avait été soutenue par le commentateur du CICR, commentaire au protocole additionnel, l’ouvrage édité par Zimmermann et d’autres, selon lequel des dommages collatéraux importants seraient toujours interdits, car sensés toujours être excessifs. C’est là une hypothèse que les États n’ont pas acceptée. Donc, même des dommages collatéraux importants, même des centaines de morts si l’avantage militaire est seulement suffisamment important pour le contrebalancer sont licites. Si on gagne la guerre avec une attaque décisive, on peut accepter des dommages collatéraux très importants. Selon le professeur Kolb, d’après le droit actuel, Hiroshima et Nagasaki seraient allés trop loin. Mais, on peut accepter des dommages collatéraux importants. Jusqu’où peut-on aller dans ces dommages collatéraux, c’est là ce que les juristes aimeraient préciser et que les États n’aiment pas préciser. Comme c’est au législateur et pas nous, cette précision n’existe pas dans le droit positif actuel. Il faut donc travailler avec ces outils relatifs comme indiqué dans le protocole.

Ce qui facilite en revanche l’application de l’article 51§5.b est un facteur politique. Pour une fois que les facteurs politiques nous facilitent la tâche, ils méritent d’être mentionnés. C’est que les belligérants, ceux qui s’engagent dans des conflits armés internationaux, notamment des États occidentaux, sont devenus très très sensibles aux dommages collatéraux parce que cela leur fait très mauvaise presse. Imaginons se retrouver dans les journaux où ailleurs comme étant un État qui fait la guerre contre des civils, qui tue des centaines de civils, cela est tout simplement pas possible aujourd’hui, et c’est la raison pour laquelle les belligérants prennent au sérieux cette disposition, pas simplement parce qu’elle est juridique, mais parce qu’ils comprennent bien que la guerre ce n’est pas que des opérations sur le terrain, mais c’est aussi la guerre psychologique, la guerre de propagande, c’est aussi le soutien qu’une certaine cause peut avoir.

À quoi s’applique exactement le terme « civil » dans l’équation de proportionnalité ? Des objets civils, des personnes civiles, cela nous l’avons déjà vu et nous avons déjà défini ces termes plus ou moins. Toujours est-il que l’on applique également cette disposition par analogie. Ce n’est pas d’ailleurs sans contestation, quelques auteurs vont dans un autre sens, mais le professeur Kolb pense que le meilleur argument est celui qu’il présente : c’est que lorsqu’on attaque des unités sanitaires, on peut le faire dans certaines circonstances, lorsque ces unités sanitaires font des actes militaires, il est possible que dans une zone sanitaire, on commence à tirer, fasse des actions militaires, à ce moment-là elles perdent leur immunité. Lorsque donc il y a de telles attaques, il faut considérer l’impact que ces attaques auront sur les blessés et les malades ainsi que sur le personnel sanitaire. Or, ces blessés et ces malades ainsi que le personnel sanitaire ne sont pas nécessairement des civils, car il peut s’agir de combattants blessés et malades, mais protégés par les conventions de Genève. Donc, selon le professeur Kolb, il faut appliquer cette équation par analogie aussi dans ce cas.

Il faut remarquer que le jugement complexe sur ce qu’implique l’avantage militaire par rapport aux pertes civiles attendues, est une tâche, donc l’appréciation, que doit entreprendre le commandant, c’est-à-dire des militaires de haut rang. Normalement, le commandant n’est pas seul. C’est là le domaine, 51§ 5.b dans lequel les conseillers juridiques ont leur rôle le plus important. Si on parle en effet aux conseillers juridiques des armés, ils font plein de choses, mais lorsque les armés sont en campane, l’une de leurs tâches principales est d’assister le commandant dans la sélection du processus de ciblage, le targeting, et par conséquent, de mettre en musique l’équation du 51§ 5.b.

Dernière remarque. Bien entendu, on peut tenter de sanctionner ex-post facto, après le fait donc. On pourrait dire post festum aussi, après la fête. Bien entendu, on peut donc sanctionner le commandant après les faits disciplinairement au sein de l’armé, peut être par un procès pénal par un tribunal international, cela est déjà arrivé bien que pas très fréquemment. Mais, le DIH n’en a pas grande cure à vrai dire. Ce qu’il se passe après le conflit dans les procès pénaux et bien peut être par effet d’mandement, c’est bien par effet de prévention générale, mais c’est au fond assez secondaire. Du point de vue du DIH, ce qui compte est que le commandant prend au sérieux et fasse une appréciation de bonne foi. La bonne foi est donc décisive parce que dans les opérations, lui seul est en possession des éléments du dossier pour faire les décisions qui s’imposent. Le commandant et son conseiller juridique bien entendu. Et c’est là-dessus que mise surtout le DIH. Si on n’a pas cette bonne foi, il est évident que des règles telles que celle du 51§ 5.b sont donc en souffrance. Ce qui nous vient en aide est la tenaille de la réciprocité d’un côté, mais aussi la tenaille de l’opinion publique et de la presse qui ici fait un travail tout à fait important, d’appui, le professeur Kolb confesse qu’il critique souvent les journalistes pour l’imprécision juridique, mais reconnait l’importance de leur travail et en voici un exemple d’un travail important qu’ils font et où ils nous viennent en appui même si là justement ils commettent là aussi des imperfections suggérant que toute perte collatérale soit contraire au droit ou des bêtises de ce genre. Mais bref, cela va dans une direction de mettre un peu plus de pression, et pour une fois, elle est même bienvenue.

La proportionnalité, dans le droit des conflits armés, à trait à ceci qui est le fait de ne pas provoquer des dommages civils excessifs par rapport à l’avantage militaire attendu. Il faut ensuite concrétiser cela sur le terrain dans des dossiers du moment, dans le full contexte, en tenant compte donc de toutes les circonstances changeantes des espèces pendant le conflit armé.

== Lugares y objetivos inmunes al ataque ==
Estos lugares e instalaciones inmunes a los ataques son a veces lugares e instalaciones civiles y, por lo tanto, gozan de la protección general que se otorga a los bienes de carácter civil.

¿Por qué tener regulaciones especiales? Esto se debe a que algunos lugares, instalaciones y objetos gozan de una mayor protección en comparación con el régimen de propiedad civil. En un caso, veremos que esta protección es más débil que la protección general, pero en general es una protección reforzada.

=== Localidad no defendida ===
En primer lugar, están las localidades indefensas. Este es el vocabulario actual. Si se leen los manuales de DIH más antiguos, se puede ver que en esa época se utilizaba el término "ciudades abiertas". En el artículo 25 del Reglamento de La Haya de 1907 figuran las disposiciones pertinentes para las ciudades abiertas, y en el artículo 59 del Protocolo Adicional I, para las localidades no defendidas, que es lo mismo, simplemente con un vocabulario moderno.

¿De qué se trata? Son zonas donde hay altas concentraciones de civiles, típicamente ciudades, y es por eso que en el pasado se las llamaba ciudades abiertas. En estas zonas donde hay civiles, también hay combatientes y, por supuesto, es posible defender la ciudad o pueblo contra el avance de las fuerzas enemigas. Defender la ciudad significa realizar actos hostiles, incluso desde dentro de las murallas de la ciudad, dentro de las murallas de esta ciudad. Esto expone a la ciudad o pueblo a contraataques. Así que habrá batallas, un asedio si eso ocurre, en el pasado los asedios eran bastante frecuentes. El resultado de las operaciones será que un gran número de civiles partirá de los hechos de las hostilidades excesivas. Toda una serie de civiles morirán o incluso resultarán heridos, durante un asedio se verán privados de agua y alimentos y, por lo tanto, es posible que un beligerante decida que no desea infligir tal destino a los civiles, a sus propios civiles en tal concentración, en una zona en la que haya una concentración de tales civiles, que no desee infligirles tal destino. La opción que tiene en ese momento es declarar que la comunidad no será defendida. Lo harán directamente o a través del CICR, si es necesario. En ese momento, como una rendición de la ciudad si se quiere, en ese momento, esa comunidad es inmune a los ataques. Las condiciones son que cesen los actos hostiles y que se retire de la ciudad el equipo militar móvil y el personal militar. En cierto modo, es una promesa dada al beligerante opositor. Por otro lado, las instalaciones militares fijas pueden permanecer en la ciudad, permanecen en la ciudad, no pueden ser transportadas. Sin embargo, no pueden ser atacados en vista de la declaración que se ha hecho. Es una dieta especial. Incluso algunos bienes militares que podrían contribuir al esfuerzo bélico son tratados como propiedad civil, pero son simplemente neutralizados por una declaración de rendición de la ciudad. Es por eso que en el pasado se le llamaba ciudad abierta. La ciudad es la concentración de civiles, fue el ejemplo más evocador, y "abierta" porque estaba abierta a la ocupación enemiga. Es precisamente una forma de decir que no se resiste. Ahora tenemos el término "comunidad indefensa" que es un poco más amplio, no son sólo ciudades, puede ser cualquier comunidad. Así que de eso se trata.

=== Zonas neutralizadas y zonas de salud ===
Luego están las categorías gemelas, las zonas neutralizadas y las zonas de salud. El vocabulario fluctúa un poco. Las "zonas de salud" se denominan a veces también "zonas de seguridad" o, lo que es peor, "zonas desmilitarizadas", que ya evocan jus ad bellum, es decir, en tiempos de paz. Lo mejor, según el profesor Kolb, es utilizar el vocabulario "zona neutralizada", "zona sanitaria", que es el más común en este campo.

Existe un doble régimen para las zonas neutralizadas, por un lado, y para las zonas de salud, por otro, en los Convenios de Ginebra. Por lo tanto, ambos se distinguen. Si nos fijamos, por ejemplo, en la Convención IV, veremos la distinción en los artículos 14 y 15.

Las zonas neutralizadas son zonas temporales situadas cerca de la línea de frente creadas por el acuerdo ad hoc de los beligerantes para proteger a los soldados heridos y enfermos y a los civiles que huyen de operaciones militares o que resultan heridos o enfermos como resultado de dichas operaciones militares. Estas zonas son temporales y están próximas al frente porque no es posible predecir exactamente cuándo habrá una batalla, dónde estará y dónde será necesario establecer dicha zona. Obviamente, debe estar cerca del frente porque es cerca del frente que habrá el número más significativo de heridos o incluso de enfermos. Esta área está neutralizada contra el ataque con algunas excepciones que veremos cuando analicemos estas áreas en la ley de Ginebra. La excepción es que en esta zona neutralizada se realizan actos militares, en cuyo momento la zona pierde su neutralidad frente al ataque, de lo contrario es inmune al ataque.

Luego están las zonas de salud por separado. Se trata de zonas que a menudo ya estaban designadas antes del conflicto armado y en las que se encuentran los centros de salud, incluidos los hospitales y otros centros de atención de la salud. Estas son las áreas que no son móviles, no son áreas que siguen todo alrededor del frente y donde es como los hongos. Estas son áreas que están estructuralmente dedicadas al cuidado. A menudo ya en tiempos de paz, por ejemplo, en Suiza existe un centro de salud de este tipo en todas partes del país. Hay algunos en Moudon, donde el profesor terminó su servicio militar en 2014. Se espera que estas zonas funcionen durante el conflicto armado, y están inmunizadas de la misma manera. Por lo tanto, se trata de zonas en las que los heridos y los enfermos son transportados de forma más estable cuando pueden ser evacuados por el frente. El mismo régimen jurídico, la misma inmunidad frente a los ataques que las zonas neutralizadas.

Dado que estos dos ámbitos no siempre se distinguen claramente en la práctica porque el régimen jurídico es el mismo, el Protocolo Adicional suprimió la división entre ámbitos temporales y estructurales y los fusionó en uno solo, lo que tiene sentido desde el punto de vista jurídico, ya que el régimen jurídico es idéntico en ambos casos y, por lo tanto, no se justificaba una distinción. El abogado no distingue por razones puramente sociológicas; se pueden tener dos zonas que son sociológicamente diferentes, una es temporal y la otra es fija, pero la distinción desde el punto de vista del derecho sólo se justifica si hay diferencias en los efectos jurídicos o en los regímenes jurídicos. Mientras no haya ninguna, no hay necesidad de hacer una distinción jurídica, por lo que el Protocolo, en su artículo 60, las fusiona. En otras palabras, establece un régimen jurídico único.

=== Bien culturels et lieux de cultes ===

Pour ce qui est des biens culturels et des lieux de cultes, ces biens culturels et lieux de culte bénéficient d’un régime de protection spécial. En vertu de toute une série de réglementations, les plus importantes pour les conflits armés internationaux d’ailleurs et surtout, sont d’un côté l’article 53 du protocole additionnel I, et de l’autre et encore plus, la convention de La Haye de 1954 sur la protection du patrimoine culturel en période de conflit armé. Ce texte de 1954 a désormais deux protocoles, le protocole à la convention de 1954, le deuxième protocole étant la protection à des conflits armés non internationaux d’ailleurs et étant et raffinant aussi le système d’objets ouverts de par cette protection.

Il faut dire que si on veut expliquer la protection des objets culturels, il faudrait presque un cours pour cela. Le professeur Kolb étant dans un jury de thèse en 2015, une thèse portant sur ce sujet qui prenait six cents pages. Le professeur Kolb n’essaiera donc pas de donner un aperçu détaillé. Dans les très grandes lignes, il s’agit de biens culturels comme le dit l’article 53 : « Sans préjudice des dispositions de la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé et d’autres instruments internationaux pertinents, il est interdit : a) de commettre tout acte d’hostilité dirigé contre les monuments historiques, les œuvres d’art ou les lieux de culte qui constituent le patrimoine culturel ou spirituel des peuples ; b) d’utiliser ces biens à l’appui de l’effort militaire ; c) de faire de ces biens l’objet de représailles ». C’est là le jargon typique en matière de protection de ces objets.

On y ajoute d’ailleurs en vertu de la convention de 1954 aussi les conteneurs. Donc, si on a une bibliothèque précieuse, il n’y a pas que les livres qui sont protégés, mais également les lieux qui contiennent ces livres ; ce qui fait sens d’ailleurs.

Comment détermine-t-on ces objets ? Qui va dire ce qui est un objet historique, œuvre d’art, lieu de culte qui constitue le patrimoine culturel ou spirituel des peuples ? Pas tout objet d’art, pas tout monument historique, il faut un processus de validation. Ce processus de validation est fait essentiellement par les États eux-mêmes, c’est-à-dire que chaque État déclare pour son territoire quels sont à ses yeux les objets qui constituent ce patrimoine-là. Évidemment, les autorités de l’État ne sont pas entièrement seules dans cela, l’UNESCO fait un travail très important en dressant des listes et c’est généralement en coopération avec l’UNESCO qui a son siège à Paris que ces listes sont dressées par les différents États. Dans les États bien organisés, comme en Suisse, cette liste donne lieu à un petit livret et à une carte géographique. Dans le livret, il y a la description de tous les objets protégés. On explique de quoi il s’agit, comme l’Abbatiale de Romainmôtier, ce qu’est cette abbaye, sa date de construction, dire pourquoi elle est importante. Sur la carte, on va reporter le lieu exact, où se situe cette abbaye. En cas de conflit armé, on remettrait au belligérant adverse ce livret et cette carte de manière à ce qu’il soit informé sur la localisation de ces objets et sur leur nature.

[[Fichier : Emblème spécial pour les biens culturels protégés .jpg|250px|vignette|droite|Emblème spécial pour les biens culturels protégés<ref>https://www.icrc.org/fr/document/les-biens-culturels-sont-proteges-dans-les-conflits-armes</ref>.]]

Il ne suffit pas de défini ces objets et de les marquer sur une carte, encore faut-il qu’ils soient visibles en période de conflit armé, de manière à ne pas essuyer des bombardements par exemple. Et, par conséquent, il y a un emblème spécial qui se trouve dans les annexes de la convention de 1954, on peut donc le voir. C’est l’emblème spécial pour les biens culturels protégés, ces biens sont donc pourvus de cet emblème en période de conflit armé de manière à ce que ce soit bien visible y compris pour les bombardements aériens.

La protection de ces biens et variables. Ici on entre dans les complexités. La protection n’est pas absolue en général, car là encore, si un bien culturel est abusé par un belligérant afin de faire des actes militaires, si par exemple on utilise le château de Lussan qui est certainement un bien culturel étant répertorié dans la liste Suisse, parce qu’il est bien situé pour y placer des canons et faire des actes de résistance militaire, la protection est perdue. Simplement, le principe de proportionnalité tel que nous l’avons vu au 51§ 5.b est un tout petit peu renforcé. C’est-à-dire que la protection de ce bien-là est plus forte par rapport à ce qui serait un bien civil en général. Et puis, dans le protocole II de 1999, la protection est aussi renforcée pour des biens particulièrement importants où on demande en principe au belligérant adverse de s’abstenir de les attaquer même s’ils font des actes de résistance. Il y a un relèvement du domaine de protection par rapport à l’article 51 § 5.b au règlement général des biens civils. C’est ce qui justifie d’ailleurs cette catégorie des biens culturels.

=== Bienes esenciales para la supervivencia de la población civil ===
Los elementos esenciales para la supervivencia de la población civil son objeto del artículo 54 del Protocolo Adicional I. El artículo 54 constituye un desarrollo progresivo del derecho internacional. Es decir, esta disposición no era de derecho consuetudinario en 1977. Sin embargo, según la Comisión de Arbitraje entre Eritrea y Etiopía, esta disposición se ha convertido entretanto en una disposición del derecho consuetudinario, es decir, en el momento en que juzgó en el frente occidental, es decir, el frente occidental en Eritrea y Etiopía. En esta sentencia, el tribunal arbitral nos explicó que, entretanto, esta disposición se había convertido en derecho consuetudinario. Fue un ataque a una reserva de agua en el desierto, por lo que el agua, por supuesto, en el desierto, es un bien especialmente escaso para la supervivencia de la población. Este es un caso bastante clásico, no se podría haber hecho un mejor ejemplo en un curso para mostrar la utilidad de 54.

El 54 tiene toda una serie de dificultades. En primer lugar, el artículo 54 prohíbe el uso de la hambruna como método de guerra: "Está prohibido utilizar la hambruna contra civiles como método de guerra". El artículo 54 prohíbe el uso de la hambruna, es decir, la privación de agua y alimentos, únicamente contra la población civil. Esto no es una gran sorpresa, ya que todo este capítulo del protocolo se aplica a la población civil. Pero esto significa legalmente, por otro lado, que la práctica del hambre no es ilegal cuando se dirige contra combatientes; combatientes mientras no se hayan rendido, por lo tanto no prisioneros de guerra, sino combatientes en acción.

¿Por qué esta distinción? No hay hambruna contra los civiles como método de guerra, es un método profundamente aterrorizado, pero hay hambruna contra los combatientes permitidos; y está permitido, no hay prohibición de usar este método contra los combatientes. ¿Cuál es la razón sistemática de esta elección? ¿Es esto un vacío en el protocolo? ¿Se ha legislado mal o se ha olvidado algo? ¿Se permitió una brutalidad innecesaria hacia los combatientes incompatible con la idea humanitaria? ¿Está esto justificado y, en caso afirmativo, por qué está justificado desde la perspectiva del sistema? Los combatientes tienen la opción de rendirse y desde el momento en que se rinden, se convierten en prisioneros de guerra y en ese momento, bajo la Convención III, ya no pueden pasar hambre. Como método de guerra, para facilitar la rendición, es permisible cortar los suministros porque siempre tienen la opción de elegir ellos mismos, está en su propio poder romperlo por medio de la rendición. Los civiles no tienen que rendirse porque no participan en actos de hostilidad; en cualquier caso, si no participan directamente en las hostilidades, si participan directamente en las hostilidades, son tratados como combatientes a este respecto.

En el segundo párrafo se establece que "Queda prohibido atacar, destruir, retirar o inutilizar bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, como los alimentos y las zonas agrícolas que los producen, los cultivos, el ganado, las instalaciones y suministros de agua potable y las obras de riego, con el fin de privar a la población civil o a la Parte adversa, por su valor de subsistencia, de los mismos, por cualquier razón, ya sea para matar de hambre a la población civil, para hacerla desplazarse o por cualquier otra razón". El objetivo es privar a la población civil y utilizarla como método de guerra. Este es un método indirecto de hambruna. No cortamos el suministro directamente, sino que destruimos los bienes que nos suministran. La dificultad aquí es que esta prohibición no es absoluta, hay excepciones en el párrafo 3:" 3. 3. Las prohibiciones del párrafo 2 no se aplicarán si los artículos enumerados son utilizados por una Parte adversa: a) únicamente para la subsistencia de miembros de sus fuerzas armadas; b) con fines distintos de ese suministro, pero como apoyo directo a la acción militar, siempre y cuando en ningún caso se emprendan acciones contra artículos de los que quepa esperar que dejen a la población civil con tan pocos alimentos o agua que se vean reducidos a la inanición o se vean obligados a desplazarse". Demuestra que la prohibición del ataque no es absoluta en este caso.

¿Cuáles son las dificultades más importantes en la práctica en este ámbito? En primer lugar, se trata de juzgar si este ataque, y por lo tanto los bienes que ataca, están destinados a los civiles, porque si no están destinados a los civiles, sino a las fuerzas militares, entonces podemos atacar esos bienes. Dado que el ganado, los suministros y el agua casi nunca se reservan exclusivamente para las fuerzas militares, sino que siempre tienen una fracción civil también, en la práctica nos deslizamos en objetos obvios que se sirven unos a otros y sirven al otro. En ese momento, entramos en una evaluación un tanto complicada de los daños colaterales excesivos en el derecho civil. Podríamos atacar a la fracción utilizada por los militares, pero no podríamos atacar a la fracción utilizada por los civiles. Pero el beligerante nunca sabe exactamente a qué fracción sirve para quién y por lo tanto es un poco difícil de implementar, es decir, una vez más las cosas tienen que ser sopesadas contra la información, pero confían en la buena fe del comandante. Y luego, se trata de asegurar que la población civil pueda disponer de lo necesario para su subsistencia sobre la base de su valor de subsistencia, dice el párrafo 2, "con el fin de privar a la población civil de ello debido a su valor de subsistencia". Una vez más, entramos en evaluaciones subjetivas porque ¿cómo evaluaremos cuál es la subsistencia de la población civil y cuál es el excedente? La subsistencia es lo que es necesario para sobrevivir, pero lo que es necesario para sobrevivir cada uno es muy diferente. Si pesas cuarenta kilos, tienes un estómago pequeño y no haces mucho, necesitas cierta cantidad de comida, si trabajas duro, si tienes dos metros cero cuatro, necesitas más, si eres una mujer embarazada, necesitas más que si eres una mujer joven no embarazada, etc. Obviamente, está totalmente excluido que el beligerante pueda empezar a hacer cálculos de este tipo, ya que no será exactamente cuál es el número de la población civil, es decir, cuántas personas exactamente, y por lo tanto esto nos lleva a tener dificultades en la aplicación práctica. Podemos ver el principio fundamental: los civiles no deben pasar hambre para que su salud sufra o incluso muera de inmediato. Pero, más allá de este principio tan sólido y general, la aplicación detallada, especialmente del apartado 2, es problemática y por eso no oímos hablar tanto de ella en los conflictos armados internacionales, sobre todo desde las fuerzas armadas, si tomamos como ejemplo a los norteamericanos o a otros, tienen todo en la cabeza excepto matar de hambre a la población civil y los periódicos todavía dicen que los civiles están muriendo de hambre porque los estadounidenses están destruyendo los tanques de agua y las cosechas de alimentos - no se puede imaginar a nadie tan loco. Así que, afortunadamente, en cierto modo, no es tan práctico, pero si se aplicara, seguiríamos teniendo algunas dificultades en el apartado 2.

Esto es a menudo cierto en derecho; cuando uno ve el reglamento y los principios, muy a menudo tiene que preguntarse cómo puede aplicar las cosas en la práctica, porque los principios pueden parecer muy sólidos, pero la aplicación puede complicarse cuando se mira un poco más de cerca. Este es el principal problema de las iniciativas populares en Suiza. Podemos votar sobre ideas maravillosas, pero hasta que votemos sobre una aplicación concreta, compraremos el gato en la bolsa, es decir, no sabemos qué es lo que estamos votando. Ese es el gran problema. En algún momento tendremos que encontrar la manera de limitar un poco a los locos que tienen buenas ideas, que incluso consiguen superar muy bien, pero luego nos despertamos y no sabemos cómo ponerlas en práctica muy bien. Debemos votar sobre la idea y sobre su aplicación, según el profesor Kolb. Este es otro problema, hay que mirar lo que es prácticamente posible cada vez, a veces las buenas ideas no son fáciles de implementar. El profesor Kolb no está en contra del artículo 54.

=== El medio ambiente ===
Se trata de un reglamento que en gran medida se echa en falta. El medio ambiente natural no pudo ser considerado como objeto de protección hasta la década de 1970, ya que todavía no existía una conciencia particular, por ejemplo, en 1949, debido al hecho de que la ley de La Haya no estaba codificada. Además, el medio natural es un medio en realidad, una dimensión, el medio natural está en todas partes, es la tierra en el fondo. Esta regulación específica es necesaria en este caso, ya que es difícil concebir el medio ambiente como un objeto civil en el sentido clásico puede parecer obvio.

Sin embargo, esta regulación tanto en el Protocolo como en el Convenio de 1976, al que todavía se hace referencia en su acrónimo inglés ENMOD for Environmental Modification Convention. Se trata de un régimen muy similar al del artículo 55 del Protocolo adicional. Estos dos textos son muy decepcionantes.

¿Por qué teníamos regulaciones ambientales? Fue el síndrome de Vietnam lo que lo trajo ante nosotros y la acción de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante el conflicto de Vietnam. Los defoliantes americanos lanzados al suelo en Vietnam, el famoso agente naranja que es una toxina en realidad muy similar a la toxina Seveso que es una fábrica en la India que causó estragos cuando la toxina escapó en la década de 1970. Es una sustancia altamente tóxica que ha sido vertida en la cubierta vegetal, los bosques vírgenes de Vietnam. La razón era que los americanos querían encontrar a los guerreros que buscaban refugio en la selva y en las zonas boscosas.

Al utilizar defoliantes, las hojas de las armas caen, se asegura una mejor visibilidad y los combatientes enemigos se ven privados de refugio, ya que no pueden esconderse fácilmente en esta masa vegetal que se vuelve transparente, como hacemos en Suiza en invierno. El precio a pagar, por supuesto, es que estas toxinas han contaminado completamente el suelo, han dañado el medio ambiente natural y no sólo, si enlazamos un poco los periódicos o consultamos un poco en Internet, probablemente ya hayamos visto las imágenes de malformaciones muy importantes de que nacen niños muy importantes con este veneno. Se ha hablado, aparte de problemas con las extremidades, de niños que nacen sin rostro, se trata simplemente de piel blanca sin ojos, sin nariz, sin boca, es decir, si se trata de una malformación importante.

La cuestión estaba en el orden del día en ese momento y se nos ocurrieron estas disposiciones. Pero las disposiciones son muy decepcionantes porque los Estados no quisieron asumir un compromiso firme. Los bombardeos siempre tienen lugar en algún lugar del entorno natural y la guerra, por supuesto, no sólo devasta a los hombres y hoy en día hay que añadir a las mujeres, dice léxicamente el profesor Kolb, sino que también devasta el medio ambiente. Por eso tenemos regulaciones minimalistas. El apartado 1 del artículo 55 estipula que "la guerra se llevará a cabo de manera que se proteja el medio ambiente natural de daños generalizados, duraderos y graves". Esa es la frase clave.

No tenemos que librar la guerra garantizando que el medio ambiente natural esté protegido de los daños, que se preserve, que no se comprometa demasiado, que se haga todo lo posible por hacerlo. No nos hemos detenido ahí, hemos ido aún más lejos en la restricción, porque no solo debemos asegurarnos de que causamos un cierto tipo de daño, un cierto tipo de daño, que es un daño generalizado, duradero y grave. No" o "serio, pero" y "serio". Esto significa daños que ponen en peligro la supervivencia de la población civil porque son de naturaleza sostenible, es decir, a lo largo de varias estaciones o de varios años. Hay que demostrar que los daños serían tales que la población civil no podría sobrevivir adecuadamente en esta zona durante varios años y, por lo tanto, su salud o su vida estarían en peligro. Francamente, según el profesor Kolb, esto es mucho, aparte de que hay incertidumbres científicas, uranio útil en las guerras yugoslavas, contaminación del agua, uranio, radiactividad, si causa suficientes daños a la capa freática, por ejemplo, y es prácticamente imposible demostrarlo, además, que el umbral sería tan alto como en el 55.

Cabe señalar también que sólo la población civil está protegida por el artículo 55 si lo examina detenidamente. El título es engañoso cuando decimos protección del medio ambiente natural, no es realmente eso, no es realmente el medio ambiente natural el objeto de la protección. Porque hay que tener cuidado de proteger el medio ambiente cuando tales daños comprometan la salud o la supervivencia de la población, como se indica al final del primer párrafo. Además, el artículo 55 se encuentra en la sección del protocolo titulada "Población civil", es decir, en el título IV. Así que, en una interpretación sistemática muy básica, entendemos cuál es el propósito de la protección. El medio ambiente, sólo porque nos sirve para nuestra supervivencia. Es decir, el artículo 55 es bastante antropocéntrico, es decir, estamos en el centro, todo lo demás nos sirve porque nos sirve, debe ser protegido a veces, pero no hay ninguna percepción en absoluto en el artículo 55 de que el medio ambiente natural pueda tener algún valor en sí mismo y merezca protección como tal.

Hay que añadir una y otra vez que un daño tan limitado, contra el que el Protocolo promete una protección bastante ilusoria, es un daño esperado: "la prohibición del uso de métodos o medios de guerra destinados a causar o que se pueda esperar que causen tales daños al medio ambiente natural". Así que, una vez más, existe esta terminología de la hipótesis suavizada por la palabra "esta protección incluida", pero en la interpretación de la disposición, en toda una serie de autores, esta expectativa contamina toda la disposición, por lo que tendemos a interpretarla en el sentido de que sólo es el daño lo que esperamos que puedan tener tales efectos. Esta es obviamente la perspectiva en el momento del atentado, pero contribuye a debilitar aún más la protección, porque siempre podemos especular sobre lo que esperamos, especialmente en una zona tan incierta como el entorno natural, que la capacidad de regeneración de la naturaleza es y así sucesivamente.

Lo que acabamos de ver, es decir, los múltiples límites de esta disposición, que es un trompe œil más que una disposición verdadera, es decir, que con los 55 sólo podemos descartar los daños más macroscópicos. Esta debilidad es conocida desde hace mucho tiempo y es bien conocida por el CICR. En los últimos años, el CICR se ha centrado en cuatro temas del programa de reforma del DIH. Uno de estos temas, el otro fue la detención, otro fue la aplicación del DIH, uno de estos temas fue la protección del medio ambiente natural, porque es cierto que ahora hay espacio para hacer un poco más, ya no estamos en 1977, ya hay una conciencia diversa. Habremos visto que los Estados en la conferencia de la Cruz Roja se negaron a entrar en el asunto y que, por lo tanto, lo dejamos en ese momento. No obstante, cabe señalar que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha examinado la cuestión, por lo que ya veremos qué ocurre a continuación.

=== Estructuras e instalaciones que contengan fuerzas peligrosas ===

El último objeto es una instalación especialmente protegida contra el ataque de estructuras e instalaciones que contengan fuerzas peligrosas en el artículo 56 del Protocolo Adicional I. Estas instalaciones tienen un emblema especial que se supone que señala el peligro.

[[Fichier:Signe spécial international pour les ouvrages et installations contenant des forces dangereuses.gif|250px|vignette|centré|Señalización internacional especial para estructuras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.]]

Se trata de las instalaciones mencionadas, estructuras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, como presas, diques, centrales nucleares. Estas son las tres instalaciones protegidas por la sección 56. La disposición es exhaustiva sobre este punto. No protegía las instalaciones que contenían fuerzas peligrosas en general, sino tres de estas instalaciones específicamente enumeradas contra ataques. Por lo tanto, otras instalaciones que pueden contener fuerzas tan peligrosas como las de los lugares de fabricación de productos químicos no están protegidas en virtud del artículo 56.

Francamente, no se trata de una laguna, porque el legislador no ha querido ir más allá de la codificación de estas tres protecciones específicas, como también indica muy bien la palabra "a saber", que no es "notable". Por supuesto, no perdemos demasiado en el intercambio porque todavía existe una protección general. Si tomamos una planta de producción de agentes químicos que no entra en el ámbito de aplicación del artículo 56, tendremos que discutir con el régimen general. Mientras sea una central eléctrica civil, es un lugar civil que no puede ser atacado y, por lo tanto, no puede ser protegido por el régimen general de la propiedad civil contra los ataques. Si esta planta también sirve a los militares, hace una contribución militar, si se convierte en un objetivo militar, sigue siendo la norma del apartado 5.b) del artículo 51 y, en este caso, es probable que los daños sean tan extensos que la desproporción sea fácil de determinar. Así que la pérdida no es enorme. Pero de todos modos, el artículo 56 prevé una protección un poco más fuerte, y para las centrales químicas, esta protección un poco más fuerte no está garantizada, hay que pasar por el régimen general, no es realmente muy feliz.

Por lo tanto, existe inmunidad frente al ataque de estas instalaciones peligrosas, tal como se menciona en el artículo 56. Inmunidad de ataque, en principio, incluso si se trata de objetivos militares, es decir, si estas instalaciones aportan una contribución militar e incluso si existiera una ventaja militar para atacarlas.

Sin embargo, la inmunidad al ataque no es absoluta. Vemos las excepciones que están implícitas en el primer párrafo y luego aclaradas para algunas de ellas en el segundo párrafo del artículo 56. ¿Cuáles son estas excepciones?

En primer lugar, un ataque contra una instalación de este tipo, por lo tanto una de las tres protegidas, no está prohibido si se realiza de tal manera que no se liberen fuerzas peligrosas. Esto contrasta con el primer párrafo, que establece que estas obras e instalaciones no serán atacadas aunque constituyan objetivos militares, reforzando así el régimen de protección en relación con el régimen general, cuando tales ataques pueden provocar la liberación de estas fuerzas y, en consecuencia, graves pérdidas entre la población civil. Esto significa, por otro lado, que cuando se ataca de tal manera que las fuerzas no son liberadas, se puede atacar. Por ejemplo, se podría atacar una central nuclear que no esté en funcionamiento en ese momento o atacar aquellas partes de la central nuclear que no es probable que liberen fuerzas peligrosas, aunque se podría entrar en las esferas del aprendiz de brujo en esta área si fuera necesario. Pero, no está prohibido por el protocolo, hay que tener en cuenta. Los estadounidenses atacaron instalaciones nucleares en Irak en 1991, pero aparentemente no escaparon fuerzas peligrosas. Así que, probablemente, estaban suficientemente bien informados sobre lo que estaban haciendo.

La segunda excepción es la del párrafo 2, es decir, si esos objetos protegidos por el artículo 56 se utilizan con fines militares, es decir, si un apoyo significativo es el apoyo directo a una operación militar, y si los ataques son la única forma práctica de poner fin a ese apoyo, esos ataques no están prohibidos, es decir, en este caso se pierde la inmunidad. Por lo tanto, podemos atacar incluso una central nuclear o incluso un dique si hay un apoyo significativo a las operaciones militares, que es la única forma de detenerlas. Vemos que, a pesar de todo, este régimen es más alto, el listón se ha fijado más alto, no basta con hacer una contribución militar y tener una ventaja, requiere un apoyo regular y significativo y una operación militar directa. La barra es más alta.

El tercer párrafo nos recuerda entonces, pero no hace falta decir que en todos estos casos, así que incluso si atacamos, incluso si se pierde la inmunidad frente a los ataques, en todos los casos, la población civil y los civiles siguen beneficiándose de todas las protecciones que les confiere el Derecho internacional, incluidas las medidas de protección, etc. Esto significa que las normas generales siguen siendo aplicables y, en particular, también la relativa a los daños colaterales, por lo que resulta difícil imaginar casos en los que atacar una central nuclear con el riesgo de explotar y, por tanto, liberar el potencial nuclear, probablemente mucho más que en Fukushima, es difícil ver hasta qué punto la ventaja militar de la parte beligerante podría justificar tales resultados para la población civil desde el punto de vista de la ecuación de proporcionalidad.

Hay que señalar que los sistemas son muy estrictos para el ataque a estas estructuras e instalaciones, pero que tampoco es absoluto aquí, en el DIH, hay lagunas, es posible en determinadas circunstancias atacar estos objetos simplemente, probablemente, es difícil justificarlo, sobre todo si se liberan fuerzas peligrosas, por lo que en este caso, será muy difícil justificar daños colaterales en el DIH y por eso no ocurre, los beligerantes tienen cuidado de no abrir la caja de pandora.

Es el caso de estas localidades, instalaciones y objetos que disfrutan de un régimen de protección especial, a veces superior, como puede verse aquí con instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. Sin embargo, a veces el medio ambiente natural no es realmente un objeto civil, es más bien una dimensión en la que vivimos, pero la protección es bastante débil. Así que, en el límite, habría una mayor protección del entorno natural si fuera un objeto civil, pero no puede ser porque es lo que nos rodea a todos y es donde tiene lugar la guerra. Si neutralizamos todo el entorno natural, tendremos que decir que nada puede ser bombardeado porque en todas partes hay un impacto sobre el medio ambiente.

== Las armas prohibidas ==
Las armas son obviamente un área clásica del derecho de La Haya. No se trata de decirles a los beligerantes qué usar como arma. Usan las armas que les convienen y el equipo. El propósito del DIH es decir que ciertas armas no deben ser utilizadas debido a sus excesivos efectos destructivos. El material se coloca principalmente en la zona de prohibición de armas específicas.

Sin embargo, también tenemos algunos principios generales en este ámbito, que también se ajustan a una lógica de prohibición, pero que son generales y se aplican a todas las armas, incluidas las nuevas. Además de estos pocos principios generales, tenemos una serie de convenciones o disposiciones contenidas en textos que prohíben armas específicas, armas venenosas, armas químicas, armas incendiarias, etc.

Así que, con respecto a las armas, tenemos un enfoque de prohibición muy específico aquí, la lógica es la prohibición mucho más que en la ley de Ginebra. Aquí estamos realmente en la cima, en el Everest del prohibicionismo. En segundo lugar, existe una especie de bipartición, dos o tres principios generales aplicables a todas las armas, y luego las convenciones contienen prohibiciones específicas sobre armas específicas. El profesor Kolb precisa que dice "dos" o "tres" porque para dos de ellos no hay duda de que están establecidos en el derecho positivo, el tercero es una cuestión de argumentación. Los anglosajones a menudo adoptan un punto de vista más restrictivo y a veces niegan la existencia de este principio, mientras que los continentales lo consideran establecido. Así que el profesor Kolb dice "dos" o "tres" porque el estatus del tercero no es tan obvio.

Antes de entrar en el análisis del derecho positivo, es decir, antes de presentar los principios más importantes y luego las normas más importantes de los tratados, hay dos observaciones preliminares. La primera es que el derecho de las armas convencionales, es decir, fuera de los principios, sufre una especie de retraso eterno. Porque las armas se desarrollan primero y luego se usan en el campo de batalla. En ese momento, se considera que son excesivamente destructivas y luego se prohíben porque un proceso convencional toma años, especialmente cuando ya no son de gran uso militar. Un arma que tiene mucho uso militar, nunca podremos prohibirla por medio de una convención porque los estados que la encuentren útil nunca firmarán un tratado para decir que ya no la usarán, el profesor Kolb señala que no son tan estúpidos en este momento. Esto significa que las prohibiciones convencionales tienden a venir después del hecho y cuando un arma pierde su utilidad militar, podemos estar de acuerdo en prohibirla.

Aquí están los principios que llenan el vacío, pero estos principios no siempre son tan obvios para ser implementados porque hay un margen de discusión si un arma está prohibida bajo los principios, mientras que las prohibiciones convencionales son buenas porque son precisas, definen exactamente el arma a la que se aplican, y la prohíben, por lo que no hay mucho espacio para la discusión y las sutilezas.

Cuando decimos que son las armas que ya no tienen ningún uso militar las que finalmente se prohíben, ¿no es eso demasiado restrictivo? Puede haber una convención sobre municiones en racimo en 2008, puede haber una Ottawa-Oslo en 1997 sobre minas antipersonas; el principal problema es saber quién será parte en estas convenciones. Habrá Suiza, Noruega y, en particular, no Suiza, que no utiliza municiones en racimo, no bombardea, etc., Suiza no utiliza minas antipersonas, por lo que es fácil ratificar una convención de este tipo. Por otra parte, los Estados que los utilizan y los Estados que también los producen y tienen todo lo que ganar de su producción no ratifican estos convenios y, por lo tanto, no están obligados por ellos. Si tomamos la convención sobre las armas antipersonas, que también fue el resultado de iniciativas de la sociedad civil. Por último, las armas no están realmente prohibidas cuando pierden su utilidad militar. Esto es evidente con las armas químicas y biológicas. En un momento dado, logramos prohibirlos, pero fue porque la geopolítica había cambiado que pudimos ponerles fin. Las armas nucleares son el ejemplo opuesto, y siguen utilizándose con fines disuasorios, por lo que no existe ningún tratado que prohíba el uso o almacenamiento de las armas nucleares. Está la Convención sobre la no proliferación de 1968, pero eso es otra cosa. No se trata de una prohibición de las armas nucleares, sino simplemente de garantizar que quienes las poseen las conserven, pero otros no las obtienen para que no proliferen. Por cierto, es un tratado de derecho de paz.

La segunda observación introductoria fue que, lamentablemente, la ley de armas está "infestada" por diferencias de opinión bastante significativas entre nosotros como pueblos continentales y los anglosajones. Digamos en términos muy sencillos que los europeos continentales son mucho más restrictivos con las armas, mientras que los anglosajones son más alegres. También se debe probablemente a que el Estado anglosajón más importante, los Estados Unidos de América, nunca ha bombardeado su territorio, pero a menudo bombardea a otros porque conduce a una visión un poco más unilateral de las cosas. Nos gustan las armas que nos permiten hacer cosas si no somos correspondidos por el efecto incluso en nuestro propio territorio. Siempre es el mismo principio. Mientras sean los otros, podemos ir más despacio. Si usted fue víctima de un bombardeo en su propio territorio, podría pensar más en términos de reciprocidad. Hay un hermoso dicho griego que dice que puedes patear el trasero de alguien más cien veces, y siempre será poco. Por supuesto, siempre y cuando sea el culo de otra persona.... Tienes que saber que existen estas diferencias y que el profesor Kolb no quiere esconderse.

== Principios aplicables en virtud del derecho consuetudinario ==
El derecho positivo en su forma actual, es decir, los principios aplicables en virtud del derecho consuetudinario, a veces también en virtud de textos, y avanzaremos hacia disposiciones concretas de los tratados.

El primer principio y su estatus no son obvios, es el que prohíbe las armas que hacen inevitable la muerte. El segundo principio, y no es discutible, es la prohibición de las armas que causan daños superfluos o innecesarios. Por último, el último principio: las armas indiscriminadas también están prohibidas. Se trata de un principio muy arraigado, que se deriva muy directamente del principio de distinción que ya hemos debatido.

=== Las armas hacen que la muerte sea inevitable ===
Se trata de un principio del derecho consuetudinario, que no está codificado en el Protocolo Adicional I, pero que está muy bien expresado en la Declaración de San Petersburgo de 1868, que no ha sido derogada hasta ahora, en el preámbulo de dicho Convenio. Este Convenio de San Petersburgo de 1868 sobre determinados proyectiles en tiempo de guerra contiene un preámbulo que es más importante en cuanto al fondo que la prohibición que contiene. Este preámbulo dice lo siguiente: "El único objetivo legítimo que los Estados deben perseguir durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo, que para ello basta con dejar fuera de combate al mayor número posible de hombres, que este objetivo se vería superado por el uso de armas que agravarían innecesariamente el sufrimiento humano o exigirían su muerte inevitable".

Por lo tanto, se trata en última instancia de un problema de necesidad y proporcionalidad. Puesto que el propósito de la guerra no es destruir o, en lo que respecta a los seres humanos, matar a tantos adversarios como sea posible, sino romper su resistencia, y puesto que la resistencia se rompe tanto hiriendo como matando, sería excesivo en relación con este propósito de la guerra, que es el único permitido en el DIH, en relación con este propósito y, por lo tanto, no es necesario y desproporcionado el uso de armas que no dejan ninguna posibilidad de supervivencia. Se trata de una mera cuestión de proporcionalidad.

El principio necesita ser bien entendido, porque es fácilmente malinterpretado. Es evidente que este principio no tiene por objeto prohibir que un beligerante haga un uso adecuado de las armas. Las armas en tiempos de conflicto armado pueden ser letales; cuando se dispara a alguien, no es necesariamente para herirlo porque se le puede matar y a veces se intenta matarlo directamente. En el ejército suizo se aprende a dibujar en doble fila. Lo que está prohibido es utilizar un arma que, en principio, no deje ninguna posibilidad de supervivencia. Así que es una cuestión del destino. Incluso con deflagraciones muy poderosas, bombas, artillería, podemos utilizar todo esto, sigue siendo una cuestión de suerte a veces para sobrevivir incluso milagrosamente. Pero, usando armas que no dejan ninguna oportunidad, como las armas de vacío que aspiran oxígeno y sofocan a cualquier ser vivo dentro de un cierto radio dependiendo de su poder, tal arma sería considerada excesiva. Incluso si se utiliza contra combatientes, porque si se utilizara contra civiles, estamos en el campo de la prohibición, pero incluso contra combatientes, al no darles ninguna oportunidad de sobrevivir, por ejemplo, aspirando oxígeno, se considera que se trata de un medio excesivo que no es necesario, que no guarda proporción con el propósito.

Por lo tanto, se puede usar bien un arma, es decir, de una manera que mate, pero no se puede usar un arma que, por su propia naturaleza, no deja ninguna posibilidad de supervivencia.

La cuestión de si se trata todavía de un principio que se aplica hoy en día es un poco controvertida porque, precisamente en el mundo anglosajón, hay retos, retos que quisieran que este principio no fuera el derecho consuetudinario y es cierto que no se ha incluido como tal en el protocolo suplementario.

Sin embargo, el profesor Kolb lo menciona, porque si no queremos aceptarlo como tal, sigue estando en todo caso detrás de los principios de necesidad y proporcionalidad, que también son aplicables en el derecho de los conflictos armados. Proporcionalidad esta vez no en el sentido de la letra b) del apartado 5 del artículo 51, no la ecuación civil y la ventaja militar, sino la proporcionalidad en el sentido de que no debemos ir más allá de lo que exige la finalidad de la guerra.

=== Las armas que causan sufrimiento innecesario ===
Con este principio, estamos en el derecho positivo indiscutible, indiscutible: armas que causan daños superfluos o innecesarios. El origen del principio es una vez más el preámbulo de la Declaración de San Petersburgo de 1868, pero luego se retomó en el artículo 32.e del Reglamento de La Haya y, entretanto, también en el Protocolo Adicional I al artículo 35.2.

En el apartado 2 del artículo 35: "Está prohibido utilizar armas, proyectiles y materiales, así como métodos de guerra que puedan causar daños superfluos". Por lo tanto, la base del derecho positivo es indiscutible en este caso y el principio es un principio autónomo, aplicable como tal, como confirmó la Corte Internacional de Justicia en el caso de las armas nucleares de 1996 en el párrafo 78 de la opinión consultiva de la Corte a la Asamblea General, no la de la OMS. En 1996 se emitieron dos opiniones consultivas sobre el mismo tema, la de la OMS, por una parte, y la de la Asamblea General, por otra; la Corte sólo ha respondido en cuanto al fondo a la Asamblea General y, por lo tanto, es a esta opinión a la que se refiere el profesor Kolb.

El principio de los males superfluos también debe ser bien comprendido. No es, por supuesto, como a veces los periodistas creen que es una contradicción en términos porque todos los males son superfluos, ya que la guerra en sí misma es superflua, por lo que ni siquiera tenemos autores tan filosóficos. La cuestión de los males superfluos es, una vez más, desde un punto de vista jurídico, una cuestión de necesidad y proporcionalidad.

El principio es que el beligerante no debe hacer más daño, es decir, infligir más sufrimiento a los combatientes enemigos de lo que es necesario para el propósito previsto. Siendo el objetivo poner fuera de combate, será necesario, por tanto, en la medida en que tengamos elección de medios, utilizar los medios que nos permitan alcanzar este objetivo, el poner fuera de combate, con menos sufrimiento en comparación con los medios que nos permitan alcanzar el mismo objetivo, pero con más sufrimiento. ¿Por qué? ¿Por qué? Debido a que el beligerante que ataca, el resultado es el mismo en ambos casos, por lo que no tiene nada que ganar usando una pelota contra la otra, obtiene el mismo resultado siempre y cuando el combatiente oponente sea golpeado, él obtiene el knockout, pero desde el punto de vista del combatiente, utilizar proyectiles o balas que, por el simple hecho de hablar, lo lastiman mucho más que otros, sería causar un daño superfluo en relación con el objetivo, superfluo porque no aporta nada más en relación con la inutilización y, por lo tanto, es una crueldad innecesaria.

Lo que esto significa en la práctica; una bala normal y redonda, además, cuando toca el cuerpo, entra en él y muy a menudo sale por detrás. Obviamente causa sufrimiento si te ves afectado, no estás al sol en el club del Mediterráneo, estamos de acuerdo. Ahora bien, en comparación con las balas que se aplastan cuando tocan el cuerpo humano y a veces se aplastan con mucha fuerza, este fue el caso de todas las balas llamadas dum-dum después de una localidad de la India donde se fabricaron a finales del siglo XIX. Estas bolas tienen la característica de que cuando golpean un objeto, se aplastan, es decir, la energía cinética se ralentiza por el hecho de que al aplanarse, hacen una herida mucho más grande; pierden mucha más velocidad porque se aplastan mientras que la bola normal no se aplana, por lo que se cruza. Abre grandes heridas. Si no mueres instantáneamente, sufres mucho y es incurable, es decir, nunca podrás curar completamente heridas como esa. Aquí es donde se aplica el principio: ordena usar una pelota normal en este caso y renunciar a las bolas dum-dum. En la época de la Sociedad de Naciones, se publicaron fotografías de la Guerra de Abisinia con Italia en 1935; en el diario oficial de la Sociedad de Naciones de 1936 se encontraron fotografías espantosas.

El objetivo principal de este principio es garantizar que no se infligen a las personas heridas por las armas más daños de los necesarios para alcanzar el objetivo de la parte beligerante. El ejemplo más simple a este respecto es tratar con ciertos proyectiles que causan lesiones extremadamente dolorosas años que se suman al beneficio para el beligerante ya que la persona golpeada por el proyectil es puesta fuera de acción tanto por el proyectil más doloroso como por el proyectil menos doloroso.

Debemos considerar este principio desde una perspectiva ligeramente diferente. De hecho, puede ocurrir que el uso de un determinado tipo de proyectiles, que constantemente está causando más daños, esté justificado por una mayor ventaja militar. Por lo tanto, los proyectiles que se aplanan cuando golpean el objetivo pueden ser útiles en algunos casos. También los utilizamos fuera de los conflictos armados en el derecho interno para frenar la violencia insurgente o de otro tipo o en operaciones policiales. La ventaja de aplanar los proyectiles es que no rebotan y, por lo tanto, hay mucho menos riesgo de golpear inadvertidamente a personas que no estaban destinadas a ser atacadas.

En algunas operaciones militares, considere, por ejemplo, el rastrillaje en el norte de Malí en una región semimontañosa y, en cualquier caso, pedregosa, disparar con balas tradicionales es como exponerse a un fuego que puede venir de todos lados debido a los múltiples rebotes. El uso de bolas de efecto aplanador no es tan masivo como las bolas de presa, pero un ligero efecto aplanador significa que este efecto puede ser evitado.

Es constante que estos proyectiles causan daño adicional si golpean a alguien, pero hay una ventaja militar en el otro lado que necesita ser puesta en la ecuación. En este tipo de situaciones, el principio de los males superfluos se vuelve menos seguro en su aplicación, porque no prohíbe a un beligerante el uso de medios bélicos, armas en este caso o proyectiles que causen más o menos daño, sino que le pide que utilice o más bien se abstenga de utilizar estos medios cuando los males que proporciona son superfluos. Cuando existe una ventaja militar tangible, el mal ya no es necesariamente superfluo y se trata de equilibrar el mal, por un lado, y la ventaja militar, por otro. Esto, por supuesto, hace que el uso de este tipo de medios, en estos contextos, esté menos ciertamente prohibido que en el contexto discutido anteriormente.

Por eso el principio es indicativo, es útil en algunas circunstancias, indica qué hacer en otras, pero no puede reemplazar prohibiciones específicas contenidas en las convenciones. Si decimos que ciertas convenciones prohíben en todas las circunstancias el uso de armas químicas, estamos creando una mayor seguridad jurídica que el principio de los males superfluos.

=== Armas de efecto indiscriminado ===
Este principio también está bien establecido, que es el que prohíbe el uso de armas con efectos indiscriminados. Esta prohibición es consecuencia directa del principio de distinción. Se encuentra en el apartado 5 del párrafo 4 del artículo 54 y, en particular, en el párrafo 5 del Protocolo Adicional I. El efecto indiscriminado que pueden tener las armas puede manifestarse de dos maneras.

En primer lugar, son armas que no pueden ser dirigidas por naturaleza con certeza a objetivos militares. Entre ellas se incluyen las armas de destrucción masiva. Si utilizamos gases, armas biológicas, armas químicas y a veces armas de fuego, no podemos contener su efecto únicamente con fines militares porque estas armas tienen un efecto ubicuo, es decir, un efecto generalizado; la bacteria, por ejemplo, no se detendrá en el objetivo militar, sino que se propagará de forma más o menos incontrolada y tales armas serían indiscriminadas porque no detendrían sus efectos en el objetivo militar que se quiere atacar, sino que por definición también se extenderían al mundo civil al que no se permite atacar. Obviamente, un arma nuclear también cae en la misma categoría, especialmente porque las armas nucleares hoy en día son mucho más poderosas que las armas nucleares "pañales" que los estadounidenses usaron en Japón en agosto de 1945 en Hiroshima y Nagasaki.

La segunda forma en que un arma puede ser utilizada para tener un efecto indiscriminado y que el arma en sí misma es, por sus capacidades técnicas, perfectamente capaz de ser dirigida contra un objetivo militar y sólo contra un objetivo militar, pero que el uso real que de ella hace un beligerante no es tan limitado. Hay, por ejemplo, misiles, estos misiles pueden ser lanzados con un objetivo militar y en ese momento es un arma que se utiliza de forma discriminada y por lo tanto legal. Pero también es posible lanzar estos misiles indiscriminadamente, quizás por razones de terror, para que un objetivo militar, quizás civiles, pueda ser alcanzado, y ese uso está prohibido.

Cabe señalar que ni en un caso ni en el otro de las dos categorías presentadas, las armas que por su naturaleza no pueden ser utilizadas contra un objetivo militar específico, ni las armas que por su naturaleza pueden ser utilizadas contra un objetivo militar específico, pero que no lo son en un caso específico o en cualquiera de los dos casos, el arma no está automáticamente prohibida como tal. Siempre será su uso el que esté prohibido en el DIH. Por ejemplo, el derecho internacional no prohíbe la posesión de armas nucleares, salvo en el caso de los Estados que han firmado tratados específicos, incluidos los que se derivan del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares de 1968. Pero no existe una prohibición general de poseer tales armas, ni hubo ninguna en el pasado con respecto a las armas químicas, por ejemplo. Cada vez necesitamos tratados específicos que también prohíban la posesión. El DIH no lo hace; si hay tratados que también se extienden a la ley de paz y ya establecen que la posesión de estas armas está prohibida, entonces se aplica el régimen convencional. Pero en virtud del derecho internacional general, no existe, en principio, ninguna prohibición de posesión.

=== Las prohibiciones convencionales ===
Hay toda una serie de convenciones o disposiciones contenidas en las convenciones que tienen por objeto prohibir la posesión y el uso de un arma en general o restringir su aplicación. Estas prohibiciones son principalmente de derecho convencional, y será necesario que cada una de ellas determine hasta qué punto los mandamientos judiciales que contiene también forman parte del derecho consuetudinario. Los principios presentados por el profesor Kolb son sin duda parte del derecho consuetudinario. Las prohibiciones específicas en cuestión no forman parte automáticamente del derecho consuetudinario, sino que deben determinarse caso por caso utilizando los instrumentos habituales aplicables en la materia. En las prohibiciones específicas, tomaremos sólo unas pocas como ejemplos. Si tenemos curiosidad, y el profesor Kolb señala que no está prohibido ser curioso, podemos tomar el Chindler y el TOMAN e ir a la sección "armas" en la que los textos se presentan cronológicamente o de otra manera en el sitio web del CICR, que también ofrece una lista de estas convenciones y es posible echarles un vistazo rápido.

El primer ejemplo es antiguo, pero hay que mencionarlo, en lo que respecta a los proyectiles dum-dum. Por lo tanto, son proyectiles que se aplastan cuando golpean el objetivo, especialmente el cuerpo humano, y se aplastan mucho, es decir, toda su energía de movimiento se transforma en lesiones en el acto. Este tipo de proyectiles se utilizó a cierta escala en 1899 en la Guerra de los Bóer en Sudáfrica, los británicos estaban involucrados, como a menudo lo estaban en ese momento, de todos modos y también hoy en día, en realidad. La prohibición fue adoptada más o menos al mismo tiempo que los efectos de las balas, y se encuentra en la Declaración de La Haya IV de 1899. Por lo tanto, no se trata del Convenio IV de 1977, sino de la Declaración IV de 1899. Cuando Italia utilizó estas armas en Etiopía, ya habían sido prohibidas, pero la verdad es que, como suele ocurrir, las cosas estaban prohibidas entre Estados civilizados, pero cuando se trataba de salvajes, fuimos allí con gusto. No hay que olvidar que Italia, y la opinión pública de la época, consideraba que los etíopes eran poco más que animales. Por lo tanto, vayamos allí incluso con armas prohibidas, es lamentable, pero así es, es mejor ver las cosas como son que darnos la satisfacción de haber sido siempre los buenos aquí en Occidente. También está el principio de los males superfluos para argumentar en contra del dum-dum.

Luego están las municiones en racimo, que son proyectiles con destellos que no pueden ser localizados por rayos X. Así que hay, en términos más sencillos, algunos proyectiles que cuando golpean el cuerpo humano o algún otro objetivo, no se aplastan, sino que se fragmentan, a veces, en miles de millones de diminutos fragmentos. Estos fragmentos son a veces tan pequeños que no pueden ser localizados por rayos X y por lo tanto tampoco pueden ser extraídos. Esto significa que si estás muerto, mejor aún, si no has muerto como resultado del impacto, debes vivir un período más o menos largo, potencialmente largo también con dolor constante, porque obviamente, si te golpean en la caja torácica o un poco más bajo, tienes todos estos fragmentos en los órganos y el dolor no pasa. Esta es la razón por la que, por lo tanto, el dolor excesivo, las dolencias superfluas, estas armas están prohibidas.

Aquí ya no hay equilibrio. Aunque el uso de estas armas tuviera una ventaja militar, ya no se aplica porque no es el principio general el que se aplica directamente, sino la prohibición, que no tiene una excepción, y esta prohibición está contenida en el primer protocolo de la Convención de 1980, es decir, el relativo a determinadas armas convencionales.

Existe la prohibición de las armas láser cegadoras en el Protocolo IV de 1995 de la misma Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales. El significado del término "clásico" no es el de un arma tradicional, como se podría pensar, sino que contrasta con las armas de destrucción masiva que esta convención no aborda. Precisamente porque no hubo acuerdo sobre las armas de destrucción en masa y, en particular, sobre las armas nucleares, esta cuestión se puso entre corchetes en el protocolo de 1977, no se pudo abordar en el protocolo y se retomó en 1980, pero sólo en el ámbito en el que era posible e imaginable avanzar, a saber, las armas convencionales y no las armas de destrucción en masa.

Sólo se prohíben las armas láser que proporcionan ceguera, ya sea temporal o permanente. Pero la ceguera no está prohibida, es decir, los láseres pueden utilizarse para cegar a los pilotos sin atacar a sus retinas, en otras palabras, simplemente asegurándose de que ya no pueden ver objetivos militares para bombardearlos. Además, el protocolo sólo se aplica a las personas que no utilizan técnicas de mejora de la visión, como prismáticos u otros instrumentos que les permiten ver más que anteojos, obviamente sólo les permiten ver normalmente, es decir, corregir un déficit. Cualquiera que utilice instrumentos para mejorar la visión no estaría cubierto por la prohibición del protocolo sobre las armas láser y, por lo tanto, podría incluso ser atacado por un arma láser con efectos de ceguera. En principio, la ceguera permanente está cubierta por este protocolo, pero también es temporal porque a veces hay posibilidades de tratamiento en el futuro y es muy difícil hacer una distinción entre las dos categorías, siempre y cuando las partes internas del ojo hayan sido atacadas.

¿Por qué es interesante esta prohibición? Sólo porque el CICR obtuvo esta prohibición en este protocolo contra un arma que nunca había sido utilizada en el campo de batalla. Había estado evolucionando en la década de 1980, el CICR tomó la iniciativa y la prohibición se produjo antes de que el arma se utilizara de manera práctica. Según el profesor Kolb, y está bastante seguro de ello, este es el único ejemplo en el que un arma habrá sido prohibida antes de que haya sido probada en el campo; en todos los demás casos, empezamos por desarrollar un arma, la encontramos bella, aporta algo, la usamos, vemos que produce efectos desastrosos y luego, en algún momento, conseguimos prohibirla lo mejor que podemos. La única excepción son las armas láser.

Armas químicas, biológicas y bacteriológicas; aquí hay toda una serie de textos porque las armas químicas y bacteriológicas se llamaban anteriormente armas envenenadas, lo cual es una prohibición muy antigua de la ley de la guerra. El profesor Kolb sólo mencionará los textos más importantes de este curso, a saber, el Protocolo de Ginebra sobre gases nocivos y asfixiantes asfixiantes de 1925, y luego, con respecto a las armas químicas en particular, la Convención de París contra las Armas Químicas de 1993, que ha sido ampliamente debatida tras los acontecimientos de Siria. En cuanto a las armas biológicas o bacteriológicas, existe la Convención sobre las armas biológicas de 1972.

Algunos comentarios sobre estos convenios, en particular el Convenio de París de 1993 y el Convenio de 1972, también adoptados en París. La primera observación es que los convenios son específicos en el sentido de que tampoco entran en el ámbito del derecho de los conflictos armados; ni la Convención de 1993 ni la de 1972. Se trata de convenciones del derecho de la paz y cada vez que especifican en su primer artículo que prohíben la fabricación, el almacenamiento o el uso de las armas en cuestión y que lo hacen en todas las circunstancias. Este es, por lo tanto, el ámbito de aplicación de la Convención en su artículo 1, apartado 1, para ambas Convenciones. Esto significa que vamos más allá del derecho de los conflictos armados, que sólo se refiere al uso de armas durante los conflictos armados. Aquí ya estamos en la ley de la paz en una obligación de desarme. Por lo tanto, se trata de abordar el desarme, pero estos tratados de desarme también tienen un efecto en el derecho de los conflictos armados porque su uso está prohibido en todas las circunstancias, incluso en tiempos de conflicto armado y especialmente en tiempos de conflicto armado, porque, sin embargo, las armas son utilizadas por los Estados principalmente en conflictos armados o en otros lugares y, además, cualquier circunstancia significa también en cualquier tipo de conflicto armado y, además, también en tiempo de paz si fuera posible imaginar casos en que las armas químicas pudieran utilizarse fuera de los conflictos armados, lo que es posible en tiempos de insurrección o de disturbios internos y, por lo tanto, de acción policial.

El Protocolo de Ginebra de 1925, por otra parte, era una Convención sobre el Derecho de los Conflictos Armados. No se extendía en tiempo de paz, no se refería a la fabricación y posesión de ciertas armas que permitía, sólo prohibía su uso. Así que dimos un paso más en 1972 y luego en 1993 con una prohibición total, por lo que es justo decir que existe, como a menudo decimos en inglés, una prohibición de las armas químicas y biológicas. Quizás podríamos preguntarnos por qué en 1925 se prohibió en la Tierra el uso de armas químicas llamadas gases, por qué se prohibió, pero no prohibimos la fabricación de estas armas porque, por supuesto, puede parecer relativamente extraño decir a alguien que no tiene derecho a usar algo, sino que puede producirlo y hacerlo; porque si no puede usarlo, ¿por qué permitir que se fabrique y se posea? Pero aquí, por supuesto, una vez más es sólo un pensamiento abstracto y desinformado el que podría argumentar así, porque cuál era la razón por la que era totalmente coherente permitir la fabricación y posesión, y por lo tanto el almacenamiento, de estas armas mientras se prohibía su uso.

Porque, obviamente, la prohibición es muy buena, pero no podemos pensar que todos los Estados la respeten siempre. Por lo tanto, si uno es atacado por esas armas, sería relativamente desafortunado que no tuviera derecho de respuesta, incluso porque el derecho de respuesta es la razón principal por la que el otro ya utiliza sus armas químicas. Por qué Italia utilizó sus armas químicas en Etiopía, aparte de cuestiones de civilización: simplemente porque los etíopes no tenían armas químicas, tampoco tenían una fuerza aérea para atacar a Italia. Podemos estar seguros de que si hubieran tenido armas químicas y hubieran podido introducir gases en territorio italiano, Mussolini habría pensado como Hitler en usarlas contra Inglaterra, pero no lo hizo independientemente de las razones de la civilización. Esa es la razón; dimos un paso más después porque, mientras tanto, la principal arma de disuasión son las armas nucleares y ya no son armas químicas ni biológicas, por lo que han perdido su importancia militar y hemos podido dejarlas de lado poco a poco.

Gradualmente, debido a que las armas nucleares se han desarrollado, ha habido dos clases de armas de destrucción masiva: las armas nucleares para que los ricos hablen simplemente en el primer mundo y las armas biológicas y químicas para todos, pero finalmente para los pobres, sobre todo porque son más fáciles de producir, almacenar y cuestan menos, no se necesita una tecnología extraordinaria para controlar este tipo de armas.

Fue posible, pero laboriosamente, prohibir estas armas, en primer lugar las armas biológicas y bacteriológicas por la sencilla razón de que con el gatillo ya después de Stalin, es decir, con la llegada de Krutchov y el primer gatillo, fue posible prohibir relativamente rápido las armas biológicas porque son más complicadas de manejar que las armas químicas. Mientras tengamos armas químicas, francamente no necesitamos volver a perdernos en los meandros de las armas biológicas. Ha sido más difícil prohibir las armas químicas. Podemos ver que han pasado otros 20 años desde entonces y toda una serie de acontecimientos políticos como la segunda gran distensión, la caída de los muros, el uso de gas en los kurdos por parte de Sadam Husein, toda una serie de factores que han aumentado considerablemente la presión. Una cosa que todavía puede observarse y observarse, según el profesor Kolb, es que los Estados del tercer mundo han hecho un gran sacrificio en este sentido porque han renunciado a sus armas de destrucción masiva, mientras que los primeros Estados del mundo obviamente no han renunciado a sus armas de destrucción masiva, es decir, a las armas nucleares. Esta es una de las razones por las que los Estados del tercer mundo están muy enfadados con nosotros en el ámbito del desarme porque hay un artículo 6 en la Convención sobre la No Proliferación de Armas Nucleares que es un toma y daca: las armas pequeñas se adquieren por medio de las armas nucleares, pero a cambio, como se establece en el artículo 6 de la Convención, los Estados del primer mundo negocian el desarme nuclear de forma constructiva y de buena fe. Los Estados del Tercer Mundo piensan que han sido un poco tontos, se han rendido, pero los demás están negociando para siempre, pero por supuesto nunca avanzan. Dicho esto, en un mundo muy incierto, es difícil deshacerse de la reparación, incluida la nuclear.

La distinción entre químico y biológico, que también incluye las bacterias y, por lo tanto, la guerra bacteriológica; la definición de estos términos, en particular de lo que es una sustancia química, está fuera de la competencia del profesor Kolb. Esto es muy complicado, se encuentra inicialmente en las primeras disposiciones del artículo 2 de la Convención sobre las Armas Químicas. Es muy complicado, hay toda una serie de términos técnicos y varios párrafos. La distinción fundamental es entre sustancias vivas y sustancias muertas o inertes. Sustancias vivas relacionadas con la biología y sustancias inertes no vivas relacionadas con la química. Siempre hay un metabolismo en los organismos vivos.

Las armas incendiarias están dirigidas y restringidas en su uso, no prohibidas, en el Protocolo III de la Convención de 1980 sobre Armas Convencionales. Las armas incendiarias son, por lo tanto, armas que funcionan con fuego, simplemente disparan el objetivo. El problema con el fuego es que se propaga de manera inesperada e incontrolable. Son cosas incontrolables que se disparan. Por lo tanto, esto plantea un problema de daños colaterales y, por lo tanto, es excesivo. La historia lo demuestra, sin embargo, porque las armas de fuego no se han utilizado raramente, ya que los anglosajones tienen una buena tradición de uso de armas de fuego. Se habla mucho del fuego nuclear en las dos ciudades japonesas, pero nos olvidamos de hablar de Tokio. En Tokio se utilizaron las plaquetas de fósforo, así como en Dresde. La destrucción de esta ciudad, que fue casi tan masiva como las ciudades atacadas por el fuego nuclear, se debe al fuego tradicional, el fuego en el sentido directo de la palabra. Después de la guerra de Vietnam, la gente se conmovió de nuevo y el fruto es, por lo tanto, este protocolo, que contiene limitaciones cuando el incendio puede causar daños colaterales excesivos, y estos daños colaterales excesivos se describen con un poco más de detalle que la ley general del Protocolo Adicional de 1977.

¿Cuáles son las reglas básicas? En primer lugar, un bombardeo aéreo, la Convención distingue entre un ataque aéreo y un ataque terrestre, un bombardeo aéreo de un objetivo militar situado dentro de una zona de concentración de civiles está prohibido. Esto está prohibido en todas las circunstancias según el texto, no se sopesa nada. La distinción entre aire y tierra es que el aire alcanza una cierta altura y, por lo tanto, el riesgo de propagación del fuego aumenta considerablemente, y el control es mucho menor, como se estipula en el apartado 2 del artículo 2 del Protocolo III del Convenio de 1980. Además, en el apartado 3 de la misma disposición se plantea el mismo problema, a saber, atacar un objetivo militar situado en una zona de concentración civil, pero esta vez no por vía aérea, sino por otros medios, es decir, tierra-tierra, posiblemente mar-tierra, en cuyo caso no existe una prohibición absoluta como en el caso de un ataque aéreo, sino sólo un deber de cautela para evitar en la medida de lo posible los daños colaterales. En cierto modo, se reavivan las obligaciones del artículo 57 del Protocolo Adicional I. En el párrafo cuarto del artículo 2 se prohíbe el uso de esas armas contra la cubierta vegetal, es decir, los bosques y los árboles. Pero lo que es maravilloso es que esta disposición añade que a menos que estos bosques se utilicen para cubrir a combatientes u objetivos militares o si estos árboles son en sí mismos un objetivo militar. El profesor Kolb siempre ha encontrado en esta disposición un magnífico ejemplo de una redacción jurídica singular, porque si se aplicaran las normas generales, el resultado sería que nada podría ser atacado si no hubiera un objetivo militar, como en el apartado 2 del artículo 52 del Protocolo Adicional I, y por lo tanto esta disposición no añade absolutamente nada a la ley general. ¿Por qué un beligerante atacaría un bosque con armas incendiarias si no hay un objetivo militar? Así que a veces nos damos una conciencia tranquila escribiendo cosas en las convenciones y dando la impresión de que hemos hecho un esfuerzo cuando en realidad no hemos hecho nada en absoluto.

Las armas nucleares son un capítulo difícil que no abordamos aquí desde el punto de vista del desarme, que es otro tema que debería abordarse en el derecho de la paz. El profesor Kolb está interesado en las armas nucleares desde la perspectiva más estrecha del derecho de los conflictos armados. ¿Está prohibida la posesión de armas nucleares por el derecho de los conflictos armados? La respuesta es claramente negativa, el derecho de los conflictos armados sólo se refiere al uso de armas nucleares en el curso de un conflicto armado y a los efectos que ese uso podría tener, en particular con respecto al principio de distinción. ¿Está prohibido el uso de armas nucleares durante los conflictos armados? La respuesta no puede ponerse en duda en esencia: si uno está dispuesto a considerar que las armas nucleares no constituyen una especie de excepción al derecho de los conflictos armados, sino que deben respetar los principios del derecho de los conflictos armados, como todas las demás armas. Si este es el caso, las armas nucleares son claramente contrarias al derecho de los conflictos armados, aunque sólo sea por una razón, a saber, que las armas nucleares sólo atacan a gran escala sin ningún tipo de distinción. Los objetivos militares y los civiles se ven afectados, y no sólo los civiles presentes, sino también los civiles de las generaciones futuras, porque las secuelas permanecen y se transmiten genéticamente.

Además, las armas nucleares también repercuten en otras normas del derecho de los conflictos armados, en particular la cuestión del medio ambiente, el tipo de daño infligido al medio ambiente es probable que supere el umbral del artículo 55, pero también, y esto no siempre se tiene en cuenta, el derecho a la neutralidad, porque el arma nuclear y la radiación que produce no tienen la delicadeza de detenerse en las fronteras del Estado beligerante, sino que se extienden más allá de ellas y un beligerante no tiene derecho a interferir en el territorio de un Estado neutral.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras cosas, planteó brutal y directamente a la Corte Internacional de Justicia la cuestión de si el uso de armas nucleares sigue estando prohibido por el derecho internacional. El Tribunal respondió en una opinión consultiva de 1996 sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares y desarrolla un argumento.

Esta es quizás la expresión más acertada de la Corte Internacional de Justicia sobre una cuestión de derecho internacional humanitario, dado que se trata esencialmente de una cuestión de derecho internacional humanitario y que se trata de una opinión consultiva, de modo que la Corte tiene una pregunta abstracta a la que ha podido responder. ¿Qué nos dice en esta opinión consultiva a la Asamblea General de las Naciones Unidas?

Hay dos líneas de argumentación en este dictamen, una principal casi exclusiva y la otra una pequeña salida que puede ser discutida durante todo el día y toda la noche. Además, la doctrina no se ha basado en la falta de entusiasmo por la opinión de este Tribunal. El argumento general de la Corte no es sorprendente, aplica los principios del derecho internacional y, en particular, los principios del DIH tal como los conocemos como el principio de distinción, y concluye que el uso de armas nucleares en cualquier caso no es compatible con los principios, de modo que su uso conduciría a una violación del derecho internacional.

Teniendo en cuenta el hecho de que las actuales armas nucleares tienen una fuerza destructiva que llega hasta mil veces o más que las armas de Hiroshima y Nagasaki, es bastante difícil escapar a esta conclusión. El Tribunal añade también otros aspectos como el medio ambiente y la neutralidad, haciendo un análisis muy completo de la cuestión. Pero también proporciona una salida pequeña y preocupante, que se encuentra en el dispositivo con la famosa letra e. La esencia de esta excepción es decir que la Corte no sabe, que no puede determinar en un procedimiento consultivo si el uso de armas nucleares estaría prohibido en todos los casos, incluso en el caso de que un Estado utilice armas nucleares en una circunstancia de extrema necesidad en la que esté en juego su supervivencia.

Cabe señalar que el Tribunal no dice que haya una excepción en el derecho positivo para este caso, dice que no hay liquet, que no sabe, que no puede determinarla en un procedimiento consultivo porque no tiene todos los documentos, no es un litigio en el que haya una carga de la prueba. Obviamente, la Corte se encuentra en una situación delicada porque la disuasión nuclear, tradicionalmente conocida como el sistema MAD, que significa "loco" en inglés, aquí MAD significa destrucción mutua asegurada, la doctrina de la disuasión nuclear. Esta doctrina de disuasión se basa obviamente en el hecho de que en determinadas circunstancias extremas es posible utilizar armas nucleares. Porque si esto no fuera posible, toda la doctrina de la disuasión nuclear cae de un solo golpe, al menos legalmente.

La Corte no consideró que estuviera yendo tan lejos y probablemente no era del todo erróneo no hacerlo porque, sin embargo, se observa que no existe una norma consuetudinaria general según la cual los Estados habrían renunciado al uso de un arma nuclear en todos los casos, aunque sólo sea porque todos los Estados poseedores de armas nucleares se reservan el derecho a utilizarlas en determinadas circunstancias del tipo a que se refiere la Corte. Tener una regla consuetudinaria general requiere una práctica y una opinión general y cuando se tiene un número significativo de estados y cuáles más todos los estados respetados por Nauru y la Ciudad del Vaticano, están Rusia, los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido, estados de cierta importancia; es difícil ignorar su oposición a una prohibición completa. Por supuesto, el Tercer Mundo está a favor y las resoluciones de la Asamblea General adoptadas por mayoría de votos van en esta dirección, pero hay demasiados "objetores" para que se establezca la regla. Este es el razonamiento del Tribunal.

Podríamos discutir durante todo el día si el Tribunal no ha manipulado ilegalmente el jus ad bellum in jus in bello. ¿Por qué la Corte recurrió a una categoría tan vaga, después de todo, como esta circunstancia de extrema necesidad en la que está en juego la supervivencia del Estado? Porque obviamente se podría haber creído, pensado y considerado más útil que la Corte dijera que es posible utilizar armas nucleares en represalia por un ataque nuclear. ¿Por qué la corte no dice eso? En resumen, si usted es atacado por un arma nuclear, puede responder con un arma nuclear. ¿No habría sido más lógico que usar una fórmula que dice que aunque la Corte diga que no sabe, supervivencia en cuestión, necesidad extrema, es verdad, pero todo esto es muy subjetivo: cuando necesitamos sobrevivir, hay algunas personas psicóticas que ya disparan a personas sospechosas cuando se encuentran con alguien en la noche porque piensan que van a atacarlo, a veces estas personas son llamadas policías en los Estados Unidos de América como insinuó el Profesor Kolb? Por qué, entonces, el Tribunal no dice eso, reaccionar con un arma si te atacan, si es que te atacan alguna vez. ¿Por qué no dice eso? El profesor Kolb admitiría francamente que lo hubiera preferido por su parte porque la única excepción que puede concebir es esa, la represalia. La disuasión nuclear es básicamente eso. Por eso hay submarinos también para asegurar el segundo ataque. Si todo el territorio es destruido, podría haber una razón para atacar al otro. Para eso hay submarinos y no decimos dónde están. Así que si el oponente ataca y todo el territorio es erradicado, el submarino en algún lugar atacará y también destruirá su territorio. Así que, todo es muy elaborado.

Sencillamente, para que la Corte pueda hacer lo que propuso el profesor Kolb, que no era más que una represalia por un ataque nuclear, los Estados poseedores de armas nucleares deberían haber transmitido este tipo de concepto, pero nunca lo han hecho. Toda una serie de estados, todo el bloque occidental que posee armas nucleares, nunca ha acordado limitar la capacidad de usar armas nucleares sólo a las represalias nucleares. Siempre han utilizado un vocabulario más ambiguo y, por lo tanto, la Corte no puede utilizar ese vocabulario, ya que no corresponde a la opinión jurídica que esos Estados poseedores de armas nucleares han transmitido.

Cabe señalar que desde el momento en que es posible utilizar un arma nuclear en el caso de esta necesidad extrema, cuando está en juego la supervivencia del Estado, ello significa que, si es necesario, se puede destruir toda la Tierra para salvar al Estado. Al profesor Kolb le gustaría saber cómo habría sido si hubiera sido desde la antigua Babilonia, pero podemos retroceder más si todavía hubiera estados dignos de ese nombre antes de que cada uno de los estados hubiera poseído un arma nuclear y quizás hubiera podido usarla para sobrevivir. El Estado es básicamente una abstracción, es una autoridad pública sobre un territorio, los Estados pasan. Incluso Suiza no es el mismo estado en 1848 que antes, y Suiza era una pluralidad de estados y luego se convirtió en un estado federal. Por lo tanto, las organizaciones políticas cambian. Si todos hubieran podido proteger su forma actual contra la desaparición mediante el uso de armas nucleares, si fuera necesario, pero sobre todo, obviamente, están siendo atacados o si este fin del Estado se debe a causas externas, si hubiera existido la posibilidad de usar armas nucleares, francamente no habríamos estado aquí durante mucho tiempo. He aquí la situación jurídica y no podíamos pensar que en el ámbito de las armas nucleares, que es una cuestión tan política en toda la doctrina de la disuasión, se podría llegar a una solución jurídica clara y limpia. Después de todo, los ancianos ya tenían la sabiduría de decir maximis non curat preator. Las cosas supremas, las cosas muy importantes, están en algún lugar fuera del control de la ley. Cuando se trata de vida o muerte, la ley está siempre a cierta distancia. Si hemos decidido suicidarnos, la ley está lejos de ti, en ese momento hay otros problemas que te afectan directamente.

Se argumentó al margen de la opinión del Tribunal, y el Tribunal no lo hizo con la suficiente prudencia, que no podía decirse que cualquier uso de armas nucleares estaría prohibido de todos modos porque, según se argumentó, como hizo el Reino Unido, por ejemplo, en los alegatos ante el Tribunal, En consecuencia, el Reino Unido ha presentado, entre otras cosas, el argumento de que existen ciertas cargas nucleares muy pequeñas, bombas nucleares muy pequeñas que no contravienen cuando se utilizan necesariamente de conformidad con el principio del DIH. Podemos desarrollar ciertas hipótesis: podemos decir que hay un buque de guerra enemigo en medio del mar, a cientos de kilómetros de cualquier estado, de cualquier playa, de cualquier isla, y hay un avión bombardeando este barco con un misil que contiene una carga nuclear muy pequeña. Habrá una pequeña radiación, pero en alta mar y, por lo tanto, no se puede decir que se vaya a violar el principio de distinción. Obviamente, podemos hacer ejercicios de este tipo incluso si atacamos lugares en el desierto en particular.

Lo que se puede decir al respecto es que, obviamente, esto es concebible, podemos jugar a juegos en areneros y desarrollar diversas hipótesis de este tipo en las que se podrían utilizar ojivas nucleares sin violar los principios del DIH. Excepto que militarmente, todo esto obviamente no tiene sentido hoy en día porque nadie ataca un buque de guerra con tecnología nuclear y lo que implica incluso con una carga pequeña, sólo tirando unos cuantos misiles tradicionales y se hunde, no nos divertiremos usando un arma que es difícil de manejar y cuyo precio sigue siendo mucho más alto que el de las armas tradicionales. Por lo tanto, es posible, pero en realidad se trata de juegos mentales, y luego se utilizan armas nucleares reales para disuadir, como sabemos, de que no son bombas.

== Otros medios y métodos de guerra prohibidos (ejemplos) ==

=== Prohibición del rechazo del cuarto ===

Los dos aspectos fáciles son los siguientes. En primer lugar, se trata de la prohibición del rechazo del cuarto, que es un vocabulario típicamente militar – refusal of quarter. Esta prohibición se encuentra en la letra d) del artículo 23 del Reglamento de La Haya y en el artículo 40 del Protocolo Adicional I. Se refiere al anuncio o amenaza o ejecución posterior de la denegación de una entrega adversa. Por lo tanto, lo que le decimos al oponente es que no tomaremos prisioneros, los que se rindan se habrán ido a las armas. Cuando se hace este tipo de anuncios, se violan los derechos de los prisioneros de guerra, cuando simplemente se anuncian, es en el ámbito de la prohibición, que es la negativa del vecindario. Este tipo de anuncio está prohibido porque se considera un método de guerra ilegal, ya que pretende sembrar el terror en el oponente. En cuanto al derecho de los prisioneros de guerra que no pueden pasar a las armas, esto está relacionado con la Convención de Ginebra III.

También se prohíbe el reclutamiento forzoso de nacionales de la parte contraria, además de la prohibición del reclutamiento de niños de la parte contraria, que también es un método de guerra prohibido. Podemos tener traidores que se alistan aquí, traidores desde el punto de vista de la otra parte, pero colaboradores desde nuestro punto de vista, sólo está prohibido el alistamiento forzado, sobre todo en los territorios ocupados. Esta regla ya existe en el artículo 23.h del Reglamento de La Haya de 1907.

Entre los aspectos que merecen una mayor explicación, se encuentran, en primer lugar, la perfidia y los trucos de guerra. Esto es complicado desde un punto de vista legal. Y luego están las represalias, que son importantes desde un punto de vista práctico, pero no tan complicadas desde un punto de vista legal.

=== La perfidia ===

La perfidia estaba prohibida mucho más ampliamente que en la actualidad porque estaba vinculada al honor militar y no estaba codificada específicamente como lo está hoy en día, pero las reglas del combate limpio se aprendían en las escuelas militares. En la Edad Media, la caballería europea había impuesto reglas muy generosas, por lo que los grandes combatientes eran generosos y los pequeños combatientes, mercenarios y otros que fueron traídos de vuelta aquí podían ser extremadamente brutales, pero entonces los caballeros no eran compatibles con su honor. Ya en el siglo XIX, entre los Estados civilizados europeos, existía este tipo de formación en las academias militares.

Hoy en día, la perfidia está regulada de una manera mucho más restringida porque en el siglo XX queda relativamente poco de la idea del honor militar entre Estados que se odian real y real. Hay reglamentos dispersos en el artículo 23.b y 23.f del Reglamento de La Haya de 1907, así como en disposiciones dispersas de los Convenios de Ginebra como, por ejemplo, el artículo 53 del Primer Convenio de Ginebra, pero relativo al emblema de la Cruz Roja. Y el reglamento realmente importante sobre la perfidia está en el Protocolo Adicional I a los artículos 37 a 38. El artículo 37 es la disposición clave, los artículos 38 y 39 son disposiciones especiales, casos especiales de perfidia que están especialmente regulados.

¿Qué pasa cuando el abogado habla de perfidia? Como se indica en el artículo 37 del Protocolo, se trata de actos destinados a inducir a error la buena fe del oponente en un asunto en el que están en juego obligaciones en materia de DIH. A alguien se le hace creer que se encuentra en una situación en la que debe conceder ciertos derechos al oponente o incluso tener ciertas obligaciones para con él en términos de DIH, y estas obligaciones en términos de DIH se utilizan con fines hostiles. El ejemplo más simple que se nos ocurre y que nos pone en la situación es fingir que las heridas son rescatadas pensando que cuando lleguemos a ser recolectados, tendremos la oportunidad de dispararles de cerca matándolos, mucho más que si tuviéramos que intentar apuntar a la ola del campo. Así que fingimos tener una lesión, venimos a que nos traten y disparamos: así que es una trampa. La perfidia siempre engaña sobre la ley, sobre las protecciones otorgadas por el DIH. Lo que era una obligación en el ejemplo anterior es la obligación de ayudar a los heridos y a los enfermos, tal como se encuentra en la Convención de Ginebra I. La obligación del oponente se utiliza con fines hostiles.

Por lo tanto, también es comprensible por qué la perfidia debe ser prohibida. Porque si no se prohíbe la perfidia y se permite que el adversario abuse del DIH como método de guerra, se socava la base misma de la aplicación del DIH en tiempos de conflicto armado. Si un beligerante se dice a sí mismo que detrás de cada acto que observa y de cada obligación de DIH que en principio tendría que aplicar es una trampa para él, ya no concederá protección.

Esto es muy evidente en ejemplos comunes de tráfico rodado. Cuando informamos que en algunas regiones, los corredores ponen trampas, es decir, simulan un accidente de coche, ponen a alguien en el suelo con salsa de tomate, y luego cuando llegamos con nuestro coche a campo abierto y salimos a rescatar supuestamente a los heridos, es una trampa y nos roban todo lo que nos han matado. El resultado de esto es obviamente que la gente después de eso ya no se detiene porque si llegan a un lugar donde ven a alguien en el suelo, no saben si es una persona realmente herida o una emboscada y preferirán abstenerse del resultado cada vez que la persona, si es realmente herida simplemente por morir en el acto. Si no queremos esto, obviamente debemos castigar este tipo de actos y este tipo de abuso del DIH.

Para ser más preciso, cabe señalar que la perfidia en el sentido del artículo 37, por lo tanto, la disposición principal sobre la perfidia es más limitada que la que podría haberse deseado a la luz de lo que se ha dicho. Los abusos del DIH son peligrosos para el DIH, uno podría haber pensado que cualquier abuso del DIH debería ser castigado. Pero si nos fijamos en el artículo 37, la ventana en la que estos abusos están prohibidos por la perfidia es limitada. ¿Por qué? ¿Por qué? En primer lugar, la primera frase lo dice y lo dice muy claramente, está prohibido matar, herir o capturar a un oponente recurriendo a la perfidia. Por lo tanto, puede observarse que la perfidia en el sentido del artículo 37 es un abuso de las obligaciones del DIH por parte del adversario con el fin de matar, herir o capturar, es decir, atacar la integridad física del adversario. Si se recurre al engaño que no tiene por objeto atacar la integridad física del oponente, no forma parte de la perfidia del artículo 37. Podemos ver que en comparación con el siglo XIX, por ejemplo, aunque no conozcamos la antigua ley y el honor militar, se trata de un retroceso considerable. Todavía permitimos mucho, todavía protegemos un conjunto básico de reglas, aquellas que van a lo esencial, a la integridad física contra manipulaciones del tipo descrito aquí.

El profesor Kolb añade que sólo un acto que tenga esta intención hostil de matar, herir y capturar es traicionero y que, por lo tanto, un acto de engaño que no tenga un propósito hostil, como lo hemos definido, no puede constituir una traición como, por ejemplo, para fingir heridas, no estamos heridos, pero esta vez no para disparar al oponente cuando se vaya a deshacer de sí mismo, sino porque somos demasiado cobardes para luchar y pensamos que si fingimos heridas, vendrán a por nosotros y estaremos fuera del infierno. Ciertamente es un engaño amistoso, no una perfidia, ya que el propósito del acto no es matar, herir o capturar a un oponente, sino más bien salir del infierno de la lucha. Así que tal vez sea considerado como deserción por el Estado nacional, pero eso en cualquier caso concierne a la legislación nacional y ciertamente no al DIH.

Dado que la perfidia se define así de manera restrictiva en el artículo 37, vemos los ejemplos en las letras a, b, c y d, era necesario regular específicamente algunos otros casos en los artículos 38 y 39 porque en algunos casos las manipulaciones deben ser prohibidas antes de que ocurran. Es decir, incluso si no están destinados a matar, herir o capturar, porque el daño que pueden hacer a la aplicación del DIH sigue siendo demasiado importante como para ignorarlo, y por eso se incluyeron en el protocolo los artículos 38 y 39. La diferencia es que en estos casos particulares de perfidia, lo que cae fundamentalmente y este propósito de matar, herir o capturar, no es necesario aquí; basta con hacer el acto de engaño como tal, es en sí mismo lo que está prohibido, sea cual fuere el propósito que sea.

[[Fichier:Emblèmes protecteurs reconnus croix rouge.gif|250px|vignette|droite|Reconocido emblema de protección de la Cruz Roja.]]

¿Cuáles son estos casos especiales en los artículos 38 y 39? En primer lugar, 38 se refiere a los emblemas de protección reconocidos. Así, la cruz roja o la media luna roja ven el cristal o el diamante rojo, Protocolo Adicional III de 2005 a los Convenios de Ginebra. Si se abusa de estas señales, se produce un daño considerable porque el oponente siempre tendrá motivos para dudar de que el coche con la señal de la cruz roja sea realmente un coche de la Cruz Roja y, por lo tanto, dudará en dejarlo pasar. Si hay heridos y enfermos en ella cuya supervivencia depende del transporte rápido, simplemente morirán. En cualquier caso, el coche no podrá pasar por allí por sospecha. Por eso estos emblemas son especialmente sagrados y, independientemente de si se trata de matar a alguien, hay que prohibirlo. Si utilizas un coche con el emblema de la Cruz Roja para transportar armas o material bélico, este es el caso típico, no pretendes matar, herir o capturar a alguien, simplemente transportas armas. Después de eso, las armas cuando sean devueltas usadas tendrán algún efecto, pero las armas son simplemente transportadas. Por lo tanto, no se trataría de una perfidia, pero obviamente estos casos deben ser prohibidos y, por lo tanto, este es el objetivo del artículo 38.

El artículo 39 se refiere a otros emblemas que no son emblemas que protegen el DIH, sino signos de nacionalidad, de una tercera potencia. En primer lugar, se trata de proteger a los Estados neutrales contra el peligro de verse arrastrados al conflicto por el abuso de su bandera o insignia. Luego está la vieja pregunta, todavía controvertida en el pasado, sobre el uso de uniformes y signos de la parte opositora, segundo párrafo del artículo 39: está prohibido usar uniformes del enemigo en el momento del ataque o para ocultar o promover operaciones militares. Esta norma también repite, para la guerra en general, una antigua norma consuetudinaria del derecho del mar para los conflictos armados, por supuesto. Desde hace algún tiempo se acepta que los buques pueden utilizar banderas falsas, incluidas las banderas del adversario, para cubrirse. Y también se aceptó que cuando llegó el momento de que se produjera el ataque para alzar sus verdaderos colores, es decir, la bandera del Estado del que emergió, estaba cometiendo una traición. Así que puedes navegar en alta mar con la bandera de tu enemigo para cubrirte, pero cuando pasas a la operación militar, tienes que levantar los colores reales para no cometer un acto traicionero y esta regla ha sido retomada aquí con respecto a los uniformes del enemigo. Se trata de una nueva norma del protocolo, durante la Segunda Guerra Mundial la cuestión seguía siendo muy controvertida y la jurisprudencia de Núremberg sigue yendo en todas las direcciones, a veces dice que está prohibida y a veces dice que no lo está. Aquí, hemos evolucionado con las regulaciones del protocolo.

=== Los trucos de guerra ===

Los trucos de guerra están permitidos, no constituyen perfidia y un beligerante puede usarlos tanto como desee. Hay incluso culturas antiguas como la China, donde destacados pensadores han presentado el arte supremo de la guerra como el arte del engaño. Si puedes ganar una guerra por engaño y astucia sin derramamiento de sangre, eres supremamente inteligente y por lo tanto fuiste invitado a hacerlo. No es perfidia, es astucia. Y no es erróneo pensar que la astucia a veces conduce a resultados con mucha menos destrucción.

Entonces, ¿qué es un truco de guerra que no está prohibido y qué lo distingue de la perfidia? En términos muy sencillos, y esto se desprende del segundo párrafo del artículo 37, el engaño en materia de engaño se trata de un hecho y no de una obligación jurídica en virtud del DIH. Engañamos al oponente sobre una situación de hecho. No debes a tu oponente, en un conflicto armado, buena fe en cuestiones de hecho, no estás obligado a decir siempre la verdad sobre el hecho.

Entonces, ¿cuáles son esos trucos de guerra? Esto ya empieza con medidas muy sencillas. Si caminamos hacia Saint-Maurice - Martigny, veremos que hay toda una serie de búnkeres militares camuflados, hemos hecho que parezca naturaleza con cubierta verde y es un búnker militar. Hay uno exactamente en la rodilla del Ródano de Martigny a Branson, hay uno que es muy típico que sólo se puede ver cuando se está al lado. Es un truco, se esconde este tipo de cosas perfectamente legales, no se engaña con las reglas del DIH, sólo se esconde la cosa para no poder destruirla tan fácilmente. Hay ejemplos históricos bien conocidos como el Caballo de Troya, se hace una donación y en el interior de las murallas de la ciudad se traen luchadores de vientre blando, es un truco de guerra. Después de eso, hay toda una serie de otros trucos conocidos históricamente. Por ejemplo, antes de los desembarcos aliados de 1944, querían que el adversario creyera que el desembarco sería en el Pas-de-Calais y construyeron toda una serie de posiciones ficticias en el lado británico haciendo creer a los alemanes que la fecha del desembarco sería otra por falsas transmisiones de radio que sabían que los alemanes recibirían para engañarlos sobre la realidad del desembarco que sería más al sur en Normandía y sobre la fecha. Es un truco de guerra, es perfectamente legal. Los yugoslavos, o para ser más precisos los serbios, durante el ataque en el contexto de Kosovo en 1999, utilizaron toda una serie de posiciones e incluso instalaciones como tanques de goma, por ejemplo, si se puede pasar la expresión un tanto vulgar del profesor Kolb, toda una serie de "muñecas inflables". Los aliados bombardearon los llamados tanques o posiciones y bombardearon el caucho. El equipo militar propiamente dicho se ocultó de manera que se evitara su destrucción, al tiempo que se combatía al adversario en bombardeos innecesarios y se le mantenía ocupado donde no le causaba daño. Podemos simular movimientos de tropas en una dirección determinada mientras que queremos atacar en otra parte, podemos aprovechar la niebla, podemos emboscar, podemos cambiar las placas de dirección, en la película de Louis de Funès, La grande vadrouille, rodamos Marsella - París y luego los alemanes, obviamente, van en la dirección equivocada. Se puede imaginar un sinfín de trucos de guerra, el comentario sobre el Protocolo Adicional al apartado 2 del artículo 37 ofrece toda una serie de ejemplos. Se trata de un engaño por una cuestión de hecho y eso está permitido en los conflictos armados.

Veamos ahora algunos ejemplos para asegurarnos de que los entendemos. Supongamos que allí también Louis de Funès con Bourville, encuentran uniformes de los alemanes, se ponen estos uniformes y huyen, así que es para cubrir una filtración. No se trata de matar, herir o capturar, por lo que no es perfidia en el sentido del artículo 37. Con signos de nacionalidad, estamos en 39§2, nos cubrimos con el uniforme de un estado enemigo. No se utiliza para atacar, ocultar, proteger u obstruir las operaciones militares, estamos completamente fuera de una operación militar, los individuos simplemente quieren huir. Si pretendemos que las heridas sean recogidas y transportadas al lado contrario donde esperamos poder espiar y transmitir información a través de un sistema de transmisión. No es la sección 37 y no es una suposición 38 y 39. El acto tiene por objeto espiar y no matar, herir o capturar a un adversario. Otro ejemplo es tener un coche de la Cruz Roja con los emblemas de la Cruz Roja. Se quitan los emblemas de la cruz roja y se llevan armas en el coche. En cualquier caso, no es 37 porque no se trata de matar, herir o capturar, sino 38, por lo que no hay perfidia 38 porque no se abusa del emblema, se quita cuando se llevan armas, por lo que no se "navega" ni de las afirmaciones erróneas, se anuncia el color, cuando no hay emblema, el coche se utiliza para otros fines, no hay emblema en él, o bien se retira o se cubre y se vuelve a poner cuando se transporta a personas heridas: es legal. Obviamente, si dejamos el emblema mientras llevamos las armas, estamos en un caso 38. Con estos tres ejemplos, cada caso fue negativo, esto es para mostrar que las hipótesis de la perfidia son, sin embargo, bastante limitadas en la ley de la guerra moderna.

=== Las represalias ===
Hay ciertas analogías en materia de represalias armadas con el derecho de la paz y las contramedidas que analizamos en el marco del curso de derecho internacional público II con el caso de la responsabilidad del Estado, pero también hay diferencias entre las represalias en tiempo de paz, que en el derecho moderno se denominan contramedidas, y las represalias en el derecho de la guerra o en el derecho de los conflictos armados, la diferencia más obvia es que las contramedidas en tiempo de paz deben ser pacíficas en principio, las represalias armadas están prohibidas en tiempo de paz, en tiempo de guerra, por supuesto que no lo son. En los conflictos armados, el uso de la fuerza como cuestión de principio no está prohibido y, por lo tanto, las represalias también pueden ser por la fuerza;

Lo que lo convierte en una represalia es que se utiliza la violencia contra el estado de derecho en los conflictos armados. Si simplemente usamos la violencia, estamos en una violencia beligerante. Si se recurre a la violencia contra una norma del derecho de los conflictos armados, se ataca una instalación u objeto que estaría protegido por una norma de derecho internacional humanitario, ello sólo puede justificarse jurídicamente recurriendo a la idea de las represalias.

¿Cómo se regulan estas represalias hoy en día?

Una palabra sobre el pasado. Hasta el final de la Segunda Guerra Mundial, las represalias tenían un alcance mucho más amplio de aplicación tanto en tiempos de paz como en conflictos armados. Desde entonces, hemos estado en vías de restringir el alcance de las represalias armadas aceptables en tiempos de conflicto armado. En la conferencia de Ginebra de los años setenta, en el momento de la adopción de los protocolos, se inició un importante debate sobre esta cuestión. Resultó en esa ocasión, y no se ha negado, ya que ha habido dos grandes campos en las relaciones internacionales entre los Estados: algunos a favor de una zona residual de represalias, es decir, algunos Estados que no quieren que las represalias estén prohibidas en general, y un gran número de Estados que quieren avanzar cada vez más hacia una reducción de la zona de represalias e idealmente una prohibición completa de esta práctica.

Los argumentos de cada uno se multiplican. El profesor Kolb los resume yendo al grano. Los argumentos de varios Estados occidentales, como el Reino Unido, por ejemplo, a favor de mantener una represalia no muy amplia y audaz, pero manteniendo la capacidad de responder a una violación del derecho de los conflictos armados con otra violación del derecho de los conflictos armados a fin de reequilibrar la situación y dar al Estado que viola la ley un incentivo para volver a su respeto, estos Estados argumentan sobre todo con la siguiente consideración cuando uno se encuentra en un conflicto armado, y cuando, dicho vulgarmente, uno se encuentra con él, no hay otro recurso que pueda establecer o restaurar el respeto de la ley que oponerse a veces a los violadores de la ley por medio de la violencia. Medios finales de sanción para los conflictos armados. Si este medio estuviera totalmente prohibido, significaría que el Estado que sufre una violación del derecho de los conflictos armados no podría responder adecuadamente y, por lo tanto, tendría que sufrirlo dejando toda la ventaja al infractor.

Las alternativas que podrían considerarse en tiempo de paz son ilusorias en tiempos de conflicto armado. Podemos adoptar sanciones económicas y de otro tipo, veremos sus efectos a largo plazo, pero cuando seamos atacados por las armas químicas, no esperaremos tres o cuatro años para ver si alguna vez, y además y en el anexo, estos Estados dirán que el miedo a las represalias es un obstáculo importante para los Estados que puedan verse tentados a violar la ley. La historia lo atestigua, así que ¿por qué algunos Estados como Italia utilizaron gases asfixiantes en África porque no temían represalias? Al otro lado de la barra, los Estados del Tercer Mundo en particular, a los que ya no les gusta que les llamen así, pero en 1977 fueron llamados así. Estos estados, la gran masa de estados por lo tanto, se opusieron a las represalias. Esta es una modalidad bárbara que golpea a personas inocentes porque están sujetas a una violación y luego se comete otra violación contra personas que supuestamente no la han cometido. Si nos bombardean y los civiles beben porque el bombardeo no se hizo de acuerdo con las reglas del arte y ahora también estamos empezando a bombardear de una manera más liberal, son otros civiles los que beben y, por lo tanto, personas inocentes desde ese punto de vista. También se dice que las represalias son un medio de violencia que corre el riesgo de derrumbar todo el derecho de los conflictos armados porque es una justificación para las violaciones de la ley. En última instancia, siempre es así, nos tomamos la libertad de violar una norma, jurídicamente hablando, sigue siendo relativamente delicado dar a todos, no a un tribunal, no a un organismo público, sino al propio sujeto interesado en su autointerpretación, en la psicosis durante la guerra, una forma de decir que estamos libres de esta o aquella norma porque estamos respondiendo a una violación por parte de la otra parte. ¿No hay siempre violaciones del derecho de los conflictos armados, por lo que si pudiéramos responder siempre con represalias, ¿qué quedaría del derecho de los conflictos armados? El buen ejemplo es que con la Primera Guerra Mundial y la guerra de los submarinos, toda la ley del conflicto armado marítimo se ha hundido literalmente.

Estos son algunos de los argumentos presentados por los Estados hostiles. Por lo tanto, podemos ver que las dos posiciones no son completamente irreconciliables, pero son claramente diferentes. Por lo tanto, era imposible alcanzar un compromiso perfecto en 1977 y desde entonces. Podemos llegar a un compromiso perfecto, que ni siquiera es un compromiso en el sentido estricto de la palabra, sino una solución mutuamente acordada cuando estemos de acuerdo. Cuando no estamos de acuerdo, debemos buscar puntos de convergencia, pero estos son sólo parciales. Esto es lo que está ocurriendo en el actual régimen de derecho de los conflictos armados, en los Convenios de Ginebra, en el Protocolo Adicional y en el derecho internacional consuetudinario.

Entonces, ¿qué hay desde un punto de vista positivo? A este respecto, todavía existe una bipartición bastante clara entre la ley de Ginebra y la ley de La Haya. Tal vez el único tema del DIH en el que la diferenciación no sólo es descriptiva, sino que también tiene un aspecto normativo sea el de las represalias, porque en el llamado derecho de Ginebra, es decir, la protección de las personas, las represalias están totalmente prohibidas, al menos desde el protocolo de 1977. En los Convenios de Ginebra de 1949, que no se refieren, por tanto, al desarrollo de las hostilidades, sino únicamente a la protección de las personas fuera de combate, ya existía una cláusula en cada uno de los Convenios que prohibía las represalias contra las personas protegidas por cada uno de ellos: los heridos, los enfermos militares, los prisioneros de guerra y los civiles.

Este es el artículo 46 del primer artículo 47 del segundo para los puristas de la lengua del segundo, el artículo 13§3 del tercero y el artículo 33§3 del cuarto (en francés clásico, "segundo" significa que no hay tercero. Si decimos "Segunda Guerra Mundial", hay en alguna parte el deseo de que no haya un tercero, debemos decir segundo si hay un tercero. En las antiguas gramáticas francesas, lo encontramos explicado). Así que eso es todo para la gente fuera de acción.

Existe entonces una norma muy importante, que es nueva y que ha sido cuestionada y todavía tiene algunas declaraciones interpretativas o incluso reservas. Deberíamos ver exactamente de qué se trata todo esto a través de una interpretación cuidadosa. Existe esta disposición en el protocolo suplementario, sólo la primera, no hay nada en la segunda para los conflictos armados no internacionales. Obviamente, el artículo 51.6: disposición breve, clara y clara, pero tan importante en su alcance: "están prohibidos los ataques dirigidos como represalias contra la población civil o los civiles". Por lo tanto, se entiende que esta norma no es idéntica a la que figura en el artículo 33 del Cuarto Convenio de Ginebra, ya que la del Cuarto se refiere a los civiles en un contexto de fuera de combate, y la norma anteriormente citada se refiere a los civiles durante las hostilidades, en particular los bombardeos.

La norma tiene un alcance significativo, porque básicamente significa que con respecto a los propios civiles en la conducción de las hostilidades, incluso en los bombardeos, no se puede alegar una violación del derecho de la otra parte contra ella o contra uno de sus aliados con el fin de tomarse libertades en este sentido. Lo que también significa que, en la práctica, si lo pensamos bien, los atentados de Dresde, Leipzig y otras ciudades alemanas ya no serían legales hoy en día como represalias y no podríamos decir que los nazis comenzaron con atentados terroristas, lo cual es un hecho, y ahora les respondemos con atentados que no llamaremos terror porque somos amigos y nadie se llama a sí mismo terrorista, pero que, sin embargo, están en la raíz.

Por lo tanto, entendemos que no era tan obvio adoptar esta norma y que hacía que se rechinaran los dientes. ¿Es derecho consuetudinario? La cuestión no está del todo aclarada. Según la jurisprudencia de la Comisión Eritrea-Etiopía, "sí", también según el estudio del CICR. Pero algunos siguen teniendo una posición un poco más ambigua al respecto. Demos por sentada esta regla. El profesor Kolb cree que es un derecho consuetudinario y es obviamente una norma de los tratados que obliga a las partes que han ratificado el protocolo o se han adherido a él.

Los tribunales antiguos pueden resonar muy lejos del cerebro, a saber, el párrafo 5 del artículo 160 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Una violación sustancial de un tratado que normalmente puede dar lugar a la suspensión o terminación de un tratado de la parte lesionada por la parte lesionada no puede dar lugar a dicha suspensión o terminación en el caso de un tratado de carácter humanitario. Por supuesto, los convenios que estamos debatiendo aquí son exactamente de esta naturaleza, por lo que no sería posible suspender el Convenio de Ginebra III sobre prisioneros de guerra a causa de una violación y decir que, dado que algunos de nuestros prisioneros de guerra han sido maltratados, nos tomamos la libertad, en represalia, de maltratar a algunos de ellos también de la otra parte, sin apartarse de los preceptos del Convenio III. No hay nada más que reafirmar la regla de que las represalias aquí no son legales, ya que no se trata de una cuestión de reciprocidad; en estos casos no pretendemos la reciprocidad, sino la protección absoluta de determinadas personas contra los males de la guerra. Hoy no vemos por qué hay que decir que algunos civiles han perecido porque se ha violado la ley, así que podemos matar a otros también violando la ley con la esperanza de que de esta manera reequilibremos la situación como Apocalysse Now.

En el derecho de La Haya no existe una prohibición general de las represalias. Sólo hay ciertas prohibiciones específicas. Por lo tanto, sigue existiendo un ámbito de aplicación de las represalias en el derecho de los conflictos armados modernos. El ámbito en el que esta capacidad de represalia es más importante en el derecho de La Haya es el del derecho de las armas. Y además, qué mejor arma que el arma atómica siempre ha servido como espantapájaros, como elemento disuasorio o, por último, es sobre todo el caso de las represalias que se han tomado como objetivo: si uno es atacado por un arma atómica, se reserva el derecho de contraatacar con una bomba atómica; hay que admitir que la bomba atómica es, sin embargo, algo. Por lo tanto, en el caso de las armas más pequeñas, se aplica el mismo principio a menos que algunas convenciones lo prohíban, como la Convención sobre las Armas Químicas, en cualquier caso para los que son partes y, afortunadamente, hay muchos.

Por lo tanto, debemos examinar cada caso por sus propios méritos, pero no hay una prohibición general de las represalias en este ámbito, ni en el derecho de Ginebra, ni en el derecho de Ginebra, pero con las disposiciones aquí mencionadas, llegamos a una prohibición general de las represalias, no a través de una norma, sino a través de la conjunción de cada norma: una en cada uno de los Convenios de Ginebra para las personas protegidas, y luego otra en el protocolo para los civiles fuera de una situación de control de la parte contraria. Esto nos da una protección general en la suma.

Si las represalias siguen siendo legales, es decir, en el Derecho de La Haya, existen ciertas normas sobre su aplicación. Estas normas se especifican en el estudio del CICR sobre el derecho consuetudinario. Las condiciones más importantes para las represalias son las siguientes.

La primera condición es que las represalias deben ser el último medio, el medio del último recurso: la represalia es la proporción definitiva. A este respecto, y en un anexo de esta regla, las represalias deben ir precedidas de una citación, a menos que no haya tiempo material para hacerlo en vista del daño en que se haya incurrido de otro modo, la citación es necesaria. Al igual que en el derecho de la paz, dado que el sistema jurídico no permite la exención de estos mandamientos judiciales, la represalia es un derecho puro de necesidad y mientras la otra parte no haya tenido la oportunidad de remediar el error, no hay necesidad de recurrir a la represalia. Se podría pensar que esta regla es un poco deseada, por qué dar más tiempo a la otra parte, a la "otra parte malvada que me golpea ilegalmente", y esto obviamente revela a menudo la psicología en la que estamos atrapados, es decir, que la culpa es siempre de los demás y no nuestra.

Ocurre más de una vez que el Estado beligerante opositor no sabe que se ha violado una norma porque no se han dado otras en este sentido. No siempre, por supuesto, pero sucede que los comandantes, los soldados, en este momento tan extraordinario y nervioso del conflicto armado, pueden cometer violaciones. Decirle a la otra parte que han ocurrido ciertas cosas, pedirle que lo detenga, a veces les da la oportunidad de poner en orden sus propios establos.

Si finalmente se adoptan represalias, éstas deben ser proporcionadas. Lo que esto significa es relativamente complejo, esta cuestión no es diferente en términos de la ley de la guerra de lo que lo es en tiempos de paz a través de contramedidas. El aspecto intuitivo de la regla es que uno no puede gobernar una pequeña violación con sólo una gran libertad de las reglas. Ejemplos, se pueden encontrar perfectamente, algunos malos tratos a prisioneros de guerra porque tuvieron que caminar en una posición incómoda durante unas horas en el desierto bajo el sol, un traslado de prisioneros de guerra no del todo compatible con las condiciones de la Convención de Ginebra o, a continuación, la tarjeta de captura del prisionero de guerra, el artículo 70, que se llenaría con retraso en comparación con el plazo establecido en la Convención, lo que obviamente no nos da derecho a reaccionar lanzando una bomba atómica.

Por último, dado que las represalias son un asunto de gran importancia, es la liberación de la ley y pueden tener graves consecuencias, se trata de una cuestión de decisión que debe tomarse al más alto nivel del mando militar o incluso del mando civil, es decir, del gobierno. Este no es un caso que pueda dejarse al personal subordinado. Así que se trata de una cuestión de alto nivel, como diríamos en el idioma clásico del inglés. En asuntos militares, el inglés ha sido el idioma clásico durante varios años, al menos debido al predominio de un cierto estado en el que se puede pensar.

= La "Ley de Ginebra": el tratamiento de las personas protegidas =

El derecho de Ginebra es el tratamiento de las personas protegidas, una vez más, en el conflicto armado internacional por el momento. La ley de Ginebra trata de las personas protegidas y de las cuestiones relativas a las personas protegidas, trata del trato humano. Esta es la base de todo el contenido normativo de los Convenios de Ginebra: trato humano de las personas protegidas cuando están bajo nuestro control.

== El principio general del trato humano  ==
Las personas protegidas son ciertas personas del adversario, el enemigo, los civiles, los prisioneros de guerra, los miembros enfermos del ejército enemigo, que deben ser tratados humanamente cuando están bajo nuestro control: es el principio de humanidad o trato humano, es la Estrella del Norte en este asunto.

Este principio de trato humano o este principio de humanidad se encuentra en disposiciones clave de cada uno de los Convenios de Ginebra, quizás el único que debería conocerse de memoria, no el texto, sino sólo las cifras. Se trata de los artículos 12, 12, 12, 12, 13 y 27 de los cuatro Convenios de Ginebra. El contenido de los artículos es en gran medida similar, pero obviamente adaptado a la situación prevista por cada uno de estos convenios.

El mismo principio se encuentra en el artículo 3 de los Convenios de Ginebra para los que se encuentran en conflictos armados no internacionales, luego en el artículo 4 del Protocolo Adicional II y también en el artículo 75 del Protocolo Adicional I. Esta disposición del derecho consuetudinario contiene una lista muy extensa de tratamientos humanos y se une prácticamente como una lista de derechos humanos.

¿Qué significa "principio de trato no cruel"? Significa cosas concretas, pero las cosas concretas no son en principio inmediatas, sino que deben ser extraídas de ella por medio de la concretización. Y de eso se tratan los Convenios de Ginebra, ya que contienen casi una pluralidad de disposiciones, toda una serie de disposiciones concretas y específicas en las que se especifica lo que exige el principio de humanidad o trato humano.

A nivel general de estas especificaciones, hay al menos tres aspectos que deben ser considerados y tenidos en cuenta en esta materia. Estas son facetas del principio del trato humano. El primer aspecto es que toda una serie de disposiciones tienen por objeto respetar o hacer respetar a la persona protegida. Por lo tanto, la cuestión del respeto de la persona protegida es una faceta del trato humano. El respeto es una cuestión de obligación negativa. Se trata de no interferir, no dañar, no amenazar con no dañar, no perdonar a las personas protegidas.

La obligación en este caso es la de abstenerse. Esto no es suficiente para tratar humanamente, porque de lo contrario sería suficiente dejar a su hijo solo, no dejarlo comer y luego decirle que será tratado humanamente cuando muera. Evidentemente, tenemos que ir más allá y, por lo tanto, estamos entrando en el campo de la protección; proteger a las personas protegidas implica una obligación positiva, una obligación de hacer. Esta obligación de hacer implica, por un lado, proteger a estas personas de diversos males o peligros, por ejemplo, no exponerlas a multitudes, a la curiosidad pública donde puedan ser abucheadas o incluso linchadas, ya que son enemigas; pero también tratar a estas personas con toda una serie de medidas, médicas, por supuesto, si es necesario, de higiene, de alimentación, etc. Veremos lo que esto implica más adelante, que son cuestiones de la Convención III en el mejor de los casos, para los prisioneros de guerra.

En tercer lugar, y esto es un trato humano en el sentido más amplio, también podría separarse y convertirse en un principio independiente, pero por simplicidad el profesor Kolb lo contrata y lo somete a un trato humano, probablemente no nos sorprenderá, es el principio de no discriminación o, de acuerdo con el lenguaje de las Convenciones de Ginebra, la obligación de no distinguir de forma adversa.

La distinción adversa está prohibida o la discriminación está prohibida. Por otro lado, evitaremos hablar de discriminación adversa, porque es obvio que si lo hiciéramos, no sólo demostraríamos que no entendemos el significado de la palabra "discriminación". La "discriminación" es siempre adversa por definición, por lo que tiene una connotación negativa, mientras que la "distinción" es neutra, por lo que si queremos decir que es una distinción y condenable, debemos añadir un adjetivo, un epíteto, y esto se hace por "adverso" en el vocabulario de los Convenios de Ginebra. La palabra "discriminación" no se utilizaba en 1949, por lo que simplemente no se utilizó. Pero la sustancia está obviamente allí.

Entonces, ¿qué hay en la norma de no discriminación?

Artículo 16: "Teniendo en cuenta las disposiciones del presente Convenio relativas al rango y al sexo, y a reserva de cualquier trato privilegiado que se conceda a los prisioneros de guerra en razón de su estado de salud, edad o capacidad profesional, todos los prisioneros serán tratados de la misma manera por la Potencia detenedora, sin distinción adversa de ningún tipo, raza, nacionalidad, religión, opinión política o de otra índole, basada en criterios similares".

Se trata de una disposición relativamente rica que nos muestra, en primer lugar, que ciertas distinciones son posibles porque no se consideran inadecuadas, es decir, se basan en un criterio reconocido. Son distinciones según el rango, hay reglas especiales en la convención según el rango de los prisioneros, como, por ejemplo, su deber de saludar. Lo mismo se aplica al sexo, hay disposiciones más favorables para las mujeres en la Convención y, por lo tanto, esto no es contrario al principio de no discriminación y, por lo tanto, puede haber ciertos privilegios en relación con el estado de salud, y también es el caso de otras disposiciones como la edad, por ejemplo, Muy interesante porque sabemos que ha habido toda una serie de niños soldados capturados desde los años ochenta en varios conflictos y también tiene sentido que estos niños reciban un trato más favorable que otros prisioneros de guerra, por ejemplo en lo que respecta a su escolarización. La capacidad profesional puede ser diferente, como el hecho de que hay prisioneros de guerra que tienen capacidades médicas y es obvio que dependiendo de sus capacidades pueden recibir un régimen particular, pueden ser llamados a proporcionar atención y recibir a cambio un régimen particular, esto es compatible con la convención, aparte de que se reconozcan estas situaciones o distinciones particulares, se enumeran aquí los criterios que indican los factores que no pueden ser tomados en cuenta para distinguir la raza, la nacionalidad, la religión, las opiniones políticas o de otro tipo sobre la base de criterios similares, y es obvio que la lista no es exhaustiva. Cualquier criterio similar a los aquí mencionados no es adecuado, no se reconoce como tal, no justifica una diferencia justificada y no puede utilizarse para hacer una distinción negativa entre prisioneros de guerra.

Existen disposiciones similares con pequeñas variaciones, obviamente porque los civiles no experimentan la misma situación que los prisioneros de guerra, pero hay disposiciones similares en cada una de las convenciones de no discriminación.

== Les Conventions de Genève I et II : le soin des blessés et malades militaires ==

=== Convenio I ===
Vamos a empezar, y ustedes se van a enamorar, porque quién podría haberlo esperado, empezando por la Convención I. El Número I protege a los soldados heridos o enfermos, pueden ser heridos y enfermos al mismo tiempo, no pierden su protección por ello.

Soldados heridos y enfermos de las fuerzas enemigas. Es una convención relativamente corta, con unos cincuenta artículos en el cuerpo del texto y relativamente técnica.

Hay tres contenidos principales, no tres secciones, pero yendo allí con una especie de rayos X legales, según el profesor Kolb, podemos determinar tres contenidos principales de la Convención I. En primer lugar, la obligación de respetar, proteger y asistir a los heridos y los enfermos en los artículos 12 y siguientes. En segundo lugar, la obligación de organizar el personal y las unidades médicas en los artículos 19 y siguientes. Y luego, lo que es sólo una disposición de la convención, pero según el profesor Kolb es tan diferente de las demás y plantea otro problema, pero realmente muy importante, que es la cuestión de la información sobre el destino de los heridos y los enfermos, esta es la oficina de información en el artículo 16 del Convenio I.

Estos son los tres grandes bloques. Las dos primeras son una serie de disposiciones, el último bloque es un solo artículo, pero de particular importancia. Veamos cómo se ve analizando cada uno de estos bloques normativos.

==== La obligación de respetar, proteger y asistir a los heridos y enfermos ====
El artículo 12 del Convenio I contiene la regla principal del trato humano: "Los miembros de las fuerzas armadas y las demás personas mencionadas en el artículo siguiente, que resulten heridos o enfermos, deberán ser respetados y protegidos en toda circunstancia. Serán tratados y atendidos humanamente por la Parte en conflicto en su poder, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religión, opinión política o cualquier otro criterio similar. Está estrictamente prohibido todo ataque contra su vida y sus personas, incluidos, entre otras cosas, su asesinato o exterminio, su sometimiento a torturas, la realización de experimentos biológicos con ellos, la privación premeditada de asistencia o cuidados médicos o la exposición a riesgos de contagio o infección creados con ese fin. Sólo las razones de emergencia médica permitirán la prioridad en el orden de atención. Las mujeres serán tratadas con toda la consideración especial debido a su género. La Parte en conflicto, obligada a abandonar a su adversario a los heridos o enfermos, dejará con ellos, en la medida en que lo permitan las necesidades militares, parte de su personal y de su equipo médico para contribuir a su cuidado.

Lo que es notable de esta disposición de la Convención I es la cláusula de no discriminación. Es por lo que contiene: "sin ninguna distinción adversa por razón de sexo, raza, nacionalidad, religión, opinión política o cualquier otro criterio similar". Hay al menos un criterio que no proviene de la fuente, que es la nacionalidad. En virtud de esta disposición, como beligerante, no se permite hacer una diferencia con respecto a los heridos y los enfermos en virtud de la nacionalidad. En la práctica, esto significa que debemos, como decimos hoy en la jerga médica, establecer prioridades en función de las necesidades médicas, es decir, de la gravedad de las lesiones y de toda una serie de circunstancias conexas, y que no podemos tener en cuenta quién es usted y quién es otra persona, quién es nuestra nacionalidad, quién es nuestra nacionalidad, quién es nuestra nacionalidad, quién es un co-beligerante y quién es uno de los beligerantes de la oposición.

Esta regla fue impuesta con toda su naturalidad durante la época de las regalías en Europa porque no había ninguna inimitación particular, estaba en el fondo de las guerras de gabinete con los soldados profesionales donde no había enemistad personal, era obvio que uno era cuidado de acuerdo a las necesidades, es una vieja regla de caballería además. El hecho de que esta regla haya perdido su relevancia hace tiempo es evidente y no es fácil explicar a la gente de todo el mundo que no podrán dar prioridad a la suya propia, sino que tendrán que dar prioridad a los enemigos en función de la gravedad de las heridas. Esto sigue siendo algo moralmente muy desarrollado y el profesor Kolb supone que uno no debería estar completamente al servicio de la ideología de la UDC para tener alguna duda al respecto. El profesor Kolb admite que no está exactamente familiarizado con la práctica en este ámbito, porque los Estados no gritan alto y claro que dan prioridad a sus propios techos y dejan morir a otros en contra de lo que dice la Convención de Ginebra. El profesor tiene algunas dudas sobre cómo proceder en este asunto en 2015. En cualquier caso, tiene en cuenta que esto está en la Convención de Ginebra y que corresponde a las prácticas médicas actuales si nos fijamos en las prácticas médicas, eso es exactamente lo que es. Simplemente, en tiempos de paz, en tiempos de guerra, aunque sea diferente, el profesor Kolb no sabe nada al respecto, al menos no sobre la convención, eso está muy claro.

Los militares que están heridos o enfermos y bajo el control del poder de la oposición son al mismo tiempo prisioneros de guerra. Puesto que se les cuida, es porque tenemos control sobre ellos y, por lo tanto, la Convención I y la Convención III se aplican al mismo tiempo.

La obligación de prestar asistencia a los heridos y enfermos incumbe a la parte beligerante y a sus órganos militares, sanitarios y médicos en este caso. La población civil no está obligada a rescatar a los soldados enemigos heridos y/o enfermos que acoja. Sin embargo, si decide hacerlo espontáneamente, es decir, si los civiles deciden ayudar a los soldados enemigos heridos y enfermos, tal vez heridos en el campo de batalla, la Convención especifica en el artículo 18 que esas personas no pueden ser procesadas penalmente por los actos de asistencia que han prestado. Normalmente, la cuestión de los procedimientos penales y una cuestión que se deja en manos del derecho interno, que puede definir estos delitos como mejor le parezca. Aquí, sin embargo, la convención contiene una regla de inhibición de este poder estatal, requiere que los estados no penalicen tales actitudes; podrían ser penalizadas como ayuda al enemigo y aquí pedimos que no lo hagan en la mejor tradición de Solferino de 1859, porque eso es lo que ocurrió en esta batalla épica que inspiró a un tal Henri Dunant.

Por último, hay varias reglas en el artículo 15 sobre la búsqueda de los heridos y enfermos, porque es bonito decir que una vez que han sido recogidos, los heridos y enfermos deben ser atendidos, pero a veces es necesario poder recogerlos con precisión, porque de lo contrario morirán antes incluso de que puedan ser tratados. Sin embargo, no siempre es fácil ir a buscar a los heridos y a los enfermos, porque mientras la batalla continúe y el fuego no esté en silencio, es imposible ir a recoger a la gente, simplemente te arriesgas a que te maten a ti mismo. Por ello, en el artículo 15 se pide a los beligerantes que traten de concertar ceses del fuego siempre que sea necesario, cuyo objetivo principal es prestar socorro a los heridos y los enfermos, es decir, recogerlos y evacuarlos. Las pausas en el fuego para recoger a estos heridos y enfermos y estas cuestiones también están especialmente reguladas para las zonas, localidades, ciudades rodeadas o bajo asedio que son objeto del tercer párrafo de esta disposición.

==== La obligación de organizar el personal y las unidades médicas ====
La obligación de organizar el personal y las unidades médicas figura en los artículos 19 y siguientes. Ya hemos discutido las zonas desmilitarizadas, neutralizadas y sanitarias. El personal y las instalaciones médicas gozan de inmunidad frente a los ataques en virtud del Artículo 19. Lo más importante es que esta inmunidad frente a los ataques no es absoluta, es relativa en el sentido de que la inmunidad sólo se mantiene mientras las zonas en cuestión y que las instalaciones y el personal en cuestión no abusan de su condición cometiendo actos hostiles. Si esto ocurriera, por ejemplo, si una zona de salud donde se recogen heridos y enfermos se utiliza para actos de guerra, se lanzan misiles desde la zona, por ejemplo, se pierde la inmunidad contra los ataques, por lo tanto, se pierde la protección, por lo tanto, es una gran responsabilidad abusar de estas zonas, los heridos y enfermos que están allí y los civiles están en peligro directo. La convención simplemente hace un último intento de salvar la situación para ayudar a los heridos y enfermos, porque no permite el ataque inmediatamente, pero requiere una citación como en el Artículo 21. Por lo tanto, se requiere una citación. Esta regla probablemente no se aplicaría a su vez si la citación no fuera practicable en vista de la entidad expuesta al peligro del beligerante opositor, pero es difícil imaginar que una zona de salud pueda realizar actos de tal magnitud que la citación no sea razonablemente posible.

Por lo tanto, esas instalaciones no deben utilizarse militarmente, el personal no debe realizar actos de beligerancia, etc., ya que de lo contrario privaría a los heridos y enfermos de su protección, lo que sería más que lamentable.

A fin de que esta protección contra los ataques no sea ilusoria, en los acuerdos se dispone que las instalaciones, el personal y las zonas en cuestión estén marcados con emblemas de protección. Además, el personal sanitario se indica no sólo mediante el emblema de un brazalete, sino también mediante una tarjeta de identidad especial en el párrafo 2 del artículo 40; el uso de los emblemas para indicar las instalaciones, así como las zonas o incluso el personal, no es obligatorio, es decir, se puede renunciar a ellos por razones graves y, en cualquier caso, por razones válidas y, en la práctica, por razones tan graves o válidas, significa una cosa: si la marca nos pone en peligro, se puede renunciar a ella.

Hay casos en los que se omiten las instalaciones, tan pronto como son reportadas por las cruces rojas, por ejemplo, son atacadas. Esta es una práctica antigua; los italianos atacaron toda una serie de centros de salud de la Cruz Roja durante la guerra de Etiopía en 1935-1936, Marcelle Junod, la delegada del CICR informa en su libro El tercer combatiente. En el Líbano, en 1987, existe una situación similar y la delegada del CICR en ese momento era Sylvie Junod, hija de Marcelle Junod, así que es de padre a hija. Por lo tanto, es posible abstenerse de informar específicamente sobre estas instalaciones, sabiendo, por supuesto, que de esta forma estamos entrando en un campo ambivalente, porque quizás las estamos protegiendo más contra aquellos que atacarían directamente en violación de la ley, pero al mismo tiempo podemos protegerlas mejor contra aquellos que no quieren atacar estas instalaciones, pero que cometerían errores. Por lo tanto, se trata de una cuestión de apreciación que puede ser extremadamente delicada.

Los emblemas aplicables hoy en día son principalmente dos, la cruz roja sobre fondo blanco, es decir, la bandera suiza con los colores invertidos a causa de Henry Dunant, por supuesto, un tributo a Suiza, así como la media luna roja. El león rojo que todavía se encuentra en las convenciones es un emblema que ya no es aplicable. Era el emblema de Irán antes de la revolución, por lo tanto de Persia, antes de la revolución islámica, ahora está obsoleto. Todavía se encuentra en las convenciones hoy en día, pero ya no se aplica. Por otro lado, está el nuevo emblema, pero que el profesor Kolb sepa, no se utiliza mucho, salvo para decir un poco, está el emblema del Protocolo III de 2005, el cristal rojo.

En segundo lugar, y esto es quizás una regla sorprendente para los no iniciados, los equipos sanitarios son botín de guerra. Esto significa que este equipo puede ser tomado por el oponente, que puede usarlo para seguir cuidando de él. Esto también significa que la zona de salud no debe resistir la toma del poder por parte de las fuerzas opuestas, porque la resistencia sería una acción beligerante y esto no está permitido. Por lo tanto, la zona de salud puede ser tomada por el enemigo y el equipo, que puede utilizarla, por lo que puede haber una entrega.

Las zonas de salud no deben estar armadas militarmente, precisamente porque esto es una garantía para el beligerante opositor de que no se abusará de estas zonas para actividades militares. Sin embargo, es permisible que haya soldados vigilando estas zonas, porque en períodos de conflicto armado, con frecuencia hay saqueadores y elementos criminales de todo tipo y naturaleza, y es obvio que las zonas en las que hay equipos de algún valor no deben quedar abiertas a todos los vientos. Por lo tanto, es posible tener personal militar en guardia y este personal militar puede estar armado para este propósito. La norma aplicable es que las armas permitidas deben ser armas de mano, por lo que los militares deben ser capaces de llevarlas a mano. Cualquier cosa en exceso de cualquier orden de magnitud no está permitida. Por lo tanto, son armas de autodefensa o de defensa del puesto.

También se acepta por razones de puro razonamiento que las armas de los heridos y enfermos, cuando llegan los heridos y enfermos, no debemos olvidar a estos heridos y enfermos, aquí son soldados, tienen armas estos soldados y por lo tanto es necesario recoger estas armas e inicialmente se mantendrán en la zona médica antes de evacuarlas. Evidentemente, no podemos considerar que la presencia de estas armas, que también son normalmente armas de mano, no deba considerarse como un arma ilegal en la zona, sino que debe ser evacuada según las circunstancias, es decir, lo más rápidamente posible, pero esto depende, por supuesto, de los medios de comunicación y de las líneas que se encuentren en el terreno.

Las unidades de salud o zonas de salud en estados neutrales son posibles. Es decir, un estado neutral puede enviar personal médico o médico, instalaciones de cualquier tipo al territorio de los beligerantes y gestionar una zona de salud. Es una especie de servicio prestado a los beligerantes, se les alivia de una carga durante el conflicto armado y la acción sigue siendo de naturaleza más bien humanitaria. Huelga decir que este servicio no es contrario al derecho a la neutralidad, no participa en conflictos armados, simplemente lleva a cabo una acción humanitaria sabiendo, por supuesto, que debemos comportarnos de acuerdo con la norma de no discriminación, no podemos decir que sólo cuidamos de los heridos y enfermos de una de las partes, lo que sería incompatible con la neutralidad, pero no con el envío de una unidad de salud de este tipo.

Esta unidad de salud puede ser marcada como tal, es decir, como una unidad de salud de estado neutral, que llevará los emblemas de protección -cruz roja, media luna roja- y también llevará la bandera, se izará una bandera de estado neutral. Por lo tanto, es muy posible ver en los territorios donde hay una guerra que enarbola una bandera suiza, no invertida, lo que indica la posición de este estado neutral.

Entonces hay otra regla. Un beligerante, al capturar fuerzas enemigas, puede quedarse con el personal médico de las fuerzas enemigas. Por mucho que el material que puede retener se convierta en botín de guerra, puede conservarlo, así que, pero no de la misma manera, la gente nunca es botín de guerra, pero de la misma manera, puede mantener en los campos de prisioneros de guerra al personal médico enemigo que ha capturado con combatientes enemigos.

La razón de esta norma es que un beligerante puede beneficiarse de la asistencia que ese personal médico enemigo puede prestar para atender a los heridos y enfermos de su propia nacionalidad. Por lo tanto, si tenemos a Suiza contra Italia y estamos en el ejército suizo como médicos, por ejemplo, y somos capturados en Marignan, en Italia, durante una buena batalla, los enemigos podrán mantenernos en un campo de prisioneros de guerra y continuar con la tarea de tratar a los suizos que están allí. Le libera de tener que hacerlo él mismo, le libera de sus capacidades de salud y mientras haya necesidades de atención, puede mantenernos. Esto también tiene sentido desde un punto de vista material, porque es obvio que un médico de la misma nacionalidad y ejército que los heridos y enfermos no sólo conoce las necesidades de estos últimos, conoce culturalmente los usos, sabe a qué están acostumbrados, a qué medicamentos están acostumbrados, sino que también habla su idioma, lo que facilita enormemente la comunicación, es muy importante en términos de atención. De lo contrario, los prisioneros heridos y enfermos suelen tener más confianza en el personal médico de su nacionalidad que en el del enemigo. Así que va mejor desde el principio y que, como sabemos, cada médico lo confirmará, hay toda una serie de factores psicológicos como la buena comunicación con el médico y la confianza, que son una parte importante del proceso de curación. Así que es una regla que tiene sentido. El personal médico capturado tiene un estatuto especial en virtud de la Convención III, pero puede ser mantenido para que preste atención, en particular a las personas de su nacionalidad. Por supuesto, también es posible utilizarlos para tratar a otras nacionalidades, pero la principal preocupación es que, en primer lugar, trata a personas de su nacionalidad que estarían recluidas en campos de prisioneros de guerra: el artículo 33 del Convenio III y el artículo 28 del Convenio I.

También es posible solicitar contribuciones médicas a prisioneros de guerra que no son médicos, pero que tienen conocimientos médicos. En este caso, obviamente debe señalarse a sí mismo, de lo contrario, la potencia de retención no lo sabrá, pero es posible señalarse a sí misma un poco como sucede en los trenes de vez en cuando. Esto es posible en el contexto de este caso: los artículos 25 y 29 del Convenio I.

Las violaciones graves de las obligaciones más importantes de esta Convención, es decir, las relativas a la atención de los heridos y los enfermos, constituyen crímenes de guerra y, por lo tanto, se denominan violaciones graves. Estos son crímenes de guerra convencionales. El "crimen de guerra" es la categoría general del derecho consuetudinario; el "crimen grave" es una categoría especial de crimen de guerra definida en las Convenciones de Ginebra, por lo que constituye una violación de las disposiciones más importantes de estas Convenciones y se denomina un crimen grave. La distinción se hace porque el régimen jurídico de los crímenes de guerra en general, en virtud del derecho consuetudinario, y las violaciones graves del derecho convencional no son idénticas. Hay algunas diferencias. Una de ellas es que los crímenes de guerra no están obligados a ser procesados, pueden ser procesados, los delitos graves son procesados, están obligados a ser procesados, no es sólo una facultad. Así que hay una cierta diferencia, los llamamos delitos graves. El profesor Kolb se refiere a las disposiciones penales de la Convención I en los artículos 49 y siguientes y, en particular, en el artículo 50 para los delitos graves. Cuando hablamos de delitos graves, debemos decir "delito grave", no podemos decir otra cosa, si decimos "violación grave", ya estamos equivocados porque es otra cosa desde el punto de vista del derecho penal internacional; no hay variación, este delito no es grave ni nada.

==== Oficinas de información ====
Por último, está la cuestión de la información, que es el tercer bloque: oficinas de información - artículo 16; una disposición similar se encuentra en el artículo 19 de la Convención de Ginebra II.

Las oficinas de información siguen siendo muy importantes. Debido a que el beligerante tiene el deber de registrar a cada herido y enfermo en su poder (párrafo 2 del artículo 16), también especifica qué tipo de información debe recogerse e insertarse en los formularios. El objetivo principal es saber quién está dónde para que no desaparezcan las personas en primer lugar y, en segundo lugar, se puedan establecer vínculos familiares. A menudo es extremadamente grave que las familias no sepan si sus seres queridos han muerto, no están muertos y las circunstancias en las que se encuentran.

El mecanismo de información previsto en el artículo 13 permite responder a esta inquietud y a estas necesidades legítimas. La información recogida por el beligerante y, por lo tanto, el formulario que rellena, se transmite a la oficina de inteligencia del CICR. Esta oficina de inteligencia no está regulada en el primer convenio porque tiene funciones generales como prisionero de guerra, no sólo concierne a los heridos y enfermos, sino a todos los prisioneros de guerra y, por lo tanto, está regulada en el artículo 122 del tercer convenio de Ginebra. El artículo 16 de la primera se refiere a ello.

Por lo tanto, la oficina de inteligencia recibe la información y la transmite al poder original, es decir, al poder de nacionalidad de los heridos, soldados o militares involucrados. Así es también como se intercambian los certificados de defunción, porque sucede que mueren heridos y enfermos, también sucede que mueren prisioneros de guerra sanos, pero con más frecuencia aún que mueren heridos y enfermos y en ese momento, apartado 4 del artículo 16, se intercambia esta información, que no es menos importante para los familiares. Muy a menudo diremos que, en caso de secuestro o ataque, durante los conflictos armados, vemos en la televisión a estas personas que dicen que lo peor es no saber.

=== Convenio II ===
La Segunda Convención de Ginebra protege a los soldados, por lo tanto al personal militar, así que estamos en la misma hipótesis que en la Primera Convención, pero el escenario de la guerra ya no es el mismo, estamos ahora en el campo marítimo. Esta vez, los que hay que proteger son los heridos, los enfermos o los náufragos.

La Convención II es también una convención relativamente compacta, muy similar a la primera convención en términos de estructura, tipo de contenido y extensión a la primera, con unos cuarenta artículos. No es mucho. Pero, por supuesto, las formas en que se puede prestar atención y los heridos y enfermos y los náufragos son muy diferentes. En tierra, hay una pluralidad de posibilidades para proporcionar esta atención, para transportar a las personas, etc. En el mar, son muy pocos. Los heridos y los enfermos son mantenidos en buques de guerra o a veces evacuados por buques comerciales, pero esto es sólo en casos de emergencia. Y también hay un lugar que es particularmente importante para la protección de los barcos hospitales. El núcleo del segundo convenio es la regulación de la protección en los buques hospitales. Por lo demás, si los heridos y los enfermos se recogen en un buque de guerra, las disposiciones sobre el cuidado de estos heridos y enfermos son muy similares con respecto al primer convenio.

==== La regulación de los buques hospitales ====
En primer lugar, estos barcos hospitales son inmunes a los ataques. Por consiguiente, la práctica del principio de inmunidad frente al ataque se encuentra en el artículo 22. Así que, esta vez, siempre artículos de la segunda convención.

¿Cómo se comisiona un barco hospital? Son naves beligerantes. Se ponen en servicio mediante notificación a la parte contraria al menos diez días antes de que comience el empleo del buque. Se trata de una norma antigua, por supuesto, estamos en 1949, cuando se adoptó y su objetivo es garantizar que tengamos tiempo suficiente para prepararnos para la presencia del buque hospital, es decir, que no nos sorprendamos en el último momento con medidas para las que no hubiéramos tenido ninguna oportunidad de prepararnos: el artículo 22.

El intermediario de la comunicación, y por lo tanto de la notificación, puede ser el poder protector si existe, pero muy raramente existe. La última vez que los hubo fue en la guerra entre las Islas Malvinas y Falkland en 1982 o en la del CICR. Por supuesto, los beligerantes también pueden comunicarse estas notificaciones directamente entre sí, siempre y cuando tengan contactos. Si no es así, es necesario pasar por un tercero y el tercero hoy en día, que suele ser el CICR. Ya lo hizo durante la guerra de Vietnam.

En tercer lugar, los buques hospitales pueden ser visitados y registrados por buques de guerra beligerantes y, por tanto, por los buques de guerra beligerantes de la oposición. Un beligerante no controla necesariamente sus barcos hospitales, tiene otras cosas que hacer. Pero la parte contraria puede verse tentada a realizar tal control, tal visita ya y luego el control a bordo -artículo 31- por una razón muy obvia, ya que puede sospechar de abusos, puede sospechar que un buque hospital también se utiliza para transportar armas y no sólo para prestar asistencia médica.

En caso de abuso a bordo del buque, el buque hospital puede ser incautado, se convierte, como decimos en la jerga de la ley de guerra marítima, en una "captura marítima". Esto significa que el barco puede ser transportado al puerto del sensor beligerante, lo que es bastante desafortunado para los heridos y enfermos porque si el barco hospital ya no está allí, para aquellos que todavía estarían heridos y enfermos, no podrían ser recogidos y corren el riesgo de estar en el "gorgoteo", es decir, hundiéndose en el mar, lo que no es obvio. Para evitarlo, ya existe una práctica relativamente antigua, que se adoptó por iniciativa del CICR incluso antes de la adopción de los Convenios de Ginebra, de asignar observadores neutrales a estos buques hospitales, observadores neutrales aprobados por los dos beligerantes o más si es necesario, y que atestigua el uso adecuado del buque, es decir, la ausencia de abusos. Fue durante la Primera Guerra Mundial cuando esta regla comenzó a despegar, cuando los alemanes acusaron a toda una serie de barcos hospitales de haber sido objeto de abusos y los atacaron, lo que obviamente fue bastante desafortunado.

Esta regla se codificó en el párrafo 4 del artículo 31 de la Convención, de modo que los observadores neutrales no suelen ser expertos del CICR, es decir, el CICR envía a su propio personal y lo hace aprobar por los beligerantes. Este fue el caso durante la última Gran Guerra Naval, es decir, Malvine/Falkland.

Cuando el buque hospital emprende acciones hostiles, como el lanzamiento de misiles, pierde la inmunidad exactamente igual que perdería una zona de salud en virtud de la primera convención. Las reglas son las mismas, aquí necesitamos una advertencia previa, que es el dominio del artículo 34.

Entonces, al igual que en las zonas sanitarias, el buque hospital tiene derecho a estar armado para su propia seguridad y defensa - apartado 1 del artículo 35 - También ocurre en el mar que los buques son atacados, saqueados, a veces llamados piratas y un buque hospital puede protegerse contra tales desventuras. Dado que la regla de las armas de fuego no puede aplicarse en este caso y que un buque puede tener armas más pesadas, es aún más importante para la confianza de los beligerantes contar con observadores neutrales o permitir una visita o control más estrecho de acuerdo con la llamada regla.

Los neutrales también pueden enviar barcos hospitales aquí. Es un servicio exactamente igual que en la primera convención, enviar un barco hospital para tratar a los heridos y enfermos sin discriminación, que es totalmente compatible con la neutralidad, e incluso honra al Estado neutral en lugar de proporcionar este servicio humanitario. Si un Estado neutral decide enviar un buque hospital, está obligado a ponerlo bajo la dirección de una parte en conflicto, es decir, de un beligerante -artículo 25-, por lo que en ese momento existe la regla del doble pabellón: es decir, el Estado, el buque hospital neutral enarbolará el pabellón de un Estado beligerante y por encima de su propio pabellón, colocado por los emblemas de protección.

¿Cuál es el propósito de esta norma, que puede parecer sorprendente que un Estado neutral ponga su buque bajo la dirección, es decir, bajo el mando operacional, de una parte en el conflicto, de un beligerante? Usted puede sentir que simplemente puede ir con un barco hospital y colocarse donde quiera y situarse cerca de la zona de batalla o navegar en buques de guerra fuertemente armados con operaciones militares donde "no es cosa de risa", y llega como un estado neutral sin ser informado de los movimientos militares porque no está informado, por lo que sólo tiene que llegar allí, coloca su barco hospital en la zona menos oportuna y puede sufrir daños. Por lo tanto, debemos disponer de la información necesaria y para ello debemos colaborar al menos con los beligerantes que saben dónde están las zonas de combate, que pueden decir dónde debemos estar; debemos estar lo suficientemente cerca de los barcos hospitales para poder recoger a los enfermos y heridos, pero no demasiado cerca porque de lo contrario obstruimos las operaciones militares, lo que sigue siendo desafortunado y nos pone en peligro. Todo esto no se puede hacer desde fuera. Por lo tanto, es necesario integrarse en las operaciones y esto sólo es posible mediante la cooperación con los beligerantes, y eso es lo que pretendemos con el hecho de que un beligerante pueda dar órdenes para colocar el barco en un lugar específico. Entendemos que esto es práctico, tiene sentido, no estamos jugando en una caja de arena.

El CICR también puede fletar un buque hospital en las mismas condiciones y enarbolará el pabellón del CICR en ese momento.

==== Los emblemas de protección ====

Una vez más, existen normas sobre los emblemas de protección (artículos 41 y siguientes). Es especialmente notable que el casco del barco esté pintado con los colores de los emblemas de protección, de la cruz roja o de la media luna roja, según el caso.

==== Buques médicos que no cumplen las condiciones para ser buques hospitalarios ====
Puede haber buques sanitarios que no cumplan las condiciones para ser buques hospitales, tal como se definen aquí. Un barco hospital ya es un barco estatal, es el barco de un estado beligerante o neutral. Pero, por supuesto, aparte del estatuto especial del CICR, nada impide que otras organizaciones benéficas como Médicos sin Fronteras o cualquier otra persona puedan fletar barcos con una misión de ayuda médica.

Sin embargo, estos buques no son buques hospitales, no cumplen con el régimen del Convenio II, pero son buques asignados a misiones filantrópicas de acuerdo con el vocabulario del Convenio XI de La Haya de 1907, que establece en su artículo 4 la inmunidad de estos buques frente a ataques. Por lo tanto, son básicamente los buques civiles los que están inmunes a los ataques, pero no son buques hospitales, no están sujetos a todo el régimen de los buques hospitales y, además, no hay necesidad de hacer una notificación especial diez días antes, aunque, no obstante, es prudente notificar a los beligerantes de nuestra presencia.

También puede ocurrir, pero este es un caso diferente -los artículos 24 y 25 de la Convención de Ginebra II- en el que los Estados encargan a buques privados la asistencia médica, es decir, como buques hospitales. En ese momento, estamos de vuelta en el régimen de la convención.

Así que no importa que el barco sea privado en la base, si tiene la comisión de un Estado, es decir, si un Estado lo requisa para sus servicios, entonces se convierte en un barco hospital bajo las provisiones de la convención.

== La Convención de Ginebra III: la protección de los prisioneros de guerra ==

Esta convención ya es mucho más larga sobre los prisioneros de guerra, la protección de los prisioneros de guerra. El acuerdo contiene 143 artículos. Fue golpeada en longitud por una cabeza corta por la Cuarta Convención Civil.

En primer lugar, debemos preguntarnos quién es prisionero de guerra. La Tercera Convención de Ginebra protege a los prisioneros de guerra. Por lo tanto, estamos en el conflicto armado internacional.

¿Quién tiene derecho a la condición de prisionero de guerra?

Hay tres categorías de personas que tienen derecho a ser prisioneros de guerra o a un estatuto equivalente. Primero hablaremos de las dos categorías menos importantes numéricamente y también desde un punto de vista práctico para hablar de la categoría más importante en último lugar, porque requerirá más tiempo para el análisis.

En primer lugar, algunos civiles tienen derecho a ser considerados prisioneros de guerra. Es bastante inusual que un civil sea retenido en un campo de prisioneros de guerra y que disfrute de la condición de prisionero de guerra tan pronto como sea retenido en un campo de prisioneros de guerra. Pero no son civiles cualquiera.

Son civiles con fuertes vínculos con el ejército en el sentido de que desempeñan funciones, tareas o servicios útiles para el ejército.

Existen las categorías de personas mencionadas en el artículo 4 del Convenio III en la letra A y en los apartados 4 y 5: "personas que siguen a las fuerzas armadas sin formar parte directamente de ellas, como los miembros civiles de las tripulaciones de aeronaves militares, los corresponsales de guerra, los proveedores, los miembros de las unidades laborales o los servicios responsables del bienestar de las fuerzas armadas...". He aquí algunos ejemplos de personas que pueden ser detenidas y que deben ser tratadas como prisioneros de guerra en ese momento.

La pregunta más importante para nosotros es: ¿por qué se puede detener a estos civiles? Si los miembros de las fuerzas armadas hacen estas tareas, ya no estamos en la categoría de civiles y tendremos que analizar esto más adelante en términos de miembros de las fuerzas armadas, que es otra categoría que da lugar a la condición de prisionero de guerra. Pero aquí, asumimos que son civiles y un "corresponsal de guerra", un vocabulario un poco viejo, es típicamente una persona civil.

Entonces, ¿por qué retenemos a esta gente o por qué se nos permite retenerlo a él? La respuesta es muy simple, es que estas personas prestan servicios al ejército y por lo tanto son útiles al beligerante opositor y si son capturados, no deben ser liberados porque al no liberarlos impedimos que estas personas continúen prestando servicios al ejército opositor.

Se podría decir que esto puede ser cierto para los proveedores, los miembros de las unidades de trabajo, etc., pero los corresponsales de guerra que están en el fondo de los periodistas; el corresponsal de guerra a veces conoce información delicada que pueden haber recogido en el campo de batalla y a veces es en el interés de mantenerlos al menos temporalmente para que no puedan transmitir lo que pueden haber presenciado a las fuerzas opuestas. Los corresponsales de guerra a los que se apunta aquí no son periodistas de Le Matin, du Temps, etc., que son completamente libres; se trata de civiles que pueden ir y venir a su antojo. Los corresponsales de guerra son los corresponsales oficiales aquí, así que los que siguen al ejército, los antiguos reporteros de guerra de los reyes.

Si estas personas son capturadas, tienen derecho a la condición de prisioneros de guerra. Por supuesto, es posible liberarlos también, no estás obligado a mantener un corresponsal de guerra, puedes liberarlo. En ese momento no es prisionero de guerra, es libre, regresa a sus líneas o se va a otra parte.

La segunda categoría de personas está en el ejército, nos estamos acercando a lo que se espera. El personal militar que, si es capturado, también puede ser custodiado, pero que no es prisionero de guerra; sin embargo, si es capturado y custodiado por fuerzas opuestas, esas personas tendrán derecho a un trato al menos tan favorable como el que se concede a los prisioneros de guerra. Así que son personas sin estatus, no son prisioneros de guerra, pero tienen derecho a un trato al menos igual de favorable, se les garantiza el tratamiento, se les niega el estatus.

Una vez más, uno se pregunta por qué los abogados inventan cosas tan complicadas como proporcionar tratamiento sin dar estatus, porque si usted diera estatus, automáticamente habría tratamiento. Siempre es necesario recordar el principio fundamental de la ley, según el profesor Kolb, de que nada se hace sin razón. La distinción tiene sentido aquí y se hace más obvia cuando miramos a las personas que se benefician de ella. Se trata sólo de dos categorías de personas con estatuto militar, a saber, por un lado, el personal médico y médico del ejército y el personal religioso del ejército. Esta cuestión se regula con más detalle en el artículo 33 del Convenio III.

¿Por qué no darles un estatus? Es porque estas personas pueden ser mantenidas, podemos perfectamente si capturamos a los médicos del ejército contrario para mantenerlas y llevarlas al campo de prisioneros de guerra y decirles que se ocuparán de los prisioneros de guerra heridos y enfermos de su nacionalidad; esto tiene varias ventajas, en primer lugar para descargarnos, no necesitamos llamar a nuestros propios médicos, podemos necesitarlos en otro lugar normalmente, cuando la guerra se desata, los médicos no son lo suficientemente numerosos. En segundo lugar, también tiene sentido desde el punto de vista del cuidado. Es mucho más útil que los prisioneros de guerra de una determinada nacionalidad y cultura sean tratados por médicos de su propia nacionalidad que conozcan primero su lengua, cada médico, incluso el peor de los peores, dirá lo importante que es la comunicación con el paciente, si no nos entendemos es bastante mala. Entonces, la comprensión cultural también, podemos estar acostumbrados a ciertas drogas, ciertos tratamientos con los que los médicos de una cultura completamente diferente no están familiarizados. No debemos pensar necesariamente en la guerra franco-alemana, a veces debemos pensar en los Estados Unidos y Vietnam, donde existe realmente una distorsión que no es sólo cultural, sino una distorsión desde todos los puntos de vista. Así que, tiene sentido, podemos mantener a estos doctores.

¿Por qué no darles el estatus? Eso es porque tiene algo especial. Prisioneros de guerra, el principio es que pueden ser retenidos hasta el final del conflicto armado y sólo deben ser repatriados cuando el conflicto armado termine, no antes. Esto no es cierto para el personal sanitario, médico y religioso. Sólo puede conservarlos el tiempo que necesite para utilizarlos. Cuando tienes más, es decir, si tienes personal supernumerario, has capturado demasiados, no hay más que hacer por ellos, tienes que liberarlos porque el principio es que estas personas son útiles, no deben permanecer ociosos. Si no tienes ningún uso para estas personas en tu campamento, tienes que liberarlas. Por eso no son prisioneros de guerra, pues de lo contrario se aplicaría la norma general según la cual no se está obligado a liberar a esas personas antes de que finalice el conflicto armado.

Por supuesto, podríamos haber hecho una excepción más tarde diciendo que estos prisioneros de guerra deben ser liberados, ya hemos hecho la excepción en una fase anterior, situándolos en una categoría aparte.

En tercer y último lugar, los combatientes, y esto incluye a todas las personas que son miembros de las fuerzas armadas de un Estado, excepto las mencionadas anteriormente, el personal médico, médico o religioso, todos los cuales se consideran combatientes y los combatientes tienen derecho a la condición de prisioneros de guerra.

=== Aplicabilidad ratione personae: definición del combatiente ===
¿Quién es un combatiente en un conflicto armado internacional? Ya hemos tocado el tema sin discutirlo. Recordamos que, por el principio de distinción, debemos distinguir entre combatientes por un lado y civiles por el otro, aprendiendo que sólo podemos atacar a los combatientes y que no debemos atacar directamente a los civiles.

Para el principio de distinción, lo que veremos ahora es fundamental. También para saber quién tiene derecho a la condición de prisionero de guerra como combatiente, por supuesto, debemos definir al combatiente.

Hay tres categorías de personas que son combatientes en un conflicto armado internacional. Ya se ha mencionado la primera categoría, que es la más importante, y es la de los miembros de las fuerzas armadas. Hay otras dos categorías en las que los civiles pueden convertirse en combatientes si cumplen determinadas condiciones, es decir, los civiles pueden cambiar su estatuto por el de combatientes, pero bajo ciertas condiciones, al menos con respecto a los Convenios de Ginebra, en este caso el tercero, extremadamente estricto, porque al sistema del DIH no le gustan los civiles que quieren participar en conflictos armados, lo cual es contrario a la sistemática y sobre todo pone en peligro inminente el principio de distinción.

Estas otras dos categorías de personas son personas en levée de masas y luego personas que pertenecen a movimientos de resistencia, también las llamamos milicias o cuerpos de voluntarios. Existen estas dos categorías especiales de personas en el apartado 6 del artículo 4.a para el levantamiento en masa y en el apartado 2 para los movimientos de resistencia.

Así pues, una persona que es miembro de las fuerzas armadas regulares de un Estado, ya sea una persona que participa en una manifestación de masas o una persona que pertenece a un movimiento de resistencia en determinadas condiciones, es un combatiente. Las tres categorías son obviamente alternativas, una persona no será una, dos y tres a la vez.

==== Miembros de las fuerzas armadas regulares de un Estado ====
Se trata de personas que forman parte orgánicamente del ejército de una de las partes en el conflicto. En cuanto a quién forma parte del ejército, se trata de una cuestión de derecho interno y de organización interna del Estado. Puede incorporar a quien quiera al ejército, puede tener un ejército con una profesión limitada, puede tener un ejército con un sistema en el sentido suizo del término, es decir, un sistema de milicias en el que el ciudadano se convierte en combatiente cuando es llamado a las armas. Un Estado también puede incorporar grupos extraños al ejército, grupos paramilitares u otros grupos. Puede constituir, aunque desee, empresas militares privadas y su personal; normalmente no lo hacemos con precisión, preferimos subcontratar, pero nada impide que un Estado diga que el personal de tal o cual empresa militar privada está incorporado en el ejército para tal o cual conflicto armado, puede hacerlo y estas personas se convierten en miembros regulares de las fuerzas armadas en ese momento. Y según el principio de eficacia que se ha aprendido sobre la responsabilidad del Estado, lo mismo se aplicaría a cualquier otro grupo que actúe por cuenta de las fuerzas armadas del Estado, por ejemplo porque se le han dado instrucciones o porque es un órgano de facto (artículos 4 y 8 sobre la responsabilidad del Estado en el acuerdo de doble imposición).

Muy importante porque el término "combatiente" puede ser fácilmente engañoso: no se trata simplemente de combatientes que tienen una misión de combate eficaz, que por lo tanto son más propensos a hablar un poco de manera genérica, en la infantería o en la artillería, sino de todos los miembros de las fuerzas armadas. Así, por ejemplo, el profesor Kolb, de la Sección de Justicia Militar, que presta su servicio desarmado en la Sección de Derecho de los Conflictos Armados del ejército suizo. Si Suiza se encontrara en un conflicto armado y el profesor Kolb estuviera en servicio, sería un combatiente desde el punto de vista del sistema de los Convenios de Ginebra, independientemente de si tiene o no una misión de combate.

Lo que es importante para el sistema de la Convención de Ginebra es que todas las personas que forman parte orgánicamente del ejército, presten servicios para el ejército y por lo tanto quieran mantenerlos, y que en segundo lugar, todas las personas que forman parte del ejército también puedan ser llamadas a luchar, en casi todo, también podríamos tomar un arma y luchar, el beligerante opositor puede evitarlo manteniéndolo en caso de captura.

Las fuerzas de policía, en cambio, no forman parte del ejército, salvo algunos cuerpos en Estados distintos de Suiza que también tienen funciones militares, como la gendarmería en Francia y Bélgica y los Carabinieri en Italia. No se trata de fuerzas puramente policiales, sino de fuerzas militares que han adquirido funciones policiales. Sin embargo, un Estado puede perfectamente incorporar fuerzas policiales al ejército, es decir, darles misiones militares. A continuación, se le exige que notifique al beligerante oponente.

Lo que se acaba de decir se resume en términos muy breves en la primera figura del Artículo 4.a.

Cabe señalar de paso que el no reconocimiento de un gobierno en particular o incluso de un estado no puede ser tomado como argumento para decir que al no reconocer ese gobierno o estado, por no existir ese estado o ese estado o ese gobierno, por lo tanto no existen las fuerzas armadas de ese estado o gobierno, y por lo tanto, incluso si estas personas son capturadas, no pueden ser prisioneros de guerra porque el estado o gobierno en cuyo nombre luchan no es reconocido. Es obvio que, de ser así, se produciría una laguna relativamente grave en la protección; la tercera cifra de la misma carta del mismo artículo recuerda que este argumento no puede esgrimirse. Esto es tanto más importante cuanto que los Estados que hacen la guerra entre sí no son raramente Estados que no se adoran entre sí y, por lo tanto, no raramente no se reconocen entre sí. Tomemos como ejemplo muy simple a Israel y a algunos de sus vecinos, quizás no Egipto porque existen los acuerdos de Camp David, sino un pequeño país en guerra civil desde 2011 en las fronteras de Israel cuyo nombre comienza con S y termina con Y.

==== El levantamiento masivo ====
El levantamiento masivo es una categoría bastante anecdótica hoy en día, aunque puede que no sea completamente inaplicable, pero es un caso marginal.

El levantamiento de masas, el término obviamente viene de las guerras napoleónicas y de la Revolución Francesa, así que es venerable. En el sistema de la Convención de Ginebra, en este caso el tercero, significa que los civiles que espontáneamente toman las armas cuando se acercan fuerzas enemigas, es decir, en la fase de invasión, en el momento del primer contacto, para defender el territorio del Estado al que pertenecen, serán considerados como combatientes.

Categorías debatidas en el siglo XIX, pero a favor de las cuales toda una serie de Estados han presionado a Suiza, pero también Bélgica, Estados más bien pequeños, son grandes ejércitos de comerciantes donde el argumento era que hay que admitir la guerra patriótica en el sentido más antiguo del término, un campesino que ve al enemigo avanzar podría tomar las armas espontáneamente, luchar, no debería ser considerado un criminal, pero en caso de captura debería disfrutar de la condición de prisionero de guerra.

Las condiciones para el levantamiento masivo son diferentes a las de los miembros de las fuerzas armadas. Se habrá observado que para los miembros de las fuerzas armadas, no existen condiciones para ser considerados combatientes, excepto para ser miembros de las fuerzas armadas, lo cual es una cuestión de hecho y de derecho que debe ser aclarada de acuerdo con los principios explicados.

En el levée de masa, no va tan naturalmente, toma un curso entero para ser reconocido como combatiente en este caso porque el campesino que toma el tenedor para luchar contra los Prusianos que llegaron en 1870, es ante todo un civil. Y de él se esperaría una abstención más que una acción belicosa. Para transformarlo en combatiente, sin embargo, se le exige que no haya tenido tiempo de organizarse, porque obviamente, si hay tiempo para organizarse en las fuerzas militares del Estado, la necesidad de tomar las armas espontáneamente en el último momento de la invasión desaparece y no podemos justificar que esa persona, por ejemplo, no lleve puesto un uniforme y un signo distintivo. Sólo es una necesidad, es decir, tomar las armas en el último momento, porque uno se sorprende de la invasión que justifica una derogación de esta norma.

Además, el levantamiento masivo sólo afecta a la fase de movimiento, es decir, al primer contacto durante la invasión. Podemos luchar contra las fuerzas invasoras, precisamente en la fase de movimiento militar. En los territorios ocupados no hay levantamiento masivo. Además, y esto se desprende del número 6, la numeración del artículo 4 es un poco extraña, según el profesor Kolb.

Parece que hay dos condiciones adicionales, en primer lugar estas personas deben llevar abiertamente armas de cualquier tipo, puede ser un rifle, puede ser un tenedor aunque hoy en día el tenedor está un poco anticuado. Pero, tienes que llevar estas armas abiertamente. El tenedor, no podemos esconderlo, el profesor Kolb no ve dónde más; un arma, podríamos esconderla, es decir, no llevarla abiertamente. Y en segundo lugar, estas personas deben respetar las normas del derecho de los conflictos armados. Es decir, si cometen crímenes de guerra, por ejemplo, no sólo son castigados por haberlos cometido, sino que el castigo es mucho más radical. Esto se debe a que estas personas ya no son consideradas combatientes y no deben ser tratadas como prisioneros de guerra. Siguen siendo civiles en ese momento y eso significa que si son capturados, deben ser tratados como civiles, pero pueden ser procesados por los actos que han cometido y no gozan de las mismas protecciones que los prisioneros de guerra en virtud del Convenio III.

¿Por qué deberíamos llevar las armas abiertamente en este caso, en el sistema de la convención? Este criterio reaparece en los movimientos de resistencia y puede ser comentado en ese momento.

==== Movimientos de resistencia ====
Los movimientos de resistencia, la segunda figura también se refiere a la "milicia" u "otros cuerpos de voluntarios", que son "grupos armados" en una palabra.

Una vez más, es posible que los civiles, esta vez especialmente en los territorios ocupados, cuando ha habido tiempo de organizarse un poco, una vez finalizada la fase de invasión y movimiento, se organicen en un grupo armado para resistir a las fuerzas de oposición ocupantes.

Para ser combatientes en un grupo armado de este tipo, estamos en un conflicto armado internacional, las condiciones son aún más estrictas que para el levée masivo, porque en el levée masivo, después de todo, el derecho de necesidad, había que hacer ciertas excepciones y permitir ciertas cosas. Pero aquí, en lo que respecta a los movimientos de resistencia, hay tiempo para organizarse y ya no estamos exentos de tomarnos libertades con respecto a las normas más estrictas y la Convención de Ginebra es realmente radicalmente estricta en este ámbito.

Requiere que se cumplan cinco condiciones para que una persona, en estas circunstancias, pueda reivindicar su condición de combatiente. En primer lugar, el grupo por el que está luchando, este movimiento de resistencia, debe ser leal a una de las partes en el conflicto. Típicamente, ésta será la parte del conflicto cuyo territorio ha sido ocupado, cuyo gobierno estará a veces en el exilio, como en Londres, por ejemplo. La forma de establecer esta lealtad, es decir, el hecho de pertenecer a una parte en el conflicto, no se rige de manera formalista. Basta que un movimiento reivindique esta causa, que luche por ella, y si hay un gobierno en el exilio, debe reconocer que esta fuerza representa al Estado en cuestión. La jurisprudencia es bastante interesante desde este punto de vista, después de la Segunda Guerra Mundial. Simplemente hay que recordar que se trata de garantizar que el movimiento esté vinculado a la causa del Estado. La finalidad de este criterio no es ser formalista y exigir que un notario haya establecido, por ejemplo, mediante escritura notarial, un contacto entre el grupo y el gobierno en el exilio, sino más bien excluir a los movimientos delictivos que, en beneficio de la situación de conflicto armado, podrían formarse para reclamar beneficios en virtud de la Convención de Ginebra. A menudo ocurre que en los conflictos armados en territorios que han perdido su soberanía legítima, que están ocupados por la mafia, los movimientos criminales u otros movimientos, que se organizan y practican la violencia, la Convención ha querido excluirlos de los beneficios de los Convenios de Ginebra, lo que parece evidente por sí mismo. Pero, desde el punto de vista jurídico, debe garantizarse, y esto se hace a través de este criterio de pertenencia, ya que estos grupos delictivos actúan con fines privados, no actúan en nombre del Estado y, precisamente, no se les reconoce como representantes del Estado.

En segundo lugar, estos grupos deben estar encabezados por una persona responsable de sus subordinados. En resumen, se trata, por tanto, de la exigencia de un mando responsable. Este grupo necesita una estructura militar, esta estructura no necesita estar tan bien establecida como la del ejército regular. Aquí encontramos un criterio que también es típico de los conflictos armados no internacionales, el artículo 3 común. Es una cuestión de disciplina militar. La razón es la misma que la del artículo 3: debe ser posible garantizar la aplicación de las normas del derecho de los conflictos armados y esto sólo puede hacerse si el grupo está estructurado de manera que pueda seguir las normas del derecho de los conflictos armados, lo que también requiere una cadena de mando. Si el comandante ordena ciertas cosas, debe ser posible que pasen y que las tropas se adhieran a ellas, porque si no hay una cadena de mando válida y cada uno hace lo que quiere, es bastante difícil tratar de aplicar las normas del derecho de los conflictos armados. En tercer lugar, debemos tener, y éste es un criterio individual, es decir, que la persona que dice ser combatiente debe tener un signo distintivo fijo y reconocible a distancia. Todas estas condiciones las vemos en el número 2 en las diferentes letras a, b, c y d. El criterio de pertenencia no aparece en las cartas, sino en el encabezamiento del artículo 2 y, por lo tanto, en el texto a través de las palabras "pertenecientes a una parte en conflicto". Señal distintiva y reconocible a distancia. Hay algunos comentarios que hacer al respecto, pero sin una respuesta definitiva. Empecemos con la pregunta más importante: ¿por qué una señal fija a distancia?

Obviamente puede ser un uniforme, pero normalmente sería demasiado pedir llegar tan lejos. Pero entonces algo equivalente. Todavía es necesario poder distinguir quién es un combatiente y quién es un civil para aplicar el principio de distinción. Por lo tanto, debemos pedirle a alguien que quiera ser un luchador que sea reconocido como tal. No corresponde a los civiles ser reconocidos como tales. Al parafrasear un anuncio postal en Francia, no había ningún escrito civil en el frente civil.

El emblema distintivo sustituirá a éste. Por supuesto, es importante saber lo que significa ser "fijo y reconocible a distancia", porque las preguntas conducen rápidamente a la casuística. Por "arreglado" queremos decir que debe ser algo que no puede ser manipulado a voluntad. Si se tratara simplemente de un brazalete que se pudiera quitar, el riesgo de manipulación sería demasiado grande. Por lo tanto, el brazalete seguirá siendo admitido, y seguirá siendo necesario coserlo en la prenda en cuestión o en las prendas en cuestión. Por "reconocible a distancia" significa que debe ser visible, de lo contrario no se puede hacer la distinción. Tiene que ser visible, pero ¿qué es visible desde la distancia? ¿Qué tan lejos? Esto también depende, por supuesto, del conflicto armado. Si luchamos en la selva como con la situación en Vietnam, es incluso diferente. Esto conduce rápidamente a la casuística. El profesor Kolb no va a dar una respuesta general. También es obvio que los combatientes no deben hacerse reconocer tan fácilmente como en la Primera Guerra Mundial y el ejército francés con ropas rojas que los alemanes fueron capaces de tirar muy bien. Podemos ver que aquí hay algunas preguntas bastante interesantes. Vemos el significado de la regla y también vemos algunas de sus dificultades.

Debemos llevar las armas abiertamente. Así que, lo mismo que para el levantamiento masivo: llevar los brazos abiertamente. ¿Por qué esta condición? Sigue siendo el principio de distinción y es también, en cierto sentido, la idea de igualdad con los militares. Queremos jugar a ser militares, queremos ser combatientes, así que estamos en el mismo barco. Los militares llevan armas abiertamente, por lo que también debe hacerse si queremos los mismos privilegios.

Y por último, y en quinto lugar, y hay que señalar que es acumulativo, todos ellos deben ser completados. Además, las leyes y costumbres de la guerra deben respetarse de acuerdo con el vocabulario de la época, es decir, las normas del derecho de los conflictos armados. Al igual que en el caso del levantamiento masivo, ¿cuál es el significado de esta regla? En primer lugar, se trata de ofrecer un incentivo para que se respete el derecho de los conflictos armados, porque nos beneficia si lo hacemos. Cualquier cosa que no exista en un conflicto armado no internacional, no hay beneficio en respetar o no respetar el DIH, ya que uno es criminal en todos los casos. En los conflictos armados internacionales, existe una ventaja en estos casos y, por supuesto, de nuevo, en cierto modo, existe la idea de igualdad con las fuerzas armadas, que también están obligadas a respetar las convenciones que su Estado ha ratificado y el derecho consuetudinario aplicable. Pero es sobre todo la idea de incentivo.

Debemos volver sobre este tema y cuestionarlo desde un cierto punto de vista. Antes de hacerlo, después de haber presentado las tres categorías de combatientes, hay que hacer una observación adicional que es importante. Vemos que para el sistema de DIH y en particular la Convención III, sólo hay combatientes regulares, porque los combatientes y los civiles son dos categorías adyacentes, como ya hemos visto cuando discutimos el Protocolo Adicional I y analizamos el párrafo 1 del artículo 50. Hay combatientes y civiles en el sistema de DIH y no hay nada más, no hay un tercer género. Somos uno u otro, lo que significa que no existe un combatiente irregular para el derecho de los conflictos armados, porque solo se puede ser combatiente si se es regular, es decir, si se cumplen los criterios. Si no los rellenas, ya no eres un luchador. Por lo tanto, un luchador irregular no tiene sentido en el sistema, simplemente no es un luchador en absoluto. Es por eso que si no decimos luchador regular, porque eso sería un pleonasmo. Obviamente, en ciencias políticas, tendríamos que decir "irregular" porque no estaría claro, pero en derecho es un pleonasmo. Por lo tanto, "luchador irregular", desde el punto de vista del DIH, es una contradicción en los términos, porque si eres irregular, no eres un luchador, no puedes ser ambos al mismo tiempo.

El hecho de que el término sea una monstruosidad jurídica sólo es válido para el sistema de derecho internacional humanitario. Debe ser interno, no necesariamente. Puede tener sentido hablar de combatientes irregulares, en la legislación estadounidense o de otro tipo, porque la legislación nacional, que es un sistema jurídico autónomo, puede perfectamente vincular las consecuencias específicas a lo que define como combatiente irregular. Cabe señalar simplemente que para el DIH, el término no tiene sentido y, por lo tanto, es necesario hablar sólo de combatientes o civiles.

Por lo tanto, el combatiente irregular es simplemente un civil que participa en las hostilidades. Pero sigue siendo un civil que pierde ciertos privilegios. El sistema está perfectamente establecido así, no necesitamos otras categorías y tampoco somos poco realistas, porque tenemos la categoría de civiles que participan directamente en las hostilidades.

Recordamos que la gran mayoría de nosotros estamos ubicados en territorios ocupados, por lo que algunas personas se organizan en un movimiento de resistencia para luchar contra las fuerzas de ocupación y para que estas personas que participan puedan ser combatientes, les pedimos condiciones que, al examinarlas más de cerca, siguen siendo inusuales en un territorio ocupado. Un signo distintivo fijo y reconocible debe llevarse a la distancia.

Las condiciones establecidas son tan estrictas que ciertamente pueden aplicarse cuando hay movimientos de resistencia en territorio ocupado que controlan parte del territorio. Este fue el caso en Yugoslavia, finalmente en Serbia en su momento, en Grecia, que, como sabemos, comparte con Suiza, el hecho de tener regiones montañosas que los alemanes no controlaban y, por lo tanto, que los partisanos como los llamaban allí se retiraron a esas zonas y en ese momento se hizo realista. Controlamos una región y, por lo tanto, podemos sentarnos en ella, ponernos uniformes y llevar a cabo operaciones de guerrilla si cumplimos estas condiciones. Pero si este territorio está ocupado en el sentido estricto del término, con la presencia de las fuerzas de ocupación como en París durante la Segunda Guerra Mundial, entonces no funciona.

En términos más generales que la situación de la Segunda Guerra Mundial, estas condiciones no funcionarán, de hecho no serán prácticamente aplicables en todos los casos en que la guerra sea demasiado asimétrica y, por lo tanto, tenemos que recurrir a tácticas de guerrilla para la parte más débil. Es decir, hay que esconderse entre civiles o tal vez en la selva, dependiendo de las circunstancias de nuevo, salir en el último momento, golpear a las fuerzas opositoras y correr y esconderse de nuevo en la selva, entre civiles, según sea el caso. En este caso, estas condiciones no se pueden aplicar y así ha sido en las guerras de descolonización, donde hubo situaciones de gran asimetría y donde era imposible que los pueblos que luchaban por su independencia cumplieran con estos criterios con un resultado deletéreo, que es que si suponemos que estos conflictos son conflictos armados internacionales, que es lo que hace el Protocolo Adicional I, además, en el artículo 1.4, el resultado práctico es que una de las partes en el conflicto, el Estado colonial en este caso, que procede a través de las fuerzas armadas regulares y, por lo tanto, cumple automáticamente todas las condiciones, seguiría teniendo derecho a que sus combatientes sean tratados como prisioneros de guerra y que la otra parte beligerante, en este caso los pueblos que luchan por su independencia, nunca podría alegar que uno de sus "combatientes" podría gozar de la condición de prisionero de guerra si fuera capturado porque nunca cumpliría estas condiciones, que son las de los grupos armados. En consecuencia, los beligerantes son casi totalmente desiguales ante el derecho de guerra en lo que respecta a los prisioneros de guerra, una parte seguiría teniendo derecho a que se tratara a sus miembros como prisioneros de guerra, es decir, bueno, y la otra parte nunca tendría derecho a hacerlo, sus prisioneros de guerra podrían incluso ser condenados a muerte, fusilados, tratados en cualquier caso completamente al margen del sistema de la Convención de Ginebra; esto no funciona bien en la práctica es obvio y, por lo tanto, era fácil entender que una reforma a este respecto fuera igual de fácil de imaginable. Esta reforma se llevó a cabo en el Protocolo Adicional I, que era uno de los principales objetivos del Protocolo Adicional I, en lugar de abordar la cuestión de la reforma de la condición de combatiente en las guerras asimétricas, es decir, las guerras en las que una parte en el conflicto se ve obligada a recurrir a tácticas de guerrilla.

¿Cómo se llevó a cabo esta reforma? ¿Qué reformas propone el Protocolo Adicional?

En general, el protocolo aborda la cuestión de los miembros de las fuerzas armadas y los combatientes, contiene algunas adiciones interesantes en el artículo 43, y las reformas más importantes sobre el problema mencionado se encuentran en el artículo 44, que es uno de los más controvertidos del protocolo en su conjunto.

La reforma abarca los siguientes puntos. Se trata de una reforma jurídica, lo que significa que siguen siendo de aplicación las condiciones para la condición de combatiente establecidas en el artículo 4 de la Tercera Convención de Ginebra. Sólo se modifican cuando el Protocolo contiene normas incompatibles que prevalecen en virtud de la lex posterior entre las partes en el Protocolo Adicional I. También está claro que estas reformas no son derecho consuetudinario, ya que toda una serie de Estados, y no sólo ellos, siguen oponiéndose firmemente a ellas.

Las reformas abarcan los siguientes puntos, tres de ellos de forma resumida. La primera reforma, el incumplimiento por parte de una persona que participa en un grupo armado del derecho de los conflictos armados, ya no es una condición para disfrutar de la condición de prisionero de guerra, es decir, para ser reconocido como combatiente. En resumen, el incumplimiento del derecho de los conflictos armados no tiene ahora ningún efecto sobre el estatuto.

El incumplimiento del derecho de los conflictos armados ya no tiene ningún efecto, con lo que se elimina la discriminación que existía en relación con los miembros de las fuerzas armadas regulares, porque es bastante obvio por ley que un miembro de las fuerzas armadas regulares de un Estado puede saquear, violar o matar, es decir, cometer tantas violaciones del derecho de los conflictos armados como desee, pero no pierde su condición de prisionero de guerra, es decir, el derecho a ser tratado como un prisionero de guerra. La única consecuencia jurídica a la que se enfrenta es el enjuiciamiento penal por los actos que ha cometido. A partir de ahora, los miembros de los grupos armados tienen la misma suerte. Esto tiene sentido, no sólo desde el punto de vista de la no discriminación, sino también desde el punto de vista práctico de la norma, porque sigue siendo una laguna jurídica demasiado buena para que los Estados no abusen de ella o intenten abusar de ella. Cerrarlo de nuevo es probablemente bienvenido.

La segunda reforma, el signo distintivo fijo es reconocible a distancia, no se debe llevar en todos los casos, se puede prescindir de él cuando las circunstancias así lo exijan, es decir, cuando se está en una situación en la que no se puede hacer una guerra asimétrica o cuando no se puede recurrir a la guerra de guerrillas - 44§ 3. La cuestión del incumplimiento del derecho de los conflictos armados, que ya no tiene ninguna repercusión, es el 44§ 2.

"Los combatientes deben distinguirse de la población civil cuando participan en un ataque o en una operación militar de preparación de un ataque. Sin embargo, dado que en los conflictos armados hay situaciones en las que, debido a la naturaleza de las hostilidades, un combatiente armado no puede distinguirse de la población civil, conserva su condición de combatiente.

En ese momento, no es necesario distinguirse según el signo fijo y reconocible.

¿Qué lo reemplaza? Lo único que queda es el porte abierto de las armas. Pero también en este caso, sin embargo, ya no es posible exigir en todo momento un puerto abierto y, por lo tanto, se restringe el tiempo en el que la persona debe portar armas abiertamente. Debe llevarlas abiertamente, como se indica en el párrafo 3, durante cada combate, es decir, en el momento del combate y, por lo tanto, de forma acumulativa durante el tiempo en que esté expuesto a la opinión del adversario mientras participa en un despliegue militar anterior al lanzamiento de un ataque en el que debe participar.

Por lo tanto, cuando la persona toma posición en el último lugar desde el que debe lanzarse el ataque y en la medida en que está a la vista del adversario, está obligada a portar las armas abiertamente, no puede ocultarlas, esto es lo que permite distinguirlas de un simple civil. La visibilidad en cuestión aquí siempre se ha interpretado como visibilidad a simple vista, digamos con una visión normal sin corregir, también significa, por supuesto, con gafas si eres miope como lo es el profesor Kolb, pero sin un instrumento de mejora de la visión como un gemelo y aún peor, un satélite con una imagen que recibes en tu teléfono u otro dispositivo porque en ese momento, todos los mundos siguen siendo visibles. Si pudiéramos mejorar nuestra visión, siempre tendríamos que llevar los brazos abiertos porque siempre estaríamos a la vista del adversario. Así que sólo es visibilidad normal. El porte abierto de armas no es necesario si no puede ser visto por el oponente porque en ese momento, el porte abierto de armas no sería útil. Si estamos en medio de la selva y sólo el oso y el hipopótamo pueden vernos, el profesor Kolb no sabe si necesariamente quieren ver las armas. Sin embargo, esto obviamente da lugar a ciertos márgenes de interpretación que pueden ser desafortunados. Podemos intentar argumentar que no éramos visibles.

Estas son las reglas. Todavía es un período de tiempo muy reducido, sólo se pueden llevar armas abiertamente en el último momento para hablar de una manera genérica muy pequeña: se ataca y luego se dispersa de nuevo en la naturaleza. Además, después del ataque, podemos deshacernos de las armas y simplemente huir, ya no necesitamos llevar armas abiertamente, simplemente huir después del ataque, es en el despliegue donde debemos ir en la dirección indicada abiertamente.

La tercera reforma es el artículo 44. Esta disposición es sorprendente. Se aplica al caso mencionado en el párrafo 3, es decir, los casos en que las personas no pueden distinguirse según el material tradicional porque existe una situación de asimetría y guerra de guerrillas. Se afirma aquí que "Todo combatiente que caiga en poder de una Parte adversa, sin cumplir las condiciones previstas en la segunda frase del párrafo 3, pierde su derecho a ser considerado prisionero de guerra, pero goza, sin embargo, de protecciones equivalentes en todos los aspectos a las otorgadas a los prisioneros de guerra por la Tercera Convención y por el presente Protocolo....". En general, la persona ya no tiene la condición de prisionero de guerra, pero conserva el tratamiento.

Esto puede sorprender porque podemos decir que somos muy generosos, que somos muy humanitarios hasta el límite y que damos prioridad a las guerrillas porque, si no siempre respetan las condiciones, pueden ser tratadas como prisioneros de guerra, mientras que otras ya no pueden ser tratadas en absoluto en el sistema tradicional de la Convención de Ginebra. Es evidente que esta norma tiene un alcance humanitario. También se insertó por ese motivo, pero no sólo por ese motivo y quizás ni siquiera en primer lugar por ese motivo. Esto es interesante porque el apartado 4 del artículo 44 es una de estas disposiciones cuyo verdadero significado se malinterpreta con mayor frecuencia; más bien, digamos, la verdadera razón.

La verdadera razón fue simplemente el interés de los beligerantes, fue el interés de los beligerantes lo que hizo que esta disposición se insertara incluso antes que el interés humanitario, y hay que saber un poco sobre la práctica para verlo, porque cuando uno es sólo académico a la edad de veinte años, no puede comprender esas cosas.

Esta disposición fue inventada durante la guerra francesa en Argelia, la guerra de la independencia, y luego aplicada un poco más por los americanos en Vietnam. El problema es muy simple. Lo que se está haciendo por parte de los combatientes opositores, al asumir en un conflicto armado internacional que no cumplen las condiciones para ser reconocidos como combatientes y ahora saben que si se rinden, no son considerados como combatientes, todos los actos que han cometido son delitos y que si no los torturan o maltratan de alguna otra manera, serán fusilados. Pongámonos en el lugar de estas personas. Somos una guerrilla y sabemos que si nos rendimos, proclamaremos que tenemos un tratamiento dañino y además tendremos la opción entre el andamio y la ejecución por una salva. ¿Nos vamos a rendir? El profesor no lo cree. Por lo tanto, para inducir a estas personas a rendirse, lo que es en interés de un beligerante, es interesante para él, decirle a este beligerante que aunque no le gusten, si al menos no les ofrece tratamiento, no tratarlos como prisioneros de guerra al no concederles el estatuto, sino garantizarles un trato adecuado, tratarlos al menos como prisioneros de guerra porque así será más fácil capturarlos, de lo contrario no se rendirán, lucharán hasta el final. Los beligerantes lo hicieron, los franceses aceptaron este reglamento en Argelia, lo intentaron, los americanos lo intentaron; de ahí viene el apartado 4 del artículo 44.

La apariencia no siempre es la correcta. Por supuesto que también es humanitario, también lo estamos haciendo y estamos contentos con ello. Pero el objetivo principal del párrafo 4 del artículo 44 era permitir la entrega de las personas afectadas, es decir, servir al beligerante en el conflicto armado del beligerante que está luchando contra esa persona en un conflicto armado.

Estas son las tres reformas.

El protocolo ha sido criticado por abrir la puerta demasiado generosamente a las prácticas terroristas. Esto se ha dicho en los Estados Unidos, se ha dicho en Israel y algunos otros Estados también han utilizado estos argumentos. El profesor Kolb no cree que esta crítica sea del todo adecuada, salvo que el término terrorismo es un término con una fuerte carga política. Cualquiera que utilice la violencia en contra de sus intereses tiende a ser llamado terrorista. Es obvio que los combatientes de la resistencia eran terroristas para los alemanes, y los describieron como tales.

Pero aquí, según el profesor Kolb, el término no es realmente apropiado por una variedad de razones. En primer lugar, porque el Protocolo Adicional I sólo se aplica a los conflictos armados internacionales y, por lo tanto, estamos aquí en los casos que casi siempre consideramos en los territorios ocupados, que, sin embargo, son situaciones especialmente graves. Que, además, estos movimientos deben tener un vínculo formal con una parte en conflicto como en el artículo 4 de la Convención de Ginebra, esto sigue siendo aplicable, si no es así, el protocolo no ha cambiado este criterio de adhesión. Además, el protocolo prohíbe el terrorismo, el DIH es aplicable y, por lo tanto, el principio de distinción es plenamente aplicable. Que por lo tanto, las guerrillas, sólo los grupos armados opositores y nada más pueden ser golpeados. Si los civiles y los militares son atacados indiscriminadamente colocando bombas en los mercados o lanzando misiles en los mercados, podemos seguir siendo considerados terroristas y, además, condenados por nuestras acciones, siguen siendo delitos, ya que el DIH aplicable nos exige hacer una distinción. Por lo tanto, no permitimos tanto el terrorismo, lo que hacemos es permitir hasta cierto punto a las guerrillas, lo que, por supuesto, no les gusta a aquellos contra los que se dirigen. Pero es simplemente una cuestión de realismo, porque si no lo hacemos, significa simplemente que los derechos de los prisioneros de guerra están colapsando. No podemos tener un derecho de prisionero de guerra en el que una parte siempre tendría derecho a recibir todos los beneficios y otras partes nunca tendrían derecho a recibir los beneficios porque, por un lado, siempre hay combatientes y, por otro, nunca hay combatientes. Es prácticamente imposible o, en otras palabras, es impracticable y el protocolo está fechado.

Sin embargo, hasta la fecha, este régimen sólo ha sido convencional, desgraciadamente se aplica entre las partes en el Protocolo, pero todavía no se ha introducido en el derecho general porque algunos Estados importantes no están a favor de regular el Protocolo.

==== Categorías especiales de personas ====

===== El desertor =====

El desertor no tiene un estatus especial en el sistema de DIH. Si es capturado por la parte contraria, tiene derecho a ser considerado prisionero de guerra por ser miembro de las fuerzas armadas. Sin embargo, como es un desertor, la parte contraria puede considerar que no es peligroso para él y que puede ser tratado mejor o incluso liberado. Pero si es capturado, mantenido en control de la potencia opositora, debe ser reconocido en su condición de prisionero de guerra. Por supuesto, el desertor puede ser objeto de enjuiciamiento penal en su Estado de origen por deserción, pero se trata de una cuestión de derecho militar interno y no tiene nada que ver con el derecho internacional humanitario.

===== El traidor =====

El traidor es también una categoría como tal inexistente en el DIH. El traidor no será encarcelado, es decir, tratado como prisionero de guerra por la parte en conflicto para la que ha trabajado, porque es precisamente esa parte la que lo considera su propio agente. El traidor sólo arriesga algo en relación con su estado de origen que ha traicionado. Aquí, la regla es muy simple. El Estado de origen no está obligado a concederle el estatuto de prisionero de guerra. Puede considerar que es uno de sus propios nacionales a quien se aplica plenamente su código penal, de modo que también puede aplicarse la pena de muerte. Incluso en los Estados que han abolido la pena de muerte, a veces sigue siendo aplicable en el código militar y es aplicable en ese momento, especialmente en este caso: la traición en tiempos de guerra.

===== El espía =====

El espía es una categoría de interés para el DIH porque es un espía capturado por las fuerzas de oposición, un espía en el conflicto armado, un espía para el beligerante opositor, tiene derecho a ser considerado prisionero de guerra si es capturado. La respuesta se encuentra en el artículo 46 del Protocolo adicional I. Este artículo tiene muchos supuestos, pero en realidad es muy simple, porque el principio fundamental aplicable es si el espía es capturado con un uniforme o sin uniforme, es decir, con o sin signo distintivo. Si es capturado en uniforme, tiene derecho a la condición de prisionero de guerra, si es capturado sin uniforme, no tiene derecho a ello y sigue siendo un civil en ese momento.

===== El mercenario =====
La categoría de mercenario también es de interés para el DH, es una regulación muy mala, según el profesor Kolb, pero sin embargo está regulada en el artículo 47 del Protocolo Adicional I. En el sentido de que una parte en el conflicto puede rechazar la condición de prisionero de guerra de un mercenario, el mercenario ya no tiene mucha simpatía en el siglo XX, obviamente, luchando por causas, especialmente para oprimir a los pueblos que aspiran a la libertad simplemente porque se les paga, esto no es muy simpático.

Sin embargo, la reglamentación del protocolo y la convención sobre mercenarios, el protocolo del artículo 47, adolece de graves deficiencias. Está gravemente viciado porque las condiciones para ser reconocido como mercenario son tan estrictas que hay que estar "ligeramente loco" para ser atrapado como mercenario. Porque, por ejemplo, basta con incorporar a alguien al ejército para que por definición no sea mercenario. Así que si lo incorporas al ejército, nunca será un mercenario. Es una manera relativamente fácil de escapar de la regla cuando lo desee. En segundo lugar, para que una persona sea mercenario, debe demostrarse que ha sido reclutada para recibir una remuneración material significativamente superior a la de los combatientes ordinarios. Y por lo tanto, debe ser reclutado especialmente. Esta debe haber sido su motivación para ganar mucho más. Si no se puede probar que esa fue la motivación de su reclutamiento especial, tampoco se puede aplicar la disposición sobre el mercenarismo. Todo esto simplemente nos invita a escapar de esta regla casi siempre.

Sabemos que ahora, con las empresas militares privadas, la cuestión de los mercenarios vuelve a estar en el orden del día y el Consejo de Derechos Humanos ha nombrado un grupo especial para que trabaje en ello.

===== Presunción =====
En caso de duda sobre el derecho de una persona a recibir el estatus de prisionero de guerra, esa persona debe ser tratada provisionalmente como prisionero de guerra o como prisionero de guerra si el acuerdo se hace con "persona". En términos más cortos, existe, por lo tanto, una presunción de condición de prisionero de guerra. Esta presunción se encuentra en el apartado 2 del artículo 5 de la Convención de Ginebra III: "En caso de duda sobre si las personas que han cometido un acto de beligerancia y que han caído en manos del enemigo pertenecen a una de las categorías enumeradas en el artículo 4, dichas personas gozarán de la protección de la presente Convención hasta que un tribunal competente haya determinado su estatuto". Por lo tanto, se presume la aplicabilidad de la Convención y, por lo tanto, las personas deben ser tratadas como prisioneros de guerra, aunque su situación no esté clara todavía.

¿Por qué la pregunta podría ser incierta? Por toda la razón, un as de la razón. Si se siguen los criterios de la Convención de Ginebra, puede ser incierto si la persona llevaba a distancia un signo distintivo fijo y reconocible. Por ejemplo, puede no estar claro si ha respetado el derecho de los conflictos armados. Incluso puede ser incierto si era miembro de las fuerzas armadas, si llevaba uniforme o no durante el espionaje. Se trata de cuestiones de hecho que pueden dar lugar a dudas en casos individuales. En estos casos de duda, por lo tanto, es necesario empezar por aplicar el Convenio y sólo cuando se haya dictado una sentencia, su estatuto haya sido determinado por un tribunal competente, cuando haya una sentencia que confirme o invalide el derecho al estatuto de prisionero de guerra, se nos determinará de forma definitiva. Si la sentencia anula el estatuto, es decir, determina que la persona no tenía derecho a él, ya no podrá ser tratada como prisionera de guerra desde el momento de la sentencia. Esta presunción se refuerza aún más en el Protocolo Adicional I del artículo 45, apartados 1 y 2, y el artículo 45 subraya además que esta presunción está automáticamente vinculada a la notificación del poder original o a la reivindicación de la persona interesada. Por lo tanto, si capturamos a una persona y su estado de origen dice que es uno de sus combatientes, eso es suficiente para crear un caso de duda como mínimo y para tener que aplicar la convención. Del mismo modo, usted es capturado, se dice que es un luchador del Estado X o Y, por ejemplo, eso es suficiente para que la presunción funcione.

Por lo tanto, es muy generosa esta presunción y tiene sentido, porque si se pudiera invocar un caso de duda en sentido contrario, es decir, no conceder el tratamiento, permitiría que una parte beligerante abriera brechas de protección que, sin embargo, son muy graves, es decir, denegar a las personas un estatuto al que pueden tener derecho, un estatuto de protección al que pueden tener derecho, e incluso le interesaría hacerlo el mayor tiempo posible, es decir, imaginemos que, si tenemos la regla opuesta, no necesitamos reconocer el trato de una prisionera de guerra hasta que un tribunal haya decidido el asunto, entonces simplemente le interesa postergar lo más posible, decirle al tribunal que se tome su tiempo, porque mientras no haya juzgado podemos permitirnos el lujo de no tratar a la persona de acuerdo con el Convenio III.

La distribución opuesta tiene mucho más sentido, no abre una brecha de protección y también permite acelerar los procedimientos porque esta vez el beligerante tiene más interés en que el tribunal pueda decidir el asunto en un plazo razonable.

Obviamente, hay lagunas incluso en este caso. Un beligerante podría tener la tentación de decir que no hay duda alguna sobre la condición de prisionero de guerra de una persona y, por lo tanto, no se le concede el estatuto de prisionero de guerra, porque el artículo 5 sólo se aplica en caso de duda. Obviamente, el Protocolo Adicional refuerza esta presunción al decir que automáticamente hay dudas en ambos casos mencionados. Pero la regla del protocolo es obviamente sólo una regla del protocolo, no habitual, y no todos los estados han ratificado el protocolo, mientras que prácticamente todos los estados han ratificado la Convención de Ginebra, y son los Estados Unidos los que han hecho este argumento durante las intervenciones en Afganistán en particular y en Irak. No hay duda de que la persona no cumple las condiciones y, por lo tanto, no se le concede la condición de tal. Los Estados Unidos no están obligados por el Protocolo Adicional I. El profesor Kolb señala que en el pasado, los Estados Unidos eran mucho más liberales, en la guerra de Vietnam reconocieron inmediatamente a la gente como prisioneros de guerra aunque no cumplieran las condiciones. Otra vez, otro régimen, otro presidente, otro contexto ideológico, pero aún así el Viet Cong tampoco era muy amistoso, los comunistas en otras palabras; el contexto era diferente simplemente por el hecho de que también había toda una serie de prisioneros de guerra norteamericanos en manos vietnamitas y que, por consiguiente, había una cierta motivación para ser generosos a través de la reciprocidad, si tratamos bien a los suyos, tal vez traten un poco mejor al mío. En Afganistán, como sabemos, no se detuvo a ningún prisionero de guerra estadounidense. Las razones principales, además, eran que los americanos nunca entraron en contacto directo con fuerzas opuestas, siempre anteponían las fuerzas locales a sus líneas, en la primera línea estaban los locales, por lo que luchaban en la segunda línea o en operaciones perfectamente seguras, especialmente en el aire.

Unas breves observaciones más antes de pasar al régimen de protección.

Primero, cuando usted tiene el estatus de prisionero de guerra, lo conserva hasta que sea liberado, incluyendo no perder su estatus por transferencia. Si somos transferidos a otro poder, el Estado que nos transfiere debe asegurar que el poder al que nos transfiere nos reconozca como prisioneros de guerra y aplique el Artículo 12 de la Convención III. Además, existe una norma análoga para los civiles en el artículo 45 de la Cuarta Convención de Ginebra.

Entonces, es posible internar a los prisioneros de guerra en un estado neutral, es decir, transferirlos a un estado neutral. Un Estado neutral puede recibir prisioneros de guerra de un conflicto en el que obviamente no es parte porque es neutral, puede recibir a estos prisioneros en su territorio, es un servicio que presta al beligerante, pero es un gran servicio que presta primero al beligerante y luego a los prisioneros. En primer lugar, hace un servicio a los beligerantes porque los descarga, es caro tener prisioneros de guerra, especialmente en grandes cantidades. Durante la guerra, sucede que la comida es sólo en el sentido de contar, en Suiza se racionaba, en Huelga, el país de la madre del profesor Kolb, la gente moría por millares porque no tenían nada que comer, especialmente en los inviernos de 1943 y 1944, que siguen siendo recuerdos fatales. Tener que alimentar a decenas o incluso cientos de miles de prisioneros de guerra no es insignificante, por lo que recibir a estas personas en territorios neutrales es un servicio excepcional. También es un servicio que se presta a los prisioneros porque, obviamente, ya no están recluidos en un contexto de hostilidad; si uno llega a Suiza, no hay contacto hostil con las fuerzas de detención y, por lo tanto, las condiciones de detención son a menudo más leves. Durante la Primera Guerra Mundial, los polacos construyeron las rutas de senderismo en el Tesino, ellos se encargaban de ello. Es mejor que estar en un campo de prisioneros de guerra y este sendero cerca del Centovalli todavía lleva su nombre, es el sendero de los polacos. Es el artículo 111 del Convenio III el que prevé esta transferencia a territorio neutral.

Por último, los prisioneros de guerra deben ser detenidos en tierra - apartado 1 del artículo 22 - y si son capturados en el mar, deben ser trasladados lo antes posible a tierra. Esta regla es el resultado de ciertos abusos, incluso durante las guerras napoleónicas, cuando las personas desaparecieron cuando estaban detenidas en el mar. A veces, esta norma podría haber causado algunos problemas durante la guerra entre las Islas Malvinas y las Islas Malvinas en 1982, pero resultó relativamente rápido que no se podía mantener a los prisioneros en las Islas Malvinas y las Islas Malvinas porque no había ningún centro de detención y porque, para decirlo sin rodeos, la gente congelaba sus nalgas con relativa rapidez en estas tierras inhóspitas, no había suficientes mantas y así sucesivamente, y que, por lo tanto, el lugar de detención más seguro y cómodo es el que se encuentra en el fondo de los buques, salvo que el Convenio III lo prohíbe y que, en virtud de un acuerdo particular, es un poco complicado, no obvio, ya que las personas protegidas no pueden renunciar a su garantía, pero bajo la dirección del CICR, se aceptó que esas personas deberían ser trasladadas a los buques. Esta regla a veces puede incluso ser anulada cuando el bien de las personas protegidas en una interpretación teleológica así lo requiere.

=== Normas de protección ===
Ha llegado el momento de debatir el régimen de protección. Hay prisioneros de guerra que normalmente se encuentran en campos de prisioneros de guerra, ¿cuáles son las garantías o, en términos más generales, cuáles son las normas aplicables?

Obviamente, hay toda una serie de ellos, y el profesor Kolb ha estado trabajando en ellos desde alrededor de 2009, después de haber entrevistado a todos los delegados del CICR que han estado en conflicto y que han accedido amablemente a reunirse con él para entrevistarlos. El profesor Kolb realizó una investigación sobre la Convención III, ya que no había nada sobre el régimen de protección.

Por eso el profesor Kolb no va a tratar de resumir el libro que escribió con Catherine Maia, sino que lo llevará por pendientes empinadas que quieren decir demasiado. Simplemente hará algunos comentarios sin más preámbulos. Hay uno de cien artículos.

La norma fundamental sobre la protección de los reclusos y el trato humano se encuentra aquí en el artículo 13. Esta es probablemente la disposición más importante. Artículo 13 y, por lo tanto, el artículo clave. Y luego, las cuestiones del trato humano también aparecen en los siguientes artículos hasta el artículo 16. Bloque 13 al 16, podemos decir que es el bloque del "trato humano" en sentido general.

Entonces, ¿qué significa eso? Esto significa toda una serie de cosas señaladas en estas disposiciones, como, por ejemplo, el respeto por la persona y, en particular, por la mujer en lo que respecta a su sexo en el vocabulario de la época, en el artículo 14 y en el párrafo 2. Prisioneros de guerra a veces abucheados por la multitud y a veces linchados por la multitud, ya que hemos tenido casos recurrentes en el pasado.

Una discusión moderna de esta regla ha tenido lugar en muchos conflictos recientes, comenzando con el conflicto de liberación de Kuwait de 1991, donde hubo la práctica de mostrar a los prisioneros de guerra en la televisión con moretones, la mina postrada que estaba haciendo es a veces un poco confusa cuando hacían uno y estaban siendo filmados. Esto es directamente contrario a la norma que acabamos de decir, es exponer a estos prisioneros de guerra a la curiosidad pública en una posición generalmente muy desfavorable. Se trata de humillarlos, en otras palabras.

La imagen es cada vez más importante. Evidentemente, no se trata de prohibir a los periodistas que lo demuestren, eso es otra cosa. Es que más bien estas personas, el poder de detención no debe exponerlas.

Luego está la regla de la igualdad de trato. Puede ser subsumida bajo tratamiento humano y tomada por separado, independientemente de ello, ese es el propósito de la sección 16.

Luego están las reglas sobre la captura de prisioneros de guerra. La norma más importante a este respecto figura en el artículo 17, relativo al interrogatorio del preso. El primer párrafo dice que lo que el prisionero de guerra debe como información al poder que lo captura y por lo tanto, al contrario, lo que no debe. Lo que debe hacer es declarar su nombre y apellido, rango, fecha de nacimiento y número de personal. El apartado 1 del artículo 17 tiene por objeto compensar cualquier omisión. Por otra parte, un prisionero de guerra no debe proporcionar ninguna información adicional y, en particular, no debe proporcionar ninguna información sobre la realización de las operaciones militares en las que participó en el momento de su captura.

¿Por qué no tiene que proporcionar esta información adicional? Esto es bastante obvio. El prisionero de guerra no está obligado a traicionar a sus camaradas ni al poder en cuyo nombre está luchando. Por lo tanto, puede permanecer en silencio a este respecto y no será cuestionado. Si quiere hablar, puede hacerlo, pero simplemente no está obligado a decir más. Esta información que debe proporcionar se registrará en una tarjeta de captura que se envía a la oficina de información de acuerdo con el mecanismo mencionado anteriormente para los Convenios de Ginebra primero y segundo. Se trata de un procedimiento adoptado con relativa rapidez y en el artículo 70.

En la práctica, ha sucedido que los beligerantes han arrastrado los pies en la preparación de estos mapas y en su transmisión porque el número de prisioneros tomados en un corto período de tiempo ha sido tan masivo que ha sido imposible actuar con rapidez: de la tarjeta de captura, dificultad para transcribir nombres árabes de personas que no tienen ni idea de cómo funciona; Esto ya les sucedió a los norteamericanos durante la guerra de liberación de Kuwait, cuando se rindieron masas de soldados iraquíes poco motivados y los norteamericanos, al no haberlo previsto, muchas veces no lo preveían, no tenían más tarjetas de presentación, tardaron semanas en llegar otros y luego a menudo cometieron errores en los nombres árabes con muchos errores que necesitaban la ayuda del CICR para resolver todo esto. Por cierto, estos son algunos de los aspectos prácticos que el profesor Kolb puede haber presenciado, no directamente, sino a través de entrevistas que haya mantenido o de la literatura que haya estudiado.

Existe entonces una regla sobre la no exposición al peligro. Los prisioneros de guerra deben ser trasladados lo antes posible de las zonas peligrosas donde habrían sido capturados, donde inicialmente serían detenidos y alojados en un lugar seguro. Este puede ser y será, por regla general, el prisionero de guerra destinado a recibirlos provisional y definitivamente con una pequeña contradicción en los términos más comprensivos.

Dependiendo de las circunstancias, la transferencia no siempre es posible. Si las zonas están sometidas a bombardeos masivos, puede que no sea posible evacuarlas inmediatamente, por lo que deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso. El lugar al que finalmente se trasladan los prisioneros debe estar marcado y no debe estar cerca de objetivos militares. Debe ir marcado con las letras PW o PG, que son los dos idiomas del acuerdo con PW para prisionero de guerra y PG para prisionero de guerra; los artículos 12, 20 y 23 tratan de estas cuestiones. El objetivo es que estos campamentos no sean atacados por el beligerante opositor, que son campamentos militares; son simplemente campamentos militares, le sería útil saber que pueden ser sus propios hombres los que están allí y que no los está bombardeando. Seguiría siendo lamentable si no fuera así.

En la práctica, uno de los problemas de la transferencia es que, como siempre pensamos en Occidente, no vemos los problemas prácticos, en los países del tercer mundo a veces no hay medios de transporte y por lo tanto los prisioneros de guerra son capturados en alguna parte y luego tenemos que "golpear" trescientos kilómetros a pie para llegar al campo. El problema aquí es, por lo tanto, un problema de transferencia en condiciones apropiadas, especialmente porque a menudo se quitan los zapatos a las personas que tienen la motivación de evitar que huyan. Si usted tiene un gran número de prisioneros que transferir y ellos tienen buenos zapatos, usted puede tener más miedo de escapar que cuando se quita los zapatos. Por otra parte, a veces, sin embargo, el calzado y la intimidación también pueden ser eliminados, en particular con respecto a los occidentales. Especialmente en Vietnam porque obviamente estas personas saben que tenemos pies relativamente sensibles ya que normalmente usamos zapatos que ya no estamos acostumbrados y nuestra piel ha desaparecido, ya no tenemos córneas en los pies y por lo tanto caminamos durante horas después de que eso hace que las lesiones sean terribles y se convierte en un verdadero acoso. Pero aquí está, es una cuestión que la jurisprudencia siempre ha tenido que considerar; Eritrea-Etiopía, la Comisión de Arbitraje, es una de las cuestiones para saber qué hacer con estos traslados que corren en el desierto a veces durante mucho tiempo, a veces quitando los zapatos de la gente, puede ser en la arena del desierto un poco problemático cuando es de cincuenta grados y el suelo es de unos ochenta grados, lo pisamos; si tiene la piel muy gruesa y en otros casos puede ser un poco menos agradable.

Los prisioneros de guerra están sujetos a la disciplina militar, es decir, cuando están detenidos en un campo de prisioneros de guerra, siguen cumpliendo el servicio militar. Por lo tanto, se colocan bajo las órdenes de sus oficiales y están obligados por todos los demás deberes militares, incluyendo el deber de salvación y respeto. Los reclusos pueden conservar su uniforme y llevar la insignia de su rango - Artículo 40 - En el artículo 43 de la Convención IV se especifica que los oficiales serán tratados con respeto debido a su rango y hay reglas específicas detalladas en la Convención III sobre quién saludará a quién, por lo tanto, los oficiales saludarán sólo a los oficiales superiores del poder de detención, pero en cualquier caso al comandante del campo de prisioneros - Artículo 39 § 3. Estas normas no son de gran importancia, es cierto, pero demuestran que el campo de prisioneros de guerra es un conjunto estructurado y que todavía estamos relativamente lejos del Club Mediterráneo u otras instituciones similares.

Luego hay reglas detalladas sobre el trabajo de los prisioneros de guerra. Demasiado detallado para que el profesor Kolb pueda explicarlos con el detalle que se merecen. Estas reglas se encuentran en el Convenio III, en los artículos 49 y siguientes - Sección III, Trabajo de prisionero de guerra.

Yendo al meollo de la cuestión, lo que hay que señalar en estas disposiciones y que, en primer lugar, se puede obligar a los prisioneros de guerra a trabajar. Lo mismo no se aplica a los funcionarios (artículo 49).

¿Qué trabajo está permitido? Estas obras se enumeran exhaustivamente en el artículo 50, mientras que el Convenio prohíbe específicamente determinadas obras, que es la finalidad del artículo 52, obras peligrosas o humillantes. Si se examinan las disposiciones 50 y 52, queda claro que el objetivo principal del artículo 50, que autoriza ciertos tipos de trabajo, es garantizar que no se obligue al recluso a realizar trabajos que impliquen traición. En otras palabras, no debe hacer ningún trabajo que vaya en contra de los intereses del poder original, de su Estado. En particular, nada que pueda apoyar el esfuerzo militar de la potencia detenedora. Pero hay casos límite que son difíciles de decidir según los criterios de la convención, porque los prisioneros de guerra podrían perfectamente ser utilizados para reparar carreteras que han sido bombardeadas, y podría ser incierto lo que estas carreteras harán si se utilizan para transportar civiles heridos, no hay duda de que estamos en un trabajo que se debería pedir a los prisioneros; Si estas carreteras también se utilizaran para el transporte militar, la cuestión podría ser más dudosa, pero probablemente lo más importante en ese momento es que el trabajo no se hace específicamente para apoyar el esfuerzo bélico. Si las carreteras sólo se utilizan para el transporte militar, no se debe pedir a los prisioneros de guerra que contribuyan a este trabajo. Pero es sutil a pesar de todo.

En cuanto al artículo 52, se refiere a otros tipos de trabajo que benefician a la fuerza de retención en detrimento de la fuerza original, a saber, el trabajo peligroso o humillante. Cabe señalar que en este caso, la Convención hace una excepción, porque al principio del artículo 52 dice que "a menos que sea voluntaria, ningún prisionero de guerra podrá ser empleado en trabajos de naturaleza insalubre o peligrosa". En cualquier caso, para un trabajo insalubre o peligroso, un preso puede ofrecerse como voluntario. Un trabajo típicamente peligroso es la remoción de minas.

Desde un punto de vista jurídico, esta disposición del apartado 1 del artículo 52, que da paso a la voluntad del prisionero de guerra, es una lex speciali que deroga, dentro del propio Convenio III, la disposición general contenida en el artículo 7. El Convenio IV también contiene una disposición similar, todas las convenciones contienen una. El artículo 7 establece que los prisioneros de guerra no podrán en ningún caso renunciar total o parcialmente a los derechos que les confiere la presente Convención y, en su caso, los acuerdos especiales a que se refiere el artículo anterior. Así que no puedes renunciar a las protecciones aunque quieras. Pero el artículo 52 especifica que en caso de trabajo insalubre o peligroso, es posible renunciar. Por lo tanto, se trata de una lex speciali que hace una excepción al artículo 7. Si no hubiera tal lex speciali en el Artículo 7, prevalecería y el prisionero no podría consentir este trabajo. ¿Por qué consiente? Las razones pueden ser bastante personales. Por lo general, consiente porque encuentra una ventaja, se le promete un mejor régimen de detención o se le paga.

Cuando los prisioneros de guerra trabajan, la Convención exige que se les pague un salario adecuado - Artículos 54 y 62. La práctica subsiguiente, es decir, después de 1949, debilitó considerablemente estas disposiciones. En primer lugar, la compensación prevista en el artículo 62 ya no es apropiada, una compensación justa, por supuesto, pero para el resto, cuando se dice que no debe ser inferior a un cuarto de franco suizo como unidad de referencia, lo que era relevante en 1949 ya no lo es hoy. Sin embargo, después de haber investigado cuidadosamente en la práctica, el profesor Kolb se dio cuenta de que en toda una serie de situaciones no se pagaba a los reclusos por su trabajo sin que ello hubiera dado lugar a protestas de los Estados contra el Convenio de Ginebra III, por lo que no se sabe hasta qué punto estas disposiciones persisten, aun cuando la jurisprudencia de Eritrea y Etiopía se haya referido a ellas como la ley de la carta negra, que es una disposición aplicable, pero persisten las dudas. En cualquier caso, en el acuerdo se requiere un pago, en realidad estos pagos a menudo no tienen lugar. A pesar de todo, es relativamente difícil ver que Eritrea y Etiopía, que se encuentran en una situación de conflicto armado y cuyas arcas estatales no están tan ricamente dotadas como a veces lo están en Suiza y en el pasado, en particular en Suiza, sigan pagando indemnizaciones a los prisioneros de guerra. Si esto se encuentra, en una fracción de un franco suizo, con el fuerte franco suizo, es un poco irrealista en el mundo moderno. El profesor Kolb no encontró muchos casos en los que se pagara a los prisioneros.

Luego hay otra área, la propiedad. Los prisioneros de guerra pueden conservar sus bienes personales, excepto ciertos artículos como vehículos, por supuesto, armas, equipo militar y, en muchos casos, también objetos de valor. En particular, los objetos de valor a menudo se incautan y se depositan contra recibo. Estos objetos permanecían en el momento de la liberación del prisionero. La razón por la que no se permiten armas en el campo de prisioneros de guerra, para los prisioneros, parece bastante obvia y no parece requerir mayor explicación.

En cuanto a los valores, la razón es simplemente la tranquilidad y la seguridad del campamento. Si hay muchos hombres y a veces incluso unas pocas mujeres en los campos de prisioneros de guerra, puede haber decenas de miles de ellos, queremos evitar que haya valores que se traten porque pueden llevar al robo, a la lucha y, por tanto, a la inseguridad, queremos evitar este tipo de desventuras. El campo de prisioneros de guerra no es una habitación de cinco estrellas en el Hotel Hilton, donde hay una caja fuerte para cada prisionero de guerra donde puede poner sus pertenencias más preciadas. La caja fuerte existe, pero puede estar en la oficina del comandante o en otro lugar, ahí es donde grabamos las cosas cuando entramos al campamento. Lo que importa es que se entregue un recibo y que cuando el prisionero sea repatriado, se le devuelvan estos objetos, incluyendo el arma personal que le fue retirada al entrar en el campo.

Los prisioneros de guerra pueden recibir correo, en particular paquetes individuales que les son enviados por sus familias o por el CICR - Artículo 71. Cuando uno está en un campo de prisioneros de guerra y a veces aislado del mundo exterior durante años, el contacto con el mundo exterior y recibir un paquete con comida que puede ser de su país, el chocolate suizo o los libros a los que uno está apegado son cosas de una importancia absolutamente inconmensurable, y si uno lee los recuerdos de los prisioneros de guerra, insisten en todos y cada uno de ellos sobre la importancia que estos paquetes tendrían a veces para ellos mismos para evitar caer en la depresión.

No es tan común que los prisioneros de guerra trabajen. El problema mucho más cruel para los prisioneros de guerra en las últimas décadas fue que no se les obligaba a trabajar o que lo hacían muy poco. En Etiopía - Eritrea, construyeron cuarteles en los que posteriormente fueron detenidos. Después de eso, no estás obligado a trabajar, pero qué haces todo el día, es ocio, es difícil, durante una semana te aguantas, pero luego se vuelve difícil. Aquí, estos paquetes son aún más importantes.

Las remesas que reciben los presos también pueden ser remesas. Tienen derecho a recibir dinero, las diversas disposiciones a este respecto se encuentran en los artículos 58 y siguientes del Convenio III.

==== La representación de los prisioneros de guerra ====
Como se sugirió hace unos minutos, a menudo sucede que tenemos muchos prisioneros en el mismo campo o en varios campos. Necesitamos un vínculo entre estos prisioneros y los comandantes de los campos, porque como siempre, cuando los seres humanos se reúnen durante un cierto período de tiempo para determinadas funciones o situaciones, tenemos que ser capaces de discutir y resolver problemas mutuos. El comandante del campo es una persona, sabemos a quién acudir, los prisioneros de guerra son cientos, miles o incluso decenas de miles, no podemos hablar con diez mil personas en corpere. Por lo tanto, es necesario que estas personas tengan representantes que puedan ponerse en contacto con el comandante del campo para resolver toda una serie de cuestiones prácticas y, si es necesario, también para resolver las quejas, preocupaciones y problemas que encuentran los prisioneros.

A este respecto, el acuerdo de los artículos 79, 80 y 81 establece que el funcionario de más alto rango será el prisionero de guerra o, en su defecto, el elegido por los prisioneros de guerra en votación secreta será su representante. Por lo tanto, o bien es automáticamente el más alto funcionario en el rango más alto, en el caso de que no hay ninguno, puede suceder, se necesita un voto para nombrar al representante.

Este representante es llamado en inglés "prisoner of war representative", en el texto francés, el término es "homme de confiance". Este texto no ha sido revisado desde 1949, así que podemos imaginarnos cómo sería hoy en día. Por el momento, es un "hombre de confianza" y es probable que siga siéndolo.

Esta o estas personas de confianza son elegidas por cada sección de un prisionero de guerra, por lo tanto por su nacionalidad, y así sucesivamente. Esto se especifica en el artículo 79, párrafo quinto. Huelga decir que cada sección debe tener su propio representante. Si tenemos prisioneros de co beligerantes de diferentes nacionalidades, no podemos tener uno que represente a todos ellos porque los intereses pueden ser divergentes.

Esta persona de confianza debe, en principio, ser aprobada por la potencia detentora. Por lo tanto, debe reconocerlo, puede negarse a hacerlo, pero la negativa debe estar justificada. No existe una práctica tangible de rechazo - el profesor Kolb no ha encontrado casos de rechazo en la práctica, el poder de detención obviamente no tiene gran interés en no reconocer a la persona que los prisioneros quisieran ver como su representante. Las razones de la negativa serían obviamente principalmente razones personales si el poder original tiene todas las razones para creer que la persona no es lo suficientemente neutral como para ser el vínculo entre el comandante del campo y los prisioneros. La neutralidad se refiere a una persona que es, por ejemplo, excesivamente agresiva o militante. Pero el profesor Kolb no ha encontrado ningún caso en la práctica en este sentido.

Las tareas de la persona o personas de confianza deben ser el intermediario entre los presos y el poder de detención. Además de esta función, que consiste, por ejemplo, en decir al comandante del campo que se han producido violaciones de la Convención de Ginebra, en exigir que se coloque una copia de la Convención III en el campo, tal como se prevé en la Convención, en hablar de otras cosas como no tener suficientes oportunidades de ducharse, por lo que huele mal en los dormitorios, estos son problemas prácticos, a menudo cosas de este tipo, o que no hay suficiente comida, las mantas no son suficientes porque por la noche en algún lugar de las montañas nos hace frío. Además de estas tareas de intermediación, la persona de confianza se ocupa también del bienestar físico, espiritual y social de los presos, es decir, está también a su servicio, no sólo como intermediario, sino que también se ocupa de las personas. Es también a través de él, por ejemplo, que se hará la distribución de los paquetes recibidos por los prisioneros de guerra cuando no son personales. También hay envíos colectivos a prisioneros de guerra y en ese momento se debe entregar el contenido de los envíos colectivos. La persona de confianza es llamada a este respecto, es el representante de los prisioneros, se ocupa de ellos y, en consecuencia, también se ocupa de la distribución de estos alimentos.

Los artículos 80 y 81 del Convenio III nos proporcionan más información sobre estas funciones de la persona de confianza. El profesor Kolb asume que si hubiera mujeres prisioneras hoy en día, a veces sucede, son mujeres de confianza.

==== Las visitas del CICR ====

Pour ce qui est de la convention III, on trouve la disposition pertinente à l’article 126 § 4. Il y a dans les statuts du CICR également des dispositions plus détaillées à cet égard. 

Pour les prisonniers de guerre, il est essentiel d’avoir des liens avec le monde extérieur et leur lien le plus important est celui du délégué du CICR qui vient leur rendre visite souvent à des intervalles réguliers.

Le délégué du CICR à comme mission tout d’abord de vérifier que les dispositions de la convention sont appliquées correctement et par ailleurs d’être lui aussi une courroie de transmission entre le commandant du camp et les prisonniers, car il fait rapport aussi au commandant du camp de ce qu’i la pu observer dans les visites. 

Ces visites se déroulent grosso modo comme suit. Le délégué du CICR s’annonce, il n’y a pas de visite inopinée dans les camps de prisonnier de guerre. Cela serait évidemment pratique d’arriver, de frapper à la porte à un moment quelconque sans que le camp et ses dirigeants aient eu le temps de se préparer et d’effacer des traces peut être fâcheuses, mais ce n’est pas pratiquement réalisable en temps de conflit armé. On ne peut pas dans les zones de conflits armés circuler comme cela, frapper à des portes et dire qu’on est là et qu’il faut nous ouvrir. Tout cela doit être organisé ne fusse que pour des raisons de sécurité tout à fait élémentaires. 

On s’annonce donc pour ces visites. Une date est agréée, le délégué du CICR se rend alors sur place. En principe, il n’ira rendre visite au camp de prisonnier de guerre que s’il obtient dès le moment où il s’annonce la garantie sur certains aspects du déroulement de la visite. 

Les aspects les plus importants sur lesquels il insistera sont de deux autres. Tout d’abord, il doit obtenir que la puissance détentrice laisse le délégué du CICR faire des interviews individuelles avec des prisonniers à son propre choix tout entièrement discrétionnaire. En termes plus simples, le délégué doit pouvoir choisir la personne avec qui il a envie de parler, et ce à l’exclusion de toute présence de personnel de la puissance détentrice. On ne sait pas nécessairement avec qui on veut parler, peut être qu’on observe certaines personnes qui nous paraissent troublées dont le regard trahi des émotions, des tensions et on a peut-être envie de parler avec ceux-là. Il faut donc obtenir la garantie qu’on puisse s’entretenir avec qui bon nous semblera et seul avec cette personne. 

Deuxièmement, le délégué du CICR doit obtenir qu’il puisse visiter l’ensemble du camp là encore en fonction de sa discrétion. Il peut dire en termes tout simples demander à ouvrir une porte pour voir ce qu’il y a là-dedans et la porte lui doit être ouverte. S’il n’obtient pas ces garanties de pouvoir visiter toutes les places, tous les lieux, toutes les pièces, toutes les annexes du camp à son libre choix ou alors les interviews personnalisées, à ce moment-là, le CICR tout entier et le délégué en particulier évidemment est dans le dilemme. En principe, il doit refuser de faire la visite si ces conditions ne sont pas remplies, car si elles ne sont pas remplies, il ne pourrait pas accomplir sa mission comme elle est prévue et risquerait de se rendre complice de la puissance détentrice ne pouvant pas testifier de manière crédible de ce qui se passe. Il risquerait de devenir partie d’une espèce de machination de la puissance détentrice qui lui montrerait que les hommes qu’il veut bien lui montrer, peut être préparés et payés pour qu’ils disent que c’est encore mieux que le Club méditerranée ou alors justement qu’ils ne puissent pas voir les salles qui sont les plus pertinentes, disons, où il y aurait des instruments de tortures ou autre. 

D’un autre côté, si le délégué refuse, il sait aussi que les prisonniers ne verront personne et il sait l’importance que sa visite a pour ces personnes-là. Il se trouve donc dans un dilemme et de ce dilemme on ne peut sortir qu’en faisant des choix et des arbitrages très difficiles qui dépendent de situations individuelles. En principe, il ne doit pas y aller, il pourra tout de même choisir d’y aller s’il pense que c’est là le moindre mal. Il y a une règle générale, mais des exceptions possibles. La règle générale est qu’il ne doit pas y aller, mais il y a quand même une partie discrétionnaire qui fait que cette règle générale peut être trouée dans toute une série de situations.

Lorsque le délégué est sur place, il visite en fonction de ce qui a été dit et il va notamment rencontrer d’abord le commandant du camp donc les autorités de la puissance détentrice, ensuite il rencontre les hommes de confiance et des prisonniers, mais là il ne rencontrera que quelques-uns en fonction des hasards et des aléas de sa visite, et il rencontrera le personnel médical. Il visitera aussi les lieux, les différentes salles, les baraquements, les douches, etc. À la fin de sa visite, il retourne au commandant du camp et lui fait un rapport succin de ce qu’il a vu et des problèmes qu’il a constatés.

Il dresse ensuite un rapport qu’il envoie au CICR. Au siège, ce rapport et relu et ce que fait le siège en cette matière est surtout d’expurger le rapport de toute remarquer personnel et subjective. Le CICR tient énormément à ce que ces rapports soient sur un ton parfaitement objectif, constations de fait sans entrer dans des appréciations personnelles qui pourraient heurter. Ce rapport ainsi expurgé est ensuite transmis à la puissance d’origine et bien en tendu aussi à la puissance détentrice.

Ainsi se déroulent les visites et elles peuvent être répétées bien entendu, car il ne suffira peut-être pas toujours de faire une visite à moins que le conflit ne soit vraiment très bref et que les personnes soient vite libérées. Au passage, il faut signaler que CICR a visité un seul prisonnier de guerre qui était le général Noriega lorsque les États-Unis l’avaient arrêté suite à l’intervention au Panama en 1989. C’était le chef de l’État, mais il était aussi le chef des forces armé donc il avait droit au statut de prisonnier de guerre et d’ailleurs les Américains ont respecté ce statut puisque Noriega avait certains avantages dans la prison où il se trouvait en vertu de la convention III. Un de ces avantages était qu’il recevait la visite du CICR. Donc, le CICR s’est déplacé aussi pour un prisonnier de guerre, mais c’est un cas très exceptionnel.

==== La muerte de los prisioneros de guerra ====
Los prisioneros de guerra a veces mueren. Esto sucede con bastante frecuencia cuando están heridos o enfermos, pero también sucede con otros prisioneros. En caso de fallecimiento, el poder de tenencia deberá expedir un certificado de defunción. Las disposiciones pertinentes se encuentran en los artículos 120 y 121 del Convenio III. Este certificado especificará los datos más importantes y también la razón de la muerte. En caso de duda, es obviamente necesario llevar a cabo una investigación según lo especificado en las disposiciones mencionadas para determinar la causa de la muerte. Esta se transmite a la oficina de inteligencia -artículo 122-, la oficina de inteligencia del CICR, que a su vez transmite esta documentación a la potencia originaria.

La convención especifica entonces que, si es posible, debe tener lugar un entierro honorable de acuerdo con los ritos del difunto y en una tumba individual marcada, de modo que se pueda encontrar a este prisionero, no el síndrome de Mozart, un falso común y ya no sabemos dónde se encuentra, sino más bien una tumba individual. La convención llega hasta el punto de especificar que el detalle se vuelve totalmente conmovedor, que si es posible el prisionero fallecido debe ser enterrado cerca de sus nacionales, si es posible. Hay una especie de solidaridad incluso en la muerte de los presos.

¿Es posible quemar prisioneros de guerra como si fueran crematorios o es absolutamente necesario enterrarlos? Si leemos el artículo 120, nos damos cuenta de que no, el entierro obviamente, estas convenciones fueron hechas por europeos y americanos en 1949, pero la incineración es reconocida allí porque la incineración es también una práctica común en algunas culturas, particularmente en Asia. Esto se menciona muy esféricamente. Nos fijamos, por ejemplo, en el tercer párrafo del artículo 120, con el entierro o la cremación que debe preceder. Por lo tanto, es muy posible proceder a la incineración.

Además, todas estas disposiciones están siempre sujetas a lo que sea posible en las circunstancias. Por lo tanto, la convención es sorda en este sentido.

==== El juicio de los prisioneros de guerra ====
Los prisioneros de guerra pueden ser procesados penalmente por crímenes que presuntamente cometieron antes de ser capturados o mientras se encuentran en el campo de prisioneros de guerra, un prisionero de guerra puede asesinar a otro prisionero de guerra y puede ser procesado tanto por delitos comunes, como Noriega, tráfico de drogas y delitos relacionados con el conflicto armado, es decir, crímenes de guerra.

El acuerdo especifica cómo pueden y deben llevarse a cabo estos ensayos, las disposiciones se encuentran en los artículos 82 y siguientes. Veremos, entre otras cosas, que existen normas sobre el juicio justo, sobre la obligación de notificar estos juicios a la fuerza protectora para que pueda asistir al juicio, y también veremos que la pena de muerte es posible, aunque limitada, debe haber sido aplicable en la legislación del país afectado antes del conflicto, pero no está totalmente excluida de esta pena de muerte: el artículo 100.

Hay una disposición que debe mencionarse específicamente en el contexto de estos juicios, los prisioneros de guerra, es que para los intentos de fuga del campo de prisioneros, la fuga obviamente no tiene éxito porque si la fuga es definitivamente exitosa, no habrá necesidad de hacer mucho, sino de intentar escapar, En el artículo 92 de la Convención se especifica que esto no puede considerarse un delito que dé lugar a una condena penal, por lo que hay algo infame, pero que sólo puede imponerse una sanción disciplinaria a este recluso.

La idea detrás de esta disposición es que un prisionero de guerra que intenta escapar para intentar unirse a su propia línea y alguien que actúa honorablemente por sentimiento patriótico y que esto no debería ser sancionado con una sanción penal. Por otra parte, perturba la seguridad del campamento y tampoco sería apropiado exigir a la potencia detentora que no sancionara esta actitud con medidas disciplinarias, porque si no pudiéramos sancionar también daríamos un incentivo para escapar de los intentos y que, por supuesto, no queremos imponerla, no sería realista imponerla a la potencia detentora.

==== Le rapatriement ou la libération ====

Il arrive le moment où les prisonniers de guerre de guerre sont relâchés. Si ce moment n’arrive pas, c’est qu’ils sont décédés avant.

Alors, il y a différentes modalités de rapatriement. Il y en a quelques-unes qui sont purement volontaires, c’est-à-dire que la puissance détentrice peut libérer, « élargir » comme on dit dans le langage de la convention européenne des droits de l’homme, certains prisonniers pour des raisons diverses, mais il n’y a pas d’obligation juridique de la faire. C’est donc purement discrétionnaire pour la puissance détentrice : elle peut comme elle ne peut aussi ne pas le faire.

Il y a des rapatriements obligatoires prévus par le droit. Là, il n’y a pas de discrétion. Lorsque les circonstances se présentent, les prisonniers doivent être relâchés.

==== Le transfert volontaire ====

===== L’échange de prisonnier de guerre =====

Dans le rapatriement voire le transfert volontaire, discrétionnaire, libre, il y a tout d’abord l’échange de prisonnier de guerre. Il arrive que des belligérants se mettent d’accord d’échanger les prisonniers, cela les décharge de l’obligation de prendre soin de ces prisonniers, de les nourrir, de les loger, c’est une décharge manifeste et en plus elle n’est pas au désavantage de celui qui libère parce qu’il obtient une libération concomitante de la part de l’autre partie.

Il serait erroné toutefois de croire que les échanges se font toujours homme contre homme, grade contre grade avec une sécularité parfaite. C’est évidemment possible de dire qu’on relâche cinquante soldats d’infanterie et que l’autre partie relâchera également cinquante soldats d’infanterie. Rien ne l’empêche.

On observe dans la pratique plus souvent que les échanges se font de manière plus graduée notamment Israël — États arabes, il y a souvent eu des échanges extrêmement inégaux où Israël a relâché un nombre important de soldats de pays arabes alors que seulement quelques soldats juifs ont été relâchés. Cela est dû notamment au fait qu’Israël attache une importance toute particulière aux bien-être de ses soldats et est prêt à relâcher dix contre un par exemple ; c’est une pratique tout à fait courante en la matière.

Il n’y a aucune de faire obligation juridique de faire un par un parce que c’est du volontaire, c’est un accord entre les parties.

===== Transférer des prisonniers de guerre dans un état neutre =====

On peut transférer des prisonniers de guerre dans un état neutre — article 111. On peut transférer, on n’est pas obligé. Un État neutre peut se proposer en la matière.

Pour ce qui est de la Suisse en tout cas, État neutre par antonomase, elle a reçu toute une série de prisonniers de guerre notamment pendant la Première Guerre mondiale qui est venue dans ce pays déchargeant les belligérants du poids de garder ces prisonniers sur leur territoire. C’est un service que rendent des États neutres aux belligérants, si un État neutre reçoit ces prisonniers sur son territoire, il est évidemment obligé de les garder, pas nécessairement interné de manière aussi stricte que dans les pays belligérants, mais de les garder sur son territoire, de ne pas les libérer en d’autres termes jusqu’à la fin du conflit ou jusqu’au moment où il est autorisé par les belligérants à les laisser partir.

L’idée évidemment est que ces personnes restent dans le pays neutre et ne participent plus au conflit armé, c’est cela l’idée du transfert dans un pays neutre.

===== Relâcher unilatéralement des prisonniers de guerre sans aucune contrepartie =====

Il peut arriver aussi qu’un belligérant décide de relâcher unilatéralement des prisonniers de guerre sans aucune contrepartie.

Cela peut paraitre bizarre qu’on le fasse, mais cela ne montre qu’une seule chose qui est qu’on n’a aucune expérience de terrain si on raisonne comme cela. Si on est à l’université, on n’est pas sur le terrain.

Pourquoi est-ce que quelqu’un voudrait relâcher unilatéralement des prisonniers de guerre ? Il y a des raisons éminemment pratiques à cela : on en capture un certain nombre, on ne peut pas les garder parce qu’on n’a pas les moyens de transport, parce qu’on a peu d’hommes pour les transporter, cela est trop compliqué dans le camp. Au XIXème siècle, les tuer sur place était encore apparemment admissible selon toute une partie de la doctrine, aujourd’hui ce n’est plus admissible. Et par conséquent, si pratiquement, on n’a pas la possibilité de les transporter, ce qu’on fait est qu’on leur enlève les armes et on les relâche dans la nature parce que c’est le moindre mal.

Il est évident aussi qu’on peut relâcher des prisonniers qu’on a déjà dans des camps. Si les camps sont pleins et qu’on a plus les ressources nécessaires pour les garder, qu’aucun pays neutre ne s’est encore manifestée pour les prendre, alors on peut s’en débarrasser d’un certain nombre, on relâche peut-être les plus faibles, ceux qui sont peut-être chétifs et malades et qui ne participeront pas trop au conflit, mais on les relâche.

Cela est donc possible, mais purement discrétionnaire.

==== L’obligation de transfert les prisonniers de guerre : les cas de rapatriement ====

===== Les grands malades et les grands blessés pendant le conflit armé =====


Tout d’abord à l’article 109 et suivants, ce qu’on appelle les grands malades où grands blessés de guerre. Ce sont là des prisonniers de guerre, c’est-à-dire des militaires de la puissance adverse capturé qui ont été capturés et qui par la suite sont si gravement atteint par la maladie ou par la blessure qu’il est évident qu’ils ne peuvent plus participer au conflit armé même après des soins.

Dès lors, la détention dans un camp de prisonnier de guerre n’est pas une punition, mais une détention de sécurité. Il les retient parce qu’il ne veut pas les relâcher, s’il les relâchait, ils continueraient à la combattre.

Mais dans ce cas, la raison même de la détention disparait, car ces personnes-là ne pourront plus le combattre et à supposer qu’il n’ait pas d’autres raisons à les garder parce qu’il connaîtrait des secrets militaires extraordinaires, ces personnes-là doivent être relâchées.

Savoir quand est-ce que des prisonniers remplissent les conditions pour être grand blessé ou grand malade est une question médicale et il y a des commissions médicales mixtes prévues dans les textes aux dispositions mentionnées qui planchent sur cette question en cas de controverse.

Ces commissions ont parfois fonctionné dans tel ou tel conflit, donc ce n’est pas entièrement lettre morte. Il peut évidemment être évident que tel ou tel prisonnier soit tellement gravement affecté qu’il faille le relâcher, à ce moment-là, le cas n’est pas douteux et il ne sera pas nécessaire de recourir à des certifications par des médecins dans ces commissions.

Pour le rapatriement de ces prisonniers, tout se passe à travers des accords très spéciaux que doivent conclure les parties avec une implication importante du CICR. Il est évident que ces personnes ne peuvent pas être simplement relâchées, car leurs conditions sont telles que parfois même un transport peut leur être fatal. Ce sont donc des choses qui doivent être organisées et ce rapatriement qui se fait par avion est organisé généralement par le CICR de manière à pouvoir échanger carrément, donc faire un vol aller-retour si l’on veut entre les deux belligérants et rapatrier les grands blessés et malades bilatéralement dans un seul processus.

Cette modalité de rapatriement a lieu pendant le conflit armé déjà.

             ===== Tous les prisonniers de guerre qui doivent être rapatriés sans délai à la fin générale des hostilités =====

Pour tous les autres prisonniers qui ne tombent pas dans la catégorie précédente, le rapatriement obligatoire se situe à la fin du conflit armé et c’est là l’objet d’une disposition importante de la convention III qui a reçu beaucoup d’attention et à juste titre, à savoir l’article 118. Il ouvre la section II, libération et rapatriement des prisonniers de guerre à la fin des hostilités : « Les prisonniers de guerre seront libérés et rapatriés sans délai après la fin des hostilités actives ».

Cela signifie donc qu’à la fin générale des opérations militaires, notion déjà analysée qui est donc l’armistice définitif, les prisonniers de guerre doivent être relâchés, mais pas n’importe comment, il y a deux mots dans l’article 118 qui sont juridiquement d’une grande importance qui est le mot « rapatrier » et le mot « sans délai ».

====== Rapatrier ======


Le texte dit seront libérés et rapatriés. Le texte ne dit d’ailleurs pas libérés ou rapatriés, il dit libérés et rapatriés et cela était tout à fait volontaire. En d’autres termes, les réacteurs de l’article 118, les travaux préparatoires le démontrent sans l’ombre d’ambiguïté, n’ont pas voulu laisser la faculté de libérer les prisonniers de guerre sans les renvoyer chez eux, c’est-à-dire dans la puissance d’origine.

Le rapatriement au contraire et obligatoire, il faut les renvoyer dans le territoire dont ils ressortissent. Ce choix était dû aux expériences historiques, car il est arrivé plus d’une fois que des belligérants avaient argués que les prisonniers de guerre ne voulaient pas rentrer, qu’ils avaient des contrats, du travail lucratif, qu’ils préféraient rester en Russie et travailler dans des conditions magnifiques ou qu’ils préféraient aller dans tel ou tel autre État de nouveau pour y aller travailler avec des contrats de travail intéressant. Plein de subterfuges pour ne pas rapatrier les prisonniers. Fort de cette expérience historique, les rédacteurs de la convention ont voulu couper court à ces abus et manipulations en disant qu’à la fin du conflit, il faut renvoyer ces personnes chez elles, sans exception, sans histoire, sans blablas.

Cela se comprend, mais la pratique après la Seconde Guerre mondiale est allée rapidement dans une direction qui a montré la faiblesse de cette réglementation sous un jour nouveau, car il est arrivé déjà d’ailleurs pour certains Russes qui ont été renvoyés en Union soviétique après la guerre, des Russes qui appartenaient à des ethnies minoritaires, les koulaks par exemple ayant disparu dans le goulag. Mais plus encore la guerre de Corée qui éclate en 1950, Corée du Nord communiste et Corée du Sud soutenu par les États-Unis, ce à quoi on a été confronté dans ce conflit armé est que toute une série de coréen du nord ne voulaient pas rentrer chez eux à la fin du conflit. C’est-à-dire qu’ils ne voulaient surtout pas être rapatriés, c’était peu drôle d’être à l’époque en Corée du Nord et le professeur Kolb pense qu’aujourd’hui ce n’est pas beaucoup plus réjouissant.

La question s’est donc posée très rapidement de savoir s’il faut de force renvoyer ces personnes chez elles lorsqu’elles craignent d’y être persécutées, de disparaitre dans des camps de concentration ou d’y avoir un sort peu reluisant. En même temps de cette guerre de Corée était adopté la convention de 1951 de New York sur les réfugiés et cette convention, on le sait, à son article 33 contient une disposition qu’on invoque encore aujourd’hui souvent qui est le principe du non-refoulement, c’est-à-dire qu’on ne refoule pas une personne, en l’occurrence pour la convention de New York un réfugié, vers des États où ils pourraient craindre légitimement de subir des atteintes à l’intégrité physique notamment la torture.

Pour la faire brève, les puissances occidentales à l’époque ont refusé de rapatrier de force des Coréens du Nord et ont estimé qu’il fallait appliquer les principes des droits de l’homme récent et notamment du droit des réfugiés, donc le principe de non refoulement à ces personnes, ce qui a donné lieu à des controverses assez après avec l’Union soviétique et la Chine, donc des pays communistes, qui insistaient sur la lettre de la convention à l’article 188, rapatrier, full-stop, et rien d’autre.

Par la suite, cette question a été résolue comme si souvent dans les affaires internationales parce qu’on s’est entendu dans le sens où la convention à l’article 118 a été modifiée par la pratique subséquente dans le sens du droit des droits de l’homme. C’est-à-dire qu’on accepte aujourd’hui que cette disposition ait été modifiée par le droit des droits de l’homme subséquent si bien qu’une personne ne peut pas être renvoyée contre sa volonté dans un État où elle craint d’y être persécutée.

Afin de s’assurer qu’il n’y ait pas de manipulations en la matière comme l’histoire en a donné tant d’exemples, le CICR se charge d’interviewer ces personnes de manière à constater que c’est réellement leur volonté libre que de ne pas rentrer chez elle et de choisir une autre place vers laquelle aller. Il ne faut donc plus prendre aujourd’hui l’article 118 à la lettre.

Cette pratique subséquente qui a commencé donc avec la guerre de Corée, mais qui a été contesté à l’époque a été suivie dans une série de conflits postérieurs sans donner lieu à des contestations, il en est du conflit Iran — Irak dans les années 1980 où toute une série d’Irakiens hostiles à Saddam Hussein ne voulaient pas rentre en Irak à la fin du conflit armé et ont bénéficié du traitement dit. Saddam Hussein s’en accommodait parfaitement, plutôt que d’avoir chez lui, ses opposants qui soient ailleurs l’arrangé aussi donc cela n’a plus donné lieu à des protestations comme dans les années 1950 et c’est aujourd’hui un point acquis. C’est là une influence du droit des droits de l’homme sur le DIH dans le sens d’une modification de ce dernier.

====== Sans délai ======


La convention dit à l’article 188, seront libérés et rapatriés sans délai après la fin des hostilités.

On comprend le terme « sans délai ». Là encore on veut fermer la porte à des manipulations, car il est arrivé très souvent que la libération des prisonniers de guerre s’étale sur des années. Toujours est-il qu’il faut lire avec le grain de sel cette disposition. Tout d’abord pour des raisons pratiques évidentes et peut être même pour des raisons juridiques, en tout cas s’il en suit la jurisprudence non pas complément incontestable sur ce point de la commission arbitrale Érythrée — Éthiopie.

Quant au premier aspect, c’est-à-dire l’aspect pratique. Il est évident que si l’on détient de trois à dix prisonniers de guerre comme cela était apparemment le cas, à un certain moment il n’y en avait plus que trois, comme cela a été le cas des Argentins ou des Britanniques lors de la guerre des Falkland/Malouines. Par hypothèse, si on en détient trois, ce n’est pas très difficile de relâcher sans délai trois personnes. Si on détient plusieurs centaines de milliers de prisonniers de guerre, nous sommes quand même dans une autre paire de manches. C’était le cas dans la guerre Inde – Pakistan de 1971 où on a eu littéralement des centaines de milliers de prisonniers de guerre pakistanais en Inde répartis sur le continent qui est tout juste et très légèrement plus grand que la Suisse et que par conséquent, on comprend que relâcher ces personnes sans délai n’est pas quelque chose qui peut se faire sans une préparation adéquate.

Il a fallu toute une préparation à ce rapatriement, il a fallu affréter des tarins spéciaux d’ailleurs parce que les prisonniers, on ne peut pas les relâcher juste comme cela dans la nature, il faut s’assurer aussi qu’ils ne deviennent pas aussi l’objet de la vindicte publique parce qu’il peut y avoir de l’hostilité à leur égard. Des trains spéciaux ont été affrétés qui ont traversé l’Inde entière avec d’ailleurs une fois de plus le CICR comme acteur principal. Tout cela demande un certain temps à être organisé et aussi à être exécuté parce que si on a 600 000 personnes à libérer, ce n’est pas peu de choses. En plus, on ne peut même pas juste les faire partir comme cela, il y a des consignes de sécurité, il faut veiller pour la nourriture, il y a tout un tas de choses à organiser, cela ne se fait pas sans délai à vrai dire. Mais il faut aller de l’avant et c’est cela d’exige la convention.

Deuxièmes, peut être aussi une limite juridique ? La commission arbitrale Érythrée — Éthiopie dans ses sentences arbitrales sur les prisonniers de guerre dans ce conflit particulier, a suggéré ce qui suit : ce qui s’était passé dans ce conflit est qu’une partie avait commencé à libérer de manière large et hardie des prisonniers de l’autre partie alors que l’autre partie ne le faisait pas au même rythme, elle libérait qu’au compte goûte.

Les arbitres ont estimé que l’État qui avait libéré davantage plus vite et en plus grand nombre pouvait commencer à devenir plus restrictif, c’est-à-dire suspendre son processus de libération pour stimuler l’autre partie à progresser dans son propre de voir à libérer les prisonniers de guerre. Grosso modo, la commission arbitrale a ici admis qu’il puisse y avoir une espèce de réciprocité presque de contre-mesure pour stimuler.

Ce n’est pas sans être contestable parce que dans le droit de Genève, en principe il n’y a pas ces considérations de réciprocité, il ne devrait pas y en avoir. On saisit toutefois la motivation de la commission qui est de faire en sorte qu’il n’y ait pas un déséquilibre complet et que la partie qui a libéré davantage puisse quand même garder dans ses mains une espèce d’atout pour motiver l’autre partie à remplir aussi ses devoirs.

C’est donc une jurisprudence sur ce point mal assuré dont on voit la raison pratique. Du point de vue juridique pas sans aspects douteux.

== La Convention de Genève IV : la protection des civils ennemis ==

=== Remarques liminaires ===

La convention IV, voici quelques remarques générales avant d’entrer dans l’analyse. La convention de 1949 IV est une innovation alors que les autres ne le sont pas, ni la convention I, ni la II ni la III ne sont nouvelles dans le sens où elles régiraient des personnes qui n’étaient pas auparavant couvertes par le DIH.

Pour les civils en revanche, il n’y avait de convention qui les protégées en 1949. C’est donc l à un progrès du DIH qui est dû aux exactions de la Deuxième Guerre mondiale, la Deuxième Guerre mondiale étant l’un des premiers conflits où les civils ont été au cœur des pertes et cela devait s’accélérer encore après 1949.

Le CICR avait bien tenté dans les années 1930 à faire conclure une convention sur la protection des civils notamment contre les bombardements y compris encore à l’époque de la guerre d’Espagne qui avait mis en exergue la question, les États n’avaient pas voulu s’engager dans cette voie parce que le traitement des civils, cela se rapproche un tout petit peu d’une espèce de droit des droits de l’homme et c’était considéré comme une question intérieure à laquelle on ne voulait surtout pas toucher.

C’est même la plus longue de toutes les conventions de Genève et elle touche à ces civils qui n’étaient pas protégés en dehors de quelques dispositions bien chétives dans le droit de l’occupation de guerre.

La convention IV par le fait qu’elle protège les civils, c’est-à-dire un nombre considérable de personnes sans statut particulier, se rapproche quelque part du droit des droits de l’homme. En effet, ce n’est pas tout à fait par hasard que le premier pont vers les droits de l’homme entre le DIH et les droits de l’homme s’est bien fait dans le cadre de la quatrième convention à l’époque des territoires occupés par Israël en 1967.

On remarquera toutefois qu’il y a des différences structurelles importantes entre le droit des droits de l’homme d’un côté et le DIH en l’occurrence la quatrième convention protégeant les civils de l’autre. La différence la plus éminente est que le droit des droits de l’homme est en principe un droit qui protège toute personne se trouvant sous la juridiction d’un État, toute personne sans autre qualité et sans exclusive, alors que la convention quatre concerne surtout avec quelque tout petits résidus exceptionnels, surtout, la protection des civils de la partie adverse, donc les civils ennemis dans leur contact avec le belligérant auquel ils ne ressortissent pas.
C’est donc là non pas la protection de tout être humain, mais la protection comme c’est typique en période de conflit armé de personnes vis-à-vis du belligérant adverse parce qu’on estime que des civils ayant l’allégeance ou la nationalité adverse risquent des mesures de rigueur par rapport à un belligérant qui les considère évidemment comme des ennemis.

Ne sont donc pas protégés par la convention IV non plus les civils propres d’un belligérant. Si l’Italie déclarait la guerre et entrait en conflit armé contre l’Allemagne, la convention IV ne régirait pas les relations de l’Italie vis-à-vis de ses propres ressortissants, car ce ne sont pas là des civils ennemis bien entendu, il régirait les relations entre l’Italie et les civils allemands et bien entendu les relations entre l’Allemagne et les civils italiens.

Une troisième remarque est que selon la jurisprudence, il y a toutefois deux dispositions qui s’appliquent généralement à toute personne, et là nous sommes au fond dans une manière de considérer les choses typiques des droits de l’homme, qui est l’article 3 commun. La jurisprudence estime qu’il s’agit là de règles humanitaires à minima applicables en toute circonstance et donc vis-à-vis de tout civil y compris, quelle que soit sa nationalité. Et de même pour l’article 75 du protocole additionnel I qui est une disposition « pur sucre des droits de l’homme ». La commission arbitrale Érythrée — Éthiopie a jugé dans ce sens dans les sentences relatives aux civils.

En quatrième et dernier lieu, le professeur Kolb signale sans en avoir le temps de discuter cette question qui pourtant le mériterait, il est possible de consulter les commentaires à la convention IV, qu’il y a dans cette disposition un article 5. Cette disposition prévoit que certaines dérogations comme il est écrit aux protections prévues à la convention sont possibles lorsque des personnes protégées par la convention sont soupçonnées de se livrer à des activités préjudiciables à la sécurité de la puissance sur le territoire de laquelle elles se trouvent ces personnes.

Donc, par exemple, il peut arriver qu’il y ait des civils ennemis, mais parmi ceci, il y en a quelques-uns qui sont pacifiques et qui d’autres peut être se livrent à des activités d’espionnage, de sabotage ou autre, qui ne sont donc pas aussi pacifiques que cela et qui sont des agents de leur État de nationalité sans devenir des combattants, des militaires, et par conséquent, il est évidemment possible de prendre certaines mesures qui sont plus rigoureuses vis-à-vis de ces dernières personnes pour protéger sa sécurité. La manière dont cela est possible est décrite dans l’article 5.

Cet article n’est évidemment pas une disposition que le CICR adore, et le professeur Kolb le comprend, parce qu’il permet des mesures de restrictions de droit sans des contrôles concomitants très sûr. Nous sommes en phase de conflit armé et donc les contrôles seraient difficiles. Mais, la disposition est évidemment réaliste, car elle tient compte du fait que les civils ne sont pas toujours aussi innocents que dans l’idéologie générale ils paraissent l’être. C’est une question de mesure et la convention permet là aussi certaines mesures exceptionnelles vis-à-vis des personnes. Le DIH n’est pas simplement un droit de rêveur, il est tout à fait réaliste et bien équilibré.

=== Applicabilité ratione personae : définition du civil protégé ===

Qui sont les personnes protégées par la quatrième convention ? Le champ d’application personnel de la quatrième convention, en d’autres termes pour ceux qui ne saisissent pas ce vocabulaire juridique à qui s’applique la quatrième convention, ce champ d’application personnel est défini dans l’article 4. C’est tout comme dans la convention III. C’est le premier paragraphe de l’article 4 qu’il faut regarder en tout premier lieu, car il contient les informations les plus importantes. Le paragraphe deux doit aussi être évoqué.

Le paragraphe un dit « Sont protégées par la Convention les personnes qui, à un moment quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de conflit ou d’occupation, au pouvoir d’une Partie au conflit ou d’une Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes ». Si on applique à cette disposition notre laser juridique, et on essaie de déterminer quels sont les termes clefs, on verra aisément qu’il y en a trois.

Des « personnes » tout d’abord, ensuite, ces personnes doivent être « au pouvoir » d’une partie au conflit ou d’une puissance occupante, et puis, « dont elles ne sont pas ressortissantes ». Les autres termes sont là évidemment aussi, mais on les comprend beaucoup plus aisément, ils n’ont pas une interprétation très poussée. Mais, « personnes », cela demande un effort d’interprétation, « au pouvoir de », ce n’est pas très explicite aussi, il faut voir ce que cela signifie, et « dont elles ne sont pas ressortissantes » mérite également qu’on se penche plus précisément sur la question.

==== Personne ====

Cela signifie tout simplement civil, car il faut lire le premier paragraphe de l’article 4 en conjonction avec le titre même de la convention de Genève. Si on lit le titre même de la Convention IV, Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, on saisit que le terme « personne » dans le quatrième paragraphe se réfère à des personnes civiles, donc en termes plus brefs, à des civils. Sans doute, aurait-on mieux fait d’utiliser ce vocabulaire-là aussi dans le premier paragraphe de l’article 4.

Qui est un civil ? Nous n’avons plus besoin de nous arrêter sur cette question, nous l’avons déjà analysé ailleurs. Est civile toute personne qui n’est pas combattante.

==== Au pouvoir de ====

Le texte anglais utilise les termes « in the hands of ». C’est évidemment un terme plus évocateur en anglais, être dans les mains de quelqu’un « au pouvoir » est plus exquisément juridique.

Est au pouvoir de la partie adverse une personne dans deux cas. Tout d’abord, si elle est détenue, si elle est capturée par cette puissance adverse. Et par exemple est détenu dans un camp pour les civils comme il existe des camps pour des prisonniers de guerre, il existe des camps pour des civils et la réglementation est fort détaillée dans la convention aux articles 79 à 135. C’est assez détaillé comme réglementation. Dans ce cas, on est manifestement au pouvoir de la puissance adverse, mais même si on n’est pas dans le camp, on est arrêté, on est dans les mains précisément des forces adverses, elle nous prélève chez nous et nous amène au quartier général du commandant, on est évidemment dans les mains, c’est-à-dire au pouvoir de cette puissance adverse. C’est aussi ainsi que l’a interprété cette disposition, le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, comme, par exemple, dans l’affaire Tadić de 1997 au paragraphe 579 et suivants.

==== Dont elles ne sont pas ressortissantes ====

Vient la question la plus ardue. Ces personnes ne doivent pas être ressortissantes de la puissance qui les détient sinon ils ne sont pas protégés au titre de la quatrième convention. Le texte anglais dit « of which they are not national ».

En tout premier lieu, il s’agit évidemment des civils de la puissance adverse et c’est à eux qu’ont pensé les rédacteurs de cette disposition. Dans l’exemple Allemagne – Italie, les civils italiens, les civils allemands réciproquement.

Se pose un peu dans la pratique un problème ardu dans certains cas de conflits armés non internationaux qui ont été internationalisés par le fait d’un contrôle global par des États étrangers. Exemple type pour le tribunal pour le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, la guerre de Bosnie de 1992 à 1995. Conflit armé qui était internationalisé par le fait que certains groupes bosno-serbes étaient contrôlés apparemment de manière suffisamment étroite — contrôle global — par la Serbie et que certains groupes bosno-croates étaient suffisamment contrôlés — contrôle global — par la Croatie, si bien que dans l’analyse du tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, le conflit armé n’était pas simplement un conflit interne entre bosno-croates, bosno-musulmans et bosno-serbes, mais en réalité, en termes juridiques, un conflit entre la Croatie, la Bosnie et la Serbie et cela est un conflit armé international. Mais si c’est un conflit armé international comme l’analyse semble le suggérer, alors en principe, on est d’accord que la convention IV devrait être applicable parce que la convention IV s’applique à des conflits armés internationaux.

Or, maintenant, il y a l’article 4 de la convention IV, et celui pose des problèmes insignes en la matière, car il est évident que les personnes qui se battaient sur le territoire de la Bosnie étaient formellement toutes Bosniaques par les bosno-serbes étaient des bosniaques, et les bosno-croates étaient des Bosniaques et les bosno-musulmans étaient des Bosniaques, et donc, si on y va avec ces dispositions, la convention IV ne pourrait au fond jamais s’appliquer à personne parce que les personnes qui y étaient détenues n’étaient pas des ressortissantes d’une autre puissance, mais ressortissant de la même puissance qui les détenait. Lorsque les bosno-serbes détenaient des bosno-croates ou bosno-musulmans ou vice versa, à chaque fois des Bosniaques qui se détenaient entre-eux. Ce ne sont pas des personnes dont elles ne sont pas ressortissantes dans le sens de la disposition que nous venons de voir.

Dès lors, si on applique à la lettre cette disposition, on devrait dire que la convention IV ne s’applique pas. Or, la jurisprudence n’a pas pris cette voie. Elle a donné une interprétation téléologique d’une certaine puissance à cette disposition. Cette jurisprudence a été initiée par la chambre d’appel du tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie dans l’affaire Tadić en 1999 au paragraphe 163 et suivants et a été suivie ensuite dans toute une série d’affaires. C’est l’affaire dans laquelle le développement le plus long consacré à cette question se trouve.

Que dit cette jurisprudence ? Elle constate tout d’abord que la rédaction de l’article 4 attribuait à la nationalité des personnes une importance certaine, mais seulement relative. La nationalité donc à travers les termes « elles ne sont pas ressortissantes ». Pourquoi en est-il ainsi ? Le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie met l’accent sur le fait, et elle a tout à fait raison, les travaux préparatoires le démontrent que les rédacteurs avaient en tête aussi certains cas de personnes qui n’avaient pas la nationalité adverse et qui pourtant devaient être couvertes par la convention IV et le tribunal mentionne les apatrides. Il y a souvent un certain nombre d’apatrides qui se trouvent depuis longtemps parfois sur un territoire et les apatrides n’ont pas de nationalité, c’est la définition même du terme, donc elles ne peuvent pas être des personnes qui ne seraient pas ressortissantes de. Pourtant, les rédacteurs admettaient que ces personnes devaient être traitées exactement comme si elles avaient la nationalité de l’État sur lequel elles vivent.

Le tribunal pour l’ex-Yougoslavie en déduit qu’en définitive, ce critère de la nationalité devait être certainement le critère dominant parce que dans un conflit armé international où se battent des États, normalement, il y a des civils de nationalité diverse, France – Allemagne, il y a les civils allemands, les civils français, c’est le cas auquel on pense naturellement, mais que le critère n’était pas strict parce que s’il devait être strict, on n’aurait pas admis ces catégories latérales comme les apatrides qui devraient bénéficier quand même de la protection. On ne les a pas insérés dans le texte de l’article 4 parce qu’on n’a pas voulu énumérer tous les cas possibles où cela serait éventuellement encore pertinent.

Le tribunal en détruit que si la nationalité et décrit le cas le plus fréquent n’est pas juridiquement un critère exclusif, alors il faut appliquer plutôt le but de la disposition – article 4 § 1. Le but est d’offrir une protection à toutes les personnes qui se trouvent dans les mains de l’adversaire.

Dans un conflit armé non international qui a été internationalisé, il n’y aura pas des nationalités différentes parce que c’est à la base un conflit armé interne. Ce qu’on aura dans ce cas est des allégeances différentes.

En Bosnie par exemple, il y avait des allégeances religieuses — ethniques opposées entre les trois communautés mentionnées. Dès lors, en appliquant donc le critère téléologique, faire en sorte de protéger les personnes contre leur adversaire quel qu’il soit et quelle que soit la définition, par nationalité, par allégeance et ainsi de suite, pour cette raison-là, le tribunal s’est fondé sur le critère de l’allégeance sans abolir du tout le critère de la nationalité, mais en adjoignant à la nationalité alternativement le critère de l’allégeance. C’est donc soit lorsqu’on a une autre nationalité que celui qui nous détient, soit que nous avons une allégeance que nous pouvons être protégés par la convention IV. La nationalité et surtout dans le cas des conflits armés internationaux classiques et l’allégeance dans le cas de conflits internationaux qui sont par internationalisation d’un conflit armé non international à la base.

Si on suit cette jurisprudence et qu’on estime que le critère s’est généralisé et applicable aussi en DIH, ce que toute une partie de la doctrine fait, alors, on a ici un élargissement de l’article 4 par la pratique et les termes « dont elles ne sont pas ressortissantes doit être relus « dont elles n’en sont pas ressortissantes ou dont elles n’ont pas l’allégeance ».

Il faut signaler que dans le deuxième paragraphe, on exclut encore spécifiquement les ressortissants d’un cobelligérant de la protection de la convention IV. Cela montre qu’il s’agit de protéger fondamentalement les civils ennemis. Donc, les ressortissants d’un cobelligérant puisqu’ils font cause commune, qu’on ne considère pas comme ennemi, ce sont des nationaux étrangers il est vrai, mais ils ressortissent à un cobelligérant, quelqu’un de notre côté, ces personnes-là ne sont pas protégées par la convention IV, car on estime que la protection est inutile, elles ne doivent pas faire normalement face à des mesures de rigueur, mais on rappelle tout de même que si ces personnes ne jouissent pas d’une représentation diplomatique, elles jouiront de certains avantages de la convention IV, c’est-à-dire que si le cobelligérant n’a pas de représentation diplomatique, et personne ne peut donc les protéger sur place, c’est à l’État territorial de les protéger. Cela est le paragraphe deux de l’article 4.

=== Les clauses d’intangibilité des droits ===

L’intangibilité des droits, on a là les dispositions dans les articles 6, 6, 6, 7 ainsi que 7, 7, 7, 8 des conventions de Genève.

La première série, 6, 6, 6, 7 rappelle aux belligérants qu’ils peuvent conclure des accords spéciaux entre eux, mais que ces accords spéciaux ne peuvent pas diminuer les droits des personnes protégées. Deux belligérants ne peuvent donc pas conclure un accord pour dire qu’elles diminueront tel ou tel droit de prisonniers de guerre comme par exemple les prisonniers de guerre ne pourront plus recevoir de courrier. Une telle disposition ne prévaudrait pas contre la disposition contraire contenue dans la convention III.

Il s’agit ici d’une clause qui s’assure qu’on ne puisse pas déroger aux protections pour les personnes protégées par accord spécial. Il s’agit d’une forme de jus cogens à vrai dire, mais un peu différente de celle envisagée dans l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

Puis, il y a les articles 7, 7, 7, 8 des quatre conventions. Il s’agit ici plus spécifiquement de l’inaliénabilité des droits, c’est-à-dire de l’absence de faculté de la personne protégée de renoncer aux droits que lui octroient les conventions. Ainsi, un prisonnier de guerre ne peut pas unilatéralement renoncer aux droits que lui donne la convention III. Les rédacteurs des conventions de Genève se méfient des pressions que pourraient subir les personnes protégées pour soi-disant renoncer à leurs droits, elles avaient de matériaux historiques. Toute une série de prisonniers de guerre en Allemagne qui soi-disant renoncent à la protection de la convention de 1929 sur les prisonniers de guerre parce qu’elles obtiennent des contrats de travail magnifique dans l’industrie sidérurgique allemande où ensuite elles sont utilisées comme main d’œuvre sous-nourrie jusqu’à la mort et sans possibilité de visite du CICR parce que ces personnes perdaient le statut de prisonnier de guerre soi-disant volontairement ; ces portes ont été verrouillées maintenant à travers ces clauses, ici article 7, 7, 7, 8.

Enfin, il faut signaler que l’article 47 de la convention IV contient encore une fois une disposition particulière d’intangibilité des droits pour les territoires occupés. Il y est dit que les personnes protégées donc notamment les civils dans les territoires occupés ne peuvent pas perdre leur protection par les changements des institutions du territoire occupé, donc par exemple l’installation d’un gouvernement fantoche ou alors par un accord de collaboration entre l’occupant et les autorités locales, Vichy ou les Kisling norvégiens ou alors par annexion. Par exemple, une puissance ne peut pas dire qu’elle a annexé le territoire donc ce n’est plus du territoire occupé, c’est devenu son territoire national, par conséquent, il n’y a plus lieu d’appliquer les règles sur l’occupation.

L’article 47 n’interdit pas l’annexion, cela est du jus ad bellum, c’est ailleurs, il faut aller dans la Charte et dans du droit coutumier. L’article 47 dit simplement que même si on annexe, on ne peut pas prétendre à travers l’annexion, les personnes protégées perdent leur protection, et la question est tout à fait d’actualité avec ce qui s’est passé en Crimée. Même chose pour des collaborateurs, si le gouvernement conclut un accord pour dire que le territoire n’est pas occupé ou on n’applique pas le droit de l’occupation, cela n’aurait pas d’effet sur l’applicabilité de la convention IV.

Évidemment, dans ces cas, la puissance en cause ne va pas accepter d’appeler cela un territoire occupé. Si on dit aux Russes que la Crimée est un territoire occupé, avec l’étiquette, on n’obtient rien. La seule chose qu’on peut faire, mais c’est la seule chose que demande la convention IV aussi, est qu’on assure sur le fond les protections aux personnes concernées ; qu’on appelle cela un territoire occupé ou pas est tout à fait secondaire. Les Américaines n’aimaient pas non plus le terme « territoire occupé » au début de leur aventure en Irak ; ils étaient des libérateurs soi-disant. Le problème est qu’évidemment, occupation, cela a mauvaise presse chez nous en occident, personne ne veut être une paissance occupante. Les Polonais lorsqu’ils ont entendu « puissance occupante » en Irak, cela les a interloqués après ce qu’ils ont vécu avec l’Allemagne, c’était politiquement tout à fait impossible de dire qu’il était puissance occupante en Irak. Pourtant, ils occupaient une toute petite partie du territoire de grâce des Américains qui les avaient laissés gérer cette partie.

=== Les règles générales ===


Si on analyse même sommairement la quatrième convention, on se rendra compte qu’elle est constituée de trois parties, éventuellement de quatre, mais la quatrième à bien y regarder fait partie d’une partie.

Il y a une première parie qui est les règles générales aux articles 27 à 34. Ce sont là les règles les plus importantes en matière de traitement humain. Il y a ensuite une autre partie, la protection des ressortissants ennemis sur le territoire d’un belligérant, ce sont là les articles 35 à 46. Enfin, il y a la protection des personnes civiles dans les territoires occupés, ce sont là les articles 47 et suivants en arrivant jusqu’à 78 d’ailleurs. Il y a ensuite une très longue partie qui concerne l’internement des civils, des règles sur les camps dans lesquels les civils seraient internés, il sait là des articles 79 à 135 ; cette partie est calquée assez largement sur le régime applicable aux prisonniers de guerre dans la troisième convention. Pour être un tout petit peu plus précis, il y a une analogie à partir de la troisième convention de Genève, mais dans un régime un tout petit peu allégé ; les civils sont moins dangereux, on les déteint dans des conditions un tout petit peu allégée par rapport au régime des prisonniers de guerre dans la troisième convention. Analogie, mais un tout petit peu plus souple. Bien entendu, l’internement des civils peut avoir lieu et dans les territoires occupés et sur le territoire des belligérants. Par conséquent, c’est une partie qu’on peut parfaitement intégrer dans les deux autres dites, on rajoute aux règles générales, c’est la raison pour laquelle il y a trois ou quatre parties selon la manière dont on aimerait compter.

Les règles générales sont aux articles 27 et suivants. Ce sont des règles applicables à tous les civils protégés où qu’ils se trouvent. Dès lors, les règles générales sont applicables aussi bien sur le territoire des belligérants que dans les territoires occupés. De ce point de vue là, il s’agit de règle qui comme dans les mathématiques mettent avant la parenthèse ce qui est commun pour ne pas avoir à le répéter parce que sinon ces règles générales, il aurait fallu les répéter dans la partie article 35 et suivants pour les territoires des belligérants, il aurait fallu de nouveau en parler dans les territoires occupés. On les a mis devant la parenthèse, elle figure maintenant dans ses articles 27 et suivants, mais il y a un peu plus que cela.

C’est que ces règles générales s’appliquent aussi ailleurs même si ce sont des cas relativement rares ; ailleurs par rapport au territoire des belligérants ou du territoire occupé. On peut avoir des contacts avec des civils ennemis aussi en haute mer par exemple. Si on inspecte ou saisit un navire commercial ennemi, à ce moment-là, on doit aux civils ennemis avec lesquels on est en contact sur notre navire de guerre, on leur doit les protections de la quatrième convention.

Les règles générales dépassent donc, mais pas de beaucoup il faut bien le dire du point de vue pratique les territoires des belligérants ainsi que les territoires occupés.

Quelles sont ces règles générales ? Les principes les plus importants sont énoncés à l’article 27 qui correspond très largement aux articles 12, 12, 13 des trois premières conventions, c’est le principe du traitement humain avec tous ses corolaires.

Ensuite, prenons le paquet des articles 27 à 32. Qu’y trouve-t-on ? On y trouve une série de règles, respect de la personne, de l’honneur des personnes, des droits familiaux, des convictions et pratiques religieuses, des habitudes et des coutumes, pas de violence ou d’intimidation, protection contre les insultes et la curiosité publique étant repêché de la troisième convention, les règles sur la non-discrimination habituelle telle que nous les avons déjà vues dans le contexte de la convention III, pas de sévices corporels, pas de prise d’otage, pas de peine collective, pas de terreur, pas de pillage, aussi quelques exemples des protections dont bénéficient les personnes civiles en vertu des règles générales.

Les règles de la convention IV sur la protection des civils lorsqu’il se trouve sur le territoire d’un belligérant adverse. La convention procède ici de manière relativement logique. Il y a d’abord les règles générales toujours applicables et ensuite on se pose la question de savoir quand est-ce qu’un belligérant peut entrer en contact régulièrement avec des civils ennemis et on conclut que soit ces civils se trouvent déjà sur son territoire, soit alors le belligérant va sur leur territoire d’où cette bipartition : civil sur le territoire d’un belligérant, civil sur des territoires occupés.

Les civils sur le territoire d’un belligérant sont typiquement ceux-ci la guerre éclatait maintenant entre l’Italie et la Suisse, ce serait les Italiens en Suisse et les Suisses en Italie.

Quelles sont les garanties que la convention IV offre à ces personnes ? Il y en a diverses. La première question qui se pose est est-ce que les civils ennemis, les civils protégés ont le droit de quitter le territoire sur lesquelles ils se trouvent et où ils se trouvent être des ennemis et donc pas nécessairement pas toujours bien vue.

La convention IV à l’article 35§1 énonce le principe. Et le principe est que les civils ont le droit de quitter le territoire de l’État belligérant et notamment de rentrer chez eux : « toute personne protégée qui désirerait quitter le territoire au début ou au cours d’un conflit aura le droit de le faire ». C’est le principe énoncé au premier paragraphe. Mais, ce principe est pourvu d’une exception très large dans le sens où elle donne lieu à une appréciation en fonction de critères très divers presque discrétionnaire, presque, pas tout à fait, de la part du belligérant. Cette exception est énoncée immédiatement après dans la même phrase : « aura le droit de le faire […] à moins que son départ ne soit contraire aux intérêts nationaux de l’État ». « Intérêts nationaux de l’État » est bien entendu une tournure très large et que le belligérant pourra apprécier avec une certaine latitude.

Toutefois, il serait erroné de penser que l’État territorial en cause puisse mettre dans son intérêt national tout ce qu’il souhaite. Ici, à cet égard donc, les travaux préparatoires sont sans doute très utiles et ils montrent qu’il ne s’agit pas d’annuler le principe général en fonction duquel des civils peuvent quitter le territoire, il s’agit de tenir compte d’intérêts légitimes de la puissance territoriale. En effet, on ne voit pas pourquoi l’État territorial devrait laisser partir de jeunes hommes dans un âge militaire, et en rentrant chez soi en tant que civil pourra certainement être incorporé dans l’armée de l’État adverse, et en tant que puissance territoriale, on n’est pas obligé de le laisser partir pour qu’il combatte contre nous. Il en va de même si on est un civil qui a des connaissances particulières, qui a travaillé dans de l’industrie où il y a des informations sensibles du point de vue militaire, il est évident là aussi que la puissance territoriale ne serait pas obligée de la laisser partir. Il s’agit donc d’intérêts et de protection de cette puissance contre des actes hostiles, contre le service qu’on pourrait rendre au belligérant adverse. Mais s’il n’y a pas ce risque, si ce risque n’est pas tangible, s’il n’y a pas des motifs particuliers, le départ devrait être concédé.

Dans la mesure où le départ est refusé, la convention précise qu’il doit y avoir alors à ce moment-là des recours. Il y a des « garanties judiciaires », cela est prévu à l’article 35 qui renvoie à cet égard à l’article 43 qui est l’article des garanties procédurales qui sont données ; il faut un recours au moins deux fois par année pour faire contrôler si les conditions contre le départ, qui militent contre le départ son encore réuni. Dans la pratique, ce n’est même pas si souvent que les États belligérants essayent de retenir le départ des civils ennemis. Souvent, ils sont assez soulagés que ces personnes quittent le territoire. La pratique nous montre parfois plutôt le problème inverse, à savoir des expulsions de civils de nationalité ennemi, parfois des expulsions collectives.

Les expulsions collectives ne sont pas admises dans le droit de la paix en vertu du régime de la convention européenne des droits de l’homme et des autres conventions du même type. Pour ce qui est du droit des conflits armés, selon la jurisprudence de la commission Érythrée — Éthiopie, dans les sentences arbitrales de 2005 concernant les civils des deux parties, selon cette commission arbitrale, des expulsions collectives sont licites en vertu du droit des conflits armés et compatibles avec la convention IV. Elles avaient été pratiquées entre les deux belligérants Érythrée — Éthiopie. C’est donc là une jurisprudence relativement musclée. C’est le problème donc inverse. C’est plutôt qu’on n’a peut-être pas envie de quitter le territoire et qu’on est expulsé. La convention de 1949 considère le cas où l’on veut partir et où on nous retient qui était plus pratique, plus important à l’époque.

Deuxième question est relative à la liberté de mouvement des personnes civiles sur le territoire de la puissance où il se trouve. Cette liberté de mouvement peut être restreinte pour des raisons de sécurité. Cette restriction peut être d’ordre divers. Elle peut aller dans des cas d’une certaine gravité jusqu’à l’internement ou la mesure tout juste moins contraignante, la résidence forcée — article 41 et 42 : « Si la Puissance au pouvoir de laquelle se trouvent les personnes protégées n’estime pas suffisantes les autres mesures de contrôle mentionnées dans la présente Convention, les mesures de contrôle les plus sévères auxquelles elle pourra recourir seront la mise en résidence forcée ou l’internement, conformément aux dispositions des articles 42 ».

Évidemment, qui peut le plus peut le moins. On peut assigner à résidence ou interner, si on interne, les articles mentionnés 79 à 135 sont applicables, mais puisqu’on peut le plus, on peut aussi le moins. Cela veut dire qu’une puissance belligérante pourrait par exemple demander simplement que les civils se présentent périodiquement à un poste ou qu’ils ne puissent pas voyager.

L’internement est la mesure de loin la plus lourde et la convention ne la prévoit que dans les cas où elle est nécessaire. Il faut bien dire que dans la pratique étatique, cette subsidiarité de l’internement c’est-à-dire le fait qu’elle soit soumise à un strict test de nécessité et de proportionnalité n’a pas souvent été respectée. Les belligérants ont eu la main légère dans l’internement des civils ennemis, c’est une pratique courante déjà à l’époque de la Deuxième Guerre mondiale que d’avoir une suspicion généralisée vis-à-vis de ses civils ennemis et de les interner parfois en masse. Même des puissances libérales comme le Royaume-Uni ont interné les civils allemands, les États-Unis et le Canada se sont donnés allégrement au même exercice notamment aussi en ce qui concerne les Japonais.

Cette pratique pas entièrement justifiée au regard de la convention a continuité encore depuis. Le professeur Kolb aime toujours mentionner l’exemple qu’on ignore généralement complètement et qu’il ignorait pour sa part aussi à l’époque où les faits ont eu lieu, lors de la guerre des Falkland/Malouines, il y a eu des internements automatiques pendant quelques semaines de ressortissants argentins au Royaume-Uni qui ont été pour ceux de la région de Londres en tout cas internée, semble-t-il, dans une vieille prison qui a été réaffectée au service à cette occasion avec des gardes qui était un peu dans leurs petits souliers, car ils estimaient que de devoirs garder ces honorables citoyens argentins était un tout petit peu fâcheux voire gênant.

Jusqu’à encore assez récemment, il y avait encore une propension à interner assez rapidement. Si l’on veut des exemples encore plus récents, la guerre de Bosnie de 1992 à 1995 nous fournit d’autres exemples avec la différence toutefois que dans ce dernier conflit il y a eu un tribunal pénal qui a eu une mission d’examiner dans quelle mesure entre autres des crimes de guerre avaient été commis et la jurisprudence du tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie avait clairement commencée à resserrer les visses en la matière, car le tribunal étant un tribunal tranchant en droit a tout simplement appliqué la convention et la convention précise que l’internement est une mesure de dernier recours, qu’elle doit donc être nécessaire et qu’il faut prouver que cela est nécessaire pour des raisons de sécurité. Et, il y a eu dès lors des condamnations en la matière. C’est-à-dire que le tribunal a trouvé dans plus d’une affaire que les conditions des internements massifs qui avaient été pratiqués une fois de plus n’avaient pas été réunies.

Une belle affaire où les questions ressortent vraiment bien est l’affaire Kordić, chambre de première instance, 2001 au paragraphe 271 et suivants. Il y a eu toute une jurisprudence aussi après, mais le professeur Kolb s’abstient de mentionner les sentences encore plus récentes et les affaires plus récentes.

Il y a aussi en dernier lieu une série de dispositions, assez remarquable, le professeur Kolb ne pensant pas qu’aujourd’hui il serait facile de les adopter, mais en 1949 on les a adoptés. Il y a certaines mesures que l’État territorial doit prendre ou doit faciliter en matière d’emploi, par exemple comme les moyens d’existences des personnes civiles qui auraient perdu du fait du conflit leur activité lucrative. Il faut jeter un coup d’œil aux articles 39 et 40 de la quatrième convention. Le professeur Kolb ne pense pas qu’aujourd’hui il serait imaginable qu’une telle disposition soit adoptée même avec des majorités qui ne sont pas du tout UDC. Même avec des majorités normales, de telles dispositions aujourd’hui seraient difficilement imaginables : on s’occupe encore des ennemis en temps de conflit armé, mais on ne s’occupe pas des chômeurs qu’on a localement ici. C’est tout de même édulcoré, ce n’est pas une obligation générale de procurer du travail, mais tout de même, des ennemis en plus, c’est en 1949.

=== La ocupación de guerra ===
Obviamente, el contacto entre beligerantes y civiles también puede existir cuando los civiles no están en el territorio de un beligerante, pero el beligerante acude a ellos. Esto se llama territorio ocupado en ese momento.

El derecho de los territorios ocupados es un derecho extremadamente complejo y rico en cuestiones que son jurídicamente muy difíciles de resolver, sobre todo teniendo en cuenta que varios sistemas jurídicos están entrelazados. Está el orden de la potencia ocupada, el ordenamiento jurídico de la potencia ocupante y el orden jurídico internacional con múltiples referencias que crean una triple capa, y las relaciones entre los sistemas se tornan rápidamente relativamente difíciles. El profesor Kolb escribió un libro sobre el derecho de la ocupación con su amigo Sylivain Vité, un libro de unas 500 páginas con toda una serie de respuestas.

==== ¿Qué es un territorio ocupado? ====
¿Cuál es la definición de territorio ocupado? Se encuentra en forma abreviada, es cierto, pero sin embargo muy útil en el artículo 42 del Reglamento de La Haya de 1907. La Convención de Ginebra no utiliza esta definición porque no desea modificarla y, por lo tanto, como no hay nada más que añadir, deja el Derecho de La Haya, que obviamente sigue siendo aplicable.

El artículo 42 de este reglamento establece que un territorio ocupado es cualquier territorio que de hecho esté bajo la autoridad del ejército enemigo. Esta es una definición del territorio ocupado y también una indicación del comienzo y el fin de la ocupación, al menos en la legislación general, con la presencia del ejército enemigo que comienza la ocupación y con la salida del ejército enemigo que pone fin a la ocupación. Ya hemos visto en este curso que es un poco más complicado que eso, pero a grandes rasgos, es una regla que tiene sentido. Y finalmente, esta definición también contiene un elemento útil de indicación sobre la extensión espacial de la ocupación, porque sólo habrá territorio ocupado donde haya presencia del ejército enemigo, que no debería cubrir todo el territorio. Francia no estaba totalmente ocupada por los alemanes, como sabemos, había una parte de Francia que estaba ocupada, otra parte que no lo estaba.

Estos elementos definitorios del artículo 42 nos muestran que la ocupación está hecha, en primer lugar, de una presencia hostil. No hay ocupación en virtud del derecho de la guerra y, por lo tanto, tampoco hay ocupación en virtud de la Convención IV si la presencia militar no es hostil, no es enemiga, sino que se lleva a cabo con el consentimiento del soberano local. En este caso, tenemos lo que se llama una ocupación pacífica y las reglas de la ley de la guerra, del DIH si se quiere, no son aplicables. Obviamente, el consentimiento debe ser libre y real, una cuestión que podría volver a debatirse.

En segundo lugar, esta definición también demuestra que se necesita una presencia militar para tener un territorio ocupado. Un territorio está ocupado por la presencia de un ejército enemigo. Esto no significa que el ejército deba estar solo ni que vaya a estar en un territorio ocupado. La administración sigue al ejército, el ejército se instala y luego hay civiles, funcionarios del Estado ocupante que también vienen a administrar el territorio ocupado. No obstante, la presencia militar en el territorio ocupado constituye la columna vertebral del régimen y de la seguridad. Así que necesitamos esta presencia militar.

Por último, también significa que es necesaria una presencia física en el territorio: militar, pero esta presencia debe ser efectiva en el territorio. No hay territorio ocupado por el simple hecho de controlar las fronteras o controlar el espacio aéreo, el espacio marítimo alrededor de un Estado, aunque esto pueda implicar ciertas obligaciones. En cualquier caso, ningún territorio ocupado sin presencia enemiga es comprensible porque toda una serie de obligaciones del derecho de ocupación implican tal presencia. Mantener el orden y la vida pública, que es la gran obligación de la potencia ocupante, todavía no sería posible si sólo tuviéramos control del tráfico aéreo.

==== Régimen de protección ====

¿Cuál es el contenido del derecho de la ocupación beligerante, qué le pide específicamente a la potencia ocupante ese derecho? Hay dos aspectos fundamentales. Una se refiere al mantenimiento del statu quo en el territorio ocupado, es decir, la obligación de no transformar las instituciones y el ordenamiento jurídico en el territorio ocupado. Luego, el segundo componente principal es el respeto de los derechos humanos, el componente de "derechos humanos".

===== El mantenimiento del statu quo =====
Este principio tiene dos partes: una que mira hacia el jus ad bellum, la otra que mira hacia el jus in bello. Por lo tanto, alguien que se fija en la ley de la paz y en la ley de la Carta y, por lo tanto, en principio queda fuera del ámbito de la emergencia, pero el profesor Kolb lo menciona de todos modos. Y luego la otra, que está anclada en el jugo en el bello y que nos interesa en este sentido.

La primera parte, jus ad bellum, que es lo suficientemente importante como para que el profesor Kolb la mencione de todos modos, es que la ocupación beligerante no cambia el estatuto territorial del territorio en cuestión. En particular, la ocupación beligerante no implica una transferencia de soberanía. En el pasado, lo mismo era cierto, la transferencia de soberanía se hizo en su momento en el tratado de paz. Por lo tanto, la ocupación es un incidente presente en el territorio de un ejército enemigo debido a las fortunas de la guerra, pero que no afecta al estatuto territorial.

Esto también dio lugar a la norma que, evidentemente, es parcialmente independiente de la cuestión de la ocupación, que es la de prohibir la anexión. El derecho internacional moderno, como sabemos, prohíbe la anexión de territorios. Esta obligación relativa a la no anexión está directamente relacionada con el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas. También sabemos que en caso de anexión, se pide a otros Estados que no reconozcan, hay una obligación de no reconocimiento. También hay esto en el proyecto de artículo sobre la responsabilidad del Estado, los artículos 41 y 42, y el artículo sobre la responsabilidad del Estado, y por ello no se reconoce toda una serie de anulaciones. Por supuesto, está el caso de la muy reciente Crimea, pero también hay otros casos mucho más clásicos como el de los territorios ocupados, anexionados y parcialmente anexionados por Israel, lo que significa que toda una serie de Estados han dado lugar al no reconocimiento, de modo que muchas embajadas no están en Jerusalén, sino en Tel Aviv por esta razón porque no quieren reconocer el estatuto de Jerusalén con su parte anexa. Lo mismo ocurre, por supuesto, con la anexión de Kuwait por el Iraq en 1990, que no fue reconocida, e incluso hay resoluciones del Consejo de Seguridad en las que se pide a todos los Estados que no la reconozcan y declaren nula y sin valor, en particular la resolución 660 del Consejo de Seguridad.

Este aspecto tiene sus raíces en el derecho de la guerra, en el derecho de los conflictos armados. Se manifiesta aquí sobre todo como una obligación de respetar las leyes e instituciones del territorio ocupado en la mayor medida posible; en otras palabras, de no transformar las leyes e instituciones que la potencia ocupante encuentra en el territorio ocupado. Se trata, evidentemente, de un principio general, no sin excepción, sino de un principio fundamental del derecho de ocupación.

¿Por qué existe este principio? El profesor Kolb cree que no es difícil entenderlo. En el pasado, cuando la ocupación beligerante llevó a anexiones y era legal, entendimos muy bien que podíamos cambiar gradualmente el estatuto territorial porque ocupando un territorio determinado y si teníamos el propósito de conservarlo, lo que era posible en ese momento, ya estábamos empezando a transformarlo para incorporarlo y digerirlo mejor. Pero, como en el derecho moderno la anexión está prohibida y la ocupación beligerante es sólo un paréntesis debido a las fortunas de la guerra, huelga decir que este territorio será devuelto a su soberano legítimo, también se puede decir legal o lícito.

Puesto que este territorio tendrá que ser reubicado, tendremos que respetar el hecho de que las instituciones y la legislación aplicable en este territorio sólo pueden ser modificadas por su propietario y no por el ocupante que no es el propietario. Ocupamos un territorio durante cierto tiempo, la ley da permiso, pero no está en casa y por lo tanto no tenemos que gestionar como el propietario, transformar las instituciones, es decir, era un estado unitario y lo convertimos en una federación, era una federación y lo convertimos en un estado unitario o transformamos la ley en el territorio ocupado todo esto también porque estas son medidas típicas que preparan la anexión. Así que esa es la razón de la regla.

Ahora bien, no es sin excepción y a veces plantea problemas bastante insidiosos, sobre todo cuando la ocupación es muy prolongada. Para una ocupación que dura unos meses, no es un gran problema no hacer nada, es decir, congelar la situación tanto como sea posible hasta que salgamos de aquí. Cuando se está allí durante cincuenta años, sigue siendo más difícil que imaginar que se puede tener una congelación tan importante como la que exige la Convención IV. Este es el problema de la ocupación prolongada.

Las excepciones más evidentes a este principio son, en primer lugar, inherentes a las disposiciones del propio derecho de ocupación, en particular el artículo 43 del Reglamento de La Haya de 1907 y también el artículo 64 de la Cuarta Convención de Ginebra. Si nos fijamos en la disposición más importante sobre este tema, la 43 del reglamento, dice: "Puesto que la autoridad del poder judicial ha pasado de hecho por las manos del ocupante, éste tomará todas las medidas que le correspondan para restablecer y garantizar, en la medida de lo posible, el orden público y la vida, respetando, salvo impedimento absoluto, las leyes vigentes en el país". Las instituciones dependen de los derechos de organización y en ese momento no era necesario mencionarlos y, aún así, están cubiertos por las leyes.

Hay impedimentos que sin duda deben ser absolutos, pero si a ello añadimos la primera parte de la frase, es decir, que el ocupante tomará todas las medidas que dependan de él para restablecer y garantizar el mayor orden y la mayor vida pública posible, esto hace una doble excepción, porque debe ser posible la suspensión, modificar a veces la legislación nacional aplicable cuando sea necesario para restablecer y mantener el orden y la vida pública y, además, en caso de impedimento absoluto, es decir, cuando esté en juego la seguridad de la potencia ocupante, también es posible suspender en cualquier caso, o a veces incluso modificar, la legislación aplicable.

Por lo tanto, puede observarse que, en vista de estas dos excepciones, sigue existiendo un grado relativamente alto de flexibilidad en el derecho de los territorios ocupados. Además, otras excepciones se han reunido en torno a la ley aplicable, no están en los textos o sólo se mencionan indirectamente en los textos, como en el artículo 64 de la Cuarta Convención de Ginebra. El profesor Kolb señaló que el artículo 64 se refiere a la legislación penal en su texto, pero siempre se ha interpretado como una referencia a la legislación en general.

Esta otra excepción es la excepción para las leyes represivas. Cuando los Aliados entraron en Alemania al final de la Segunda Guerra Mundial, una de las primeras cosas que no sólo suspendieron, sino que derogaron fueron las leyes raciales y represivas de Nuremberg, es decir, las leyes nazis. Y es relativamente fácil entender por qué no se puede pedir a la Potencia ocupante que mantenga en vigor esas leyes en el territorio ocupado.

Esta cuestión tiene hoy una base objetiva en el artículo 64 del Convenio de Ginebra IV: "La legislación penal del territorio ocupado seguirá en vigor, salvo en la medida en que pueda ser derogada o suspendida por la Potencia ocupante si dicha legislación constituye una amenaza para la seguridad de esa Potencia o un obstáculo para la aplicación del presente Convenio". No está muy claro, pero cubre el caso aquí, porque, por supuesto, la Convención de Ginebra exige toda una serie de cosas para la protección de los civiles, incluidas las normas sobre no discriminación y las leyes raciales de Núremberg habrían sido completamente contrarias a las disposiciones de la Convención de Ginebra, que prevalecería como derecho internacional sobre el derecho interno, tal como se establece en el propio artículo 64.

Por lo tanto, es posible suspender o derogar las leyes que sean incompatibles con la propia Convención. En otras palabras, una potencia ocupante no podría decir que debe aplicar la ley aplicable en el territorio, por lo que permite que se apliquen las leyes raciales de Núremberg, respeta las leyes en vigor, una lástima si eso le impide aplicar la Convención de Ginebra y hacer valer las garantías que figuran en la Convención. Este argumento es imposible según el texto del artículo 64.

Cabe señalar que esta práctica fue enterrada en el momento de la adopción de la convención porque, en el momento en que se derogaron las leyes raciales de Nuremberg, es obvio que este artículo 64 aún no estaba escrito, y eso es en 1949, y estamos hablando de la entrada de los aliados, y eso es en 1945.

También se acepta en la práctica que determinadas leyes públicas del Estado pueden ser suspendidas y no derogadas. El ejemplo más clásico es el de las leyes de reclutamiento, es obvio que un beligerante no debería tener que dejar que los reclutas beligerantes de la oposición hagan el servicio militar en el territorio ocupado. Lo mismo se aplica a la suspensión de la libertad de manifestación o a leyes públicas similares.

También se acepta que la potencia ocupante puede legislar por sí misma sobre el territorio ocupado, pero luego, cuidado, no modifica la legislación del territorio ocupado, sino que aporta su propio paquete legislativo. En los territorios ocupados hay por lo menos tres niveles normativos: el derecho del territorio ocupado, el derecho de la Potencia ocupante y el derecho internacional. Eso lo hace bastante complicado. Es evidente que la Potencia ocupante puede aplicar su propia legislación para determinadas cuestiones en el territorio ocupado, por ejemplo para su propia seguridad, y también se acepta en este contexto que la Potencia ocupante puede establecer tribunales en los territorios ocupados, tribunales de la Potencia ocupante. Por la sencilla razón de que la potencia ocupante obviamente no puede confiar en los tribunales de la potencia ocupada que tienen lealtad al gobierno exiliado y que obviamente no están muy inclinados a que les guste mucho. Por lo tanto, una potencia ocupante que vea actos de sabotaje contra sus instalaciones de ocupación puede obviamente intentar reprimir estos actos, es una cuestión de su propia seguridad, un Estado no puede ser forzado a recibir golpes sin hacer nada y puede establecer tribunales. También se reconoce que estos tribunales tienen una jurisdicción bastante amplia, no sólo se pueden enjuiciar los actos contra la seguridad de la potencia ocupante, sino también los crímenes de guerra, por ejemplo. Por eso era bastante legal bajo la ley de ocupación más tradicional establecer en las áreas alemanas ocupadas por los Aliados, al menos los Aliados Occidentales o varios y diversos tribunales para juzgar a los criminales de guerra alemanes y/u otros criminales de guerra.

===== Respeto de los derechos de las personas =====
Hay una serie de disposiciones en el Convenio IV y también en el Reglamento de La Haya, en los artículos 44 y siguientes. Los artículos 42 y 43 tratan de la definición del territorio ocupado y del deber de mantener el orden y la vida pública.

Después de eso, hay disposiciones específicas. ¿Cuáles? El profesor Kolb menciona algunas de las más importantes. Existe una prohibición de los traslados y deportaciones forzosos (párrafo 1 del artículo 49 y párrafo 2 del artículo 49 de la Convención IV de 1949). Existe una diferencia técnica entre los traslados forzosos y las deportaciones. El traslado forzoso tiene lugar dentro de las fronteras del Estado de que se trate y la deportación cruza la frontera, y las personas son deportadas a un tercer Estado.

Por lo tanto, cabe señalar que los civiles de un territorio ocupado no pueden ser deportados, no pueden ser extraídos de ese territorio y llevados a otros territorios ni ser desplazados por la fuerza. Cabe señalar que para los prisioneros de guerra esto no es cierto, pueden ser trasladados a otros territorios, pueden ser detenidos en cualquier lugar por la potencia capturadora.

El apartado 2 del artículo 49 hace obviamente una excepción para los traslados por motivos de seguridad, que se denominan evacuaciones por motivos de seguridad. Por razones militares apremiantes, es cierto que cuando hay focos de lucha en algún lugar, por ejemplo, puede ser necesario evacuar a los civiles. El punto fundamental es que estas ocupaciones son temporales. Esto es lo que los distingue de las transferencias o deportaciones forzadas.

El último párrafo del artículo 49, párrafo sexto, 4ç§6, contiene otra norma de la máxima importancia que se está violando en más de un territorio ocupado, a saber, la colonización de los territorios ocupados, es decir, el hecho de que la potencia ocupante les envía personas de su propia nacionalidad para "colonizar" el territorio, lo que modifica la estructura de la población del mismo. Está prohibido por la simple razón de que siempre se prepara en algún lugar para la anexión. Usted ha creado sus propios nacionales para poder decir un día que son mayoría y que, por lo tanto, deben ser capaces de determinarse a sí mismos y a todo lo demás. Podemos ver este tipo de manipulación, es uno de los principales problemas de los territorios ocupados por Israel.

Luego hay una disposición sobre la prohibición del trabajo forzoso, por ejemplo, el trabajo prohibido en el ejército enemigo. Sin embargo, existe la posibilidad de que se imponga una multa coercitiva por trabajo de interés público. Todo esto está regulado en el Artículo 51 de la Convención IV.

Existen normas sobre la destrucción de bienes de carácter civil fuera de una situación de conflicto armado, a menos que sea absolutamente necesario para fines militares. Está prohibido destruir bienes pertenecientes a civiles en los territorios ocupados - Artículo 53. Además, el profesor Kolb añade que las sentencias colectivas están prohibidas, lo que ya se encuentra en el artículo 50 del Reglamento, lo que hace problemático que las prácticas israelíes deduzcan casas porque ha habido alguien en esta casa en algún lugar que ha sido un terrorista.

En los artículos 55 y siguientes de este Convenio IV hay toda una serie de disposiciones que obligan a la potencia ocupante a hacer cosas, es decir, a ocuparse del agua y los alimentos, el socorro, los servicios médicos, es decir, en términos muy breves, el suministro de la población civil en el territorio ocupado. Este suministro a la población civil se encuentra entre los mejor protegidos en los territorios ocupados debido a estas disposiciones, 55 y siguientes.

= Anexos =
*Conventions De Genève Et Commentaires. Comité International De La Croix-Rouge. Url: https://www.icrc.org/fr/guerre-et-droit/traites-et-droit-coutumier/conventions-de-geneve>.

= Referencias =
<references />

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