Introduction au cours de droit international humanitaire
Avec le droit international humanitaire appelé aussi droit des conflits armés, nous sommes bien armés à Genève afin d’affronter un sujet de ce type. Nous allons travailler ici avec deux séries de conventions ; tout d’abord le règlement de la Haye de 1907 sur le droit de la guerre sur terre et ensuite la série des conventions de Genève de 1949 avec leurs deux protocoles additionnels.
Raisons d’être et degré d’effectivité d’un droit des conflits armés
Pourquoi avoir un droit des conflits armée ? La question se pose et elle se pose en tout premier lieu déjà de manière radicale car le conflit est la violence. Avoir un droit de la violence, cela peut paraître de prime abord, saugrenu, fantaisiste ou peut être simplement masochiste, mais en tout cas, cela peut paraître une contradiction dans les termes. Domestiquer la violence par le droit n’est-ce pas essayer de faire quelque chose qui est contraire à la notion même de droit car, pour nous tous, aujourd’hui en tout cas, le droit appel l’ordre. L’ordre dans le désordre, cela parait redoutablement contradictoire.
Si on fait un pas de plus et on se plonge non pas dans les sphères de la spéculation et de la terminologie mais plutôt de l’expérience, on peut être tout autant dérouté car on peut se dire, à supposer même qu’un droit de la violence fasse sens et puisse exister, a t-il un sens pratique ? peut être pourrait-on théoriquement le concevoir, mais est-ce qu’il fonctionne, marche, est-ce qu’il a une incidence réelle sur le terrain. En ouvrant les quotidiens, en lisant les journaux, en regardant vers les journaux télévisés, nous sommes abreuvés tous les jours d’images épouvantables, de conflits qui n’ont jamais manqués et qui émaillent le monde depuis toujours dans le style de ce que nous voyons actuellement en Syrie et ailleurs. Ici, le point serait de se demander si le jeu en vaut la chandelle, à supposer qu’il soit possible, est-ce qu’en réalité, ce droit n’est pas une chimère, un vœu pieux que le terrain dément tous les jours.
Ce sont deux questions graves. Nous n’essaierons pas d’y répondre entièrement mais nous pouvons suggérer une première approximation à la réponse. Tout d’abord, violence et droit, contradictoire ou non ? La réponse est, pour le professeur Kolb, une vue de l’esprit que de penser que la guerre, le conflit armé qui est la matière du DIH soit simplement de la violence désorganisée, la chaos, l’anarchie. Au fond, pas vraiment si on réfléchit que le concept même de guerre renvoie initialement à celui de l’armée, de forces armées qui se combattent. À cet égard, on sait tous que l’armée a horreur de l’anarchie, du vide, du manque de discipline. Au contraire, s’il y a une place où la discipline est franchement rigide, cela est bien dans l’armée. Il n’est donc pas du tout dit que le conflit armé soit simplement de la violence non contrôlable. Au contraire, les États, à travers leur force militaire, ont œuvrés depuis un certain temps déjà à la domestique parce qu’ils y trouvent un certain intérêt.
Le conflit international entre États se combat entre des armées régulières, le conflit armé non international est celui qu’on appel aussi la guerre civile. Le chaos se trouve plutôt dans les conflits armés non internationaux. Dans les conflits armés internationaux, il n’y en a pas beaucoup, cela est bien pondéré et réfléchit. La très grande partie du DIH s’adresse aux conflits armés internationaux. Le conflit armé non international est, était et reste le parent pauvre.
La première objection n’a pas nécessairement un poids décisif.
Quant à la deuxième, celle sur l’expérience, elle peut paraître plus redoutable comme tout ce qui est ressorti aux catégories du réel. Mais là encore, avant de parler de l’efficacité ou de l’effectivité du DIH, relevons déjà que ce que nous voyons comme violation, nous le voyons certes très bien parce que toutes ces violations sont étalées au grand jour dans les journaux et ailleurs. Du respect, évidemment, nous ne voyons rien du tout car nous n’aurons jamais une nouvelle dans un journal quelconque afin de nous dire que tel ou tel État a respecté telle ou telle règle poussiéreuse du droit des conflits armés que le journaliste ne connaît évidemment absolument pas. En quoi cela ferrait-il une nouvelle que de dire que le droit de l’occupation a été respecté dans telle règle de détail ou que des prisonniers de guerre ont été traité correctement relativement à la convention III, tout cela ne fait pas de nouvelles.
Le professeur Kolb suggère de ne pas se laisser prendre par des jugements à l’emporte pièce qui ferraient de la partie de toute. Les violations sont là, dans le conflit armé non internationale, les violations sont tellement nombreuses que le respect des règles fond comme peau de chagrin ; mais pour le conflit armé non international, la chose est entièrement différente. Il y a là une balance contraire, il y a une écrasante majorité de règles qui sont respectées la plupart du temps et puis quelques violations dont certaines pas évidentes, discutables. Une des erreurs des journalistes est de penser que dès qu’un civil meurt dans un bombardement, le DIH a été violé. Si on connaît mieux le DIH, cela n’est nullement le cas et le DIH accepte même des morts collatérales civiles assez importantes si l’avantage militaire est suffisamment important afin de contrebalancer cet évènement malheureux à l’article 51§5.b du protocole additionnel premier ainsi que droit coutumier y relatif. Il y a de la violation et il y a aussi du respect dans le conflit armé international, plus de respect que de violations dans le conflit armé non international, beaucoup plus de violations que de respects ; il faut être intellectuellement honnête.
Nous avons établi jusqu’à présent une chose, que nous ne sommes pas ridicule, que nous ne sommes pas grotesque, nous ne sommes pas grimaçant que de faire un cours de DIH. Tout cela est quelque part possible, mais maintenant positivement, quelles sont donc les raisons pour avoir un DIH ? qu’il soit possible répond à une autre objection mais ne nous donne pas encore une justification pour la matière que nous nous abordons à traiter.
Les raisons du DIH sont de trois ordres.
La première raison, ancienne, il est vrai, mais ayant gagné beaucoup de poids dans une modernité qui attribue à la vie humaine une grande valeur, c’est la raison humanitaire. Nous considérons depuis un certain temps et Henri Dunant en est l’emblème vivant, car on peut être vivant même en étant mort ; la raison humanitaire est celle qui nous frappe en tout premier lieu. Bien entendu, nous voulons limiter les effets néfastes de la guerre, faire en sorte qu’elle détruise le moins possible, faire en sorte que les victimes de la guerre, les civiles, les blessés, les malades soient épargnés autant que possible. L’effort pour y parvenir nous parait digne d’attention et méritoire d’action.
Une raison plus pragmatique du point de vue militaire et non moins tintée de principes, l’avantage réciproque des belligérants. Un droit des conflits armés serait relativement illusoire si les États et les belligérants n’en voudraient pas mais ils y trouvent un avantage et c’est la raison pour laquelle nous l’avons. Cet avantage est de différents ordres. Il y a tout d’abord un avantage de court terme : contenir les moyens de nuire à l’ennemi, c’est aussi se garantir contre une destruction excessive. Si nous utilisons des armes excessives, chimiques, biologiques parce qu’on espère gagner plus rapidement la guerre en recourant à des moyens aussi radicaux, peut être cela nous agrée t-il lorsque nous sommes dans notre perspective soliciste et que nous disons que nous allons briser les « reins de l’ennemi ». Mais là surgit très vite la réflexion et on se dit d’accord que si nous le faisons, peut être obtiendrons nous un avantage militaire mais l’adversaire existe aussi et il va également utiliser de tels moyens. Est-ce que le jeu en vaut la chandelle ? Les États en arrivent à la conclusion que certaines pratiques ne sont pas suffisamment avantageuses afin de tenir la réciprocité. La crainte de la réciprocité de l’adversaire les pousses à chercher des limitations qui seront respectées d’ailleurs au moins aussi longtemps que l’adversaire n’enfreindra pas ces normes. La réciprocité est donc un puissant levier qui explique l’avantage et l’intérêt pour des règles de DIH parce que le but est de gagner la guerre et pour cela il faut contenir la destruction. On ne gagne rien si on est entièrement détruit. Lorsqu’on entre dans un conflit armé, on veut imposer à quelqu’un d’autre son point de vue, on veut donc sortir victorieux, ce qui signifie améliorer sa position par rapport à ce qu’elle était avant. Si on sort complétement détruit de la guerre, même en tant que vainqueur, on est perdant.
En plus, long terme, l’intérêt des belligérants est manifestement le retour à une paix qui puisse être durable. Les militaires le savent, les politiques l’oublient parfois, les excès dans la guerre, les cruautés, les violations du droit laissent une pesante ardoise dans la psychologie des peuples et il est difficile de retourner à une paix durable entre des États où le passé est lourd. C’est l’un des grands problèmes du conflit israélo-palestinien.
Puisqu’on veut retour vers la paix lorsqu’on fait la guerre, les militaires savent qu’il faut se contenir. Les américains ont utilisé depuis longtemps pour cela le terme « we must also win the heart of the people ». Ce n’est rien d’autre ; si on exacerbe l’hostilité contre soi par des violations du droit, non seulement l’adversaire va résister encore plus et plus farouchement et imposera des pertes plus lourdes mais en plus le retour à la paix sera parsemé d’embuches et donc on gagnera pas aussi facilement cette guerre que l’on désire gagner.
Le troisième motif afin d’avoir un droit humanitaire au-delà de la réciprocité et d’un bon retour à la paix est tout simplement que la branche militaire de l’État, les armées le demandent, cela peut paraître singulier, mais le professeur Kolb a fait l’expérience relativement souvent que ce que le militaire déteste le plus est quand, en tant que juriste, on lui dit que le droit n’est pas clair. Cela décontenance le militaire parce qu’il est habitué par formation à avoir des réponses claires et des réponses sûres. Il aime donc tout aussi peut qu’on lui dise qu’il n’y a pas de règles avant qu’on lui dise que la règle n’est pas claire. C’est donc une demande qui vient des forces militaires sur le terrain, surtout depuis que des tribunaux internationaux ou nationaux poursuivent beaucoup plus les crimes de guerre. On a toujours peur d’être déjà avec une jambe en prison si on fait des choses qui ne sont pas conforme au droit et on demande au juriste ce qu’il en est. L’expérience du professeur Kolb a toujours été qu’il y a une demande pour des règles même là où il n’y en a pas. Il faut presque inventer des règles parce qu’ils en sont friand et demandeur.
C’est donc assez intéressant de voir que certains partis politiques peuvent penser que le mieux et de ne pas avoir de règles internationales afin que l’État reste libre pour faire ce qu’il souhaite. C’est assez intéressant de contraster cela avec toute une série de branches de l’État comme la branche militaire où on pourrait penser que celle-ci souhaite vraiment être libre, dans un cas de conflit armé où la survie de l’État est en cause, ne vaut-il pas la peine d’avoir les mains libres. Or, apparemment pas toujours. Ressort sans doute cette vieille idée de la discipline et du fait que le conflit armé se combat selon des règles.
L’effectivité d’un droit des conflits armés n’est pas une question juridique. L’effectivité du droit des conflits armés est la question de savoir s’il a une réelle incidence sur le terrain. Généralement, il y a des violations, il y aussi du respect de la règle. Quand est-il plus dans le détail.
Ce que nous avons, est d’un côté, un effort considérable des forces militaires de respecter les prescriptions juridiques, un effort qui se fait de plus en plus grand ces dernières années. Mais il y a déjà des exemples frappants anciens. Un bel exemple d’une telle tendance déjà ancienne désormais est le traitement des prisonniers de guerre par la Wehrmacht pendant la Deuxième guerre mondiale. S’il est un État peut sympathique, peut regardant du point de vue du droit international et du point de vue du droit internationale humanitaire, c’était évidemment l’Allemagne nazie. Or, qu’est-ce qu’on voit ? prenons le livre de Marcel Junot qui a visité ces camps en Allemagne et qui a écrit un livre intitulé Le troisième combattant où il relate ce qu’il a vu dans les différents théâtres de guerre où il a été et y compris celui là. Que constate t-on ? On constate que la Wehrmacht a traité les prisonniers de guerre britannique d’une manière plus que loyale. La grande plainte des britanniques dans des camps de prisonniers de guerre allemand visités par Junot était qu’il n’y avait pas assez de douches afin de prendre des douches régulièrement. De l’autre côté, des prisonniers de guerre russe, on a d’abord nier l’accès à ces camps à Marcel Junot mais à travers les relations, il a obtenu de pouvoir y rentrer. La description qu’il en fait est trop cruelle. On constate une différence de traitement absolument énorme dans les deux cas. Elle serait expliquée sans doute politiquement par le fait que les britanniques étaient vus comme une nation civilisée arienne et que les russes et les slaves étaient vus comme des sous-hommes qu’il fallait nettoyer. Mais il n’y a pas que cela, parce que dans la Wehrmacht allemande, il y avait aussi des gens respectueux des règlements et des lois sans être nécessairement des idéologues, et pour ces gens là, apparemment c’était le cas du commandant du camp, c’était simplement une question d’applicabilité de la convention de Genève de 1929. La Wehrmacht argumentait que par rapport aux britanniques, elle était liée par la convention de 1929. L’Allemagne n’était pas liée par la convention de 1929 vis-à-vis de la Russie parce que la Russie n’avait pas ratifié, donc les prisonniers de guerre russe pouvaient être traité de façon différenciée, d’autre part, le droit coutumier n’était pas à l’avant-scène à l’époque.
Pour toute une série de personnes, cela faisait une différence et il en est pour preuve également aujourd’hui. Regardons aujourd’hui dans les armées modernes occidentales la place du legal adviser. Il n’y a plus une seule armée occidentale qui n’ait pas une nuée de conseillers juridiques et notamment l’armée américaine. Si nous prenons l’opération en Lybie en 2011, jamais la position du « leg-ad’ » n’a jamais été aussi importante, chaque décision a été prise en consultation et après avoir écouté le legal adviser. Avant de commencer les bombardements en Lybie, pendant des semaines des avions de l’OTAN on fait de la reconnaissance sur le terrain en se faisant ravitailler en air, afin de repérer les cibles militaires appelée « objectifs militaires ». Jamais auparavant, une opération de cette envergure avait eu lieu afin d’identifier les cibles. Cela dépose d’une prise au sérieux du droit des conflits armés qu’on imaginerait pas si on lit les journaux quotidiens qui sont friands d’autres choses.
L’argument présenté est un argument en faveur d’une certaine force du DIH. Considérant la faiblesse de ce droit, considérant les violations qui existent et qui sont parfois outrageusement nombreuses dans les conflits armés non internationaux. Est-ce que dans ce cas, où les violations sont beaucoup plus nombreuses que le respect, est-ce que dans ce cas, il vaut tout de même la peine d’avoir un DIH ou est-ce qu’il ne faudrait pas le laisser choir au moins dans ce contexte là. On pourrait peut-être dire de manière simplifiée de la garder dans le conflit armé internationale où apparemment il marche plus ou moins et effaçons-le dans le droit des conflits armés non internationaux où il n’a jamais réussi à s’implanter. Si on l’abandonné dans les matières où dans les contextes où il est assurément souvent, pour ne pas dire trop souvent violé, on perd certaines fonctions essentielles du droit. Tout d’abord, on ne peut plus stigmatiser ces attitudes, il est peut-être possible de les stigmatiser moralement mais on ne peut pas dire que cela est possible de faire parce que légal et ça non parce qu’illégal, et donc toute poursuite pénale devient impossible. On relâche la matière complétement dans l’état de nature. Sans doute vaudra t-il mieux dire à des gens que là ils ont dépassé la limite, sans doute vaudra t-il mieux de parfois les condamner pénalement que de se dire qu’on ne fait plus rien du tout et tant pis. C’est une question de comparaison, cela n’est pas sûr d’y gagner au change.
Songeons aussi à autre chose toujours dans le même contexte. Le DIH est un droit assez particulier. C’est un droit qui se voue à la promotion et à la protection de causes humanitaires. Selon un très joli mot de Jean Pictet du CICR, qui disait qu’« il vaut la peine d’avoir un DIH même si cela même si cela me sert déjà pour protéger une personne ou sauver la vie d’une personne », si on voit les choses sous cet angle là, même dans les matières où le DIH est fortement violé, il peut être utile en tant qu’instrument afin d’essayer d’influencer le court des évènements et les parties belligérantes. Car, sans nul doute, le DIH, même dans les conflits armés non internationaux a servi à améliorer le sort de toute une série de personnes. Ce n’est pas toujours uniquement la mauvaise volonté d’ailleurs qui fait la violation, c’est souvent aussi l’absence aussi de moyens adéquat, l’absence d’informations sur les règles et ainsi de suite. Il y a là un domaine d’action où on peut obtenir les choses lorsqu’on descend sur le terrain et qu’on fait comprendre aux parties qu’elles ont un certain intérêt à certaines choses.
Lorsque les français se battaient en Algérie, c’était à l’époque classifié comme un conflit armé non international, le problème était que les insurgés se battaient à fond et n’étaient pas prêt à se rendre parce qu’ils savaient que s’ils se rendaient, ils seraient traités comme des séditieux et condamné à mort si cela se trouve. Le délégué du CICR a proposé à l’époque au général français Salan de dire à ces personnes, aux insurgés que ceux qui se rendent seraient traités comme des prisonniers de guerre. Il leur a proposé non pas d’appliquer le DIH, le droit des conflits armés internationaux, mais plutôt d’appliquer un petit pan des conflits armés internationaux dans la guerre civile. Les français ont accepté et ont eu un certain succès avec cette politique parce qu’en garantissant aux insurgés un statut de prisonnier de guerre, c’est-à-dire plutôt un traitement de prisonniers de guerre ce qui n’implique pas de torture et pas de condamnation à mort, il y a eu une évolution dans le domaine des redditions et c’est quand même un avantage que d’inciter l’adversaire à arrêter de se battre plutôt que d’exacerber chez lui la volonté de résistance. C’est un tout petit exemple qui montre qu’on peut obtenir même dans des conflits armés non internationaux des choses, parfois même extraordinaire comme traitement des prisonniers de guerre, aucun État n’accepte ça dans un conflit non international mais parfois il y a un intérêt sur l’instant à le faire et on obtient donc tout de même un résultat qui peut être tout à fait remarquable.
L’efficacité du DIH est une question d’inventaire et de nuances. Le DIH a beaucoup de fonctions différentes, tantôt, il est vrai il est efficace, tantôt il ne l’est pas, même là où il ne l’est pas, il à certaines fonctions comme nous perdrions inutilement si nous l’abrogions.