Les sources du droit international

La typologie des sources du droit international

Statut de la Cour Internationale de Justice

Article 38

1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis,applique :

a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige;

b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit;

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;

d. sous réserve de la disposition de l'Article59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.

Une source de droit est un vieux terme utilisé à partir de la réélaboration du droit romain au Moyen-Âge. Ce sont les lieux où l’on peut trouver le droit applicablepour son volet passif. Le droit se trouve dans les sources du droit comme les différents codes ou l’on peut trouver du droit. Tandis que le volet actif dit que les sources sont les mécanismes de production juridique, il y a des voies à travers lesquelles le droit est produit, ainsi la législation de l’État à travers le parlement et l’ensemble de ses procédures font que le processus par lequel le droit est fait est aussi une source de droit.

Quelles sont les sources du droit international ?

Réfléchissons au fait qu’en droit international il n’y a pas d’autorités supérieures car chaque État est souverain nous permettant d’aboutir à la conclusion que les sources du droit international relèvent de l’accord et de la coutume. Ces deuxs ources sont basées sur le fait que les sujets de droit coopèrent pour faire la règle de droit qui les liera.

• Accord

Un accord est ce qui est le plus compatible avec la souveraineté car elle relève d’une manifestation réciproque d’une volonté à être lié pour bénéficier de ses règles. C’est un exercice de souveraineté que de se décider à se soumettre à un traité.

• La coutume

Conclure un accord est un acte de pratique mais au-delà de cela il est possible de pratiquer d’autres choses de manière régulière parce que considérées comme utile et devant valoir en droit. Depuis longtemps,les États ont admis l’immunité juridictionnelle devant les tribunaux, c’est-à-dire qu’un individu ne peut citer les actes d’un État devant les actes d’un autreÉtat. Le droit coutumier est également quelque chose qui peut se pratiquer dans une société paritaire car chacun pratique et ensuite on constate des convergences qui peuvent se résumer en règles de droit.

Les sources principales

Elles permettent de fonctionner dans le cadre d’États souverains non-soumis à un cadre supérieur. On retrouve la règlementation dans l’article 38 du Statuts de la Cour Internationale de Justice qui est la plus vielle juridiction pour le règlements des différends interétatiques. Cette juridiction qui existe depuis 1921 peut et doit juger les différends en vertu du droit international. En 1945 on a estimé utile de dire explicitement le droit international à savoir et d’énumérer ses sources.

1. Les accords / traités
2. Le droit coutumier général donc universel qui est appelé à lier tous les États
3. Les principes généraux du droit reconnus par les « nations civilisées ».

Ces sources sont principales car elles peuvent être directement appliquées à un cas d’espèce pour lui donner une solution juridique.

Un État demande de faire un avis de droit : il faut traiter une question juridique comme par exemple délimiter le plateau continental entre la RDC et l’Angola. Il est possible de se fonder directement sur un traité car c’est une source de droit applicable entre les deux États, mais aussi sur le droit coutumier en se référant à la pratique générale sur la délimitation. En revanche, si comme moyen auxiliaire on utilise la doctrine et la jurisprudence, le fait que se soit des sources auxiliaires signifie qu’on ne peut se fonder directement sur la doctrine ou la jurisprudence pour fonder une solution juridique.

Moyens auxiliaires

Les États sont les « législateurs », la doctrine ne fait pas droit mais elle peut être utile car ce qui ont écrit des livres fondamentaux ont examinés la pratique et donnent des outils pratiques pour interpréter des règles applicables.Il en va de même pour la jurisprudence, contrairement au common law, le précèdent, en droit international, ne fait pas droit. On ne peut se fonder sur des jurisprudences ou des sentences arbitrales, il est possible de consulter l’arbitrage car le juriste de l’époque aura exposé de règles juridiques mais un arbitre ne fait droit qu’au litige entre les deux États qui l’ont saisi. Ce n’est qu’on est convaincu et si cela n’a pas changé depuis l’époque de l’arbitrage que l’on peut appliquer une jurisprudence.

Il est évident qu’on ne peut appliquer la sentence applicable de l’époque fondée sur un traité qui n’est pas applicable maintenant. On consulte la doctrine et la jurisprudence que dans le sens où elles peuvent apporter quelque chose.

Si les partis à l’instance sont d’accord, la cour pourra juger aussi en équité. Cela signifie que dans certains cas la cour peut juger en n’appliquant pas le droit international mais l’équité c’est-à-dire ce que lui suggère le sentiment de justice dans un cas individuel. Pour une cour de justice ou un opérateur quelconqueon ne peut s’abroger le pouvoir de trancher ou de proposer les choses en équité.

Trancher en équité signifie la modification de l’état du droit, cela est possible que si les partis le demandent d’un commun accord. On a permis à la Cour de jouer un rôle supplémentaire quand l’application du droit strict n’est pas considérée par les parties comme idoine pour régler leurs différends.

Il n’est pas dit que l’article 38 doit être nécessairement exhaustif. Nous devons distinguer les dispositions limitatives et les dispositions illustratives. À vrai dire c’est illustratif sauf qu’en même temps c’est un petit peu exhaustif/limitatif car tous les rouages importants sont mentionnés et on ne peut en invoquer d’autres.Ce n’est pas exhaustif dans le sens où il ne peut y avoir d’autres sources particulières.

Autres sources

Sur les grandes lignes l’article 38 est exhaustif mais dans le détail cela ne l’est pas. D’autres sources sont moins importantes cependant. La coutume spéciale n’est pas mentionné, l’article 38 b) contient une disposition générale mais il existe des coutumes régionales non-couvertes pas le statut qui pourtant existent. La CourInternationale de Justice a reconnue par exemple qu’il y avait des droits et des devoir entre l’Inde et le Portugal pour longer la côte jusqu’aux enclaves portugaises.

Les sources secondaires ne sont pas non plus indiquées. Si un traité instaure à un certain organe le pouvoir d’instaurer des conditions contraignantes à des États comme le cas du Consei lde Sécurité de l’ONU de la charte des Nation-Unies, ce qui est ici est une source de droit particulier, c’est une source de droit car elle contient des normes juridiquement contraignantes et applicables.

Charte des Nations Unies

Article 41

Le Conseil de sécurité peut décider quelles mesures n'impliquant pas l'emploi de la force armée doivent être prises pour donner effet à ses décisions, et peut inviter les Membres des Nations Unies à appliquer ces mesures. Celles-ci peuvent comprendre l'interruption complète ou partielle des relations économiques et des communications ferroviaires, maritimes, aériennes, postales,télégraphiques, radioélectriques et des autres moyens de communication, ainsi que la rupture des relations diplomatiques.

Article 42

Si le Conseil de sécurité estime que les mesures prévues à l'Article 41 seraient inadéquates ou qu'elles se sont révélées telles, il peut entreprendre,au moyen de forces aériennes, navales ou terrestres, toute action qu'il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité internationale. Cette action peut comprendre des démonstrations, des mesures de blocus et d'autres opérations exécutées par des forces aériennes, navales ou terrestres de Membres des Nations Unies.

Ce sont des normes dérivées adoptées en vertu de la Charte des Nations-Unies, c’est du droit conventionnel,du droit secondaire dit aussi « dérivé ». Une norme particulière peut être traitée que dans un cas concret qui s’appliquera et sanctionnera dans un cas particulier. C’est un phénomène relativement fréquent mais qui n’est pas envisagé car il relève du cadre du droit des traités.

Pour conclure, il y a certaines sources mineures, dérivées, parfois non-centrales qui n’ont pas été conduites dans l’article 38 faisant dans un sens la disposition de type non-exhaustif. On peut se référer à l’article 38 du statut de la CIJ afin d’avoir un aperçu de ces sources.

La question de la hiérarchie entre les sources

On pourrait disserter beaucoup sur la question. La question de la hiérarchie est de savoir si nous avons des rapports de supériorité et d‘infériorité dans les sources du droit international. La réponse est négative, il est assez facile de comprendre pourquoi elle est négative.

La hiérarchie des sources est fondamentalement une question de légitimité démocratique. Le constituant à la plus grande légitimité démocratique soit parce que les chambres réunies votent ou le peuple doit voter ; le droit ordinaire est déjà moindre, etc. on comprend que dans ce type d’organisation étatique elle reflète un ordre.

Ce sont les États qui légifèrent et toujours eux. Le traité relève d’un acte de ratification provenant de volontés réciproque. Il n’y a pas de raisons de donner à la volonté d’un État un poids supérieur un autre, tous les États sont sur un pied d’égalité, toutes les sources sont coordonnées et ont le même degré d’éminence.

On ne peut résoudre un problème de collision en se fondant sur une hiérarchie des sources qui n’existent pas. Par exemple, si l’article d’un convention X et contraire à une règle coutière Y, on ne peut invoquer l’argument de la hiérarchie des sources, chacune est au même plan que les autres.

Comment fait-on pour résoudre un conflit entre normes ?

Dans l’exemple précèdent, la collision est entre deux normes : entre un article et une règle coutumière. Nous avons donc ici une collision entre deux normes et non pas entre deux sources, ce n’est pas au niveau des contenus, c’est l’articleX contre la règle Y. L’article X est une norme conventionnelle et la règle Y est une norme coutumière c’est-à-dire une injonction ou une règle d’organisation.C’est sur ce plan que la collision entre deux normes va devoir être résolue à travers les règles sur la collision des normes.

Il en existe essentiellement deux :

• règle LEXSPECIALIS : la loi la plus spéciale déroge à la règle plus générale,« lex specialis derogat legis generalis ». Cela signifie que la règle la plus spéciale l’emporte sur la règle générale.C’est assez logique car il est tout à fait intelligent de penser que les États aient voulu que la règle la plus détaillée ait priorité car ils ont réfléchis à la fonction de cette règle plus spécifique. Par exemple les normes sur les investissements universels nous servent d’illustration : si deux État décident d’une convention bilatérale, il est tout à fait logique de dire qu’entre les deux États qui ont conclus la convention, elle ait la priorité sur les règles plus générales. Les deux États ont adoptés le traité parce que les règles générales ne leur conviennent pas.

• règle LEXPOSTERIOR : « lex posterior derogat legi priori », la loi postérieure déroge la loi antérieure. La règle fait parfaitement sens car si nous avons un traité de 1958 sur le droit de lamer conclu multilatéralement et un autre en 1982, et maintenant nous avons desÉtats faisant partie à la convention de 1958 et en même temps à la convention de 1982. La règle postérieure à règle sur l’antériorité car la règle la plus récente a voulue normaliser une situation plus récente. Si ces États on conclut seulement le traité de 1958, seul cette règle s’appliquera tant que les deux États ne font pas partie à la convention de 1982.

Savoir quand deux règles sont en conflit et savoir quelle règle appliquer

C‘est une question d’espèce et d’interprétation, il faut interpréter les normes et voir s’il y a conflit entre elles. La règle de présomption et qu’il n’y a pas de conflits entre les normes. Si on ne peut pallier le problème avec l’interprétation à ce moment il y a un conflit. L’application de la règle dépend de l’espèce car les deux règles peuvent tirer dans le même sens. Il peut y avoir un cas où elles tirent dans des sens différents ou la règle plus ancienne et la règle la plus spéciale et la règle nouvelle la plus générale.Il y a des maximes dans les maximes pour essayer d’harmoniser.

C’est une question compliquée car il n’y a rien de mécanique, c’est une question d’interprétation et de conventions qui nécessite l’appui du juriste pour dénouer la problématique.

*Premièrement nous avons une hiérarchie qui existe même au niveau des sources au sein des organisations internationales. 

Il faudrait déjà montrer que le droit interne est assorti au droit international public. Le droit interne des organisations internationales est du droit international. Sur l’aspect formel le droit des organisations internationales dérive d’un traité international ; le droit qui dérive d’un traité doit être de même nature qu’un traité qui le porte.

Dans les organisations internationales il y a une hiérarchie des sources comme exactement au sein des États. Dans les États il y a la constituante et le législatif qui ne sont pas placés sur un pied d’égalité mais placés hiérarchiquement sur un rapport de subordination, ainsi la constitution est plus élevée que la législation simple.

Dans les organisations internationales le traité constitutif est le traité fondateur, toutes les décisions prisent doivent être en conformité avec le traité fondateur. Les États adoptants des résolutions doivent le faire en conformité au traité constitutif dans le cas contraire c’est une résolution nulle.

Au niveau interne c’est le secrétariat avec le secrétaire général qui renvoi à l’exécutif de l’organisation. Il adopte également des règles comme par exemple le règlement du personnel. Ces règles sont inférieures au traité constitutif mais également aux textes qu’aura adopté l’assemblée générale.Si l’assemblée ordonne au secrétaire d’éditer une règle, il est tenu d’exécuter ce que dit l’organe plaignant supérieur.

Ainsiil y a une organisation comme en droit interne,la constitution, les textes adoptés en assemblée générale puis les textes adoptés par le secrétariat qui incarne l’exécutif. La hiérarchie n’est cependant pas similaire au droit interne car elle est plus stricte, en droit interne la constitution ne l’emporte pas simplement sur du droit ordinaire. Il y a, le cas échéant, des procédures d’invalidation de la loi si on a un tribunal constitutionnel comme c’est le cas, par exemple, en Allemagne. Une loi adoptée par le parlement en Suisse peut être contraire à la constitution mais elle n’est pas abrogée, elle reste en vigueur. Le droit communal peut parfois l’emporter sur le droit cantonal.

Il y a une hiérarchie entre les différents textes qui se traduit parfois comme une hiérarchie stricte, parfois c’est une hiérarchie plutôt indicative comme dans certains ordres juridiques internes où il n’y a pas de mécanisme de sanction.

• Deuxièmement,la doctrine perçoit une autre hiérarchie qui renvoie au phénomène de hiérarchie normative.

Dans l’article 103 de la charte des Nations-Unies, cette disposition se lit comme suit : « En cas de conflit entre les obligations des Membres desNations-Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront.». Cette disposition,si nous prenons son texte, indique que pour les membres des Nations-Unies, lorsqu’ils ont des obligations en vertu de la Charte, par exemple de mettre en œuvre des sanctions du Conseil de Sécurité, et qu’elles entrent en conflit avec un autre traité que la Charte comme par exemple un traité de commerce ; alors les première prévaudront.

Les obligations en vertu de la Charte sont supérieures aux autres traités. Les disposions de la Charte sont supérieures aux dispositions de l’autre accord qui contient des obligations inferieures. Cependant c’est une règle de conflit mais pas de priorité exactement comme la lex speciali ou la lex posterior.

Il y a quelque chose comme une velléité de hiérarchie,les obligations de la Charte sont considérées comme supérieures à celle contenues dans d’autres traités. Il s’agissait en 1945 de protéger avant tout les fonctions des Nations-Unies en matière de maintien de la paix et du Conseil de Sécurité.

Le Conseil de Sécurité édicte des sanctions contre l’État B parce qu’il estime qu’il menace la paix et il demande que les membres de Nations-Unies appliquent les sanctions. Hors sans l’article 103 on appliquerait le traité de commerce parce qu’il serait la lex speciali et la règle supérieur.

Il n’y a eu de vraies hiérarchies en droit international parce que les États sont toujours égaux à eux-mêmes et quand ils légifèrent il n’y a pas de raisons de privilégier une pièce législative. Il faut résoudre les conflits au cas par cas en fonction des principes interprétatifs.

Les traités

Les traités sont un domaine très important du droit international car nous travaillons dans une matière avec fondamentalement des textes écrits, c’est comme la loi pour le droit interne. Pour la coutume il faut des spécialistes car c’est du droit non-écrit.

Il y a toute une série d’avantages des accords par rapport à la coutume mais nous allons en mentionner deux. Les avantages de la coutume sont exactement opposés à ceux des traités.

En tout premier lieu l’avantage est la sécurité juridique. La politique étrangère est amenée à fluctuer en fonction des circonstances et des intérêts en cause. Le domaine de la politique étrangère est un domaine dans lequel les positions des États sont amenées à varier constamment. Cependant, il y a des questions qui doivent être fixées par des règles qui assurent une certaine sécurité juridique pour l’avenir par exemple en ce qui concerne les investissements. Si un États souhaite attirer les investisseurs, il est intéressé par leur fournir un cadre qui ne dépend pas du droit interne qui peut être modifié à n’importe quel moment. En adoptant des traités qui ne peuvent être unilatéralement modifiés on crée une sécurité juridique. Cela peut être aussi pour délimiter un territoire entre ce qui relève d’un État A et d’un ÉtatB. Nous pouvons aller plus loin, dans le cas des immunités,les États ont un certain intérêt à savoir qu’ils ne pourront être amenés devant un tribunal car cela leur amènerait un préjudice considérable. Il y a des règles anciennes sur l’immunité qui ont été maintenant codifiées. Ainsi il y a un intérêt collectif à avoir une certaine sécurité contre des attaques pouvant venir de tout bord et qui pourraient être subordonnées à un tribunal d’un autre.

Toutes ces matières requièrent un certain règlement juridique pour être suffisamment sûr qu’il faille les écrire.

Les traités permettent à eux seuls de prévoir un régime détaillé. Le droit coutumier est bon moyen pour déterminer les grands axes. Si on veut un régime spécifique ou créer une organisation internationale avec des fonctions particulière on ne peut faire cela sur la base du droit coutumier, on peut le faire que sur la base du droit des traités. Si on veut faire du droit humanitaire, il faut codifier les règles pour les appliquer car les militaires ne sont pas des juristes. Il est nécessaire de recourir à la codification, des traités. Comme, donc, la société internationale à de plus en plus de matière et les États souhaitent avoir une sécurité juridique pour un certain temps, et qui, de plus que la société internationale devient de plus en plus complexe et nécessite des régimes de plus en plus particuliers,tout cela explique que les traités ont pris une place de plus en plus importante.

Aujourd’hui nous ne savons pas exactement combien de traités ont été conclus. C’est donc une matière de spéculation que de savoir combien de traités sont en vigueur dans le monde. Pour les traités enregistrés à la Société des Nations ou aux Nation-Unies,le chiffre est à peu près de 60000. La section des traités des Nations-Unies estime qu’il y environ 40000 traités non-enregistrés.Ainsi il y aurait environ 100000 traités en vigueur dans le monde. Beaucoup sont des points techniques, des protocoles ajoutés avec un vocabulaire technique. Il n’y a que quelques centaines de traités réellement importants pour la vie politique internationale.

Ce n’est pas un chiffre négligeable et il n’est pas facile de gérer ce nombre de traités au niveau universel. D’autant plus qu’il y 5 langue officielles aux Nation-Unis.

Définition

Nous avons une terminologie un peu variée pour désigner les accords internationaux. Cette terminologie est pertinente d’un côté parce que chaque mot a son sens, mais d’un autre coté elle n’a pas son sens car chaque régime juridique n’est pas identique.

Nous avons des mots différentes : accord, traité, convention, pacte, protocole,concordat ou encore procès-verbal. D’un côté ces différences de terminologie n’ont pas d’effets juridiques parce que tousces différents textes mentionnés sont tous des accords et c’est le même droit des traités et des accords internationaux qui s’applique à eux. Ainsi la terminologie n’est pas forcement pertinent. Chacune de ces conventions est applicable indépendantes du nom. Ce qui est important est de vérifier que ce soit un accord au sens du droit international.

Toutefois, nous serions en bon droit de nous demander si c’est le même régime juridique qui s’applique. Si on a des terminologies différentes c’est parce que les mots différents font que chacun de ces mots ont leur signification propre :

• Accord : pour couvrir tout texte conventionnel quelconque voire même ce qui n’est pas un texte s’ils sont verbaux.
• Traité : utilisé pour les textes écrits au sens propre du terme, ce qui est oral est un accord.
• Convention : utilisé pour des traités multilatéraux ; une convention multilatérale est une contradiction. Une convention est un traité ouvert parce qu’il est multilatéral.
• Pacte : traité écrit, mais par le terme pacte, on vise à mettre en exergue l’importance particulière attachée au texte. Ce sont des textes fondamentaux adoptés avec une solennité accrue comme le Pacte de la Société des Nations.
• Protocole : c’est un traité mais on entend par là un traité rattaché à un traité précèdent qui modifie le traité précèdent sur certains points. Dans le DIH, on dit que les deux protocoles additionnels à la Convention de Genève de 1949 sont un complément à la convention de Genève qu’elle modifie sur certains points et complète par d’autres.
• Concordat : normalement réservé aux accords du Saint-Siège par tradition historique.
• Procès-verbal : signal l’origine de l’accord, cela signifie qu’il y a eu des discussions est qu’un procès-verbal a été rédigé. Il montre l’origine de l’accord, au fond, ce sont des résumés d’une négociation signée et donc rehaussé dans un accord.

En droit, chaque mot compte et rien n’est interchangeable ou presque.

Le régime juridique, en revanche, est le même, cependant il y a des distinctions légères.Le vocabulaire n’apporte pas de différences de traitement mais indique les nuances dans le type de texte.

Il y a quatre éléments constitutifs, quatre points « à checker » pour voir si un texte déterminé constitue un accord dans le sens du droit international ; ces quatre éléments sont cumulatifs, ce qui signifia qu’on doit vérifier l’existence des quatre. Si l’un d’entre eux fait défaut nous sommes confronté à un texte qui peut être de nature conventionnel mais ce n’est pas un accord au sens du droit international public :

1. Il doit y avoir des volontés concordantes : un accord est toujours basé sur un accord de convergence de volontés entre les différentes parties. Il faut que les sujets, en principe, tombent d’accord sur quelque chose, il faut un minimum de dénominateurs communs. Si, en revanche, l’accord ne peut être obtenu sur aucun point parce que les divergences continues jusqu’à la fin, alors nous avons à faire à un dissentiment. Ce point est évidement mais il ne faut pas l’oublier notamment pour ce qui est des accords oraux et il en va exactement de la même en droit interne.
2. Pourconclure un accord de droit international il faut un sujet de droit international :une autorité revêtue de la personnalité juridique dedroit international. Il est assez naturel que les accords d’un ordrejuridique donné soient conclus par des sujets de cet ordre juridique là. Lessujets du droit international sont un domaine déjà abordé, ce sont les États mais notamment d’autres qui peuvent conclure des accordsinternationaux en vertu du droit international public. Le seul sujet du droit international tellement limité dansses pouvoirs qu’il ne peut conclure des traités est l’individu que nous sommes.L’individu peut jouir de certains droits en vertu du droit international. Il peutaussi se voir imposé certaines obligations. Cependant, l’individu ne peut exercerque ses droits de l’homme qu’on lui donne et qui sont gravés autant que des obligationspénales qu’on lui impose, il n’est pasun sujet politique avec une autonomie d’action et ne peut dès lors conclure desaccords internationaux. Lorsque les entreprises ou des individus physiques concluentun contrat de concession avec un État de concession, on conclut en tant qu’investisseurun contrat avec un autre État conventionnel et contraignant mais non pas basésur le droit international. Les parties vont faire un choix de droit en choisissantun ordre juridique autre que le droit international. Les parties peuvent évidemmentchoisir de soumettre ce contrat en vertu des principes du droit international parcequ’ils l’on appelé mais spontanément cet accord est en dehors du droit international.
3. Un accordau sens du droit international doit produire des effets de droit dit aussi « effetsjuridiques » ; s’il n’en produit pasc’est que ce n’est pas un accord dans le sens de juridiquement contraignant.Évidemment, les accords en vertu du droit international sont volontairement envertu du droit. Ici ce n’est pas le cas, ilpeut y avoir certaines ententes entre des État, ce ne sont pas des accords maisdes actes concertés non-conventionnels. On nous signalequ’il s’agit d’un acte concerté mais qui est non-conventionnel dans le sensqu’il ne lie pas. On parle également d’accords politiques ainsi que de« gentleman agreement ». Toute une série d’exemples de tels accordssont par exemple l’acte final des accords d’Helsinki de 1905 dont est issul’OSCE. L’acte final de la conférence d’Helsinki est faite comme un traité maisce n’est pas un traité parce que les états ne souhaitent pas se lierjuridiquement, ils souhaitent assumerdes obligations politiques. Cela signifie que les Étatsestiment que ces obligations doivent rester dans le domaine du politique etqu’en cas de violation les mécanismes juridiques tel que la responsabilité nedoivent pas être mis en œuvre ; les États ne sont pas obligés de concluredes traités mais ils s’engagent sur un plan purement politique.
4. L’accorddoit être gouverné par le droit international public : afin que cesoit un accord, le droit qui gouverne cet accord doit êtrele droit international public. Nous avons, par exemple, toute une séried’accords entre gouvernements qui sont juridiquement contraignants ayant des effetsde droit conclu par des États. Les trois premières conditions sont réunies pourtantil ne s’agit pas d’accord internationaux au sens juridique car le droitapplicable est un autre que celui de l’ordre international ; cela peutêtre le droit commercial international ou le droit suisse. Les États le fondparce qu’il y a des domaines qui ne sont pas politiques. Un État peut vendre àun autre État un avion, un navire ou du papier, pour échanger un avion on peutconclure un traité mais cela n’en vaut pas la peine car cela a une solennité. Siles États le souhaitent, ils peuvent conclure des accords ne choisissant unautre ordre juridique qui ne soient pas le droit international.

Ce sont les quatre conditions du droit internationalgénéral. On entend par là les règles générales surl’existence des accords. Cependant il peut y avoir des règles particulières.La Convention de Vienne sur le droit destraités est la codification du droit des traités. Si nous avons des traitésou un accord, nous pouvons nous poser des questions juridiques sur cet accord récurrentesest importantes. Ainsi, la commission dudroit international a proposée d’élaborer une convention qui contient toutesles informations autour des traités. La Conventionde Vienne est le droit des traités mais ne s’applique qu’à certains traités caril régit la vie de certains traités.

Dans la Convention de Vienne, nous sommesdans le domaine des traités et qui ne s’applique qu’aux textes, qu’aux accordsécrits. Rien que par cela, nous pouvons avoir des divergences entre ledroit général et des définitions particulières contenues comme par exemple dansla Convention de Vienne. Cette différence signifiequ’un accord au sens du droit général permet de distinguer les accords.En revanche pour pouvoir appliquer la Conventionde Vienne, il faut que le traité en cause remplisse les conditions de cette conventionsinon elle ne lui est pas appliquée. Cependant, le droit coutumier est applicablecar il relève d’un accord en vertu du droit international.

Il existeune articulation entre le droit coutumier qui est général, mais si on a dudroit particulier le droit coutumier devient une lex speciali.

La Conventionde Vienne s’applique aux traités. Dans l’article 2 de la Convention de Vienne de1969 sont définie des expressions - L’expression « traité » s’entend d’unaccord international conclu par écrit entre États et régi par le droitinternational, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ouplusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière.-

Il ya deux éléments qui sautent aux yeux et qui se différencient. Cette convention ne régit dès lors que lesaccords conclus par écrit sinon elle ne s’applique pas ainsi qu’à un accordoral. Ainsi la Convention de Vienne est plus restrictiveque le droit général. En d’autres termes, pour pouvoir appliquer la Conventionde Vienne, il faut quatre conditions :

1) unaccord

2) qui soitécrit

3) concluentre États

4) maisavant tout elle doit avoir été ratifiée par les États contractants. Par exempleun traité sur les investissements ne sera valable dans le contexte de la Conventionde Vienne que si les contractants l’ont ratifiée.

La deuxièmeConvention de Vienne de 1986 a été conclu pour régir les traités conclus entredes États et des organisations internationales et des traités conclus entre organisationsinternationales. La convention de 1986 concerneles traités entre États et organisations internationales, ou États entre États,ou organisations internationales entre organisations internationales. Par exemple,le traité conclu entre la Suisse et les Nations-Unies quant-au siège des Nations-Uniesà Genève.

La Conventionde 1986 n’est pas encore entrée en vigueur parce qu’elle n’a pas encore reçue lenombre de ratifications suffisant. Pourles accords entre État, on applique la Convention de 1969 tandis que pour les organisationsinternationales, on applique la Convention de 1986 mais comme elle n’estpas entrée en vigueur, on applique le droit coutumier.

Si nous faisons tout cela, c’est parce quele régime juridique est potentiellement diffèrent. En droit coutumier, cene sont peut-être pas les mêmes règles, mais en même temps, la situation est assezsimple comme en DIH. Dans les traités, nous sommes chanceux car ce sont les mêmesrègles, c’est-à-dire que si on prend le droit coutumier ou l’une des conventionsdans les grandes lignes, nous avons de règles identiques.

Laconvention de 1969 a photographiée la pratique des États tandis que la conventionde 1986 s’est alignée sur celle de 1969. Ilest toujours important de déterminer à quel titre s’applique quoi. Il faut toujours vérifier à quel titre on peut l’appliquersoit en tant que règle du droit coutumier ou comme une convention entre États.Sur le fond en ce qui concerne le droit des traités, on aboutit aux mêmes règles,ce qui facilite la tâche.

C’estune circonstance heureuse dans le droit des traités mais ce n’est pas toujoursle cas. Le cas coutumier n’est pas entièrement aligné.

Noussavons maintenant ce qu’est un traité et un accord mais il y a souvent une impressionchez les philistins qu’un traité doit toujours être très solennel etformaliste, que l’on conclut un traité avec des procédures longues. La ritualisation relève des traitésimportants pour marquer la solennité parce que c’est politiquement utile.

Cependant,le droit des traités ne prévoit aucune règles à cet égard, ce qui compte est lavolonté des États. Le droit des traitésest totalement souple sur les questions de forme. Le droit des traités estsouverain et adulte.

Dans l’affaire du plateau continental de lamer Égée portée devant la cour de justice en 1978, la question juridique est desavoir si un traité peut être conclu dans le cadre d’un communiqué de presse.Il y a une condition très particulière pour porter un procèsdevant la Cour Internationale de Justice ; il faut le consentement detoutes les parties en présence, il faut un accord, un consentement. Laquestion est de savoir si un communiqué de presse conjoint des deux ministrespouvait être un accord au sens du droit international parce que s’il était un accordil aurait pu fonder la compétence de l’accord ; il était dit que si les ministresne pouvaient trouver d’accord la cour pouvait être saisi. Dès lors, le contenude cet accord était un consentement mais pour que la compétence de la cour puisseêtre donnée, il fallait vérifier si ce communiqué de presse était un accordconjoint. Ce n’est qu’après un accordjuridiquement contraignant qu’on peut fonder la clémence de la Cour.

En 1978, la Cour a répondue d’une manièreorthodoxe en disant qu’il n’y a aucuns motifs de penser qu’un communiqué de presseconjoint puisse parfaitement être un accord international. La Cour n’eut besoin d’aller plus loin parce qu’elle a estiméequ’il n’y avait pas dans l’accord un engament d’accepter la juridiction de la Cour,il y avait seulement un accord d’envisager à aller à la Cour dans un accord ultérieur.Pour résumer, un communiqué de presse conjointpeut parfaitement être un accord.

Dansl’affaire de délimitation territoriale entre le Qatar et le Bahreïn, la même questions’est reposée presque exactement dans les mêmes modalités. Il s’agissait d’un procès-verbalde négociation signé. Les deux États avaient négociés sur des questions de délimitation.L’Arabie Saoudite avait été là pour faire les bons offices de la médiation estavait aussi envoyé un secrétaire afin de régie les procès-verbaux. Suite aux discussions, les ministres des affaires étrangères avaientsignés les procès-verbaux. En1993, la Cour a estimé que les procès-verbaux signés par les ministres desaffaires étrangères sont des traités informels mais valides, d’autre part ellea estimé que le contenu était tel que la Cour pouvait s’impliquer sur le sujet.

Un traité peut être traité de manière totalementinformelle. On vérifiera seulement si les États avaientla volonté de conclure un instrument juridiquement contraignant ou si on peut interpréterun texte comme signifiant qu’ils ont acceptés un accord juridiquement contraignant.

Quand on est ministre des affaires étrangères,il faut faire attention à ce qu’on signe. Le formalismen’est pas nécessaire, c’est une question discrétionnaire, on laisse le choixaux États.

Réserves

Les réserves des traités, spécificités du droit international. Si on veut conclure un traité avec énormément de pays, voir tous, si quelques pays sont pas du tout d'accord avec ce traité, ils peuvent ne pas le signer et partir, mais il y a des pays qui seront d'accord sur la globalité mais auront un problème avec quelques articles du traité et ne peuvent pas le ratifier avec cela, ces articles n'étant pas essentiels, on leur permet pas si on privilégie l’intégrité du traité, on leur permet de ratifier en émettant des réserves sur ces articles tant que l'essentiel est respecté si on privilégie l'universalité du traité. C'est la deuxième solution qui est privilégié souvent. Il n'est pas sûr que les réserves s'appliquent aux traités bilatéraux, il devraient continuer à négocier jusqu'au moment où un accord est trouvé.

Les réserves doivent être faites en avance normalement, on peut le faire après si tous les États sont d'accord ou si le traité précise qu'on peut faire des réserves plus tard, selon certaines conditions.

Les réserves sont des déclarations unilatérales, au moment de la signature ou de la ratification. Les réserves doivent être envoyer au dépositaire qui va le diffuser. On précise qu'un article ne sera pas appliqué ou sera appliqué d'une manière spécifique. Il y a modification du traité.

Les déclarations interprétatives, que les États ne se privent pas vraiment de faire lorsqu'ils adhèrent à un traité, saisissent l'occasion de la ratification pour faire connaître la manière dont l’État comprend la disposition. Certains États en profitent pour dire qu'il feront plus que ce qui est dit par le traité. (Mexique pour le droit des réfugiés en 51).

Mais parfois, les États se servent de ces déclarations interprétatives pour faire des réserves déguisées. La différence est subtile, il faut bien interpréter les mots. Si ça altère le contenu du traité, c'est une réserve qui peut être invalidé si elles sont interdite par le traité.

Un État peut faire autant de réserves qu'on veut, il n'y a qu'une limite de bon sens, si il a trop de réserves, cet État ne va pas ratifier, il n'est pas con, peu d’intérêt.

Le droit conventionnel : Le traité peut avoir des dispositions sur la question de savoir si je peux émettre des réserves (sinon, on applique le droit généralement) :

-Certains traités interdisent complètement les réserves.

-Certains traités interdisent des réserves sur certaines dispositions, constituant le noyau dur du traité, permettant les réserves sur les autres, à contrario.

-Certains traités permettent des réserves sur certaines dispositions, interdisant des réserves sur les autres, à contrario.

-Certaine traités interdisent des réserves de type générale. (ex : mettre qu'on applique le droit cantonal, alors qu'il peut changer, il faut spécifier les règles.)

Les limites ont plusieurs natures. Si le traité est silencieux sur les réserves, le droit général donne 3 limites où ce n'est pas possible :

-Dans les traités du type institutionnel, très difficile d'émettre des réserves.

-Dans les traités plurilatéraux(5-6 États), l’intégrité est plus importante, une réserve doit être accepté par tous les États.

-La réserve ne doit pas être contraire à l'objet et au but du traité, c'est difficile à appliquer mais il y a quelques articles importants qui ne peuvent pas être l’objet de réserves sans que cela porte atteinte à l’intégralité (l'intégrité aussi) du traité.

Ex de réserve : Djibouti a voulu mettre une réserve à la convention sur le droit des enfants par rapport à la charia, les traditions du pays. Mais ils peuvent se servir de cela pour justifier toute infraction à la convention. Ce n'est donc pas possible et des pays ont fait objection.

Les États socialistes ont fait des réserves après la guerre. La convention contre le génocide de 1948 écrit, à l'article IX, qu'en cas de litige dans l’interprétation, le litige sera soumis à la cour de justice international. C'est donc une clause compromissoire. Or, les États socialistes ne veulent pas être soumis à la cour, les juges étant capitalistes. Il était vital pour l'URSS et ses pays satellites de participer à cette convention, ayant une mauvaise image dans le monde. L'argumentation de l'URSS était que l'article IX n'est pas essentiel, les occidentaux disaient eux qu'il l'était car on doit pouvoir appliquer les sanctions, etc... Puis, les États-Unis ont fait comme les pays socialistes, soumettant la même réserve.

S'il y a désaccord avec une réserve, en cas de cas concret, il faut s'engager dans un règlement pacifique du litige.

Effets des réserves si une réserve est valide son effet est de fracturer un traité en un faisceau d'applicabilités bilatérales.

Si on fait une réserve sur un article, bilatéralement, les pays n'ont pas à respecter cet article envers le pays ayant fais la réserve. Si l'on accepte pas la réserve, se sera fait automatiquement au bout de 12 mois. Si on est pas d'accord, il faut objecter.

Si un pays n'est pas d'accord avec la réserve, il peut objecter. Dans ce cas, deux distinctions :

-Option donnée par la convention de Vienne à l’État objectant : appliquer tout les autres articles du traité, mais pas l'article concerné par la réserve. (=objection simple)

-Ne pas appliquer tout le traité (=objection radicale )

Des motifs et des circonstances particulières peuvent rendre le contrat nul, ou peuvent permettre de l'invalider. La branche du droit traitant de cela est nouvelle, elle n'existait pas avant la seconde guerre mondiale, la violence était permise avant. De plus, les traités de paix étaient des fondements du droit, dire qu'un contrat signé sous la contrainte sont invalide, on invalide tout ça. Le droit international était donc différent du droit interne sur ce point.

Les motifs d'invalidation des traités ne peuvent reposer que sur des motifs limitativement énumérés dans la Convention de Vienne. Les motifs :

-Les ratifications irrégulières, violation du droit interne des traités. Mais on ne peut pas se servir de ça si c'est le pays qui veut invalider le traité qui a commis la violation de son droit interne. Sauf si une violation manifeste et si la règle est d'importance fondamentale.(manifeste = objectivement évidente pour les États de bonne foie, c'est-à-dire que les États devaient savoir qu'il y avait violation)

Voir article 47

Erreur essentielle sur un fait fondamental. C'est très rare au niveau de l’État, mais cela arrive au niveau des cartes. Des cartes peuvent faire partie du traité, pour décrire des frontières.

Cas d'un temple en 1962, le traité prévoyait une frontière mais la carte a une erreur mais la cour n'a pas accepté l'erreur comme argument car les pays se sont éloignés de l'application du traité.

Le « dol » signifie qu'on trompe volontairement, courant en droit interne, très rare en droit international.

Corruption du représentant de l’État= Cas très rare puisque le représentant peut rarement directement représenté l’État et on peut refuser la ratification.

La contrainte ou la coercition : sur le représentant de l’État ou sur l’État lui-même. Les deux cas de figure ont été séparé pour des raisons historiques (un président tchécoslovaque menacé par Hitler). On parle de force physique, pas de coercition économique ou politique.

Voir article 53

La notion de « Jus cogens » dit qu'on ne pourrait pas déroger à certaines normes fondamentales par des accords bilatéraux, elles sont inviolables. Les traité portant des objets « intrinsèquement illicites », le traité devraient être invalidés.