Les sources du droit international

La typologie des sources du droit international

Statut de la Cour Internationale deJustice

Article 38

1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis,applique : a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées; d. sous réserve de la disposition de l'Article59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.

Une source de droit est un vieux terme utilisé à partir de la réélaboration du droit romain au Moyen-Âge. Ce sont les lieux où l’on peut trouver le droit applicablepour son volet passif. Le droit se trouve dans les sources du droit comme les différents codes ou l’on peut trouver du droit. Tandis que le volet actif dit que les sources sont les mécanismes de production juridique, il y a des voies à travers lesquelles le droit est produit, ainsi la législation de l’État à travers le parlement et l’ensemble de ses procédures font que le processus par lequel le droit est fait est aussi une source de droit.

Quelles sont les sources du droit international ?

Les sources de droit, ce sont les lieux où je peux trouver le droit applicable, au sens passif

Au sens actif, ce sont les mécanismes qui produisent la loi, les votes, etc...

Les sources de droit international sont l'accord et la coutume, principalement, basé sur le fait que les sujets de droit, les États, coopèrent pour former le droit qui les liera, affirmant leur souveraineté.

On ne peut pas citer, devant un tribunal interne, un autre pays car il a une immunité de juridiction, c'est une coutume. Pas de législation, car il n'y a pas de supérieur aux États, pas de super-État.

Les sources principales

Elles permettent de fonctionner dans le cadre d’États souverains non-soumis à un cadre supérieur. On retrouve la règlementation dans l’article 38 du Statuts de la Cour Internationale de Justice qui est la plus vielle juridiction pour le règlements des différends interétatiques. Cette juridiction qui existe depuis 1921 peut et doit juger les différends en vertu du droit international. En 1945 on a estimé utile de dire explicitement le droit international à savoir et d’énumérer ses sources.

1. Les accords / traités
2. Le droit coutumier général donc universel qui est appelé à lier tous les États
3. Les principes généraux du droit reconnus par les « nations civilisées ».

Ces sources sont principales car elles peuvent être directement appliquées à un cas d’espèce pour lui donner une solution juridique.

Un État demande de faire un avis de droit : il faut traiter une question juridique comme par exemple délimiter le plateau continental entre la RDC et l’Angola. Il est possible de se fonder directement sur un traité car c’est une source de droit applicable entre les deux États, mais aussi sur le droit coutumier en se référant à la pratique générale sur la délimitation. En revanche, si comme moyen auxiliaire on utilise la doctrine et la jurisprudence, le fait que se soit des sources auxiliaires signifie qu’on ne peut se fonder directement sur la doctrine ou la jurisprudence pour fonder une solution juridique.

Moyens auxiliaires

Pour la détermination de la règle de droit, les moyens auxiliaires sont la doctrine et la jurisprudence. Mais on ne peut pas se fonder sur la doctrine, elle ne fait pas droit. De même, pour la jurisprudence, à l'inverse du droit interne qui se sert du « common law », mais on peut regarder la doctrine et la jurisprudence pour y prendre des éléments utiles, pour mieux comprendre, argumenter.

Autres sources

Il y a des listes limitatives(=exhaustives), qui annoncent toutes les sources de droit et rien d'autre peut y être ajouté, et des listes illustratives qui donnent les sources mais on peut rajouter.

Certaines sources ne sont pas cités ici, ça seraient donc, en fait, une liste illustrative dans un sens, mais on va dire que c'est une liste exhaustive.

Il y a des coutumes spéciales qui sont partagés seulement par certains pays, ceux-ci ne sont pas cités par l'article, il cite seulement les coutumes générales.

Il ne cite pas non plus les sources secondaires, le droit dérivé, adopté en vertu d'un droit primaire (ex : conseil de sécurité qui peut sanctionner un État particulier avec des normes particulières.)

La question de la hiérarchie entre les sources

On pourrait disserter beaucoup sur la question. La question de la hiérarchie est de savoir si nous avons des rapports de supériorité et d‘infériorité dans les sources du droit international. La réponse est négative, il est assez facile de comprendre pourquoi elle est négative.

La hiérarchie des sources est fondamentalement une question de légitimité démocratique. Le constituant à la plus grande légitimité démocratique soit parce que les chambres réunies votent ou le peuple doit voter ; le droit ordinaire est déjà moindre, etc. on comprend que dans ce type d’organisation étatique elle reflète un ordre.

Ce sont les États qui légifèrent et toujours eux. Le traité relève d’un acte de ratification provenant de volontés réciproque. Il n’y a pas de raisons de donner à la volonté d’un État un poids supérieur un autre, tous les États sont sur un pied d’égalité, toutes les sources sont coordonnées et ont le même degré d’éminence.

On ne peut résoudre un problème de collision en se fondant sur une hiérarchie des sources qui n’existent pas. Par exemple, si l’article d’un convention X et contraire à une règle coutière Y, on ne peut invoquer l’argument de la hiérarchie des sources, chacune est au même plan que les autres.

Comment fait-on pour résoudre un conflit entre normes ?

S'il y a collusion entre deux normes, pas deux sources mais bien deux normes, même si elles proviennent de deux différentes sources :

-Règle « lex specialis », on applique la règle la plus spéciale, en priorité. Si des États ont détaillé une règle spéciale entre eux, c'est bien pour qu'elle soit appliquée prioritairement.

-Règle« lex posterior », on applique la règle la plus récente. Il est logique d'appliquer ce que les États ont voulu en dernier.

Savoir quand deux règle sont en conflit et savoir quelle règle appliquer

Situations particulières, se rapprochant d'une hiérarchie, au sein des organisations internationales. Leur droit interne des organisations international serait du droit international, car dérivant d'un traité de droit international. A l'intérieur de ces organisations internationales ont retrouve la même hiérarchie que dans le droit interne. Il y a le traité constitutif de l'organisation qui domine, les résolutions sont adoptées par l'assemblée générale, ils se trouvent dans la position du législateur simple.

Troisième niveau, exécutif, le secrétariat avec à sa tête le secrétaire général, qui adopte aussi des règles, qui sont sont inférieures à celles du traité constitutif et celles des résolutions adoptés par l'assemblée générale (on néglige les conseil). Ici, la hiérarchie est encore plus forte que le droit interne car, par exemple, en Suisse, une loi peut être appliqué même si elle est contraire à la constitution tant qu'elle n'est pas abrogée.

Dans 2 autres domaines, il n'y a pas de hiérarchie. D'un côté, l'article 1.03 de la charte des NU : « En cas de conflit entre les obligation des membres de l'ONU, (...)les première prévaudront »

Ça voudrait dire que s'il y a conflit entre deux obligations issu de traités, celle issu de la charte des NU a la priorité. Cette règle permet d'éviter que des pays se servent des règles « lex posterior » et « lex specialis » pour ne pas respecter la charte grâce à des traités entre eux fait après la charte.

Ça peut rassembler à une hiérarchie mais c'est plutôt une priorité.

Les traités

Définition

Les traités seraient comparables aux lois du droit interne. Ces textes écrits sont concrets, pas comme la coutume qui nécessite des spécialistes au quotidien.

Pourquoi sont-ils si important ? Quels avantages ?

(Les traités forment un couple avec la coutume)

-Cela permet d'avoir une sécurité juridique, les États mènent des politiques étrangères qui varient dans le temps. Les États ont besoin de sécurité juridique, les investisseurs aussi, on ne met pas son argent dans un pays, sans garantie de ne pas le perdre.

Les compagnies pétrolières vont pas exploiter le pétrole dans des régions limitrophes si les frontières ne sont pas fixées.

Cela permet aussi de garantir l'immunité, sécurisant la souveraineté d'un pays.

-Les traités codifient les règles, alors que le droit coutumier nécessite des spécialistes au quotidien, des militaires peuvent par exemple consulter ce qui a été décidé, ce qui est interdit.

Les traités ont pris de l'ampleur. Leur nombre est incertain, 60 000 enregistrés, et il y aurait 40 000 non-enregistrés, donc 100 000, en vigueur, dans le monde. Mais seulement une centaine sont vraiment importants pour la vie politique international.

Qu'est-ce qu'un traité ?

Il y a une terminologie spécial, permet d'avoir un sens précis pour chaque mot, mais les sens juridiques derrière sont parfois identiques.

Le nom n'a pas d'importance, entre convention, concorda, traité, etc..

Ce qui est important, c'est qu'ils soient vraiment des traités

Il faut que chaque mot ait son sens propre

Exemple :

accord : neutre et général

traité : écrit

convention : traité multilatéral

pacte : traité écrit, importance particulière

protocole : traité rattaché à un traité précèdent

concorda : accords du saint-siège avec les États.

Procès verbal : discussion qui a été écrite, puis signé

Donc, pas de différences juridiques, juste des nuances.

Voyons ce qu'est un accord international(oral ou écrit), 4 éléments constitutifs et cumulatifs (tous nécessaires) :

-Il doit y avoir des volontés concordantes, minimum de dénominateurs communs.Si il y en a pas, il y a un dissentiment.

-Il faut des sujets de droit, ex : États, organisations internationales. Le seul qui ne peut pas conclure de traités, c'est l'individu (ça peut être aussi une entreprise qu'on appelle comme ça). Il peut avoir des obligations mais n'a pas d'autonomie d'action. Il peut conclure un contrat avec un individu d'un autre État mais ce n'est pas parti du DIP.

-Un accord, au sens du DIP, doit produire des effets juridiques. Il peut y avoir des ententes mais ce ne sont pas des traités, ce sont des « actes concertés non conventionnelles », ils ne lient pas.

Ex : (…) Helsinki, ils veulent des obligations politiques et pas juridiques.

-L'accord doit être gouverné par le DIP. Les États peuvent faire des accords qui ne sont pas des accord internationaux, pour se vendre des choses, par exemple, c'est plus simple, ils n'ont qu'a choisir un autre droit, comme le droit commercial.

Ce sont là les générales, mais certaines sont particulières, dans la convention de Vienne sur le droit des traités.

La convention de Vienne sur le droit des traités, de 1969, se penchent sur tous ce qui régit les traités (donc écrits seulement). On pourrait donc appliquer le droit coutumier à tous ce qui n'est pas un traité, selon la convention de Vienne sur le droit des traités, comme les accords de droit international.

La convention de Vienne, a un champ d'action précis, il faut aussi que les États l'ayant ratifié.

L'article 2 dit qu'un traité est un accord international conclut par écrit entre États, donc 4 condition :

-accord

-écrit

-entre État

-l'ayant ratifié

Il y a une deuxième convention de Vienne en 1986 pour régir les traités entre États et organisations internationales ou entre organisations internationales. Elle n'est pas entré en vigueur pour l'instant, manquant de ratifications, elle va entrer en vigueur dans les prochaines années.

Elle s'est très largement alignée sur la précédente, changements cosmétiques seulement.

Question du formalisme : On a souvent l'impression que les traités sont tout le temps quelque chose de solennel. Mais le droit des traités n'y oblige pas du tout, il est très souple sur les questions de forme.

La légitimité de la cour international de justice se fonde seulement sur le consentement des deux parties via un accord juridiquement contraignant. Ex : la Turquie et la Grèce sont en conflit dans la mer Égée, ils demandent à faire cet accord via un communiqué de presse, la cour dit que c'est possible, mais ce communiqué ne disait pas que les pays s'engageaient à respecter la décision de la cour international de justice.

Il y a beaucoup de questions politiques par rapport au traité, mais il y a des questions à déterminer.

Il y a une question de grande importance, qui peut négocier un traité ? Ils sont généralement négocier. Cette question est fixé par le droit international, et il délaisse en partie cette question au droit interne, les personnes qui peuvent signer les traités comme ils le veulent peuvent nuire aux intérêts de l’État, le droit international dit que sont le chef d’État, le chef du gouvernement et le ministre des affaires étrangères. D'autres personnes peuvent signer un traité s'ils sont habilité par une lettre de plein-pouvoir. Les ministres ont aujourd'hui la possibilité de signer des traités dans leur domaine. Les négociations pour des traités bilatéraux ont des règles très souples, en petit comité et on signe quand on est d'accord. Pour les négociations des traités multilatéraux, c'est beaucoup plus compliqué. Il faut adopter le texte avec le nombre requis de délégation et authentifier le texte, c'est-à-dire qu'on relit chaque page du texte officiel en paraphant chaque page et en signant la dernière page.

Après tout cela, il y a deux effets :

-le texte signé ne lie pas l’État, « signé » est différent de « ratifié ». Il faudrait que les États se soient mis d'accord avant que les deux soient faits en même temps, très très rare pour les traités multilatéraux, parfois pour les traités bilatéraux, car c'est plus simple.

Les dispositions qui mettent en marche le processus d'application du traité rentreraient en vigueur tout de suite.

-Article 18 de la Convention de Vienne, en gros : on ne peut pas faire d'acte de sabordage avant l'entrée en vigueur du traité qu'on a déjà signé. C'est parfois flou, difficile de distinguer ce qui est interdit ou pas, par cet article. De plus, on ne peut pas obliger le pays à respecter le traité.

La ratification est le consentement d'être définitivement lié par le traité.

Il y a un temps pour réfléchir après la signature, c'est dû au droit interne et pas au droit international.

Quand il n'y avait que des royaumes, il n'y avait pas de ratification.

Avec la démocratie, il faut que le législateur donne son avis. Sinon, l’exécutif pourrait prendre des décisions majeurs sans consulter le parlement, comme céder une partie du territoire.

Du point de vue du droit international, que se passe-t-il concrètement lorsqu'on ratifie ?

Ici, c'est simplement l'envoi d'une lettre, par l’exécutif, au dépositaire du traité, qui est élu par les États, pour signaler qu'on consent à être lié par le traité.

Le parlement ne ratifie pas mais il doit l'autoriser parfois, selon le droit interne, par rapport à l'objet du traité. Si le parlement donne le feu vert, l’exécutif n'est pas forcé de ratifier, il peut attendre si quelque chose intervient qui change la donne.

Lorsqu'on ratifie directement en signant, les États s'étant accordé à faire cela en accord avec leur droit interne respectif, c'est une procédure de conclusion courte.

Nous distinguons ratification et adhésion (ou accession) à un traité.

Le résultat est le même, le consentement définitif à être lié. La distinction se donc en amont. Il est important, en fait, de connaître les acteurs : les États, pour lesquels, la ratification constitue un droit, pas d'obligation mais droit à ratifier même 20 ans après. En revanche, les États-Tiers, n'ayant pas participé à la convention), dans quelle mesure peuvent-ils se joindre ? Par ex, adhérer à l'OTAN est soumis à de fortes restrictions, parfois tous les membres doivent accueillir à l'unanimité. Donc l'adhésion n'est pas un droit.

Admettons que notre traité ait été ratifié. Quand va-t-il rentrer en vigueur ?

→ Pas forcément lorsqu'il est ratifié. D'un côté, une première ratification ne suffirait pas puisqu'il n'y a pas de volontés concordantes. De l'autre, à la fin du textes, à « dispositions particulières », on voit les détails particuliers ; ces derniers n'existent souvent pas en traité bilatéral, où en général, la deuxième ratification permet la mise en vigueur.

On peut faire un accord provisoire, qui permet l'application dès la signature avant la ratification, si les États se sont mis d'accord, parfois qu'une certaine partie du traité pour certains États, le tout pour d'autres États.

Les traités doivent être déclaré au service des traités des Nations-Unis, selon la charte des Nations-Unies, les traités seront publiés, aujourd'hui, ils le sont sur internet.

Les traités ne sont pas rétro-actifs si ce n'est pas spécifié, et ce n'est pas du tout possible sur certaines matières du droit international, comme le droit pénal. Ce n'est pas non plus possible pour le droit coutumier

L'entrée en vigueur n'est pas toujours le même pour tous les pays, il y a une date pour les pays l'ayant ratifié, c'est pas la même date pour les pays qui adhèrent après au traité.

Réserves

Les réserves des traités, spécificités du droit international. Si on veut conclure un traité avec énormément de pays, voir tous, si quelques pays sont pas du tout d'accord avec ce traité, ils peuvent ne pas le signer et partir, mais il y a des pays qui seront d'accord sur la globalité mais auront un problème avec quelques articles du traité et ne peuvent pas le ratifier avec cela, ces articles n'étant pas essentiels, on leur permet pas si on privilégie l’intégrité du traité, on leur permet de ratifier en émettant des réserves sur ces articles tant que l'essentiel est respecté si on privilégie l'universalité du traité. C'est la deuxième solution qui est privilégié souvent. Il n'est pas sûr que les réserves s'appliquent aux traités bilatéraux, il devraient continuer à négocier jusqu'au moment où un accord est trouvé.

Les réserves doivent être faites en avance normalement, on peut le faire après si tous les États sont d'accord ou si le traité précise qu'on peut faire des réserves plus tard, selon certaines conditions.

Les réserves sont des déclarations unilatérales, au moment de la signature ou de la ratification. Les réserves doivent être envoyer au dépositaire qui va le diffuser. On précise qu'un article ne sera pas appliqué ou sera appliqué d'une manière spécifique. Il y a modification du traité.

Les déclarations interprétatives, que les États ne se privent pas vraiment de faire lorsqu'ils adhèrent à un traité, saisissent l'occasion de la ratification pour faire connaître la manière dont l’État comprend la disposition. Certains États en profitent pour dire qu'il feront plus que ce qui est dit par le traité. (Mexique pour le droit des réfugiés en 51).

Mais parfois, les États se servent de ces déclarations interprétatives pour faire des réserves déguisées. La différence est subtile, il faut bien interpréter les mots. Si ça altère le contenu du traité, c'est une réserve qui peut être invalidé si elles sont interdite par le traité.

Un État peut faire autant de réserves qu'on veut, il n'y a qu'une limite de bon sens, si il a trop de réserves, cet État ne va pas ratifier, il n'est pas con, peu d’intérêt.

Le droit conventionnel : Le traité peut avoir des dispositions sur la question de savoir si je peux émettre des réserves (sinon, on applique le droit généralement) :

-Certains traités interdisent complètement les réserves.

-Certains traités interdisent des réserves sur certaines dispositions, constituant le noyau dur du traité, permettant les réserves sur les autres, à contrario.

-Certains traités permettent des réserves sur certaines dispositions, interdisant des réserves sur les autres, à contrario.

-Certaine traités interdisent des réserves de type générale. (ex : mettre qu'on applique le droit cantonal, alors qu'il peut changer, il faut spécifier les règles.)

Les limites ont plusieurs natures. Si le traité est silencieux sur les réserves, le droit général donne 3 limites où ce n'est pas possible :

-Dans les traités du type institutionnel, très difficile d'émettre des réserves.

-Dans les traités plurilatéraux(5-6 États), l’intégrité est plus importante, une réserve doit être accepté par tous les États.

-La réserve ne doit pas être contraire à l'objet et au but du traité, c'est difficile à appliquer mais il y a quelques articles importants qui ne peuvent pas être l’objet de réserves sans que cela porte atteinte à l’intégralité (l'intégrité aussi) du traité.

Ex de réserve : Djibouti a voulu mettre une réserve à la convention sur le droit des enfants par rapport à la charia, les traditions du pays. Mais ils peuvent se servir de cela pour justifier toute infraction à la convention. Ce n'est donc pas possible et des pays ont fait objection.

Les États socialistes ont fait des réserves après la guerre. La convention contre le génocide de 1948 écrit, à l'article IX, qu'en cas de litige dans l’interprétation, le litige sera soumis à la cour de justice international. C'est donc une clause compromissoire. Or, les États socialistes ne veulent pas être soumis à la cour, les juges étant capitalistes. Il était vital pour l'URSS et ses pays satellites de participer à cette convention, ayant une mauvaise image dans le monde. L'argumentation de l'URSS était que l'article IX n'est pas essentiel, les occidentaux disaient eux qu'il l'était car on doit pouvoir appliquer les sanctions, etc... Puis, les États-Unis ont fait comme les pays socialistes, soumettant la même réserve.

S'il y a désaccord avec une réserve, en cas de cas concret, il faut s'engager dans un règlement pacifique du litige.

Effets des réserves si une réserve est valide son effet est de fracturer un traité en un faisceau d'applicabilités bilatérales.

Si on fait une réserve sur un article, bilatéralement, les pays n'ont pas à respecter cet article envers le pays ayant fais la réserve. Si l'on accepte pas la réserve, se sera fait automatiquement au bout de 12 mois. Si on est pas d'accord, il faut objecter.

Si un pays n'est pas d'accord avec la réserve, il peut objecter. Dans ce cas, deux distinctions :

-Option donnée par la convention de Vienne à l’État objectant : appliquer tout les autres articles du traité, mais pas l'article concerné par la réserve. (=objection simple)

-Ne pas appliquer tout le traité (=objection radicale )

Des motifs et des circonstances particulières peuvent rendre le contrat nul, ou peuvent permettre de l'invalider. La branche du droit traitant de cela est nouvelle, elle n'existait pas avant la seconde guerre mondiale, la violence était permise avant. De plus, les traités de paix étaient des fondements du droit, dire qu'un contrat signé sous la contrainte sont invalide, on invalide tout ça. Le droit international était donc différent du droit interne sur ce point.

Les motifs d'invalidation des traités ne peuvent reposer que sur des motifs limitativement énumérés dans la Convention de Vienne. Les motifs :

-Les ratifications irrégulières, violation du droit interne des traités. Mais on ne peut pas se servir de ça si c'est le pays qui veut invalider le traité qui a commis la violation de son droit interne. Sauf si une violation manifeste et si la règle est d'importance fondamentale.(manifeste = objectivement évidente pour les États de bonne foie, c'est-à-dire que les États devaient savoir qu'il y avait violation)

Voir article 47

Erreur essentielle sur un fait fondamental. C'est très rare au niveau de l’État, mais cela arrive au niveau des cartes. Des cartes peuvent faire partie du traité, pour décrire des frontières.

Cas d'un temple en 1962, le traité prévoyait une frontière mais la carte a une erreur mais la cour n'a pas accepté l'erreur comme argument car les pays se sont éloignés de l'application du traité.

Le « dol » signifie qu'on trompe volontairement, courant en droit interne, très rare en droit international.

Corruption du représentant de l’État= Cas très rare puisque le représentant peut rarement directement représenté l’État et on peut refuser la ratification.

La contrainte ou la coercition : sur le représentant de l’État ou sur l’État lui-même. Les deux cas de figure ont été séparé pour des raisons historiques (un président tchécoslovaque menacé par Hitler). On parle de force physique, pas de coercition économique ou politique.

Voir article 53

La notion de « Jus cogens » dit qu'on ne pourrait pas déroger à certaines normes fondamentales par des accords bilatéraux, elles sont inviolables. Les traité portant des objets « intrinsèquement illicites », le traité devraient être invalidés.