Les grandes traditions formatrices du droit

La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, prive et international et le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspire des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droitactuelle ainsi que ses bases remontent à 2000 ans.

C’est en 1912 que le code civil et le codedes obligations ont été élaborés Il existe 4 grandes traditions à la base dela législation privée Suisse :

• le droit romain
• le droit germanique
• le droit canonique
• l’école du droit moderne

Le droit romain

Rome s’étend sur une période de 1000 ans,du Vème siècle avant JC au Vème siècle après JC. L’Empire romain a développé unsystème cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romain et hommes libresde l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain:

• doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius)
• décisions de l’Empereur et des organes de la République

Le droit romain va être mis en forme auxalentours du Vème siècle. En 438, ThéodoseII codifie officiellement le droit.

En 476 l’Empire Romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire Romain d’orient vaêtre élaborée le code de Justinien. L’empereur Justinien était un empereurd’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.

Corpusiuris Civilis – Code Justinien Suite à la chute de l’Empire Romain d’Occident,le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties enreplacement du code théodosien :

• code/codex : Constitution Impériale, ce sont les décisions de l’Empereur
• digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrit parles jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine
• institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit
• novelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaireque les textes de justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

Le droit germanique

Les conquêtes des tribus germaniques au Vème vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leur propres règles comme la loi des francs ou encore des burgondes, quand il vont s’établir ils vont garder leur lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutume en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen s’applique sur tout l’Empire
Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel)

L’Ecole du droit naturel moderne

Au temps moderne une nouvelle conception dudroit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principesfondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturelmoderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine lesprincipes fondateurs. Ce sont des principes évidement a partir desquels ilspourraient déduire toute les autres règles. En d’autres termes ces auteurs recherchentpar une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ilspourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principale de cette école est Hugo de Groot dit Grotiuspubliant en 1625 De jure belli ac Pacis, un traité sur la paix et la guerre enfaisant le père du droit international

Dans De jure belli ac Pacis définie la puissance souveraine. Il la définiecomme celle « dont les actes sont indépendant de tout autre pouvoir supérieuret ne peuvent être annulé par aucune autre volonté humaine ».

Les États, dans leur collaboration, doiventrouer un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils sedoivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite lespuissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoircoercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué parl’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas d’avantage rendre bon cequi est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturelindépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu estinvariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicableà tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justicequi devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « Pacta suntServanda » permet d’établi la charpente du droit naturel, c’est-à-dire lareconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule cesprincipes universels mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – 1694) qui va énoncerun système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va sedévelopper essentiellement en Allemagne il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droitnaturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique etles déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir unsystème cohérent de règles de droits. Sa conception du droit en tant quesystème logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europecontinentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires ensuivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droitnaturel se situe les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentementvolontaire de tous les hommes libres. Pour Locke c’est « l’accordvolontaire qui donne le pouvoir aux gouvernement pour le bien fait de leurssujets ». Ces bienfaits sont la protection des droits naturels desindividus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sontle droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits del’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes c’est les droits issusd’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème ledroit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droitsgermanique aussi dit « droitcoutumier » mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturelmoderne.

L’influence de l’école du droit naturelmoderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principed’égalité va se retrouver dans le droit privé mais également dans le droitpublic avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutionsqui se développent à partir du XXVIIIème siècle aux États-Unis et sur lecontinent européen.

Par exemple à Genève on appliquait le droitromain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris maisaussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avecle développement de l’école du droit naturel moderne on retrouve dans ce droitappliqué a Genève ses principes.

A cela s’ajoute le droit national,c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genèveles statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlementsest les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturelmoderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premierscodes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un code civile en 1811, en 1786 un code pénal et en1788 un code pénal de procédures. La Prusse élabore un code qui a plusieurs partiesen 1894. Le code pénal français date de 1791, le code civil français de 1804 etle code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion modernedu code implique la formulation du droit sous formes de règles générales etabstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit son ordonnéesselon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous formesd’articles. Le code prit dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire unensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin ces codes résultentd’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’applique àl’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant àtous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développedepuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règlescontenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquéedepuis 1912 comprend le code civil et le code des obligations adopté par le législateurfédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi on peut arbitrairement considérerque la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi quele droit des successions et les droits réelles, quant à la tradition canoniqueelle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romaininfluence les droits réelles et le droit des obligation, tandis que l’école dudroit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment leprincipe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridiqueet par la même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.