Les règles matérielles du droit des conflits armés

Les règles matérielles du droit des conflits armés

Données clés

Professeur(s)	Robert Kolb

Lectures

Les deux principes cardinaux du droit des conflits armés

Quand est-il des règles substantielles du doit des conflits armés. Il y a deux série de règles : les règles de La Haye qui ont trait à la conduite des hostilités, et les règles de Genève qui ont trait à la protection des personnes hors de combat.

Le principe fondamental des premières est celui selon lequel la « liberté » ou le « choix des moyens » comme on dit parfois, de nuir à l’ennemi n’est pas illimité. C’est donc la limitation des moyens qui constitue le cœur du droit de La Haye. Il suffit de regarder par exemple dans l’article 22 du règlement de La Haye de 1907. On retrouve la même règle dans l’article 35 du protocole additionnel I.

Le constat peut sembler banal par ailleurs de dire « limitation des moyens ». Mais, à la réflexion, il n’est peut-être même pas aussi banal que cela parce que cela montre toute une structure du droit de La Haye qui est basé sur l’interdiction plutôt que sur l’autorisation. L’État est censé pouvoir faire tout ce qui est nécessaire pour vaincre l’ennemie et donc on n’a pas besoin de lui dire ce qu’il à le droit de faire car cela est couvert par sa souveraineté. On considère simplement que certains moyens et certaines méthodes sont excessivement destructrices ou autrement mal venues par des effets excessifs et donc on interdit ces méthodes. Bref, le droit de La Haye est basé sur l’idée d’une liberté d’agir avec des interdictions précises. Toutefois, la clause de Martens apporte un certain tempérament à la sphère de la liberté d’action. On peut évidemment voir la clause de Martens aussi comme un limitation assez importante et d’ordre générale.

Le droit de Genève quant à lui est basé notamment sur le principe du traitement humain des personnes protégées tel qu’on le trouve, traitement humain, dans toute ces dispositions fondamentales des conventions de Genève. Pour le conflit armé non international, à l’article 3 commun, à l’article 4 du protocole additionnel II aussi mais sur ce point il n’y ajoute pas beaucoup, ou alors dans les articles 12, 12, 13, 27, des conventions de Genève qui sont les dispositions ouvrant dans chacune des conventions la partie matérielle de celle-ci, également à l’article 11 du protocole additionnel I.

Droit de La Haye et droit de Genève donc avec deux logiques non pas contrastées mais toute de même suffisamment différentes pour que du point de vue didactique on les sépare et qu’on attaque d’abord les premières avant de se payer le luxe des secondes.

Le « Droit de La Haye » : les règles sur la conduite des hostilités

Nous parlerons d’abord du droit de La Haye, c’est-à-dire des règles sur la conduite des hostilités, les moyens et les méthodes de guerre abordant les plus importantes parmi les interdictions. Il y a une liste non pas exhaustive à vrai dire mais tout de même assez nourri dans l’article 8 du statut de la Cour pénale internationale. C’est une disposition très longue. Elle a quelque lacune mais toutes les règles ont une certaine d’importance du DIH y compris moyen et méthodes interdits y sont mentionné sous l’angle du droit pénal, c’est-à-dire de la sanction pénale individuelle en cas de transgression. Le plus important du point de vue systémique de ces moyens et méthodes interdites est le principe de distinction.

Le principe de distinction

Que veut dire « distinction » ? Le point est le suivant, on demande à chaque belligérant de distinguer à tout instant, entre d’un côté des objets civils et des personnes civiles. Le professeur Kolb rappelle de son expérience que quelques vieux gradés dans l’armée suisse ont toujours l’impression qu’il faut protéger les personnes mais avec les objets il n’y a pas de problème donc on fait des d’artillerie et on bombarde Genève sans problème, les bâtiments et tout cela peut tomber, il faut évacuer la population et après faire feu. Ce n’est pas tout à fait exact. C’est pour cela que le professeur Kolb a mis les objets en première place, non pas pour être humaniste à vrai dire.

Donc, il faut avoir d’un côté les personnes civiles et les objets civils et puis de l’autre il faut en distinguer les objectifs militaires. Les objectifs militaires sont des objets ou des personnes qui les loisible d’attaque pendant un conflit armé. La règle de distinction prévoit que les belligérants distinguent donc entre ces deux sphères, le civil d’un côté et le militaire de l’autre et qu’il n’attaque que le militaire à l’exclusion du civil. Il est donc interdit d’attaquer directement des objets ou des personnes civiles alors qu’il est permis d’attaquer directement ou indirectement des objectifs militaires.

La raison profonde de cette règle est que la guerre n’est pas là pour faire le plus de destruction possibles, mais pour s’imposer à l’ennemi. Ce qui veut dire en termes militaires, pour viser sa résistance. Étant donné que les civils n’opposent pas de résistance, car en tant que tel ils ne participent pas aux conflits armés – s’ils participent quand même, ils peuvent être attaqués. Supposons maintenant qu’ils ne participent pas parce que c’est cela la notion traditionnelle de civile ; dès lors, attaquer les civiles n’avancerait pas vers l’objectif recherché, c’est-à-dire s’imposer à l’ennemi. On n’y gagnerait rien puisqu’on ne briserait aucune résistance, c’est une destruction inutile du point de vue du droit des conflits armés tel qu’il est classiquement perçu. On remarquera aussi que cette règle sous cet angle est également réaliste, non pas pour quelques groupes armés en Afrique qui enlèvent des gens, pille et tuent qui relève plus de la criminalité que du conflit armé, mais nous sommes ici dans les conflits armés non internationaux parce que ces règles s’appliquent en tout premier lieu dans les conflits armés internationaux prenant donc des armés comme unité de référence. Il est tout à fait clair que du point de vue de l‘armée, on n’a pas envie de disperser ses forces en attaquant des objectifs qui n’apporterait rien du point de vue militaire. Pire encore, si on attaque directement des civils, alors on sera attaqué par la presse et par toutes les institutions du monde possible et imaginable comme commettant d’affreux crimes de guerres. Alors là, c’est ce que l’on souhaite à tout pris éviter. Donc, c’est une règle qui est également très réaliste. Elle est prévue à l’article 48 du protocole additionnel I avec le titre « Règle fondamentale ».

ARTICLE 48

Nous remarquons que le terme « objectifs militaires » change légèrement de sens dans cette phrase. La première fois il est opposé à des bien, la deuxième fois, tout à la fin de la phrase, il englobe les combattant. Il est donc possible d’attaquer des combattants et des objets qui servent des fins militaires dans un sens qu’il faudra encore préciser.

Voilà ce que veut dire « principe » ou « règle de distinction ». Elle est évidemment cardinale car à défaut de cette règle, un belligérant pourrait tout attaquer, tout littéralement, et des objets militaires et du civil et cela signifierait tout simplement la guerre totale. Avec une telle conception, on ne peut pas avoir bien entendu un droit de la guerre, il y aurait tout simplement une guerre à destruction illimité.

Le principe de distinction a trois volets dans le droit humanitaire moderne. Tout d’abord, et c’est assez évident, l’interdiction d’attaquer des personnes civiles, ensuite, l’interdiction d’attaquer des biens civils, et enfin, l’interdiction d’attaques indiscriminées, d’attaques qui ne font donc pas la différence entre ce qui est civile et ce qui est militaire, ce sont des attaques qui au fond nient à la base le principe e distinction et la manière dont une attaque peut être indiscriminée doit encore être discuter.

L’interdiction d’attaquer des personnes civiles

C’est une règle tout à fait fondamentale. Au service militaire, beaucoup de choses tournent autour de cette règle, c’est-à-dire que c’est à elle que nous revenons tout le temps.

Cela est peut-être étonnant que d’apprendre que cette règle qui parait pourtant fondamentale à juste tire n’est codifiée qu’en termes très clairs que dans le protocole additionnel I, c’set-à-dire un texte de 1977 qui est de dix années plus jeune que le professeur Kolb. On le retrouve dans toutes les dispositions autour du 48, 50, 51, enfin dans toute la section comme à l’article 4 « toute la population civile.

Anciennement, le principe n’était pas codifié. On considérait au XIXème siècle tellement évident qu’on n’attaque pas les civiles que cela allait sans dires. On aurait estimé faire une œuvre bien bizarre que de devoir rappeler aux belligérants qu’ils n’attaquent pas les civils alors que cela faisait du code militaire le plus strict en Europe au XIXème siècle. Évidemment, au XXème pas du tout, il faut et comment, le rappeler dans une convention. Ce que l’on peut faire avant 1977 est remonter à la règle par les dispositions qui permettent d’y aller par biais et notamment l’article 25 du règlement de La Haye qui prévoit l’interdiction de bombarder des villes ouvertes. La raison pour cela est que sinon, justement, on attaque des civils dans des villes ouvertes et on peut donc par interprétation arriver à la règle mais ce n’est pas clairement dit. Il faut y arriver indirectes alors que le protocole, lui, offre véritablement cette règle dans toute sa splendeur dans les dispositions mentionnées notamment à l’article 50 et 51.

Quel est l’extension de la règle ? La toute première chose à remarquer et elle est vraiment importante, est que la règle ne concerne que les attaques directes, c’est-à-dire que si l’on vise à bombarder un certain site, et on bombarde l’Université de Genève qui est composée de civils, cela est une attaque contre les civils interdits. En revanche, cette disposition d’interdiction d’attaquer les personnes civiles ne concerne pas ce que l’on appel les dommages collatéraux. Lorsqu’on attaque un objectif militaire, il peut y avoir un certain nombre de civil voire d’objet civils frappé, concomitamment à l’attaque. Il n’y a pas pas ici une attaque contre des personnes civiles, il y a une attaque contre un objectif militaire qui a en même temps certaines incidences sur des civils autour de la zone de l’impact. Savoir combien de ces dommages collatéraux sont acceptables en DIH, c’est une question d’attaque indiscriminé qui est le troisième principe.

La deuxième remarque concerne la question de savoir qui est un civil. La question est d’importance car si on interdit les attaques contre les civils, encore faut-il savoir qui sont les personnes protégées à cet égard. Le DIH dans l’article 50§1 du protocole I est clair à cet égard et défini le civil de manière négative. En d’autres termes, le protocole ne dit pas qui est un civil. Il nous apprend, mais là du coup très clairement, qui est un civil, toute personne qui n’est pas combattante.

Il y a donc deux catégories de personnes dans le droit des conflits armés, deux catégories fondamentales : le civil d’un côté et le combattant de l’autre. Le protocole se borne à dire qu’est civil tout un chacun qui n’est pas combattant. Il va de soi que le DIH ne dit pas en même temps qu’est combattant toute personne qui n’est pas civile sinon cela ne fonctionnerait pas. Il y a bien une définition très articulée du combattant que nous verrons plus tard car il est d’utilité dans le contexte du droit de Genève avec l’article 4 de la convention de Genève III. Nous avons donc une définition du combattant.

Toute personne qui ne remplie pas les critères du combattant selon l’article IV de la Convention de Genève III, voire selon la réforme dans le protocole additionnel I à l’article 44, toute personne qui n’est donc pas combattante selon ces critères là est automatiquement civil. Cela a pour avantage que nous n’avons aucune catégorie résiduelle, c’est-à-dire que nous n’avons pas juridiquement un trois noir dans le système des conventions de Genève. Car, si on avait définit d’un côté positivement les civils, et si on avait défini d’un autre côté positivement aussi les combattants, il y aurait pu avoir des cas où le juriste se serait trouvé confronté à des personnes qui, manifestement ou peut être ne remplissent les critères ni de l’un, ni de l’autre et qui par conséquent ne pourrait pas tomber dans la protection des différentes catégories prévues par le DIH. La définition négative nous évite cette ornière puisqu’elle assure que toute personne qui n’est pas combattante tombe automatiquement dans l’escarcelle du civil. Nous pouvons remarquer que cette manière de procéder permet d’aiguiser la protection car le civil est en principe protégé ; le statut de combattant est ici exceptionnel, il faut le prouver. À ce moment-là, si c’est un combattant, ce qu’il faut déterminer, alors on peut l’attaquer, mais si ce n’est pas un combattant, on ne peut pas attaquer la personne, ce qui assure une protection plus large.

Cette règle trouve un complément important dans la présomption du caractère civil d’une personne. Cela est toujours le premier paragraphe de l’article 50 mais la deuxième phrase « en cas de doute, la dite-personne sera considérée comme civile ». C’est cela aussi qui assure et assoie la protection car, en cas de doute, ne s’applique pas la règle de tirer d’abord et de poser des questions ensuite, mais s’applique la règle inverse, vérifier d’abord et tirer seulement si c’est un combattant autrement il y aurait le risque que trop de personne en définitive protégé soit attaqué. Même les américains prennent de plus en plus au sérieux cette règle, ils n’ont pas envie d’être attaqué, non seulement internationalement mais aussi à l’intérieur pour commettre des bavures de tout type. Cela est devenu unfashionable, de tuer des civils, cela fait une horrible mauvaise presse. On devient très attentif et il y a du vocabulaire très jolie d’ailleurs où ils souhaitent win the hearts.

Dans l’article 50, c’est la troisième remarque, il y a aussi un troisième paragraphe. Il y est écrit que si au sein d’une population civile, donc un attroupement de plusieurs civils, se trouve quelque combattants isolés, la population civile ne perd pas son caractère civil. Elle n’est pas, en d’autres termes, contaminée par son statut par la présence des combattants. Si nous étions dans un conflit armé international, dans la salle de cours, et qu’il y avait deux ou trois combattants assis parmi les étudiants, le belligérant adverse ne pourrait pas bombarder l’attroupement d’étudiants en arguant qu’il y avait des combattants parce qu’en tant que non combattant, les étudiants no combattants n’auraient pas perdu leur statut. Une telle argumentation serait donc non simplement une violation du principe d’attaque indiscriminé mais carrément une attaque directe contre des civils et c’est donc la catégorie non pas des attaques indiscriminées mais des attaques contre des civils. On ne peut pas prendre prétexte de quelques combattantes isolées afin de modifier la nature des civils au sein desquels se trouvent ces combattants isolés. Évidemment, si le nombre de combattants s’accroit considérablement, alors à ce moment là, il s’agira d’une question de dommages collatéraux excessif, donc de 51§5.b.

Il faut donc que les combattants soient isolés. Il faut regarder le commentaire du protocole si l’on veut plus de discussions sur ce sujet.

La règle d’interdiction d’attaquer des personnes civiles n’est pas sans exceptions. Il en connaît une de taille, de toute première importance et sur laquelle il convient de nous arrêter. Cette exception concerne des civils qui participent directement aux hostilités. Lorsqu’un civil participe directement aux hostilités, il n’est pas pour autant automatiquement combattant. Pour être combattant, il faut remplir certaines conditions juridiques. Si une personne ne les remplie pas, elle ne peut pas être combattante mais cela ne signifie pas qu’elle ne puisse pas, de fait, faire des actes d’hostilité, voire même combattre. En tant que civil, il est parfaitement possible d’ouvrir une fenêtre, prendre un fusil et s’activer en temps que sniper, et ainsi, un civil participe directement aux hostilités pour la cause d’un belligérant.

Il y a en la matière une exception à l’immunité contre l’attaque. Un civil qui participe directement aux hostilités reste un civil mais peut être attaqué pendant la phase de son engagement, comme il combat, il peut être combattu, comme il tue, il peut être tué. C’est l’article 51§3 qui postule que les personnes civiles jouissent de la protection accordée par la présente section, sauf si elle participe directement aux hostile et pendant la durée de cette participation. Il y a une disposition équivalente dans le protocole additionnel II à l’article 13.

Le problème est que le protocole ne définit pas plus précisément ce qu’il entend par le terme « participe directement aux hostilités », donc participations directe aux hostilités. C’est la raison pour laquelle et notamment aussi parce que cette question a de plus en plus d’importance dans un monde où le militaire n’est plus si nettement séparé du civil et où les civils y participent de plus en plus à des activités hostiles ; c’est donc pour cette raison que le CICR s’est penché sur la question et a rédigé sous la direction de Nils Melzer, qui, selon le professeur Kolb, est très sympathique, avec qui il a eu régulièrement des « petites discussions de DIH », et pas controversé mais amicales dans le train. Monsieur Kolb pense alors que les autres qui les écoutent dans le train doivent penser qu’ils sont « totalement givrés ». Ce document s’intituule Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law et a été publié le 26 avril 2009. Gardons à l’esprit que les publications dans les revues sont publié avec du retard et qu’une publication de 2009 se trouve naturellement dans la série de 2008.

Ce rapport est relativement nourri et a aussi sa complexité. Nous allons voir les aspects les plus importants pour les fins du cours. Il y a deux aspects fondamentaux dans ce document.

Premièrement, la distinction de deux catégories de participation directe aux hostilités qui sont d’un côté la participation sporadique et de l’autre la fonction continuelle de combat – continuous combat function. L’étude du CICR distingue la personne qui s’affilie à un groupe armé et fait des opérations régulière d’hostilité. Cette personne, dans un conflit armé non international ne sera de toute manière pas un combattant parce qu’il n’y a pas de combattant dans un conflit armé non international, il n’y a pas de combattants au sens juridique du terme. Mais, même dans un conflit armé international, il peut parfaitement arriver que quelqu’un qui s’affilie à un groupe armé ne soit pas combattant parce qu’il ne remplie pas les conditions pour être combattant. Il peut ne pas porter un signe fixe, distinctif visible à distance dans la mesure où ce critère s’applique, et à ce moment-là, s’il n’a pas un uniforme ou quelque chose d’équivalent, il ne peut pas être combattant mais il combat quand même, il fait des actions d’hostilité. Il tombe exactement sous le coup de la règle ici prévue. C’est donc une question d’affiliation. Si je vais dans un groupe armé, et je suis dans une fonction de combat continuelle, je suis affilié à ce groupe armé et fait des actions d’hostilité régulière pour ce groupe armé.

D’un autre côté, il y a le civil participant sporadiquement aux hostilité, c’est ce que l’on appelait anciennement, « farmer by day fighter by night ». Un individu vaque à ses activités et sporadiquement, il fait une participation aux hostilités comme faire des actions de sabotage la nuit ou s’engager dans le maquis à certains moments et puis ils reviennent tout de même à sa vie civile.

Le CICR à distinguer les deux situations parce que la perte de l’immunité contre l’attaque n’est pas identique ; à son avis en tout cas dans les deux situations. Il ne ressort pas du protocole additionnel mais c’est une proposition d’interprétation du CICR et du groupe d’expert qui a travaillé avec Nils Meltzer.

Dans le cas de la fonction de combat continue, le civil participe aux hostilités de manière précisément continue, comme le fait aussi un soldat de l’armée régulière, et par conséquent, le CICR a estimé que l’égalité entre les parties, demandaient à ce que ce civil puisse être attaqué à tout moment tant qu’il reste dans le groupe armé et qu’il ne s’en dissocie pas, à l’instar de ce qui est vrai pour un combattant de l’armée régulière. On a estimé donc qu’il fallait faire la même chose pour les civiles qui avaient un degré d’engagement tellement intense dans un groupe armé qu’il serait irréaliste de demander au belligérant adverse de les attaquer qu’à certains moments et à l’exclusion d’autres membres.

La même règle ne s’impose en revanche pas pour les personnes qui ne participent que sporadiquement. Ces dernières ne peuvent être attaquer que pendant la phase de leur engagement hostile, donc pendant qu’ils font des opérations d’hostilité. Avec l’exemple du sniper, c’est pendant le moment où, le fusil à la main, il est en train de mettre en joug des personnes et voire même de tirer. Lorsqu’il range son fusil à la cave ou s’il est enterré quelque part pour le cacher, et que le civil retourne dans le restaurant où il travaille, durant cette phase là, il en peut pas être attaqué mais il peut toutefois être arrêté pour être jugé. La raison de la règle est qu’autrement il y aurait à la fois trop de dommage collatéraux, et qui plus est, il y a un risque de bavure. Il faut un élément objectif.

Il faut remarquer que dès lors, en DIH, il n’est pas impossible d’attaquer quelqu’un lorsqu’il est en train de conduire une voiture. En plein désert, deux, trois membres d’un groupe armé conduisent une voiture pour aller négocier quelque part ; il est possible de larguer une bombe sur cette voiture lorsqu’il s’agit de personnes, de civils, qui sont affilié à un groupe armé et qui font des fonctions de combat continues. C’est la raison pour laquelle certains experts étaient contre aussi parce qu’il estimait aussi que cela pouvait donner lieu trop facilement à des abus. Enfin, c’est l’interprétation du CICR qui a été proposé.

Il y a un deuxième aspect dans ce rapport du CICR qui mérite de retenir l’attention, à savoir, qu’est-ce qu’une participation directe aux hostilités, à savoir donc quels actes peuvent être considéré comme étant une participation directe. Car, il est entendu, qu’une participation indirecte serait insuffisante, par exclusion et à contrario. Il faut que la participation soit directe selon le vocabulaire du protocole. Mais, qu’est-ce qu’une participation directe, et qu’est-ce qu’une participation aux hostilités.

Il y des cas qui peuvent être compliqué dans les chaines de causalité. Quelques uns ont été discuté longtemps au CICR. Par exemple, quand est-il d’un civil qui dans son tracteur achemine certains biens nécessaires au combat vers la ligne de front ; est-ce que c’est une participation directe ou est-ce que c’est une participation indirecte. Lui-même ne tire pas mais il achemine des armes vers le front. Ce sont des questions très complexes, et les discussions parfois duraient des heures sur un point avec opinions assez divergentes. Mais, il faut signaler que le rapport tente de répondre à la majorité de ces questions et que les critères ont été énoncés dans les recommandations du CICR au numéro 5, à la pagne 995-995, « constitutive elements or direct participation in hostilities ». Il vient ensuite un commentaire assez nourri sur ces critères.

Il y a trois critères, qui sont des critères cumulatifs que doit remplir un acte pour qu’il soit une participation indirecte aux hostilités et que par conséquent, la personne qui commet l’acte puisse être attaqué, perte de l’immunité contre l’attaque.

Tout d’abord, il y a ce que le CICR appel le threshold of arms. Il y a donc un certain seuil du dommage. Selon le CICR, the act must be likely to adversely affect the military operations or military capacity of a party to an armed conflict or, alternatively, to inflict death, injury, or destruction on persons or objects protected against direct attack (threshold of harm). On voit donc que la définition du seuil est assez stricte voire élevé. Si on regarde les actes spécifiques qui sont mentionnés, il y a seulement la destruction de personnes et d’objet, c’est-à-dire le tout dernier moment lorsque « quelqu’un tire » qui est retenu. Le CICR a estimé que si on allait plus loin, on ponctionnerait aussi des participations indirectes aux hostilités et ce qui n’est pas couvert par le texte du protocole et en plus on mettrait à risqué toute une série de civils qui ne participe que très indirectement à des opérations militaires. Car, après tout, en période de guerre, presque tous les civils contribuent. Indirectement, nous contribuons tous. Si nous payons des impôts pendant un conflit armé, on participe à l’action de guerre car avec notre argent, l’État va acheter des armes.

Deuxièmement, il faut une causalité directe – direct causation : there must be a direct causal link between the act and the harm likely to resulteither from that act, or from a coordinated military operation of which that actconstitutes an integral part (direct causation). Là encore c’est une question de direct, pas direct. La causalité doit être directe entre l’acte et le dommage tel que nous l’avons prospecté tout à l’heure. Il y a eu une objection simplement que parfois les actes sont inscrits dans une opération militaire unique et que par conséquent, à ce moment là, il faut voir l’ensemble de l’opération militaire.

Troisièmement, il faut a belligerant nexus : the act must be specifically designed to directly cause the required threshold ofharm in support of a party to the conflit and to the detriment of another (belligerent nexus). Le but de cette règle n’est peut-être pas apparent lorsqu’on lie la chose comme cela. Il s’agit de faire en sorte d’être sûr que les civils qui agissent ici, et qui peuvent donc être attaqué, sont des civils qui participent au conflit armé, c’est-à-dire qui essaient de favoriser la cause de l’un des belligérants. On ne souhaite en revanche pas inclure dans le domaine du DIH des personnes qui s’adonnent plutôt à des activités criminelles sur le territoire, donc qui commettent des actes de déprédation ou autre, mais n’ont pas dans le contexte de la cause d’une partie au conflit mais simplement dans le domaine de la criminalité.

Cela est un peu générique, mais des commentaires plus spécifique prendrait plus de temps.

Le principe selon lequel il ne faut pas attaquer directement des civils à certain prolongement vers des obligations corolaire qui pèsent sur le belligérant attaquant, mais parfois aussi sur toute partie à des conventions, voire sur tout belligérant, aussi l’attaqué.

Tout d’abord, il y a l’article 51§7 du protocole additionnel I. Il concerne l’obligation de ne pas utiliser des non combattants afin de protéger des objectifs militaires ou favoriser des opérations militaires. En d’autres termes, dans le vocabulaire un tout petit peu day-to-day, il s’agit des « bouclier humains ». Pourquoi sont-ils interdits ? Parce qu’ils mettent le belligérant adverse dans la situation fort difficile de, s’il choisit d’attaquer l’objectif militaire, de devoir frapper aussi des civils en sachant qu’il va les frapper. C’est donc une situation à la touche entre l’attaque directe de civils et les dommages collatéraux excessif.

Deuxièmement, il faut penser à l’article 58 du protocole additionnel I. Cette disposition prévoit que les belligérants mais aussi les États contractants en général, doivent s’efforcer, dans la mesure du possible, ce qui est très variable selon les configurations géographiques et politiques de chaque État, doit s’efforcer autant que cela est faisable, de séparer géographiquement, physiquement, le plus possible, les objectifs militaires et des zones de concentration des civils. Cette disposition parle des « parties au conflits » et non pas des « belligérants qui attaques ». Le but est une fois de plus d’assurer que des civils ne seront pas attaquer, soit par des dommages collatéraux, soit directement aussi par leur proximité à des objectifs militaires.

Sixièmement et dernièrement, le principe selon lequel il ne faut pas attaquer directement des civils, troue une application analogique à certaines catégories de combattants ou de personnel militaire mais seulement dans des situations spéciales. La règle reste qu’un combattant peut-être attaqué à tout moment, même lorsqu’il dort. Mais il y a quelques exceptions, et à ces exceptions, on applique par analogie la règle de l’immunité contre l’attaque telle qu’elle existe pour les civils.

Quelles sont ces situations ? Tout d’abord, il s’agit des combattants lorsqu’ils sont hors de combat. Cela peut se présenter de manière diverse. Un combattant peut-être hors de combat par reddition. Une fois qu’une combattant s’est rendu, il ne peut plus être attaqué. Mais cela peut être le cas aussi par blessure ou maladie, naufrage dans la mer. Ou alors, et le protocole ajoute ici une catégorie qui n’était pas mentionnée explicitement dans les conventions avant, parce qu’un combattant aurait perdu ses sens, et donc il ne peut ni se rendre, tout de même, à ce moment là, il ne serait être attaqué. C’est toujours la même idée selon laquelle il ne faut pas attaquer un combattant hors de combat. Il y a les programmes de cette règle à l’article 23.c du règlement de La Haye de 1907, et désormais, une règle bien écrite, bien complété aussi à l’article 41 du protocole additionnel I. Il y a aussi de très beaux cas de droit pénal d’après Première guerre mondiale déjà où des personnes ont été condamné pour avoir directement violé cette règle et tiré sur des combattants adverses qui s’étaient rendu. Les allemands, à l’époque, lorsqu’ils coulaient un navire adverse et que les militaires anglais s’échappaient dans des embarcations de fortune, tiraient souvent sur ces embarcations et les coulaient également. La raison principale pour laquelle il le faisait était que c’était une guerre sous-marine, les allemands ne voulaient pas être localisées pendant une certaine période pour avoir le temps de s’éloigner. Hors, si on a des embarcations de fortunes, on peut voir immédiatement al place où il y a eu l’attaque et donc on s’expose nous même à une action punitive. Si on coule tout, rien n’est plus visible sur la surface de l’eau et on a plus de temps pour s’éloigner. Cela était la raison militaire pour ces actions. Il n’en demeure pas moins qu’elle était directement contraire aux règles applicables et qu’il y a eu des condamnations à cet effet, des condamnations pénales.

La même règle est appliquée dans un autre cas et cela est nouveau. Cela est du cru du protocole I et la règle n’est peut-être pas coutumière, cela ce discute. C’est l’article 42. Une disposition forte controversée à l’époque où elle a été insérée dans le protocole, donc en 1977. Il s’agit de la règle selon laquelle un belligérant ne peut pas attaquer un combattant adverse qui descend en parachute d’un avion en perdition. Il faut s’imaginer la situation suivante : il y a un conflit armé international entre deux États, un avion adverse est touché, soit par un missile terre-air, soit pas un autre avion, missile air-air ; quoi qu’il en soit, l’avion est touché et l’on voit un énorme nuage de fumée sortir de l’avion, l’avion pique du nez et puis le pilote voire le personnel qui s’éjecte avec un parachute. Dans cette situation, le protocole demande que pendant la décente du personnel en parachute des combattants, on ne puisse pas les attaquer, à savoir, les tirer. Lorsque les personnes concernées arrivent à terre, elles ont le choix de se rendre ou de ne pas se rendre. Si elles tombent dans les lignes adverses, soit elles se rendent, elles ne font pas d’actes d’hostilité et elles sont à ce moment-là prisonnier de guerre, soit elles ne se rendent pas, tentent de s’enfuir ou utilise les armes, à ce moment-là, bien entendue, elles peuvent être attaqué, tiré et tué.

La règle était très controversée. Et on le comprend si on comprend un tout petit peu l’action militaire. Pour une série d’États, il était difficile d’accepter de ne pas tirer les pilotes en décente ou le personnel militaire en décente parce que c’était une occasion rêvée pour pouvoir le faire. Militairement, cela représente un grand avantage de tirer un pilote parce qu’il faut bien se rendre compte, qu’en ce qui concerne un pilote adverse, il n’y en a pas énormément qui sont capables de piloter des avions de chasse, c’est un militaire de très haut niveau et surtout qui fait beaucoup de dommage avec les bombardements et tout le reste. Donc, avoir l’occasion de le neutraliser au moment de la décente est une grande tentation d’autant plus qu’il peut s’enfuir après, on ne sait pas où il va descendre directement, il peut être récupéré par ses propres forces ou il peut essayer de tomber dans ses propres lignes pare qu’il peut diriger jusqu’à un certain point et aussi sa descente et donc il peut nous échapper et après il prend le prochain avion et continue à bombarder. Le bombardement est lourd, c’est un militaire qui fait beaucoup de mal. Donc, la tentation de le descendre est en effet très grande. La plus value ici est non seulement le principe humanitaire mais aussi, à vrai dire, quelque part, de l’honneur militaire, à savoir qu’on ne descend pas un militaire adverse dans la phase où il est sans défense. C’est donc la règle qui est maintenant dans le protocole.

Il faut faire attention à n’appliquer cette règle que dans le cas où l’avion était en perdition tout d’abord, un avion perdu, soit parce qu’il a été touché, soit pare qu’il n’est plus gouvernable, et il y a des signaux qui sont donnés à ce moment-là, il y a tout un code qui signale que l’avion n’est plus gouvernable, et à ce moment-là, la descente est protégée. Mais non pas, bien entendu, une descente en parachute de combattants en mission militaire, cela ne sont pas protégé par la règle. Donc, lorsque les allemands sautaient sur Crète lors de la Deuxième guerre mondiale ; les allemands y sont allé principalement avec des avions faisant sauter en parachute les militaire, mais pour leur action militaire, ce n’était pas des avions en perdition. Dans ce cas c’est une mission militaire, bien entendu qu’il est possible de tirer les gens qui descendent autant qu’on le souhaite et peut. La règle ne s’applique évidemment pas dans ce contexte. D’autre part, elle ne s’applique pas non plus si on a bien un avion en perdition mais que lors de la descente en parachute, le pilote ou les combattants font des actions d’hostilité. C’set-à-dire que si ce pilote par exemple, en plus a une arme sur lui et tire, alors il peut être tiré.

Les personnes combattantes hors de combat ne peuvent pas être attaquées, elles sont assimilées à ce moment là du point de vue juridique à des civils du point de vue de l’immunité de l’attaque.

Enfin, il y a des personnes militaires affectées à la protection médicale, sanitaire, des relieuses ; ces personnes là aussi ne peuvent être attaquées. Elles jouissent d’une immunité contre l’attaque, cela est déjà dans les conventions de Genève. Le protocole ne le répète pas. Il y a toutefois l’article 15 du protocole additionnel I qui concerne surtout des personnels civils de ce genre. Donc, si on a des sanitaires de l’armé, ces personnes ne sauraient être attaqué pendant qu’elles s’adonnent à leurs activités sanitaires. Le personnel sanitaire de l’armé n’est pas nécessairement du personnel fixe sanitaire. Il y a du personnel sanitaire « volant », c’est-à-dire du personnel qui a une formation sanitaire, qui suit la troupe mais qui est combattant comme les autres mais qui a simplement en plus un brassard pour le cas où il y aurait des blessés ou des morts, peut mettre le brassard à ce moment-là et s’adonner à sa tâche médicale pendant une certaine période. Si on a un petit détachement militaire dans les montages, on ne peut pas se permettre, très souvent en tout cas, d’avoir un militaire qui suit les autres sans rien faire et neutralisé tout le temps, donc on le fait combattre tant qu’il n’y a pas la nécessité de soigner quelqu’un. Donc, cette personne participe au combat mais peut s’en extraire et devenir personnel sanitaire à un certain moment. Le cas le plus fréquent est que le personnel sanitaire le soit en permanence, et à ce moment-là c’est encore plus simple.

L’interdiction d’attaquer des objets civils

La règle applicable, l’une des plus importantes du protocole tant du point de vue théorique que du point de vue pratique, et dans l’article 52 du protocole additionnel I. Là encore, il n’y a pas de règle qui précédé l’article 52, il y a évidemment de la réglementation coutumière et toujours l’article 25 du règlement de La Haye mais, la première fois que la règle a été formulé avec la clarté avec laquelle elle est formulée maintenant, c’est bien en 1977.

DISPOSITION 52

La première chose à noter donc est que nous retrouvons la même définition négative pour les objets que pour les personnes. Et pour la même raison. Il n’y a donc que deux catégories d’objets. Il y a soit des objectifs miliaires qui comprennent à al fois des personnes, des combattants pendant la phase où ils peuvent être attaqués, et des biens qui servent à l’action militaire qui sont les objectifs militaires. De l’autre côté, il y a des objets civils. Dès que quelque chose n’est pas un objectif militaire, c’est-à-dire qui ne répond pas aux critères d’objectifs militaires, cela est un bien civil. Nous allons voir que c’set une définition tout à fait remarquable qui fait la risée des juristes selon les philistin, croyant qu’ils détournent absolument tout ; oui, parce qu’un bien qui est intrinsèquement militaire, comme un avion de chasse, si jamais pendant un moment donné, il ne remplie pas la condition d’un objectif militaire parce qu’on n’aurait pas d’avantage militaire à l’attaquer à ce moment-là, cette avion de chasse, pendant une phase, devient un objet civil du point de vue du DIH, il ne saurait être attaqué. L’avion militaire est un objet civil du point de vue de la catégorie du DIH si jamais il ne fait pas une contribution militaire ou s’il n’y a pas d’avantage militaire à l’attaquer. On voit ici un très bel exemple de la relativité des termes juridiques. Bien civil ne signifie ici rien d’autre que ceci, « ne peut pas être attaqué », parce que l’objectif militaire peut être attaqué. C’est donc une définition négative ; automatiquement, tout ce qui ne tombe pas dans l’objectif militaire est un bien civil et est donc protégé contre l’attaque.

Maintenant, il faut évidemment définir l’objectif militaire. On ne peut pas dire « est un bien civil tout ce qui n’est pas un objectif militaire », et dire en même temps « est un objectif militaire tout ce qui n’est pas un bien civil » ; cela évidemment, ça ne va pas.

Il faut donc définir l’objectif militaire et comment peut-on le définir. Il y a, à bien y regarder, que deux moyens de s’y prendre. Le premier n’est pas intelligent et il n’a jamais été tenté sérieusement. Le deuxième peut paraître de prime abord un peu superficiel mais c’est en réalité le seul praticable et n’est franchement pas un mauvais moyen. Quelles sont ces deux vois théoriquement envisageable ?

La première est de dresser une liste des objets qui peuvent être attaqués. La liste risque d’être longue bien entendue, mais enfin, on y va par une liste. La deuxième voie serait de renoncer à une liste et d’indiquer des critères en fonction desquels un commandant militaire doit mais aussi peut décider dans un cas donné si tel ou tel objet, parce qu’il remplie les conditions des critères, devient un objectif militaire. On indique ici les critères, on n’indique pas les objets que l’on peut attaquer, mais on indique les critères en fonction desquels dans un cas donné, il va être possible de décider du sort d’un objet. Cela, évidemment, donne une certaine latitude mais aussi une certaine responsabilité au commandant et aussi aux conseillers juridiques qui s’appel le LigAd dans les armés modernes pour legal adviser.

L’approche énumérative ou l’approche contextuelle, le protocole est résolument en faveur de l’approche contextuelle. Aucune liste mais seulement des critères. Évidemment, on aurait pu combiner aussi les deux. On aurait pu faire une liste illustrative et puis avoir un critère général à la fin mais on y a renoncé parce que la liste serait très lacunaire et cela donnerait immédiatement lieu à des incertitudes.

Alors pourquoi la liste n’est pas praticable ? Pourquoi n’est-ce pas une bonne idée ?

Il y a des raisons superficielles mais aussi des raisons plus profondes pour expliquer pourquoi il en est ainsi. La raison superficielle la plus évidente n’est pas mauvaise. C’est que la liste serait de toute façon incomplète parce qu’il s’invente de nouveaux biens miliaires tous les jours et il faudrait donc constamment la remettre à jour et de toute manière on oublierait des choses qui peuvent être attaqué et cela ne serait pas très pratique. Qui plus est, si on a une liste avec, admettons 3514 objets, ce n’est franchement pas très pratique pour un militaire d’attaquer un objet. Ce n’est pas très pratiques.

Mais il y a des raisons plus profondes aussi. C’est que, si nous allons directement à la plus importante d’entre-elle, à bien y regarder, il n’y a pas un objet qui serait de manière inhérente à un objectif militaire. Il n’y en a pas. Parce que même un objet militaire par nature ne peut pas toujours être attaqué. Il faut avoir un avantage militaire pour le faire, il faut qu’il continue militairement. Les canons à Berne près de la caserne, qui date de Napoléon et qui ne fonctionne plus, ce sont des biens militaires, on ne peut plus les attaques parce qu’ils ne servent plus militairement. Donc, la liste ne serait pas utile et serait trop large de toute manière. Et puis, qui plus est, aucun bien, aucun n’est jamais un objectif militaire ou ne peut pas être un objectif militaire. Tout bien peut être un objectif militaire à bien y regarder. Pourquoi ? Prenons un arbre, est-ce un objective militaire, le mettrions le nous dans la liste ? En soi, un arbre est un objet civil. Mais il va de soi qu’un arbre peut aussi devenir un objet militaire ou un objectif miliaire parce que si on y cache des armes par exemple, cet arbre devient un objectif militaire. L’Université de Genève est dans le bâtiment de Unimail, est un bâtiment consacré à l’éducation selon les termes du protocole additionnel I. C’est donc un bâtiment civil par essence, c’est université. Mais évidemment, si pendant le conflit armé, des combattant arrive dans le bâtiment et e disent que le toit d’Unimail est pratique parce que c’est haut et on peut bien tirer, et qu’en même temps on y amène des armes, alors ce bâtiment devient un objectif militaire, c’est-à-dire qu’il peut être attaqué parce qu’il s’y déroule une action militaire à partir de ce bâtiment. Le bâtiment est utilisé, le bâtiment en tant que tel et pas simplement le combattant qui s’y trouve. Le bâtiment offre un avantage militaire et une contribution militaire parce que le toit est haut et que cela à une valeur stratégique et que cela est utilisé militairement, cela rend ce bâtiment un objectif militaire dans cette hypothèse. Car, s’il n’y a pas de combattants et pas d’arsenal et pas d’armes, cela ne devient pas un objectif militaire, donc, de toute manière, il faudrait regarder contextuellement ce qu’il en est. La liste ne serait pas de secours parce qu’on n’y mettrait pas l‘université comme objectif militaire, or, elle peut le devenir. Si bien donc, tout simplement, il faut y aller contextuellement, rien ne nous permet d’y obvier.

Cela nous donne donc la règle suivante à l’article 52§2 : « Les attaques doivent être strictement limitées aux objectifs militaires. En ce qui concerne les biens, les objectifs militaires sont limités aux biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective à l’action militaire et dont la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en l’occurrence un avantage militaire précis ». Chaque mot est ici nécessaire, c’est une véritable formulation de juriste et pas de journaliste, même dans l’utilisation du mot « effectif » que les journalistes affectionnent mais qui ici à tout son sens, on ne peu pas l’enlever sans perdre quelque chose. Beaucoup d’adverbes et d’adjectif, chacun a sa fonction juridique, aucun ne serait être retranché jusqu’à la virgule.

Il s’agit d’un des objets les plus important du droit des conflits armés, il s’agit des objectifs militaires, car, après tout, à y réfléchir même seulement sommairement, on se rend compte que l’objectif militaire désigne le seul objet que peuvent attaquer des forces armées pendant le conflit armé. On ne saurait donc avoir de question à la fois plus pertinente et importante.

Nous avons vue que les objectifs militaires sont une disposition clef du protocole I. D’autre part, la définition est une fois de plus négative, à savoir donc que nous ne définissons pas les objectifs protégé, les objets civils, mais que nous définissons plutôt les objets qui peuvent être attaqué pendant le conflit armé, à savoir précisément les objectifs militaires.

Si on regarde cette disposition, on se rend compte avec une analyse au rayon X, que derrière toutes les fioritures nécessaires toutefois, se cache deux éléments fondamentaux, il y a donc deux critères fondamentaux pour décider si un objet déterminer relève de l’objectif militaire. En termes extrêmement courts, c’est la contribution militaire que fait cet objet et l’avantage militaire à sa neutralisation ou à sa destruction. Si nous allons encore plus au cœur de la chose, contribution plus avantage fait l’objectif militaire.

Contribution plus avantage. Les deux critères sont cumulatifs comme l’indique le « plus ». Il est dès lors erroné de dire que puisqu’il y a un avantage militaire à détruire un certain objet, celui-ci est un objectif militaire même s’il y a un avantage à le détruire mais que l’objet ne fait pas une contribution militaire, on ne peut pas le détruire. L’hôtel des finances a peut-être une certaine utilité à le détruire parce que l’État pourra moins bien se financer, mais l’hôtel des finances ne fait pas une contribution militaire dans aucun sens directement en tout cas. L’effort du protocole est toujours de restreindre les objets qui peuvent être attaqués car, si on définit les choses trop amplement, il y a littéralement plus rien qui pourrait être attaqué.

Voyons ces éléments chacun tour à tour et d’abord la contribution avec tous les termes qui l’entour et ensuite l’avantage.

Contribution, que signifie le mot en lui-même ? C’est tout simplement qu’un objet rend des services ou a une utilité pour des opérations militaires. La manière dont un objet peut rendre des services ou avoir une utilité militaire est détaillé dans la disposition que nous regardons à travers les termes, « nature », « emplacement », « destination » ou « utilisation ». Il faut aussi remarquer qu’il y a le mot « effectif » dans le texte. Contribution effective à l’action militaire. Comme dit précédemment, dans les textes juridiques, on ne peut jamais penser qu’un mot soit inutile. C’est le principe d’interprétation de l’effet utile ; d’ailleurs chaque mot doit avoir son sens car autrement les rédacteurs l’auraient éliminé. Le mot « effectif » renvoie ici au fait que la contribution doit être actuel, c’est-à-dire non simplement potentielle ou hypothétique. Il est évident qu’un objet pourrait faire une contribution militaire et qu’à cet égard là dans le domaine des potentialités, il n’y a aucun objet qu’il ne pourrait faire une contribution militaire. Le mot « effectif » ne signifie toutefois pas que la contribuions pourrait ne pas être futur si seulement elle est fermement voulue par les parties et cela ressort de l’utilisation du terme « destination » dans la liste. Un objet peut faire sa contribution militaire aussi par sa destination. C’est-à-dire par le but qu’on lui assigne et ce but, peut aussi être situé dans l’avenir mais dans ce cas il y a une certitude, on destine quelque chose à un certain but militaire et à ce moment là, le belligérant adverse peut détruire cet objet, il n’a pas besoin d’attendre qu’on le mette en effet en service à son détriment. Dans ce sens, le terme « effectif » souffre une toute petite amplification.

Venons maintenant aux quatre catégories, à savoir « nature », « emplacement », « utilisation », « destination ». Remarquons qu’il s’agit d’illustration, la liste n’est pas exhaustive bien qu’on n’imagine pas véritablement de quelle manière un objet devrait encore faire une contribution militaire autrement qu’à travers un de ces quatre canaux.

Très rapidement un commentaire sur chacune de ces éléments :

• Nature : un objet fait une contribution par nature aux opérations militaires lorsqu’il s’ait de matériel ou de bâtiments intrinsèquement militaire. Il en va ainsi de véhicule militaire, de chars, de munitions, d’armement de tout type. Il faut remarquer à cet égard que le matériel militaire n’est jamais « hors de combat ». En d’autres termes, le fait qu’un dépôt de munition ne soit pas utilisé aujourd’hui mais pourrait être utilisé demain, ne fait pas qu’il ne puisse pas être attaqué. Le belligérant adverse n’a pas à spéculer sur la question de savoir quand est-ce que son adversaire va utiliser ses munitions ou s’il va les utiliser. Cela serait encore du jolie que de devoir spéculer là-dessus. Il peut attaquer ce genre de matériel à n’importe quel moment simplement parce qu’il pourra être utilisé demain. Cela aussi ne s’oppose pas à effectif parce qu’évidemment, on produit du matériel militaire et on ne peut pas l’utiliser dans chacun de ces éléments au même moment. On échelonne l’action militaire et il serait tout de même étonnant de ne pas permettre l’attaque de matériel intrinsèquement militaire sous prétexte qu’il n’est pas utilisé en ce moment même. Bien entendu, il faut l’avantage militaire, même le matériel militaire ne peut pas être attaqué s’il n’y a pas un avantage militaire à attaquer. Cela est assez évident mais là on peut déjà discuter la contribution militaire pour du matériel militaire histoire, les canons de Napoléon à Berne ne font plus de contribution aujourd’hui, mais cela peut être vrai aussi d’avions qui se seraient rendu dans un pays neutre, à ce moment-là il ne font plus de contribution militaire sans doute, mais il n’y a pas d’avantage militaire non plus à les détruire et à ce moment-là, même du matériel de ce type, en tout cas pendant une certaine période, pourrait ne pas être « attaquable ». Il faut donc à chaque fois vérifier les deux choses, « contribution » et « avantage » mais souvent il y aura déjà la contribution qui tombera dans les cas évoqués.
• Emplacement : un objet peut faire une contribution militaire aussi par l’emplacement. Il y a des places qui ont une valeur stratégique comme par exemple des ponts ou des voies ferré importantes pour le transport de personnel ou de matériel militaire. Il faut toute fois que ces places, fassent déjà l’objet d’une utilisation militaire ou au moins, qui soit envisageable que le belligérant adverse utilise ces places dans un avenir proche, autrement, on ne suffit pas aux critère de l’effectif. Mais nous entrons ici dans des matières assez difficiles pour un belligérant parce qu’il n’est pas appelé à spéculer trop. C’est-à-dire que si on a une place forte de ce genre, la présomption sera qu’elle peut être attaquée. Il faudrait déjà avoir des informations spécifiques ou des assurances de la partie adverse de ne pas utiliser ce pont par exemple à des fins militaires afin que l’attaque soit illicite. Cela peut arriver parce que bien entendu un pont qui ne serait utilisé que par des fins militaires, alors on ne donnerait pas des assurances de ce genre mais des ponts même à des places stratégiques peuvent être important même pour des transports de civil et à ce moment-là un belligérant pourrait très bien trouvé un certain intérêt à donner une assurance à l’autre belligérant qu’il n’utilisera pas ces ponts à des fins militaires afin qu’il ne soit pas détruit et que les approvisionnement pour les civils ne soient pas eux-mêmes coupé.
• Utilisation : c’est là le domaine de l’utilisation d’un objet qui n’a pas de destination militaire. C’est-à-dire que nous n’avons pas ici un objet qui est destiné à l’utilisation militaire, nous n’avons pas non plus un objet qui par nature est militaire dans le sens indiqué tout à l’heure. Il s’agit d’objets normalement civils qui se trouve simplement dans le contexte donné, utilisé par le belligérant à des fins militaires. Le bâtiment d’Unimail est un bâtiment qui dans le vocabulaire du protocole additionnel I est destiné à l’éducation, un bâtiment civil donc mais qui pourrait parfaitement servir dans un conflit armé aussi à des fins militaires si on y cachait des armements, on y mettait du personnel sur le toit, un DCA anti-aviation sur le toit ou autre. Dans ce domaine de l’utilisation, chaque objet quelconque peut être transformé en objectif militaire simplement par le fait qu’il soit utilisé militaire. Cela peut être une vitre, un arbre, un bâtiment, littéralement tout.

- Destination : c’est l’utilisation future mais voulu par le belligérant. Il un certain objet à un usage militaire. S’il l’utilise déjà militairement, nous sommes déjà dans la catégorie de l’utilisation est nous n’avons pas besoin de la destination comme catégorie séparée. C’est pour cela que cette catégorie, de manière inhérente, touche des utilisations futures. Dans la jurisprudence, le plus bel exemple se trouve dans la sentence arbitrale de la commission Érythrée– Éthiopie en 2005. Il s’agissait d’une centrale électrique à Hirgigo. La question est de savoir si on pouvait attaquer cette centrale électrique. Il y avait une centrale électrique plus ou moins dans le désert et en construction. Normalement elle aurait du être achevé quelque semaine plus tard et commencer la production d’électricité à ce moment-là. Il était prévu qu’elle produise un certain taux d’électricité, la majorité d’électricité à des fins civiles mais il était également prévu qu’n pourcentage d’électricité serait utilisé par l’armée. Cette centrale a été attaqué avant qu’elle ne soit achevé, avant qu’elle ne produise de l’électricité et la commission arbitral avait estimé qu’elle était un objectif militaire pour différentes autres raisons aussi mais entre autre parce qu’elle était destinée même si seulement en partie à une utilisation militaire. Destination, par conséquent contribution militaire et puis l’avantage militaire a été affirmé aussi dans une analyse séparée. Cette contribution effective, par nature, par emplacement ou par destination doit être à l’action militaire comme on peut le lire dans le protocole. Action militaire, cela veut dire action militaire et rien d’autre. On peut dire aussi « opération militaire » mais il vaut mieux s’en tenir au mot exact qu’utilise la disposition du protocole. Il serait dès lors faux, gravement faux de dire qu’il suffit qu’un objet contribue à l‘effort de guerre ou une formule du genre, car ce n’est exactement pas cela. Tout objet quelconque peut servir à un effort de guerre, les impôts que l’on paie sert à l’effort de guerre quand notre État est dans un conflit armé. Le professeur Kolb est peu convaincu que l’on soit un objectif militaire parce que l’on paie ses impôts pendant une période de conflit armé. C’est donc à l’action militaire, c’est-à-dire aux opérations militaires qu’elle soit offensive ou défensive. Ce sont les opérations militaires sur le terrain. C’est à cela qu’un objet doit servir.

En plus, il faut que l’attaque, vise à neutraliser ou à détruire l’objet en cause ou à présenter pour celui qui attaque un avantage militaire. C’est donc une condition supplémentaire et cumulative. Un objet qui fait une contribution militaire mais on où n’a pas en tant que belligérant un avantage lors de sa destruction, n’est pas un objectif militaire au sens du protocole. Un objet pour lequel on a un avantage militaire lorsqu’on le détruit mais qui ne fait aucune contribution militaire dans le sens indiqué, n’est pas un objectif militaire dans le sens du protocole et comme nous l’avons vu, il devient automatiquement un objet civil, ou en tout cas pour un période de temps parce que les circonstance peuvent changer, les objectifs miliaires peuvent varier, la contribution militaire peut varier, à un moment il n’y en a pas mais peut être que demain il y en a et par conséquent l’équation change toujours. Le maitre mot en matière d’objectif militaire est la relativité des situations et donc va nécessiter de réanalyser à chaque fois et c’est ce que font les commandants avec leurs legal adviser.

L’avantage maintenant, qu’est-ce qu’un avantage ?

Un avantage est tout ce qui facilite quelque chose. Ici, comme il s’agit d’un avantage militaire, il s’agit de faciliter l’action militaire ou les opérations militaires. On les facilite en détruisant certains objets, c’est-à-dire en affaiblissant des forces armés ennemies ou leur matériel. Mais on peut aussi avoir un avantage militaire en renforçant ses propres capacités de défense par une attaque. Car, là aussi, cela est toujours relatif. L’affaiblissement de l’adversaire peut être obtenu en l’affaiblissant lui directement mais il peut aussi être obtenu indirectement en se renforçant soi-même. C’est par exemple une attaque sur un camp de prisonniers de guerre. L’adversaire détient des prisonniers de guerre qui on la nationalité A. A bombarde le camp de prisonnier pour libérer les prisonniers A. A ne se bombarde pas lui-même, le but n’est pas de tuer ses propres hommes. A bombarde le camp d’une telle manière qui leur permette de fuir. L’adversaire n’est pas affaiblie directement mais A risque de se renforcer lui-même parce que si ces hommes s’enfuient, ils rejoignent les rangs de A et A a de nouveaux quelques combattants de plus.

Ensuite, un avantage doit être militaire. Une fois de plus, le mot ne pourrait être supprimé, ce n’est pas n’importe quel avantage mais un avantage militaire dans le sens à peine indiqué. Cela doit donc faciliter les opérations militaires en me procurant un avantage relatif. Mais cela limite donc le type d’avantage, exclu toute une série d’autres avantages qui sont indirectement peut être aussi intéressant pour les militaires mais qui ne sont pas en tant que tel des avantages militaires. Par exemple, ce sont les avantages psychologiques. Les anglo-saxons en ont été très friands pendant des années et on a essayé de leur expliquer qu’à chaque fois c’est incompatible avec le protocole. Frapper le moral de la population pour que la population fasse pression sur son leader, dictateur afin qu’il consente de conclure une paix n’est pas un avantage militaire pour le protocole. Cela aboutirait aisément à bombarder des civils ou à faire des attaques de terreur, ce qui est difficilement compatible avec le DIH. Signalons au passage que l’avantage psychologique où on essaie de frapper un objectif symbole tel que des stations de télévision ou d’autres symboles du pouvoir, des ministères par exemple, que de telles attaques même du point de vue de ce qui est recherché par l’attaquant, son plus qu’ambivalente. Une population fléchit rarement lorsqu’on l’attaque de cette manière là, au contraire, cela à tendance à renforcer sa farouche détermination de résistance. Ce ne sont certainement pas les bombardements de terreur sur Londres, Coventry et d’autres villes qui ont fait fléchir les britanniques. Les anglo-saxons ferraient bien de s’en souvenir, la pratique s’oriente pas vraiment vers cette direction. On observe que beaucoup de fois on attaque ce genre de bâtiments, ministère ou station de télévision encore en Libye en 2011. C’est donc une pratique tout à fait récente encore, là dessus, il y a une divergence d’opinion importante entre les continentaux et les anglo-saxons. Ici, nous nous fondons sur le mot « militaire » contenu dans l’article 52§2.

Il en va de même bien entendu d’avantages financier, politique ou autre pour la même raison énoncée. Si tous ces avantages suffisaient, on désignerait à l’attaque un nombre d’objets beaucoup trop important avec des dommages collatéraux civils qui partiraient en flèche.

La troisième remarque sur l’avantage est que non seulement il doit être militaire mais encore faut-il qu’il soit précis. C’est le tout dernier mot du 52§2 : « un avantage militaire précis ». Le mot, une fois de plus n’est pas inutile, il fait pendant au mot « effectif » pour ce qui est de la contribution, a la même fonction qu’« effectif » dans « contribution », ici, c’est précis pour « avantage ». L’avantage précis s’oppose à un avantage hypothétique. Il s’oppose aussi à des avantages indirects qui deviennent spéculatifs. Évidemment, on peut toujours dire qu’on s’attend à un avantage militaire après une théorie de dominos, une chaine de causalité prolongé et ensuite on escompte à la fin avoir dans l’escarcelle tel ou tel avantage. Si on permettait ce genre de jeu, on s’en remettrait à de ka pure spéculation. Donc, les avantages indirects ne sont pas proscrits, il faut les rechercher, encore faut-il que le lien de causalité soit très rapproché et qu’on en rentre pas dans de la pure spéculation. Il est évident par exemple que si on attaque des systèmes d’ordinateur, on en va probablement pas avoir un avantage militaire immédiat, les opérations militaires en train de se dérouler continuerons évidemment sauf s’ils ont besoin des ordinateurs pour fonctionner, mais on peut selon les cas rendre plus difficile, inhibé considérablement la capacité de planification militaire de l’adversaire pour l’avenir. Cela est un avantage manifeste même s’il n’est pas immédiat dans le temps mais il n’est pas spéculatif dans ce cas et c’est cela qui est essentiel.

Il y a encore un terme, et il est des plus important dans le protocole car cet avantage militaire doit apparaître en l’« occurrence ». C’est un mot qui est jeté là parce qu’on est trop locasse, parce qu’on a peur de la nudité de la formule. Ici, « en l’occurrence » a son bon sens. Ce n’est pas simplement comme ça par mégarde parce qu’on est trop locasse. Et cela est même capital car l’avantage doit apparaître dans une perspective concrète, c’est-à-dire au moment de l’attaque. C’est à ce moment-là que l’avantage doit exister. S’il n’existe pas à ce moment-là alors l’objectif n’est pas militaire. Cela veut dire qu’il faut lors de la planification déjà vérifier ce que l’on escompte de la neutralisation ou de la destruction de cet objet et que ce jugement reste un processus que même lors de l’exécution de l’attaque, le pilote doit encore avoir la possibilité, s’il s’agit d’une attaque aérienne, de considérer en fonction de ses possibilités, des changements dans l’équation de faire en sorte, s’il apparaît que l’avantage n’y est plus par rapport à l’objectif de l’attaque qui lui a été communiqué, qu’il puisse arrêter l’attaque. C’est en tout cas, toujours au moment concret, que l’avantage doit apparaître, et cela montre par conséquent que nous sommes dans un univers de relativité parfaite. Un objectif peut être militaire à 12:56 et cesser de l’être quelques heures après et le redevenir le lendemain. Il n’y a guère quelque chose qui soit un objectif militaire par nature sauf que dans beaucoup de cas les objectifs militaires par nature pourront être attaqué tout le temps mais même eux peuvent selon les circonstances ne pas être un objectif militaire à un moment déterminé précisément s’il n’y a pas d’avantage à les attaquer. Cela peut être par exemple le cas tout à l’a fin du conflit armé si on escompte dans les heures qui viennent un armistice définitif, encore que cela puisse être ambigu. Il se pourrait qu’il n’y ait plus d’avantage militaire à certaines actions destructrices dans une telle phase.

Il reste un dernier problème général à évoquer en matière d’avantage militaire. C’est le problème de l’unité de mesure d’une attaque au sein d’une opération militaire pour juger de l’avantage. Il est évident qu’une opération militaire comporte souvent toute une série coordonnée d’attaques. Si l’on prend l’aviation, parce que c’est tout de même un moyen d’attaque très prisé aujourd’hui, en tout cas par les occidentaux, il y a des missions qui sont imparties à toute une série d’aviateurs parfois sur des jours, voire sur des semaines, et il est évident dans ce contexte que si l’on veut juger de l’avantage militaire séparément par rapport à chaque opération, chaque bombardement singulier, l’avantage pourrait ne pas apparaître. Alors que si l’on prend l’opération militaire dans son ensemble, parce que c’est évidemment à travers cette opération militaire dans son ensemble qu’on vise à obtenir un certain objectif militaire, on vise à obtenir un certain but, à ce moment-là, l’avantage pourrait apparaître. Un exemple tout banal et, si on donne l’ordre d’attaquer des stations de radiodiffusion parce qu’on estime que ce station diffuse des messages militaires, et qu’on ne considéré qu’une attaque déterminée sur un objectif déterminé, sur une station de radiodiffusion déterminée, on pourrait se dire qu’il n’y a pas d’avantage militaire à l’attaquer parce qu’il y a encore douze autres stations alors cela ne sert à rien d’attaquer celle-là parce que de toute façon ne pourra pas interrompre la radiodiffusion de l’adversaire. Ces stations ne sont utilisées qu’à 50% chaque une, elles on encore des capacités, par conséquent, si on attaque celle là il y en a encore douze autres, et l’adversaire passera simplement par les autres et donc l’avantage miliaire est de zéro. Mais si on regarde et qu’on se rend compte que toutes les douze, ou treize alors ont été attaqué, cela parait différemment. C’est évident que si toutes ont été attaqué, dans ce cas, l’opération militaire prise dans son ensemble, et à ce moment-là l’avantage militaire apparaît évidemment parce que toutes les stations ont été détruire et donc là, évidemment, on a obtenu une limitation considérable de la faculté de l’adversaire à communiquer militairement. Cela serait peut-être le cas aussi si on en avait attaqué six sur douze parce qu’on peut obtenir là aussi une diminution considérable de la capacité de communication militaire. Cet exemple est très simple et dans d’autres cas c’est plus compliqué. Ce qui est surtout compliqué est de décider quelle est l’unité de mesure parce que plus on monte vers le général, plus l’opération militaire devient englobante et plus l’avantage apparait. Mais si cela devient trop englobant, tout le conflit armé international n’est qu’au fond qu’une grande opération militaire et alors si c’est cela, la règle que nous sommes en train de considérer, article 52§2, perd entièrement de contour par rapport à l’avantage militaire. Il est toutefois assez évident que nous n’ayons pas de réponse très claire à cet égard et nous allons voir que certains États ont placé des réserves lorsqu’ils ont ratifié le protocole pour rappeler en tout cas que l’avantage militaire doit être jugé, pour rappeler qu’il faut regarder une opération militaire dans son ensemble pour juger de l’avantage militaire et non pas seulement des attaques singulières.

Les problèmes particuliers concernent le 52§2 dans ses deux volet, contribution et avantage, c’est-à-dire concernant les objectifs militaires en général.

Tout d’abord, il y a les biens mixtes. Un bien mixte est un objet qui sert à la fois des militaires et en même temps les civils. Cela peut être un pont qui sert à la fois à l’approvisionnement militaire mais aussi à l’approvisionnement civil. Peut être que ce pont est utilisé pour approvisionner un hôpital qui se trouve dans les parages et peut être que la survie de patient dépend en partie de cet approvisionnent là. Quand est-il de tels objets mixtes. Nous n’avons pas une analyse particulière pour ce qui les concerne. Il y a seulement un élément en particulier à prendre en compte. Un objet mixte est un objet militaire s’il remplie les conditions des objectifs militaires et il risque de les remplir puisque par hypothèse il fait une contribution militaire, il sert militairement. A supposer que celui-ci existe, il est tout simplement un objectif militaire et il peut être attaqué. La seule particularité de l’attaque à des objets de ce type est qu’ayant aussi un volet civil, le belligérant qui les attaques est obligé de considérer la proportionnalité, c’est-à-dire les dommages collatéraux causés sur le volet civil. Dans l’hypothèse du pont, il devrait considérer son avantage militaire mais aussi le dommage qu’il fait collatéralement au civil et mettre en balance les deux. Avec le principe de proportionnalité, nous sommes là dans l’article 51§5.b du protocole additionnel I et nous ne sommes plus dans l’article 52§2.

Les destructions inutiles par vengeance par exemple sont évidemment interdites d’après le protocole parce qu’on n’aurait pas dans ce cas l’avantage militaire à rechercher. Troisièmement, des biens qui sont normalement affecté à un usage civil comme le bâtiment de Unimail sont présumé être utilisé que pour de fins civils. Il y a donc une présomption comme pour les personnes qu’un objet civil est et reste bien un objet uniquement civil et n’est pas utilisé militairement. Il faudrait avoir des éléments positifs qui permettent d’établir qu’un bâtiment tel qu’Unimail est utilisé militairement pour pouvoir l’attaquer, à l’article 52§3 du protocole additionnel I : « En cas de doute, un bien qui est normalement affecté à un usage civil, tel qu’un lieu de culte, une maison, un autre type d’habitation ou une école, est présumé ne pas être utilisé en vue d’apporter une contribution effective à l’action militaire ». On présume donc qu’un objet civil reste exclusivement civil sauf à démontrer le contraire en l’espèce par des informations concrètes parfois visibles.

Essayons de voir ce que cela peut donner en variant un petit peu, en imaginant des hypothèses et en mettant à jour le côté fortement relatif de l’objectif militaire. C’est une lourde responsabilité sur les commandants que de faire les décisions qui s’imposent. Mais, le droit ne peut pas être plus rigide en la matière parce que le processus de targeting est tout simplement trop multiple sur le terrain pour qu’on puisse inférer des règles trop strictes. Les règles sont strictes mais elles laissent en même temps une marge d’appréciation certaine sans laquelle le DIH serait voué à l’irréalisme.

Un belligérant attaque une station de radiodiffusion qui pourrait être la RTS, station de radiodiffusion étatique, télévision, radio, pour le grand public, et en même temps on peut supposer que cette station de radiodiffusion à travers les installations très sophistiquées dont elle dispose, peut servir aussi et sert aussi à la transmission de messages militaires. C’est fréquent que l’État utilise aussi ces stations de radiodiffusion civiles y compris pour des messages militaires. Parfois, cela est même plutôt anecdotique, on sait que lors de l’occupation de la France, les instructions étaient données de Londres avec les messages communiqués à travers la radio. Maintenant, la question se pose de savoir dans quelle mesure une telle attaque peut être licite en DIH en fonction des critères du 52§2. D’abord, constatons qu’il s’agit d’une question de faits que nous ne pouvons donc pas vider abstraitement, nous avons besoin d’informations car si la station de radiodiffusion en cause ne transmet aucun message militaire ni n’a les capacités de le faire, elle reste exclusivement civile et elle ne saurait être bombardé assumant maintenant qu’il s’agisse d’une attaque aérienne. Mais s’il en est autrement, question de fait, si donc les messages militaires sont transmis, à ce moment-là, il y a une contribution effective à l’action militaire, on transmet les messages vers le front, et l’avantage militaire pourra apparaître. Ici, il faudra considérer de plus prés certaines questions. La première série de questions est de savoir s’il y a un avantage en lui-même, sans question de proportionnalité. La proportionnalité touche aux dommages collatéraux sur le côté civil. Avantage militaire, oui ou non ? Si on attaque une seule station sur douze dans le total qui dans la même ville font des transmissions ayant la même capacité, le même rayon d’action et ainsi de suite, l’avantage militaire peut ne pas paraitre sauf à les détruire toutes ou un nombre plus important qu’une seule, ou alors peut être que l’avantage apparaît tout de même : si toutes les douze ou treize station selon comment on les compte, sont déjà à 100% de leur capacité, en en détruisant une, il y a peut être un avantage militaire parce qu’on réussi tout de même à réduire le flux d’information. Si ces stations ne sont utilisées à une petite fraction de leur capacité pour transmettre des messages militaires, la chose est peut-être différente. Cela dépend de l’information que l’on a à cet égard, c’est une question de fait. Autre hypothèse ; admettons qu’on interrompe en effet des messages militaires et que cela peut paraître un avantage parce qu’on arrive de fait à interrompre pendant un certain les avantages militaire mais on doit s’attendre à ce que le belligérant adverse rétablisse la communication dans deux ou trois heures. Aujourd’hui, rétablir une station de communication lorsqu’on a des techniciens un peu valides, cela ne prend pas beaucoup de temps et en effet, lorsque les occidentaux ont bombardé la station de radiodiffusion en Serbie en 1999, après trois heures, elle a été remise en service. Si donc on doit s’attendre à une réparation aussi rapide, il se peut parfaitement que l’avantage militaire ne paraissent pas parce que pour interrompre des messages militaires pendant trois heure, il n’y a peut-être pas un avantage militaire tangible et à ce moment là, l’objet n’est pas un objectif militaire. Mais il peut en être autrement et cela dépend du fait de nouveau. Donc impossible de le dire abstraitement de dehors. Si, par exemple, on est dans la phase d’invasion comme lors du D-Day en Normandie, et on se dit que c’est le moment crucial, un moment militairement très délicat, il faut interrompre les communications de l’adversaire non pas pour deux ou trois jours mais mais pour quatre ou cinq heures au moment crucial. À ce moment-là, on réussi à les interrompre peut être seulement pour trois heures, même si on se dit quelques heures en fonction des pièces détachés qu’ils auront trouvé de leur organisation plus ou moins bonne, même seulement trois heures de d’interruption peut être capital dans le contexte. À ce moment là, l’avantage militaire y est, et grandement, royalement. Tout cela est fortement contextuel et il faut regarder en fonction des informations que l’on a et du but que l’on vise et qu’on ne peut pas du dehors donner des jugements à cet égard. C’est ce qui fait que même les journalistes qui demandent au professeur Kolb si cela était licite ou non d’attaquer cela, il doit leur dire à chaque fois qu’on ne peut pas le dire, il n’a pas les documents, il n’était pas dans l’État major pour savoir ce qui était poursuit à travers l’attaque, si l’attaque était singulière ou si elle était inscrite dans un ensemble d’attaques. Il faut connaître le dossier pour donner un jugement. On peut imaginer d’autres variations comme le rayon des transmissions. Peut être que l’une des tours de radiodiffusion est plus puissance que les auteurs, elle a peut être une portée plus grande géographiquement, elle a des installatons de dernier cris. Il y a certes onze autres stations dans la ville qui peuvent transmettre des messages mais les autres sont vieux jeu, elles n’ont pas la même capacité de transmission ou elles ne peuvent pas transmettre des messages codés alors que celle si peut transmettre des messages codés. À ce moment-là on largue quelques bombes sur la bonne, la forte des stations. À ce moment-là, on ne peut plus tenir la même logique de dire qu’il y a les onze autres, mais non, parce qu’apparemment elles ne peuvent pas transmettre les mêmes messages, les messages codés ou alors elles n’ont pas le même rayon, elle ne peut atteindre les mêmes forces militaires et donc l’avantage militaire réapparait dans cette dernière hypothèse là où elle avait disparue dans le première hypothèse.

Il y a un autre critère qui entre en compte qui est la proportionnalité, les dommages collatéraux parce qu’évidemment dans la radio de station diffusion, il y a des civils aussi, elle transmet des messages militaires, elle est « objectif militaire » ; mais en même temps, il y a tout le personnel civil, il y a la fonction civile. Alors comment va-t-on jugé à ce moment-là du côté des pertes collatérales.

Une disposition a aussi la grande caractéristique d’être au cœur du droit militaire, c’est une disposition que le professeur Kolb discute très souvent lorsqu’il fait son service à Berne, à savoir l’article 57 du protocole additionnel I. Savoir qu’il ne faut attaquer que des objectifs militaires qui se déclinent sous l’aspect de la contribution et de l’avantage est une chose. Savoir qu’il ne faut pas faire de dommages collatéraux excessif est une autre chose. Mais, tout cela suppose une bonne base d’informations et une bonne préparation des opérations. Si un belligérant attaque au petit bonheur la chance, il risque de commettre des bavures et le protocole essaie de l’éviter afin justement de limiter les attaques strictement aux objectifs militaires et de faire en sorte que les civils n’emphatisent pas excessivement. C’est tout l’objet de l’article 57 dont le titre est « Précaution dans l’attaque ».

Le but de l’article 57 est avant tout celui d’épargner le plus possible les civils des effets des attaques. Cela ressort déjà de la section dans laquelle est inséré cette disposition, titre IV, « population civile », et ensuite chapitre III, « biens de caractère civil, mesures de précautions », 57§1, « les opérations militaires doivent être conduites en veillant constamment à épargner la population civile, les personnes civiles et les biens de caractères civil ». On ne peut être plus clair sur cette orientation vers la protection du civil.

Le domaine d’application de l’article 57 est large. Il concerne bien entendu le commandant militaire et le conseiller juridique mais aussi tout personnel militaire ayant la faculté d’influencer la décision ou la manière d’exécuter une attaque qu’elle soit offensive ou défensive. Donc, aussi le pilote, si nous restons dans la guerre aérienne, au moment de l’exécution de la tâche qui lui aura été impartie.

Quelles sont les volets de cette précaution que le belligérant doit prendre. Il y a les différents paragraphes et sous-paragraphes de l’article 57.

Commentons par la vérification des objectifs pour s’assurer qu’ils soient réellement des objectifs militaires. C’est là l’objet de l’article 57§2.a.i. Remarquons tout d’abord que le belligérant est tenu de faire, « tout ce qui est pratiquement possible pour vérifier que les objectifs à attaquer ne sont ni des personnes civiles, ni des biens civils, etc. ». Donc, un devoir de faire tout ce qui est pratiquement possible, ce qui est une question de faits. Et, au-delà de la question de fait d’ailleurs, une question de bonne organisation de l’armée. Parfois aussi simplement de l’utilisation adéquate des ressources y compris technologiques qu’une armée a à disposition. Cela signifie aussi que l’obligation est modulable. On peut s’attendre plus d’une armée bien organisée rodée à des conflits armés tel que l’armé américain ; sans doute il serait politiquement plus correct de dire étasuniennes. Il sera probablement moins possible d’être aussi exigeant avec une armée d’un État du tiers-monde disposant de moyens bien moindre.

Cette formule, « tout ce qui est pratiquement possible », doit être lu aussi à distinguer certains cas de figure, à savoir tout d’abord les cas où il peut y avoir des doutes sur la qualité d‘un objectif, des informations contradictoires sur sa nature, est-ce encore un objectif militaire, est-ce qu’il a été réaffecté cet objet, est-ce vraiment un bâtiment du gouvernement adverse ou est-ce par hasard l’ambassade chinoise et ainsi de suite – celle-ci à essuyée une attaque lors des opérations en Yougoslavie en 1999. Donc, en cas de doutes, il y a une obligation de vérifier d’autant plus méticuleusement. Il en irait de même si des dommages collatéraux importants, mais cela n’est pas un problème de vérification de l‘objectif, c’est un peu plus large, si le danger de dommages collatéraux importants apparait, c’est-à-dire si autour de l‘objectif il pourrai y avoir beaucoup de personnes civiles. Donc, vérification méticuleuse des objectifs pour en déterminer l’emplacement, l’étendue et les fonctions.

Ensuite, « veiller à minimiser le dommage collatéral civil ». Il y a à vérifier que l’objectif est militaire et sur la check-list il a été déterminé.

LETTE 57§2i

L’obligation maintenant est de prendre toutes les précautions pratiquement possibles quand au choix des moyens et méthodes d’attaque en vue d‘éviter et en tout cas de réduire au minimum les pertes civiles. Cette disposition est importante, les collègues internationalistes de monsieur Kolb l’oublient souvent, il en a été témoin en février 2015 à Paris et il l’a fait remarqué au collègue en question qui l’avait oublié qu’à côté du 51§5.b, il y a aussi 57§2.a.i. La différence est que dans l’article 51, les dommages collatéraux sont assez largement acceptables. La logique de l’article 51§5, est de dire que si on attaque un objectif militaire, tant que les dommages collatéraux ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire, tant donc qu’il n’y a pas d’abus, une disproportion manifeste, il n’y a pas d’acte illicite. 57§2 va plus loin parce qu’il exige en tout cas du belligérant de faire un effort de minimiser dans le sens indiqué ces dommages collatéraux. En d’autres termes, il y a lors de la phase de planification un devoir plus fort qui est d’éviter le plus possible les dommages collatéraux et quand au résultat lorsqu’on passe à l’article 51, des dommages sont acceptables s’ils ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire. C’est donc un complément utilise que celui de l’article 57 en la matière. Il faut tenter le minimum même si on ne peut pas l’obtenir. Voilà en termes très bref la logique qui préside à notre disposition.

Comment peut-on s’y prendre alors pour tenter de minimiser les pertes civiles. Il n’y a pas un moyen mais tout cela dépend du contexte et les techniques sont diverses et variées. On ne peut donc que donner des exemples. Ensuite on peut voir ce qui est possible dans un contexte déterminé et de quoi dispose un belligérant.

On peut avoir et utiliser des armes guidées au laser. Peut être pas si on est un État du tiers-monde qui n’en possède pas mais si on est une armée très développée, on a des armes guidées au laser et lorsqu’on attaque certains objectifs, par exemple ceux où il faut escompter des pertes collatérales graves, on sera peut-être tenté, et le protocole y invite en tout cas, à utiliser une arme dirigée au laser. Pourquoi ? Parce que de telles armes frappes de manière beaucoup plus précise. Si jamais le terme « frappe chirurgicale » a du sens, c’est par rapport à ces armes là. On peut les faire « impacter » très facilement à quelques centimètres de la cible, ce qui n’est pas le cas des obus traditionnels ou des autres bombes traditionnelles.

Le grand désavantage de ces armes est évidemment purement financier parce qu’une arme guidée au laser coûte des centaines de milliers de dollar par unité et par conséquent c’est tout de même cher. Et donc, il faut tenir compte aussi de cet aspect là. Le DIH ne demande pas au belligérant d’utiliser que des armes du dernier crie guidées laser, etc. ; ça ne serait pas possible parce que beaucoup d’États n’en possèdent même pas. Bien entendu, si on a cette option, le protocole nous invite précisément ici parce que cela permet de minimiser les pertes.

Il y a ensuite de la reconnaissance poussée du terrain. C’est ce que les anglo-saxons appellent de la air-skanning. Donc, on vérifie par des images satellites, ou parfois simplement par des avions des reconnaissances qui livrent des images, et on fait une reconnaissance très spécifique sur le terrain pour voir où se situe quoi pour déterminer s’il y a des hôpitaux dans la région, s’il y a des biens culturels, s’il y a d’autres biens ; cela peut être très important non seulement parce qu’on a un objectif militaire là et un hôpital ici, mais du point de vue de l’angle de tire cela peut être évidemment très important. Parce que si on image qu’ici c’est un objectif militaire, et que là c’est un hôpital, alors évidemment attaquer avec l’avion qui vient ici et qui bombarde dans cette direction n’est pas la bonne option. Dans toute la mesure du possible, il faudrait choisir un autre angle. Parce que si le missile est perdu pour un raison ou pour une autre, il va frapper l’hôpital et cela serait fâcheux. Encore faut-il savoir qu’il y a un hôpital pour choisir l’angle de tire. Un autre exemple est que l’objectif militaire et ici et que là il y un village, et ici un terrain vague et là le foret, dans ce cas, une fois de plus, on va choisir l’angle opposé qui dépend de la maitrise aérienne que l’on a. Très souvent, on a une maitrise aérienne très suffisante qui permet de maitriser des angles de tire différent.

Il est possible de choisir le moment de l’attaque. Si par exemple on sait qu’on doit attaquer la RTS parce qu’elle fait des contributions militaires importantes et qu’on a un avantage, en cas de possibilité on va choisir les heures nocturnes lorsque le bâtiment n’a pas d’affluence parce qu’on minimise dans ce cas là les pertes en vie humaine. On ne va pas attaquer à 10 heure du matin parce qu’on va escompter qu’à 10 heure du matin il y a peut-être l’affluence maximale.

Il est possible d’utiliser des techniques de limitation de la déflagration ou de la fragmentation des bombes. Donc, utiliser des armes telle qu’elle permette de limiter la déflagration parce que plus la déflagration ou la fragmentation est importante et plus dans la zone aux alentours de l’impact, il risque du avoir du grabuge chez les civils. Une fois de plus, cela uniquement lorsqu’il y a le risque de dommage collatéraux. Si on attaque un objectif en plein désert, on peut y aller même avec des armes qui fragmentent parce qu’il n’y a rien autour et par conséquent pas de risque. Le seul but du 57 est d’éviter les risques pour les civils.

Un dernier problème est celui que les occidentaux on parfois utilisé la technique du volet relativement haut dans les bombardements aériens pour être hors de l’emprise de la DCA, c’est-à-dire des défenses antiaériennes. Lorsque l’on vole à une certaine altitude, on ne peut pas être abattu, ce qui est certainement un avantage de ne pas perdre des pilotes en plus. Le pilote n’est pas un militaire quelconque, c’est un militaire de très haute valeur. Quand on vole haut, le risque est évidemment de bombarder avec moins de précision à moins d’utiliser des armes guidées au laser bien entendu mais cela n’est pas toujours le cas qu’on utilise ces armes. Donc, plus on vole haut et plus l’impact devient moins facilement calculable et donc les dommages collatéraux risques de s’accroitre. On aurait donc plus dire que le choix de voler haut est un choix problématique du point de vue de la disposition que nous sommes en train d’analyser. Cela peut être vrai mais il faut regarder au cas par cas, cela dépend des armes que l’on utilise. Si l’on utilise des armes guidées au laser, le fait de voler haut ne pose pas de problème particulier. En discutant avec les militaires, le professeur Kolb a remarqué qu’on donne à réfléchir encore à un élément auquel on ne songe pas toujours, parfois voler bas permet certes de cibler avec plus de précision, mais qu’en même temps il n’est pas aussi sûr de minimiser les dommages collatéraux dans ce cas pour la simple raison que le stress du pilote augmente considérablement. Voler bas est aussi du point de vue du relief un peu plus compliqué à moins que l’on veuille aller s’écraser sur la montagne mais cela, normalement, le pilote ne le veut pas ; et puis évidemment, sachant aussi que l’on peut être abattu, on est sur le qui-vive et on sait très bien que lorsqu’on est sous le stress on travail moins bien y compris avec beaucoup moins de décision. Donc, c’est ambivalent que de voler haut ou de voler. En tout cas, c’est une question pertinente dans le choix stratégique du point de la disposition que nous sommes en train de considérer.

Ensuite, il y a une obligation de s’abstenir d’une attaque ou même de l’annuler voire de l’interrompre et cela est contenu pour al phase de la phase de planification pour l’article 57§2.a.3.i, et pour la phase d’exécution, donc annuler ou interrompre dans l’article 57§2.b. La différence entre la lettre a. et la lettre b. est qu’avec la lettre a. nous sommes dans la planification et dans la lettre b. nous sommes dans l’exécution. Le professeur Kolb se permet de prendre les deux volets ensemble parce qu’il s’agit au fond de la même chose, une fois dans la phase de planification et une fois dans la phase d’exécution.

S’abstenir d’une attaque dans la phase de planification n’est s’en abstenir, lorsqu’ayant fait toutes les vérifications, c’est un objectif militaire, après, il faut essayer de minimiser les dommages civils, et après apparait que quoi que l’on fasse, le risque de dommages collatéraux risque d’être très important, même si tout va bien, des centaines de civils risquent de partir dans un meilleur monde. À ce moment-là, en assumant que cela soit un dommage collatéral excessif par rapport à l’avantage militaire, on demande au belligérant de sacrifier cette attaque-là. C’est donc l’objet du 57.2.a.3.i.

Maintenant, il peut arriver que lors de la planification, cela semble jouer. Tout est bien fait, tout est bien préparé, excellent, on n’escompte pas de dommages excessifs collatéral, et donc on donne l’instruction au pilote de voler et de frapper tel objectif militaire avec tel angle de tir et à telle heure. Le pilote vole, il est au-dessus de l’objectif militaire, il est sur le point de presser le bouton et il s’aperçoit que contrairement à ce que les planificateurs pouvaient évidemment imaginer ; il y a une classe d’école qui passe à ce moment et que si on bombarde l’objectif qui ne se trouve pas trop loin, il y a un certain risque que brusquement il y ait beaucoup d’écoliers morts. Bien entendu, le pilote ne va pas presser le bouton à ce moment-là. Ce qu’il va faire dépend, si à ce moment-là, les enfants sont en transite, il pourra faire simplement un tour et reprendre la position pour bombarder quelques minutes après. Il se pourrait toutefois aussi qu’il doive tout simplement annuler l’attaque complétement parce qu’il peut s’avérer qu’il n’y a pas seulement un classe d’école mais que la préparation n’a pas été bien faite et que jusqu’à côté de l’objectif militaire, il y a des bâtiments civils de grande importance, il y a des églises, et que cela ne peut pas s’attaquer sans avoir des dommages trop important. À ce moment-là, il doit s’abstenir. Et encore plus encore. Il est arrivé, et le protocole lui demande aussi, qu’après avoir largué le missile, il s’avère à ce moment-là, que la classe d’école sorte au moment où le missile est déjà largué, ou bien à cause de mauvaise visibilité, il apparaît seulement après avoir largué la bombe que jusque derrière l’objectif avec le risque de le frapper il y a un bien culturel ou quelque chose du genre ; et à ce moment-là, on demande au pilote dans la mesure où il a la possibilité, parfois cela est possible, si ce n’est pas possible, il n’y a pas lus rien à faire, amis si c’est possible c’est de dévier le missile, de dévier la trajectoire pour le faire s’abimer là où il ne cause pas de dommages. Cela est arrivé. Des avions de l’OTAN, dans un cas, lors de la guerre du Kosovo, un missile a été détourné dans une forêt parce qu’il s’est avéré au tout dernier moment qu’il y avait justement un bien culturel, une Église derrière l’objectif militaire, cela n’avait pas été vue apparemment, la préparation n’a pas dû être excellente de ce côté là et suite à cela, le missile s’est donc abimé sans frapper l’objectif militaire mais sans faire de dommages aussi.

Ensuite, l’avertissement au civil de l’attaque 57§2.c. : « dans le cas d’attaques pouvant affecter la population civile, un avertissement doit être donné en temps utile et par des moyens efficaces, à moins que les circonstances ne le permettent pas ». Certaines personnes ont tendance à penser que ce qui est dans le droit des conflits armés et soit trop réaliste, soit trop stricte, et le professeur rétorque qu’il faut à chaque fois citer des dispositions qui montrent qu’il y a toute une souplesse dans le DIH comme avec cette disposition. L’avertissement a évidemment pour but là aussi d’éviter des dommages collatéraux. Dans le bâtiment de la RTS, s’il devait être attaqué, il se pourrait que lors de l’attaque, toute une série de civils périssent et il se pourrait aussi et il faut même s’y attendre, que si un avertissement avait été donné, peut être quelques minutes avant l’attaque, ces civils puissent évacuer le bâtiment et dès lors ne serai pas frappé et ne mourrait pas dans l’attaque. C’est donc ce qu’on exige du belligérant mais c’est une clause exceptionnelle. Comme on le voit, c’est uniquement si les circonstances le permettent.

Les circonstances le permettent lorsqu’il s’agit d’un bien qui n’est pas mobile ou meuble, parce qu’évidemment si on avait des biens qui bougent, si on prévient auparavant que l’on va les attaquer, ces biens vont tout simplement disparaître et on ne pourra plus les attaquer. Les cibles mobiles donc, là, généralement c’est impossible de prévenir à l’avance, et le fait de savoir si l’on peut prévenir dépend aussi de la DCA, c’est-à-dire de toute la défense antiaérienne. Si en revanche, on a une maîtrise totale du ciel, il est possible de se permettre beaucoup plus facilement de prévenir.

Mais donc, dans la mesure où on ne se met pas en danger et où on ne met pas en danger le bon déroulement de l’opération, on doit prévenir. On doit prévenir seulement si des civils peuvent être attaqué. Si on attaque en plein désert, on n’a jamais besoin de prévenir. Attaquer en plein désert un pur objectif militaire, il n’y a pas de civils autour, il n’y a jamais un besoin de prévenir parce que de toute façon on ne pourrait sauver aucun civil et le 57 ne touche qu’à cela, dans le cas d’attaques pouvant affecter la population civile. Si on prend « population », il faut même qu’il y en ait une masse, c’est-à-dire un nombre de civil et non pas un seul qui se promènerait dans le désert.

L’avertissement peut être soit général soit spécial. On appel un « avertissement général », celui selon lequel une certaine cible sera attaquée mais on ne dit pas quand, on dit seulement que ce lieu ou ce bâtiment sera attaqué. En revanche, un avertissement est spécial lorsque l’on prévient les civils d’une attaque concrète, dans quelques minutes nous allons bombarder la RTS. L’avertissement selon le protocole doit être effectif. Cela signifie donc qu’il faut qu’il puisse remplir sa fonction, qu’il faut que l’évacuation soit possible. Ce qui signifie qu’il faut calculer le nombre de minutes. On peut calculer de manière très stricte évidemment dans le sens qu’il ne faut pas être généreux dans le nombre de minutes imparti avec un strict nécessaire pour évacuer, mais il ne pourrait pas être suffisant de prévenir le belligérant adverse parce qu’il ne pourrait pas avoir le temps lui de contacter sur le lieu les personnes concernées. Il y a des techniques très diverses d’ailleurs d’avertir. Parfois, il y a encore la vieille technique qui est de lancer des tracts d’un avion ou d’un hélicoptère afin de dire que dans cette région il va y avoir des attaques. Il peut aussi y avoir des communications faites par voie électronique. Le protocole n’exige pas un moyen de communication particulier, il oblige uniquement que cela soit effectif du point de vue du but recherché c’est-à-dire en l’occurrence de l’évacuation des lieux.

Ensuite et en dernier lieu, c’est l’objet de l’article 57§3 qui est le choix de l’objectif militaire causant probablement le moins de dommages collatéraux. C’est problématique parce que même les militaires ne le comprennent pas toujours et le craignent. Le militaire n’aime pas cette disposition alors qu’elle ne leur est pas défavorable, elle est purement rationnelle. C’est un principe de nécessité et de proportionnalité : « Lorsque le choix est possible entre plusieurs objectifs militaires pour obtenir un avantage militaire équivalent, ce choix doit porter sur l’objectif dont on peut penser que l’attaque présente le moins de danger pour les personnes civiles ou pour les biens de caractère civil ». Nécessité et proportionnalité donc, mises-en œuvre ici de manière exemplaire.

Il faut s’entendre très clairement sur le contenu de cette disposition et tout aussi clairement sur ce qui n’y figure pas. Le paragraphe 3 est applicable à un cas de figure qui est qu’un belligérant a un but précis, et plusieurs objectifs militaires permettent chacun alternativement d’entièrement réaliser ce but précis. En termes encore plus clairs, l’attaque de chacun de ces objectifs militaires, chacun suffit à réaliser entièrement le but sans avoir besoin d’attaquer aussi les autres. À ce moment-là, si l’attaque d’un objectif militaire cause moins de pertes collatérales que l’attaque d’un autre de ces objectifs militaires, le belligérant doit attaquer celui qui cause le moins de pertes. Il y a trois ponts sur une ligne de communication importante où passent des biens militaires. On veut interrompre les communications. Pour le faire avec efficacité, on doit détruire l’un des trois ponts. On n’a pas besoin de les détruire tous les trois parce qu’il s’agit de couvrir une opération militaire qui dure quelques heures, il faut donc interrompre pendant quelques heures les communications et pour cela, on ne reconstruit pas un pont en quelques heures. Il suffit d’en détruire un, on n’a pas besoin de les détruire tous les trois pour arriver au but. Il se trouve maintenant que le premier pont est situé au milieu d’un village. Il se trouve que le deuxième mène directement à un hôpital derrière. Il se trouve que le troisième, entre des montages, est dans une région entièrement sauvage. Dans ce cas, le belligérant devrait attaquer le troisième pont, à supposer évidemment que ce soit là la ligne de communication et qu’en attaquant ce point, il peut interrompre les communications. Il devrait s’abstenir en revanche d’attaquer le pont dans le village et l’autre pont qui mène aussi à un hôpital tout proche à cause des dommages collatéraux qu’il occasionnerait. Ce n’est que dans cette hypothèse là d’une parfaite alternativité des objectifs militaires aux vus du but que recherche les belligérants que l’on peut appliquer le troisième paragraphe. Dans les autres cas on ne peut pas parce que très souvent, l’avantage militaire sera plus grand si on attaque plusieurs de ces objectifs que si on en attaque un seul. Si on veut interrompre plus durablement la ligne de communication, on va devoir peut-être devoir les attaquer tous les trois parce que cela interrompra la communication militaire pendant un temps plus long et c’est là l’avantage que l’on recherche. Si on veut neutraliser les lignes de communications que pendant quelques heures, à ce moment-là, l’alter nativité parfaite apparaît. Mais, si ce n’est pas le cas et que l’on veut interrompre de manière plus durable ce chemin de communication parce qu’évidemment l’avantage militaire en est accru, à ce moment-là, le paragraphe 3 ne nous empêche pas de rechercher la plus grande efficacité. Bien entendu, il faudra veiller à mettre en balance l’avantage militaire avec les dommages collatéraux civils pour l’hôpital peut être, ou les dommages escomptés collatéraux si on attaque le pont dans le village, mais cela est un autre problème que celui du troisième paragraphe qui touche plutôt au choix entre les objectifs militaires s’ils apparaissent comme étant véritablement alternatif par rapport au but recherché.

Avec l’article 57, on comprend qu’il s’agit là d’une disposition de toute première importance. Dans la pratique militaire, les attaques se préparent très souvent et le 57 est LA disposition sur la préparation des attaques du point de vue du DIH. Même pour les militaires, c’est une disposition très utile.

Un bon exemple de mise en œuvre très méticuleuse de l’article 57 se trouve dans la campagne libyenne de 2011. Pendant des semaines avant l’opération militaire, des avions de l’OTAN on survolé la Lybie afin de cartographier très exactement l’emplacement des objectifs militaires, des biens civils, c’est-à-dire tout un travail de préparation a été fait jamais dans l’histoire militaire avant ce conflit de 2011. Le professeur Kolb en sait en la matière ayant notamment discuté de cela avec le conseiller juridique des forces néerlandaises, sur ce qu’il s’est passé, sur un contexte précis, et cela était selon lui fort intéressant.

L’interdiction d’attaques indiscriminées

La proportionnalité est donc le problème des dommages collatéraux, c’est ce qu’adore les journalistes. Cela est vraiment un problème qui frappe leur esprit et évidemment ils font bien parce que c’est ce qui marque aussi l’esprit de la population en général. L’article 51§5.b dit : « Seront, entre autres, considérés comme effectués sans discrimination les types d’attaques suivants : b) les attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu ».

Le contexte est le troisième volet de notre principe de distinction. C’est la prohibition d’attaquer les personnes civiles, la prohibition d’attaquer des objets objets civils, et ensuite la prohibition d’attaques indiscriminées. Ce sont les trois volets. Nous passons avec cette disposition dans le domaine d’attaques indiscriminées. Les attaques indiscriminées sont réglementées dans l’article 51§4 et 51§5 du protocole additionnel I et notamment 51§5. Il y a deux manières dont une attaque peut être indiscriminée. La première manière est au 51§5.a, c’est ce que nous appelons en termes brefs l’« objectif militaire unique » : « Seront, entre autres, considérés comme effectués sans discrimination les types d’attaques suivants: a) les attaques par bombardement, quels que soient les méthodes ou moyens utilisés, qui traitent comme un objectif militaire unique un certain nombre d’objectifs militaires nettement espacés et distincts situés dans une ville, un village ou toute autre zone contenant une concentration analogue de personnes civiles ou de biens de caractère civil; ».

Il y a donc une zone avec des objectifs militaires et avec des civils. C’est une zone où il y a une concentration de civils. Le belligérant peut attaquer les objectifs militaires mais ce qu’il ne peut pas faire selon la lettre a. et de dire qu’il est compliqué de les distinguer, c’est assez rapproché, c’est beaucoup mieux de bombarder ici tout cette zone et donc on traite comme un objectif militaire unique des objectifs militaires nettement espacé et on fait un bombardement en tapis dans cette zone parce que si on bombarde en tapis, on est sur qu’on les a détruit tous les trois, alors que si l’on attaque chacun séparément, vu l’exiguïté des lieux, cela est plus compliqué à réaliser militairement. Donc, un bombardement en tapis est typiquement une attaque indiscriminée parce qu’elle ne fait pas la distinction entre les civils et l’objectif militaire. Cela est interdit. Bien entendu, on peut bombarder en tapis en DIH si on n’est pas dans une zone où il y a des civils. En désert, il y a des objectifs militaires distincts, on peut bombarder en tapis sur une certaine zone, il n’y a pas de civils, le problème n’apparaît pas.

Cela soulève des problèmes d’interprétation. Il faut donc que les objectifs militaires soient nettement espacés et distinct selon la lettre a. La question peut se poser si se sont des objectifs militaires nettement espacés et distinct. En principe, cette phrase est interprétée comme signifiant qu’il s’agit à chaque fois de self-contain units et non pas d’objectifs militaires où il y a non seulement la proximité géographique mais un lien physique entre les passerelles. Mais, cela donne lieu des discussions.

Le deuxième type d’attaque indiscriminé est celui des des pertes collatérales. C’est ici le principe de proportionnalité. Il faut se dire que « proportionnalité », comme terme, a un sens spécial en DIH. Ce n’est pas du tout le même sens que dans le droit des droits de l’homme par exemple. En DIH, la proportionnalité touche fondamentalement à l’équation que lorsqu’on attaque un objectif militaire, les dommages que l’on cause collatéralement au civil ne doivent être excessif par rapport à l’avantage militaire que l’on recherche. C’est donc une question d’équation entre l’avantage militaire d’un côté et les pertes civiles qui sont la conséquence nécessaire de notre attaque sur l’objectif militaire. Il faut une certaine proportion entre les deux, entre pertes civiles et l’avantage militaire. C’est cela qu’on appelle la proportionnalité exigée en DIH.

Comment cela se passe t-il ? C’est une question très importante, évidemment dans les médias de grandes discussions à chaque fois.

L’article 51§5.b est une disposition de très haute importance : « XXXXXXXXXXXXXXx qu’elles causent incidemment des XXXXX, ou une combinaison de ces pertes et dommages qui serait excessif xxx attendu. Il s’agit de la disposition clef pour ce qui concerne les dommages dit « collatéraux ». Ce dont il s’agit ici est qu’un belligérant attaque un objectif militaire et il n’attaque qu’un objectif militaire, il ne vise pas la population civile et c’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, on parle de dommages collatéraux. Toujours est-il qu’en attaquant cet objectif militaire, à cause de l’imbrication relative de ces objectifs de l’espace et la présence de civils ou d’objets civils à proximité, il se peut qu’un certain dommage soit essuyé par des civils même si le belligérant ne le souhait pas. L’objectif militaire est attaqué et l’attaque sur l’objectif provoque dans une zone autour de cette objectif, potentiellement selon l’arme utilisée, selon les circonstances, la présence de civils accidentels, connus, etc., provoque des dommages aux civils. C’est là l’hypothèse sur laquelle nous planchons maintenant.

Que peut-on dire sur cette disposition et comment l’analyser. Tout d’abord, remarquons que les dommages collatéraux et leur règlement dans le protocole additionnel I ainsi que le doit coutumier sont basé sur une hypothèse. Il s’agit de dommages attendus. Si l’on regarde le tout dernier mot, « dont-on peut attendre qu’elle cause incidemment ». Il s’agit donc d’une hypothèse, d’une projection que fait le belligérant. Il faut donc éviter même ce que font des juristes. La conclusion à partir des chiffres effectifs des dommages encourus. On bombarde un site, un objectif militaire, et ensuite il y a seize civils morts ainsi que seize civils blessé. Ce n’est pas ce qui est pertinent pour l’opération de l’article 51.5.b. Ce qui est pertinent est ce à quoi le belligérant pouvait raisonnablement s’attendre. Est-ce qu’il était raisonnablement prévisible qu’il y aurait à peu près une dizaine, une trentaine, une centaine voire plus de civils qui meurent ou sont blessés suite à cette attaque à ce moment de la journée avec telle ou telle arme et ainsi de suite – le jugement étant comme toujours contextuel. Cette hypothèse rend évidemment la disposition relativement compliquée dans son application puisque nous travaillons avec des projections. Il serait donc en tout cas erroné de conclure directement à partir des victimes effectives sur une violation de l’article 51§5.b. Non pas qu’il n’y ait pas de corrélation bien entendu. Si on a cinq cents victimes civiles, il est quand même fort à parier que quelque chose n’a pas fonctionné et que ces victimes là sont excessifs par rapport à l’avantage militaire. Mais il faudra encore voir, il faudra voir ce qui était prévisible parce que parfois il peut arriver que l’enchainement de la causalité et ce qui arrive en effet dans le terrain s’écarte très fortement de ce à quoi on pouvait s’attendre. On peut planifier autant que l’on veut, partir du principe qu’un certain bâtiment est toujours vide et que ce jour là sans qu’on le sache, 500 écoliers s’y trouvent, un bâtiment proche de l’objectif militaire mais on n’avait aucun moyen de le savoir. À ce moment-là, même cinq cents victimes pourraient ne pas être excessives parce qu’elles n’étaient pas attendu et elles en pouvaient pas être attendues en supposant toujours qu’il n’y ait pas eu de négligence.

Le premier problème est donc l’hypothèse, cela est difficile à concrétiser et surtout de l’extérieur, il faut avoir là encore les connaissances du dossier. Le deuxième problème que nous avons dans l’application du 51§5 est que le standard est relativement ouvert. Ce qu’il faut comparer, nous l’avons vu dans la disposition, est d’un côté des dommages civils, personnes et biens, et de l’autre côté un avantage militaire. On avouera que les deux côtés de la balance ne sont pas exactement équimorphes. Cela est difficile de comparer un avantage militaire avec des dommages civils parce qu’il s’agit de deux chose fondamentalement différentes. On peut bien comparer le rouble et le franc suisse, évidemment si on a un taux de conversion, on peut les comparer, tant qu’on n’en a pas, c’est un peu difficile de les comparer, ou des pommes et des poires comme on dit parfois. Or, ce taux de conversion nous ne l’avons pas très exactement et cela donne donc une certaine latitude au belligérant. Ce que nous pouvons faire fondamentalement est d’interdire les dommages excessifs, les dommages manifestement disproportionné ; mais c’est au fond cela le stand du 51§5.b.

Reste donc la difficulté de comparaison. Lorsque les propositions ont été faites aux États, et elles l’ont été faites, de codifier avec un peu plus de précision ce qu’implique la proportionnalité au sens du 51§5.b, les États n’ont jamais voulus, ni par des normes contraignantes, ni par des codes de conduite ou du soft law, jamais n’ont-ils voulu préciser d’avantage la proportionnalité, donc les dommages collatéraux et le règlement à leur égard, parce que bien entendu, cela limiterait d’avantage dans un domaine sensible leur pouvoir discrétionnaire.

Troisième chose qui rend difficile l’application de la proportionnalité est le standard, mais quel est le standard juridique du 51§5.b ? des dommages excessifs causés aux civils donc. On remarque donc que l’équation n’est pas celle d’une proportionnalité directe. Le protocole n’exige pas que els dommages causés aux civils, que ce soit des personnes ou des objets soient proportionné un tant soit peu à l’avantage militaire. Tout au contraire, le protocole ne demande qu’une chose, c’est que le dommage ne soit pas excessif par rapport à l’avantage militaire. Il faut y voir un souci de réalisme et sans doute aussi une victoire pour les cercles militaires qui ont perdu sur bien d’autres aspects du protocole mais pas ici. Mais ce n’est pas entièrement injustifié et il faut bien y réfléchir. Dans un conflit armé international par hypothèse, un belligérant ne peut attaquer que des objectifs militaires, rien d’autre, il ne peut attaquer rien d’autre comme le stipule le 52§2. Il serait tout de même difficile de lui interdire d’attaquer ces objectifs militaires qui font une contribution militaire et où il y a un avantage militaire à les neutraliser ou à les détruire, il serait quand même difficile de lui interdire d’attaquer ces objectifs de manière trop poussée parce qu’en définitive, à ce moment-là, il pourrait ne plus rien attaquer. C’est la raison pour laquelle le protocole accepte un certain domaine de dommages collatéraux. Du moment que l’on ne vise pas directement des civils mais des objectifs militaires, la guerre étant la guerre, on accepte des dommages collatéraux. On demandera au belligérant de s’abstenir de l’attaque seulement ci ses dommages tels qu’il les attend, sont tout de même excessif par rapport à l’avantage militaire, et à ce moment-là, on lui demande de se sacrifier, de sacrifier l’avantage militaire à la protection des civils mais seulement lorsque cela en vaut vraiment la chandelle. C’est donc une proportionnalité négative que l’on retrouve dans le protocole. Le professeur Kolb n’ira pas jusqu’à dire que des dommages civils collatéraux par présomption sont licites. Mais, la position contraire qui avait été soutenue par le commentateur du CICR, commentaire au protocole additionnel, l’ouvrage édité par Zimmermann et d’autres, selon lequel des dommages collatéraux importants seraient toujours interdit car sensé toujours être excessif. C’est là une hypothèse que les États n’ont pas acceptée. Donc, même des dommages collatéraux importants, même des centaines de morts si l’avantage militaire est seulement suffisamment important pour le contrebalancer sont licites. Si on gagne la guerre avec une attaque décisive, on peut accepter des dommages collatéraux très importants. Selon le professeur Kolb, d’après le droit actuel, Hiroshima et Nagasaki seraient allé trop loin. Mais, on peut accepter des dommages collatéraux importants. Jusqu’où peut-on aller dans ces dommages collatéraux, c’est là ce que les juristes aimeraient préciser et que les États n’aiment pas préciser. Comme c’est au législateur et pas nous, cette précision n’existe pas dans le droit positif actuel. Il faut donc travailler avec ces outils relatifs tels qu’indiqués dans le protocole.

Ce qui facilite en revanche l’application de l’article 51§5.b est un facteur politique. Pour une fois que les facteurs politiques nous facilitent la tâche, ils méritent d’être mentionné. C’est que les belligérants, ceux qui s’engagent dans des conflits armés internationaux, notamment des États occidentaux, sont devenus très très sensibles aux dommages collatéraux parce que cela leur fait très mauvaise presse. Imaginons se retrouver dans les journaux où ailleurs comme étant un État qui fait la guerre contre des civils, qui tue des centaines de civils, cela est tout simplement pas possible aujourd’hui, et c’est la raison pour laquelle les belligérants prennent au sérieux cette disposition, pas simplement parce qu’elle est juridique mais parce qu’ils comprennent bien que la guerre ce n’est pas que des opérations sur le terrain mais c’est aussi la guerre psychologique, la guerre de propagande, c’est aussi le soutien qu’une certaine cause peut avoir.

À quoi s’applique exactement le terme « civil » dans l’équation de proportionnalité. Des objets civils, des personnes civiles, cela nous l’avons déjà vu et nous avons déjà défini ces termes plus ou moins. Toujours est-il que l’on applique également cette disposition par analogie. Ce n’est pas d’ailleurs sans contestation, quelques auteurs vont dans un autre sens mais le professeur Kolb pense que le meilleur argument est celui qu’il présente : c’est que lorsqu’on attaque des unités sanitaires, on peut le faire dans certaines circonstances, lorsque ces unités sanitaires font des actes militaires, il est possible que dans une zone sanitaire, on commence à tirer, fasse des actions militaires, à ce moment-là elles perdent leur immunité. Lorsque donc il y a de telles attaques, il faut considérer l’impact que ces attaques auront sur les blessé et les malades ainsi que sur le personnel sanitaire. Or, ces blessés et ces malades ainsi que le personnel sanitaire ne sont pas nécessairement des civils car il peut s’agir de combattants blessés et malades mais protégé par les conventions de Genève. Donc, selon le professeur Kolb, il faut appliquer cette équation par analogie aussi dans ce cas.

Il faut remarquer que le jugement complexe sur ce qu’implique l’avantage militaire par rapport aux pertes civiles attendues, est une tâche, donc l’appréciation, que doit entreprendre le commandant, c’est-à-dire des militaires de haut rang. Normalement, le commandant n’est pas seul. C’est là le domaine, 51§5.b dans lequel les conseillers juridiques ont leur rôle le plus important. Si on parle en effet aux conseillers juridiques des armés, ils font plein de choses, mais lorsque les armés sont en campane, l’une de leurs tâches principale est d’assister le commandant dans la sélection du processus de ciblage, le targeting, et par conséquent, de mettre en musique l’équation du 51§5.b.

Dernière remarque. Bien entendu, on peut tenter de sanctionner ex-post facto, après le fait donc. On pourrait dire post festum aussi, après la fête. Bien entendu, on peut donc sanctionner le commandant après les faits disciplinairement au sein de l’armé, peut être par un procès pénal par un tribunal international, cela est déjà arrivé bien que pas très fréquemment. Mais, le DIH n’en a pas grande cure à vrai dire. Ce qu’il se passe après le conflit dans les procès pénaux et bien peut être par effet d’mandement, c’set bien par effet de prévention générale, mais c’est au fond assez secondaire. Du point de vue du DIH, ce qui compte est que le commandant prend au sérieux et fasse une appréciation de bonne foi. La bonne foi est donc décisive parce que dans les opérations, lui seul est en possession des éléments du dossier pour faire les décisions qui s’imposent. Le commandant et son conseiller juridique bien entendu. Et c’est là dessus que mise surtout le DIH. Si on n’a pas cette bonne foi, il est évident que des règles telles que celle du 51§5.b sont donc en souffrance. Ce qui nous vient en aide est la tenaille de la réciprocité d’un côté mais aussi la tenaille de l’opinion publique et de la presse qui ici fait un travail tout à fait important, d’appui, le professeur Kolb confesse qu’il critique souvent les journalistes pour l’imprécision juridique mais reconnait l’importance de leur travail et en voici un exemple d’un travail important qu’ils font et où ils nous viennent en appui même si là justement ils commettent là aussi des imperfections suggérant que toute perte collatérale soit contraire au droit ou des bêtises de ce genre. Mais bref, cela va dans une direction de mettre un peu plus de pression, et pour une fois, elle est même bienvenue.

La proportionnalité, dans le droit des conflits armés, à trait à ceci qui est le fait de ne pas provoquer des dommages civils excessif par rapport à l’avantage militaire attendu. Il faut ensuite concrétiser cela sur le terrain dans des dossiers du moment, dans le full contexte, en tenant compte donc de toutes les circonstances changeantes des espèces pendant le conflit armé.