Les règles matérielles du droit des conflits armés

Les règles matérielles du droit des conflits armés

Données clés

Professeur(s)	Robert Kolb

Lectures

Les deux principes cardinaux du droit des conflits armés

Quand est-il des règles substantielles du doit des conflits armés. Il y a deux série de règles : les règles de La Haye qui ont trait à la conduite des hostilités, et les règles de Genève qui ont trait à la protection des personnes hors de combat.

Le principe fondamental des premières est celui selon lequel la « liberté » ou le « choix des moyens » comme on dit parfois, de nuir à l’ennemi n’est pas illimité. C’est donc la limitation des moyens qui constitue le cœur du droit de La Haye. Il suffit de regarder par exemple dans l’article 22 du règlement de La Haye de 1907. On retrouve la même règle dans l’article 35 du protocole additionnel I.

Le constat peut sembler banal par ailleurs de dire « limitation des moyens ». Mais, à la réflexion, il n’est peut-être même pas aussi banal que cela parce que cela montre toute une structure du droit de La Haye qui est basé sur l’interdiction plutôt que sur l’autorisation. L’État est censé pouvoir faire tout ce qui est nécessaire pour vaincre l’ennemie et donc on n’a pas besoin de lui dire ce qu’il à le droit de faire car cela est couvert par sa souveraineté. On considère simplement que certains moyens et certaines méthodes sont excessivement destructrices ou autrement mal venues par des effets excessifs et donc on interdit ces méthodes. Bref, le droit de La Haye est basé sur l’idée d’une liberté d’agir avec des interdictions précises. Toutefois, la clause de Martens apporte un certain tempérament à la sphère de la liberté d’action. On peut évidemment voir la clause de Martens aussi comme un limitation assez importante et d’ordre générale.

Le droit de Genève quant à lui est basé notamment sur le principe du traitement humain des personnes protégées tel qu’on le trouve, traitement humain, dans toute ces dispositions fondamentales des conventions de Genève. Pour le conflit armé non international, à l’article 3 commun, à l’article 4 du protocole additionnel II aussi mais sur ce point il n’y ajoute pas beaucoup, ou alors dans les articles 12, 12, 13, 27, des conventions de Genève qui sont les dispositions ouvrant dans chacune des conventions la partie matérielle de celle-ci, également à l’article 11 du protocole additionnel I.

Droit de La Haye et droit de Genève donc avec deux logiques non pas contrastées mais toute de même suffisamment différentes pour que du point de vue didactique on les sépare et qu’on attaque d’abord les premières avant de se payer le luxe des secondes.

Le « Droit de La Haye » : les règles sur la conduite des hostilités

Nous parlerons d’abord du droit de La Haye, c’est-à-dire des règles sur la conduite des hostilités, les moyens et les méthodes de guerre abordant les plus importantes parmi les interdictions. Il y a une liste non pas exhaustive à vrai dire mais tout de même assez nourri dans l’article 8 du statut de la Cour pénale internationale. C’est une disposition très longue. Elle a quelque lacune mais toutes les règles ont une certaine d’importance du DIH y compris moyen et méthodes interdits y sont mentionné sous l’angle du droit pénal, c’est-à-dire de la sanction pénale individuelle en cas de transgression. Le plus important du point de vue systémique de ces moyens et méthodes interdites est le principe de distinction.

Le principe de distinction

Que veut dire « distinction » ? Le point est le suivant, on demande à chaque belligérant de distinguer à tout instant, entre d’un côté des objets civils et des personnes civiles. Le professeur Kolb rappelle de son expérience que quelques vieux gradés dans l’armée suisse ont toujours l’impression qu’il faut protéger les personnes mais avec les objets il n’y a pas de problème donc on fait des d’artillerie et on bombarde Genève sans problème, les bâtiments et tout cela peut tomber, il faut évacuer la population et après faire feu. Ce n’est pas tout à fait exact. C’est pour cela que le professeur Kolb a mis les objets en première place, non pas pour être humaniste à vrai dire.

Donc, il faut avoir d’un côté les personnes civiles et les objets civils et puis de l’autre il faut en distinguer les objectifs militaires. Les objectifs militaires sont des objets ou des personnes qui les loisible d’attaque pendant un conflit armé. La règle de distinction prévoit que les belligérants distinguent donc entre ces deux sphères, le civil d’un côté et le militaire de l’autre et qu’il n’attaque que le militaire à l’exclusion du civil. Il est donc interdit d’attaquer directement des objets ou des personnes civiles alors qu’il est permis d’attaquer directement ou indirectement des objectifs militaires.

La raison profonde de cette règle est que la guerre n’est pas là pour faire le plus de destruction possibles, mais pour s’imposer à l’ennemi. Ce qui veut dire en termes militaires, pour viser sa résistance. Étant donné que les civils n’opposent pas de résistance, car en tant que tel ils ne participent pas aux conflits armés – s’ils participent quand même, ils peuvent être attaqués. Supposons maintenant qu’ils ne participent pas parce que c’est cela la notion traditionnelle de civile ; dès lors, attaquer les civiles n’avancerait pas vers l’objectif recherché, c’est-à-dire s’imposer à l’ennemi. On n’y gagnerait rien puisqu’on ne briserait aucune résistance, c’est une destruction inutile du point de vue du droit des conflits armés tel qu’il est classiquement perçu. On remarquera aussi que cette règle sous cet angle est également réaliste, non pas pour quelques groupes armés en Afrique qui enlèvent des gens, pille et tuent qui relève plus de la criminalité que du conflit armé, mais nous sommes ici dans les conflits armés non internationaux parce que ces règles s’appliquent en tout premier lieu dans les conflits armés internationaux prenant donc des armés comme unité de référence. Il est tout à fait clair que du point de vue de l‘armée, on n’a pas envie de disperser ses forces en attaquant des objectifs qui n’apporterait rien du point de vue militaire. Pire encore, si on attaque directement des civils, alors on sera attaqué par la presse et par toutes les institutions du monde possible et imaginable comme commettant d’affreux crimes de guerres. Alors là, c’est ce que l’on souhaite à tout pris éviter. Donc, c’est une règle qui est également très réaliste. Elle est prévue à l’article 48 du protocole additionnel I avec le titre « Règle fondamentale ».

ARTICLE 48

Nous remarquons que le terme « objectifs militaires » change légèrement de sens dans cette phrase. La première fois il est opposé à des bien, la deuxième fois, tout à la fin de la phrase, il englobe les combattant. Il est donc possible d’attaquer des combattants et des objets qui servent des fins militaires dans un sens qu’il faudra encore préciser.

Voilà ce que veut dire « principe » ou « règle de distinction ». Elle est évidemment cardinale car à défaut de cette règle, un belligérant pourrait tout attaquer, tout littéralement, et des objets militaires et du civil et cela signifierait tout simplement la guerre totale. Avec une telle conception, on ne peut pas avoir bien entendu un droit de la guerre, il y aurait tout simplement une guerre à destruction illimité.

Le principe de distinction a trois volets dans le droit humanitaire moderne. Tout d’abord, et c’est assez évident, l’interdiction d’attaquer des personnes civiles, ensuite, l’interdiction d’attaquer des biens civils, et enfin, l’interdiction d’attaques indiscriminées, d’attaques qui ne font donc pas la différence entre ce qui est civile et ce qui est militaire, ce sont des attaques qui au fond nient à la base le principe e distinction et la manière dont une attaque peut être indiscriminée doit encore être discuter.

L’interdiction d’attaquer des personnes civiles

C’est une règle tout à fait fondamentale. Au service militaire, beaucoup de choses tournent autour de cette règle, c’est-à-dire que c’est à elle que nous revenons tout le temps.

Cela est peut-être étonnant que d’apprendre que cette règle qui parait pourtant fondamentale à juste tire n’est codifiée qu’en termes très clairs que dans le protocole additionnel I, c’set-à-dire un texte de 1977 qui est de dix années plus jeune que le professeur Kolb. On le retrouve dans toutes les dispositions autour du 48, 50, 51, enfin dans toute la section comme à l’article 4 « toute la population civile.

Anciennement, le principe n’était pas codifié. On considérait au XIXème siècle tellement évident qu’on n’attaque pas les civiles que cela allait sans dires. On aurait estimé faire une œuvre bien bizarre que de devoir rappeler aux belligérants qu’ils n’attaquent pas les civils alors que cela faisait du code militaire le plus strict en Europe au XIXème siècle. Évidemment, au XXème pas du tout, il faut et comment, le rappeler dans une convention. Ce que l’on peut faire avant 1977 est remonter à la règle par les dispositions qui permettent d’y aller par biais et notamment l’article 25 du règlement de La Haye qui prévoit l’interdiction de bombarder des villes ouvertes. La raison pour cela est que sinon, justement, on attaque des civils dans des villes ouvertes et on peut donc par interprétation arriver à la règle mais ce n’est pas clairement dit. Il faut y arriver indirectes alors que le protocole, lui, offre véritablement cette règle dans toute sa splendeur dans les dispositions mentionnées notamment à l’article 50 et 51.

Quel est l’extension de la règle ? La toute première chose à remarquer et elle est vraiment importante, est que la règle ne concerne que les attaques directes, c’est-à-dire que si l’on vise à bombarder un certain site, et on bombarde l’Université de Genève qui est composée de civils, cela est une attaque contre les civils interdits. En revanche, cette disposition d’interdiction d’attaquer les personnes civiles ne concerne pas ce que l’on appel les dommages collatéraux. Lorsqu’on attaque un objectif militaire, il peut y avoir un certain nombre de civil voire d’objet civils frappé, concomitamment à l’attaque. Il n’y a pas pas ici une attaque contre des personnes civiles, il y a une attaque contre un objectif militaire qui a en même temps certaines incidences sur des civils autour de la zone de l’impact. Savoir combien de ces dommages collatéraux sont acceptables en DIH, c’est une question d’attaque indiscriminé qui est le troisième principe.

La deuxième remarque concerne la question de savoir qui est un civil. La question est d’importance car si on interdit les attaques contre les civils, encore faut-il savoir qui sont les personnes protégées à cet égard. Le DIH dans l’article 50§1 du protocole I est clair à cet égard et défini le civil de manière négative. En d’autres termes, le protocole ne dit pas qui est un civil. Il nous apprend, mais là du coup très clairement, qui est un civil, toute personne qui n’est pas combattante.

Il y a donc deux catégories de personnes dans le droit des conflits armés, deux catégories fondamentales : le civil d’un côté et le combattant de l’autre. Le protocole se borne à dire qu’est civil tout un chacun qui n’est pas combattant. Il va de soi que le DIH ne dit pas en même temps qu’est combattant toute personne qui n’est pas civile sinon cela ne fonctionnerait pas. Il y a bien une définition très articulée du combattant que nous verrons plus tard car il est d’utilité dans le contexte du droit de Genève avec l’article 4 de la convention de Genève III. Nous avons donc une définition du combattant.

Toute personne qui ne remplie pas les critères du combattant selon l’article IV de la Convention de Genève III, voire selon la réforme dans le protocole additionnel I à l’article 44, toute personne qui n’est donc pas combattante selon ces critères là est automatiquement civil. Cela a pour avantage que nous n’avons aucune catégorie résiduelle, c’est-à-dire que nous n’avons pas juridiquement un trois noir dans le système des conventions de Genève. Car, si on avait définit d’un côté positivement les civils, et si on avait défini d’un autre côté positivement aussi les combattants, il y aurait pu avoir des cas où le juriste se serait trouvé confronté à des personnes qui, manifestement ou peut être ne remplissent les critères ni de l’un, ni de l’autre et qui par conséquent ne pourrait pas tomber dans la protection des différentes catégories prévues par le DIH. La définition négative nous évite cette ornière puisqu’elle assure que toute personne qui n’est pas combattante tombe automatiquement dans l’escarcelle du civil. Nous pouvons remarquer que cette manière de procéder permet d’aiguiser la protection car le civil est en principe protégé ; le statut de combattant est ici exceptionnel, il faut le prouver. À ce moment-là, si c’est un combattant, ce qu’il faut déterminer, alors on peut l’attaquer, mais si ce n’est pas un combattant, on ne peut pas attaquer la personne, ce qui assure une protection plus large.

Cette règle trouve un complément important dans la présomption du caractère civil d’une personne. Cela est toujours le premier paragraphe de l’article 50 mais la deuxième phrase « en cas de doute, la dite-personne sera considérée comme civile ». C’est cela aussi qui assure et assoie la protection car, en cas de doute, ne s’applique pas la règle de tirer d’abord et de poser des questions ensuite, mais s’applique la règle inverse, vérifier d’abord et tirer seulement si c’est un combattant autrement il y aurait le risque que trop de personne en définitive protégé soit attaqué. Même les américains prennent de plus en plus au sérieux cette règle, ils n’ont pas envie d’être attaqué, non seulement internationalement mais aussi à l’intérieur pour commettre des bavures de tout type. Cela est devenu unfashionable, de tuer des civils, cela fait une horrible mauvaise presse. On devient très attentif et il y a du vocabulaire très jolie d’ailleurs où ils souhaitent win the hearts.

Dans l’article 50, c’est la troisième remarque, il y a aussi un troisième paragraphe. Il y est écrit que si au sein d’une population civile, donc un attroupement de plusieurs civils, se trouve quelque combattants isolés, la population civile ne perd pas son caractère civil. Elle n’est pas, en d’autres termes, contaminée par son statut par la présence des combattants. Si nous étions dans un conflit armé international, dans la salle de cours, et qu’il y avait deux ou trois combattants assis parmi les étudiants, le belligérant adverse ne pourrait pas bombarder l’attroupement d’étudiants en arguant qu’il y avait des combattants parce qu’en tant que non combattant, les étudiants no combattants n’auraient pas perdu leur statut. Une telle argumentation serait donc non simplement une violation du principe d’attaque indiscriminé mais carrément une attaque directe contre des civils et c’est donc la catégorie non pas des attaques indiscriminées mais des attaques contre des civils. On ne peut pas prendre prétexte de quelques combattantes isolées afin de modifier la nature des civils au sein desquels se trouvent ces combattants isolés. Évidemment, si le nombre de combattants s’accroit considérablement, alors à ce moment là, il s’agira d’une question de dommages collatéraux excessif, donc de 51§5.b.

Il faut donc que les combattants soient isolés. Il faut regarder le commentaire du protocole si l’on veut plus de discussions sur ce sujet.

La règle d’interdiction d’attaquer des personnes civiles n’est pas sans exceptions. Il en connaît une de taille, de toute première importance et sur laquelle il convient de nous arrêter. Cette exception concerne des civils qui participent directement aux hostilités. Lorsqu’un civil participe directement aux hostilités, il n’est pas pour autant automatiquement combattant. Pour être combattant, il faut remplir certaines conditions juridiques. Si une personne ne les remplie pas, elle ne peut pas être combattante mais cela ne signifie pas qu’elle ne puisse pas, de fait, faire des actes d’hostilité, voire même combattre. En tant que civil, il est parfaitement possible d’ouvrir une fenêtre, prendre un fusil et s’activer en temps que sniper, et ainsi, un civil participe directement aux hostilités pour la cause d’un belligérant.

Il y a en la matière une exception à l’immunité contre l’attaque. Un civil qui participe directement aux hostilités reste un civil mais peut être attaqué pendant la phase de son engagement, comme il combat, il peut être combattu, comme il tue, il peut être tué. C’est l’article 51§3 qui postule que les personnes civiles jouissent de la protection accordée par la présente section, sauf si elle participe directement aux hostile et pendant la durée de cette participation. Il y a une disposition équivalente dans le protocole additionnel II à l’article 13.

Le problème est que le protocole ne définit pas plus précisément ce qu’il entend par le terme « participe directement aux hostilités », donc participations directe aux hostilités. C’est la raison pour laquelle et notamment aussi parce que cette question a de plus en plus d’importance dans un monde où le militaire n’est plus si nettement séparé du civil et où les civils y participent de plus en plus à des activités hostiles ; c’est donc pour cette raison que le CICR s’est penché sur la question et a rédigé sous la direction de Nils Melzer, qui, selon le professeur Kolb, est très sympathique, avec qui il a eu régulièrement des « petites discussions de DIH », et pas controversé mais amicales dans le train. Monsieur Kolb pense alors que les autres qui les écoutent dans le train doivent penser qu’ils sont « totalement givrés ». Ce document s’intituule Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law et a été publié le 26 avril 2009. Gardons à l’esprit que les publications dans les revues sont publié avec du retard et qu’une publication de 2009 se trouve naturellement dans la série de 2008.

Ce rapport est relativement nourri et a aussi sa complexité. Nous allons voir les aspects les plus importants pour les fins du cours. Il y a deux aspects fondamentaux dans ce document.

Premièrement, la distinction de deux catégories de participation directe aux hostilités qui sont d’un côté la participation sporadique et de l’autre la fonction continuelle de combat – continuous combat function. L’étude du CICR distingue la personne qui s’affilie à un groupe armé et fait des opérations régulière d’hostilité. Cette personne, dans un conflit armé non international ne sera de toute manière pas un combattant parce qu’il n’y a pas de combattant dans un conflit armé non international, il n’y a pas de combattants au sens juridique du terme. Mais, même dans un conflit armé international, il peut parfaitement arriver que quelqu’un qui s’affilie à un groupe armé ne soit pas combattant parce qu’il ne remplie pas les conditions pour être combattant. Il peut ne pas porter un signe fixe, distinctif visible à distance dans la mesure où ce critère s’applique, et à ce moment-là, s’il n’a pas un uniforme ou quelque chose d’équivalent, il ne peut pas être combattant mais il combat quand même, il fait des actions d’hostilité. Il tombe exactement sous le coup de la règle ici prévue. C’est donc une question d’affiliation. Si je vais dans un groupe armé, et je suis dans une fonction de combat continuelle, je suis affilié à ce groupe armé et fait des actions d’hostilité régulière pour ce groupe armé.

D’un autre côté, il y a le civil participant sporadiquement aux hostilité, c’est ce que l’on appelait anciennement, « farmer by day fighter by night ». Un individu vaque à ses activités et sporadiquement, il fait une participation aux hostilités comme faire des actions de sabotage la nuit ou s’engager dans le maquis à certains moments et puis ils reviennent tout de même à sa vie civile.

Le CICR à distinguer les deux situations parce que la perte de l’immunité contre l’attaque n’est pas identique ; à son avis en tout cas dans les deux situations. Il ne ressort pas du protocole additionnel mais c’est une proposition d’interprétation du CICR et du groupe d’expert qui a travaillé avec Nils Meltzer.

Dans le cas de la fonction de combat continue, le civil participe aux hostilités de manière précisément continue, comme le fait aussi un soldat de l’armée régulière, et par conséquent, le CICR a estimé que l’égalité entre les parties, demandaient à ce que ce civil puisse être attaqué à tout moment tant qu’il reste dans le groupe armé et qu’il ne s’en dissocie pas, à l’instar de ce qui est vrai pour un combattant de l’armée régulière. On a estimé donc qu’il fallait faire la même chose pour les civiles qui avaient un degré d’engagement tellement intense dans un groupe armé qu’il serait irréaliste de demander au belligérant adverse de les attaquer qu’à certains moments et à l’exclusion d’autres membres.

La même règle ne s’impose en revanche pas pour les personnes qui ne participent que sporadiquement. Ces dernières ne peuvent être attaquer que pendant la phase de leur engagement hostile, donc pendant qu’ils font des opérations d’hostilité. Avec l’exemple du sniper, c’est pendant le moment où, le fusil à la main, il est en train de mettre en joug des personnes et voire même de tirer. Lorsqu’il range son fusil à la cave ou s’il est enterré quelque part pour le cacher, et que le civil retourne dans le restaurant où il travaille, durant cette phase là, il en peut pas être attaqué mais il peut toutefois être arrêté pour être jugé. La raison de la règle est qu’autrement il y aurait à la fois trop de dommage collatéraux, et qui plus est, il y a un risque de bavure. Il faut un élément objectif.

Il faut remarquer que dès lors, en DIH, il n’est pas impossible d’attaquer quelqu’un lorsqu’il est en train de conduire une voiture. En plein désert, deux, trois membres d’un groupe armé conduisent une voiture pour aller négocier quelque part ; il est possible de larguer une bombe sur cette voiture lorsqu’il s’agit de personnes, de civils, qui sont affilié à un groupe armé et qui font des fonctions de combat continues. C’est la raison pour laquelle certains experts étaient contre aussi parce qu’il estimait aussi que cela pouvait donner lieu trop facilement à des abus. Enfin, c’est l’interprétation du CICR qui a été proposé.

Il y a un deuxième aspect dans ce rapport du CICR qui mérite de retenir l’attention, à savoir, qu’est-ce qu’une participation directe aux hostilités, à savoir donc quels actes peuvent être considéré comme étant une participation directe. Car, il est entendu, qu’une participation indirecte serait insuffisante, par exclusion et à contrario. Il faut que la participation soit directe selon le vocabulaire du protocole. Mais, qu’est-ce qu’une participation directe, et qu’est-ce qu’une participation aux hostilités.

Il y des cas qui peuvent être compliqué dans les chaines de causalité. Quelques uns ont été discuté longtemps au CICR. Par exemple, quand est-il d’un civil qui dans son tracteur achemine certains biens nécessaires au combat vers la ligne de front ; est-ce que c’est une participation directe ou est-ce que c’est une participation indirecte. Lui-même ne tire pas mais il achemine des armes vers le front. Ce sont des questions très complexes, et les discussions parfois duraient des heures sur un point avec opinions assez divergentes. Mais, il faut signaler que le rapport tente de répondre à la majorité de ces questions et que les critères ont été énoncés dans les recommandations du CICR au numéro 5, à la pagne 995-995, « constitutive elements or direct participation in hostilities ». Il vient ensuite un commentaire assez nourri sur ces critères.

Il y a trois critères, qui sont des critères cumulatifs que doit remplir un acte pour qu’il soit une participation indirecte aux hostilités et que par conséquent, la personne qui commet l’acte puisse être attaqué, perte de l’immunité contre l’attaque.

Tout d’abord, il y a ce que le CICR appel le threshold of arms. Il y a donc un certain seuil du dommage. Selon le CICR, the act must be likely to adversely affect the military operations or military capacity of a party to an armed conflict or, alternatively, to inflict death, injury, or destruction on persons or objects protected against direct attack (threshold of harm). On voit donc que la définition du seuil est assez stricte voire élevé. Si on regarde les actes spécifiques qui sont mentionnés, il y a seulement la destruction de personnes et d’objet, c’est-à-dire le tout dernier moment lorsque « quelqu’un tire » qui est retenu. Le CICR a estimé que si on allait plus loin, on ponctionnerait aussi des participations indirectes aux hostilités et ce qui n’est pas couvert par le texte du protocole et en plus on mettrait à risqué toute une série de civils qui ne participe que très indirectement à des opérations militaires. Car, après tout, en période de guerre, presque tous les civils contribuent. Indirectement, nous contribuons tous. Si nous payons des impôts pendant un conflit armé, on participe à l’action de guerre car avec notre argent, l’État va acheter des armes.

Deuxièmement, il faut une causalité directe – direct causation : there must be a direct causal link between the act and the harm likely to resulteither from that act, or from a coordinated military operation of which that actconstitutes an integral part (direct causation). Là encore c’est une question de direct, pas direct. La causalité doit être directe entre l’acte et le dommage tel que nous l’avons prospecté tout à l’heure. Il y a eu une objection simplement que parfois les actes sont inscrits dans une opération militaire unique et que par conséquent, à ce moment là, il faut voir l’ensemble de l’opération militaire.

Troisièmement, il faut a belligerant nexus : the act must be specifically designed to directly cause the required threshold ofharm in support of a party to the conflit and to the detriment of another (belligerent nexus). Le but de cette règle n’est peut-être pas apparent lorsqu’on lie la chose comme cela. Il s’agit de faire en sorte d’être sûr que les civils qui agissent ici, et qui peuvent donc être attaqué, sont des civils qui participent au conflit armé, c’est-à-dire qui essaient de favoriser la cause de l’un des belligérants. On ne souhaite en revanche pas inclure dans le domaine du DIH des personnes qui s’adonnent plutôt à des activités criminelles sur le territoire, donc qui commettent des actes de déprédation ou autre, mais n’ont pas dans le contexte de la cause d’une partie au conflit mais simplement dans le domaine de la criminalité.

Cela est un peu générique, mais des commentaires plus spécifique prendrait plus de temps.

Le principe selon lequel il ne faut pas attaquer directement des civils à certain prolongement vers des obligations corolaire qui pèsent sur le belligérant attaquant, mais parfois aussi sur toute partie à des conventions, voire sur tout belligérant, aussi l’attaqué.

Tout d’abord, il y a l’article 51§7 du protocole additionnel I. Il concerne l’obligation de ne pas utiliser des non combattants afin de protéger des objectifs militaires ou favoriser des opérations militaires. En d’autres termes, dans le vocabulaire un tout petit peu day-to-day, il s’agit des « bouclier humains ». Pourquoi sont-ils interdits ? Parce qu’ils mettent le belligérant adverse dans la situation fort difficile de, s’il choisit d’attaquer l’objectif militaire, de devoir frapper aussi des civils en sachant qu’il va les frapper. C’est donc une situation à la touche entre l’attaque directe de civils et les dommages collatéraux excessif.

Deuxièmement, il faut penser à l’article 58 du protocole additionnel I. Cette disposition prévoit que les belligérants mais aussi les États contractants en général, doivent s’efforcer, dans la mesure du possible, ce qui est très variable selon les configurations géographiques et politiques de chaque État, doit s’efforcer autant que cela est faisable, de séparer géographiquement, physiquement, le plus possible, les objectifs militaires et des zones de concentration des civils. Cette disposition parle des « parties au conflits » et non pas des « belligérants qui attaques ». Le but est une fois de plus d’assurer que des civils ne seront pas attaquer, soit par des dommages collatéraux, soit directement aussi par leur proximité à des objectifs militaires.

Sixièmement et dernièrement, le principe selon lequel il ne faut pas attaquer directement des civils, troue une application analogique à certaines catégories de combattants ou de personnel militaire mais seulement dans des situations spéciales. La règle reste qu’un combattant peut-être attaqué à tout moment, même lorsqu’il dort. Mais il y a quelques exceptions, et à ces exceptions, on applique par analogie la règle de l’immunité contre l’attaque telle qu’elle existe pour les civils.

Quelles sont ces situations ? Tout d’abord, il s’agit des combattants lorsqu’ils sont hors de combat. Cela peut se présenter de manière diverse. Un combattant peut-être hors de combat par reddition. Une fois qu’une combattant s’est rendu, il ne peut plus être attaqué. Mais cela peut être le cas aussi par blessure ou maladie, naufrage dans la mer. Ou alors, et le protocole ajoute ici une catégorie qui n’était pas mentionnée explicitement dans les conventions avant, parce qu’un combattant aurait perdu ses sens, et donc il ne peut ni se rendre, tout de même, à ce moment là, il ne serait être attaqué. C’est toujours la même idée selon laquelle il ne faut pas attaquer un combattant hors de combat. Il y a les programmes de cette règle à l’article 23.c du règlement de La Haye de 1907, et désormais, une règle bien écrite, bien complété aussi à l’article 41 du protocole additionnel I. Il y a aussi de très beaux cas de droit pénal d’après Première guerre mondiale déjà où des personnes ont été condamné pour avoir directement violé cette règle et tiré sur des combattants adverses qui s’étaient rendu. Les allemands, à l’époque, lorsqu’ils coulaient un navire adverse et que les militaires anglais s’échappaient dans des embarcations de fortune, tiraient souvent sur ces embarcations et les coulaient également. La raison principale pour laquelle il le faisait était que c’était une guerre sous-marine, les allemands ne voulaient pas être localisées pendant une certaine période pour avoir le temps de s’éloigner. Hors, si on a des embarcations de fortunes, on peut voir immédiatement al place où il y a eu l’attaque et donc on s’expose nous même à une action punitive. Si on coule tout, rien n’est plus visible sur la surface de l’eau et on a plus de temps pour s’éloigner. Cela était la raison militaire pour ces actions. Il n’en demeure pas moins qu’elle était directement contraire aux règles applicables et qu’il y a eu des condamnations à cet effet, des condamnations pénales.

La même règle est appliquée dans un autre cas et cela est nouveau. Cela est du cru du protocole I et la règle n’est peut-être pas coutumière, cela ce discute. C’est l’article 42. Une disposition forte controversée à l’époque où elle a été insérée dans le protocole, donc en 1977. Il s’agit de la règle selon laquelle un belligérant ne peut pas attaquer un combattant adverse qui descend en parachute d’un avion en perdition. Il faut s’imaginer la situation suivante : il y a un conflit armé international entre deux États, un avion adverse est touché, soit par un missile terre-air, soit pas un autre avion, missile air-air ; quoi qu’il en soit, l’avion est touché et l’on voit un énorme nuage de fumée sortir de l’avion, l’avion pique du nez et puis le pilote voire le personnel qui s’éjecte avec un parachute. Dans cette situation, le protocole demande que pendant la décente du personnel en parachute des combattants, on ne puisse pas les attaquer, à savoir, les tirer. Lorsque les personnes concernées arrivent à terre, elles ont le choix de se rendre ou de ne pas se rendre. Si elles tombent dans les lignes adverses, soit elles se rendent, elles ne font pas d’actes d’hostilité et elles sont à ce moment-là prisonnier de guerre, soit elles ne se rendent pas, tentent de s’enfuir ou utilise les armes, à ce moment-là, bien entendue, elles peuvent être attaqué, tiré et tué.

La règle était très controversée. Et on le comprend si on comprend un tout petit peu l’action militaire. Pour une série d’États, il était difficile d’accepter de ne pas tirer les pilotes en décente ou le personnel militaire en décente parce que c’était une occasion rêvée pour pouvoir le faire. Militairement, cela représente un grand avantage de tirer un pilote parce qu’il faut bien se rendre compte, qu’en ce qui concerne un pilote adverse, il n’y en a pas énormément qui sont capables de piloter des avions de chasse, c’est un militaire de très haut niveau et surtout qui fait beaucoup de dommage avec les bombardements et tout le reste. Donc, avoir l’occasion de le neutraliser au moment de la décente est une grande tentation d’autant plus qu’il peut s’enfuir après, on ne sait pas où il va descendre directement, il peut être récupéré par ses propres forces ou il peut essayer de tomber dans ses propres lignes pare qu’il peut diriger jusqu’à un certain point et aussi sa descente et donc il peut nous échapper et après il prend le prochain avion et continue à bombarder. Le bombardement est lourd, c’est un militaire qui fait beaucoup de mal. Donc, la tentation de le descendre est en effet très grande. La plus value ici est non seulement le principe humanitaire mais aussi, à vrai dire, quelque part, de l’honneur militaire, à savoir qu’on ne descend pas un militaire adverse dans la phase où il est sans défense. C’est donc la règle qui est maintenant dans le protocole.

Il faut faire attention à n’appliquer cette règle que dans le cas où l’avion était en perdition tout d’abord, un avion perdu, soit parce qu’il a été touché, soit pare qu’il n’est plus gouvernable, et il y a des signaux qui sont donnés à ce moment-là, il y a tout un code qui signale que l’avion n’est plus gouvernable, et à ce moment-là, la descente est protégée. Mais non pas, bien entendu, une descente en parachute de combattants en mission militaire, cela ne sont pas protégé par la règle. Donc, lorsque les allemands sautaient sur Crète lors de la Deuxième guerre mondiale ; les allemands y sont allé principalement avec des avions faisant sauter en parachute les militaire, mais pour leur action militaire, ce n’était pas des avions en perdition. Dans ce cas c’est une mission militaire, bien entendu qu’il est possible de tirer les gens qui descendent autant qu’on le souhaite et peut. La règle ne s’applique évidemment pas dans ce contexte. D’autre part, elle ne s’applique pas non plus si on a bien un avion en perdition mais que lors de la descente en parachute, le pilote ou les combattants font des actions d’hostilité. C’set-à-dire que si ce pilote par exemple, en plus a une arme sur lui et tire, alors il peut être tiré.

Les personnes combattantes hors de combat ne peuvent pas être attaquées, elles sont assimilées à ce moment là du point de vue juridique à des civils du point de vue de l’immunité de l’attaque.

Enfin, il y a des personnes militaires affectées à la protection médicale, sanitaire, des relieuses ; ces personnes là aussi ne peuvent être attaquées. Elles jouissent d’une immunité contre l’attaque, cela est déjà dans les conventions de Genève. Le protocole ne le répète pas. Il y a toutefois l’article 15 du protocole additionnel I qui concerne surtout des personnels civils de ce genre. Donc, si on a des sanitaires de l’armé, ces personnes ne sauraient être attaqué pendant qu’elles s’adonnent à leurs activités sanitaires. Le personnel sanitaire de l’armé n’est pas nécessairement du personnel fixe sanitaire. Il y a du personnel sanitaire « volant », c’est-à-dire du personnel qui a une formation sanitaire, qui suit la troupe mais qui est combattant comme les autres mais qui a simplement en plus un brassard pour le cas où il y aurait des blessés ou des morts, peut mettre le brassard à ce moment-là et s’adonner à sa tâche médicale pendant une certaine période. Si on a un petit détachement militaire dans les montages, on ne peut pas se permettre, très souvent en tout cas, d’avoir un militaire qui suit les autres sans rien faire et neutralisé tout le temps, donc on le fait combattre tant qu’il n’y a pas la nécessité de soigner quelqu’un. Donc, cette personne participe au combat mais peut s’en extraire et devenir personnel sanitaire à un certain moment. Le cas le plus fréquent est que le personnel sanitaire le soit en permanence, et à ce moment-là c’est encore plus simple.