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= Common Article 3 of the 1949 Geneva Conventions =
= Common Article 3 of the 1949 Geneva Conventions =
What is available from the conventional point of view, first of all, for the non-international conflict is first of all the common article 3 of the 1949 Geneva Conventions. This is a kind of humanitarian minimum and we will appreciate relatively quickly that it is really a minimum, the word is not overused for once.


Ce qu’il y a du point de vue conventionnel tout d’abord pour le conflit non international est tout d’abord l’article 3 commun des conventions de Genève de 1949. Il s’agit d’une espèce de minimum humanitaire et on appréciera relativement vite que c’est vraiment un minimum, le mot n’est pas galvaudé pour une fois.
If we read common Article 3, we will see that there are four normative circles, four layers of regulation. First of all, there is the principle of humanity without discrimination, it is first of all the main general rule in the Geneva Conventions and it was quite logical to find it also miniaturized in the CANI field. It means that all non-combatants, i.e. civilians and military personnel hors de combat, must be treated with humanity, without adverse distinction based on criteria such as race, colour, religion or creed, or sex, or birth or property.


Si on lit l’article 3 commun, on verra qu’il y a quatre cercles normatifs, quatre couches de réglementation. Tout d’abord, il y a le principe d’humanité sans discrimination, c’est d’abord la grande règle générale dans les conventions de Genève et il était tout à fait logique de la retrouver aussi miniaturisée aussi en matière de CANI. Elle signifie que toute personne non combattante, c’est-à-dire des civils et des militaires hors de combat doivent être traités avec humanité, sans distinction défavorable basée sur des critères tels que la race, la couleur, la religion ou la croyance, ou le sexe, ou la naissance ou la fortune.
These are therefore people who are under the control of the opposing belligerent. We are not talking about hostilities, but about situations in which people are in the hands of control, under the control of, in the power of, formulas that the Geneva Conventions use in other provisions.


Il s’agit donc là de personnes qui sont sous le contrôle du belligérant adverse. Nous ne parlons pas des hostilités, mais des situations dans lesquelles des personnes se trouvent dans les mains au contrôle, sous le contrôle de, au pouvoir de, formules que les conventions de Genève utilisent dans d’autres dispositions.
If we read the list on the criteria on the basis of which we must not discriminate, we will see that one is missing, which is nationality. It was not completely illogical not to mention nationality in the sense that the traditional non-international armed conflicts that we had seen so much in 1949 regularly bring people of the same nationality into conflict. Nevertheless, the issue had been discussed during the preparatory work and the nationality criterion had been deliberately omitted at the time. States that were relatively unwilling to extend or develop the law of non-international armed conflict had excluded persons of another nationality who would become involved in a civil war. It was considered in a way that this kind of mercenary would deserve unpriviledged, therefore that they somehow deserved to be excluded from the protection regime.


Si on lit la liste sur les critères en fonction desquels il ne faut pas discriminer, on verra qu’il en manque un qui est la nationalité. Ce n’était pas complètement illogique de ne pas mentionner la nationalité dans le sens où les conflits armés non internationaux classiques que l’on avait tant vus en 1949 mettent régulièrement aux prises des personnes de la même nationalité. Toujours est-il que la question avait été discutée lors des travaux préparatoires et qu’on avait omis volontairement le critère de la nationalité à l’époque. Les États relativement peu favorables à une extension ou à un développement du droit des conflits armés non internationaux avaient exclu les personnes d’une autre nationalité qui viendraient se mêler d’une guerre civile. On considérait d’une certaine manière que ce genre de mercenaire mériterait des unpriviledged, donc qu’ils méritaient d’une certaine manière d’être exclus du régime de la protection.
That is no longer the way we see things today. We are now interpreting the text without this reference to the preparatory work. Article 3 has changed function, in the case law it is considered as a humanitarian minimum always applicable, therefore as a provision of great importance and even of jus cogens, and therefore the end of paragraph 1 or any other similar criterion that nationality is also covered is interpreted. Thus, persons who would not have the nationality of the territory facing civil war would also be protected by article 3, as is any other person.


Ce n’est plus la manière dont nous voyons les choses aujourd’hui. Nous interprétons le texte désormais sans cette référence aux travaux préparatoires. L’article 3 a changé de fonction, dans la jurisprudence il est considéré comme un minimum humanitaire toujours applicable donc comme une disposition de grande importance et même de jus cogens, et on interprète dès lors la fin du chiffre 1 ou tout autre critère analogue qu’on couvre aussi la nationalité. Donc, des personnes qui n’auraient pas la nationalité du territoire en butte à la guerre civile seraient également protégées par l’article 3 comme l’est toute personne quelconque.
The second normative layer of Article 3 is specific prohibitions that are very incomplete if we look at the text and deeply imprint the experience of the Second World War, that is to say, an experience that is now a little bit old.


La deuxième couche normative de l’article 3 est des interdictions spécifiques bien lacunaires si on regarde le texte et empreinte profondément de l’expérience de la Deuxième Guerre mondiale, c’est-à-dire d’une expérience qui désormais est tout de même un tout petit peu ancienne.
What do you find there? There is a prohibition on the following specific acts: attacks on life and physical integrity, including murder, torture and mutilation, and so on - Professor Kolb reminding that this only concerns persons hors de combat who are therefore in the control of someone else, the other party, that here does not necessarily have to be a State. Then, the hostage-taking, the link with the Second World War is obvious here; the attacks on the dignity of persons and in particular humiliating and degrading treatment and sentences handed down without a fair trial. What a fair trial implies has been achieved for many years, moreover, also on the basis of human rights case law - it would be Article 6 of the European Convention on Human Rights, Article 14 of the Covenant on Civil and Political Rights.


Qu’est-ce qu’on y trouve ? On trouve l’interdiction des actes spécifiques suivants : les atteintes à la vie et à l’intégrité physique notamment le meurtre, la torture et les mutilations et ainsi de suite — le professeur Kolb rappelant que cela ne concerne que les personnes hors de combat qui sont donc dans le contrôle de quelqu’un d’adverse, de la partie adverse qu’ici ne doit pas être nécessairement un État. Ensuite, la prise d’otage, le lien avec la Deuxième Guerre mondiale est ici manifeste ; les atteintes à la dignité des personnes et notamment les traitements humiliants et dégradants et les condamnations prononcées sans procès équitable. Ce que suppose un procès équitable a été concrétisé depuis bien des années d’ailleurs en fonction aussi de la jurisprudence en matière de droits de l’homme — ce serait l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme, l’article 14 du pacte sur les droits civils et politiques.
We'd appreciate it if the list were short. Of course, these are the most abominable acts, but it is still very short.


On appréciera que la liste soit courte. Certes, ce sont là les actes les plus abominables, mais c’est quand même très court.
The third layer of standards is even more disappointing and concerns the obligation to collect and care for the wounded and sick, which is obviously a strong point of the Geneva Convention regime. The aim here is to miniaturize Conventions I and II. But this is particularly disappointing because in the end, what we have in numbers 2 is a simple sentence in an excessive nakedness. We wish she had at least one panty, she doesn't even have it. The wounded and sick will be collected and cared for, it is written, nothing else.


La troisième couche normative est encore plus décevante et il concerne l’obligation de recueillir et de soigner les blessés et les malades qui est évidemment un point fort du régime des conventions de Genève. Il s’agit ici de miniaturiser les conventions I et II. Mais c’est particulièrement décevant parce qu’en définitive, ce que l’on a aux chiffres 2 est une simple phrase dans une nudité tout de même excessive. On aurait aimé qu’elle ait au moins une culotte, elle ne l’a même pas. Les blessés et les malades seront recueillis et soignés y est-il écrit, rien d’autre.
So, it may already be that, but we must appreciate that nothing is said about the installation of medical services and medical personnel, that nothing is said about the protection of sanitary and medical facilities, that nothing is said about the emblems. Ultimately, all this is supposed to be solved or in limbo, and then we just throw away the sentence, but without taking care of everything that is necessary logistics even from a legal point of view. It is in this sense that Professor Kolb says that miniaturization is still excessive, which is disappointing.


Alors, c’est peut-être déjà cela, mais il faut apprécier tout de même qu’on ne dit rien sur l’installation de services médicaux et sur le personnel médical, qu’on ne dit rien sur la protection des installations sanitaires, médicales, qu’on ne dit rien sur les emblèmes. À la limite, tout cela est supposé résolu ou dans les limbes, et puis on jette là juste la phrase, mais sans s’occuper de tout ce qui est une logistique nécessaire même au point de vue du droit. C’est dans ce sens que le professeur Kolb dit que la miniaturisation est quand même excessive, cela est décevant.
Finally, there is a fourth circle that acknowledges all the shortcomings that have just been mentioned and therefore stipulates that an impartial humanitarian organization such as the International Committee of the Red Cross can offer its services to the parties to the conflict. And in the next paragraph, it is recalled that the parties will endeavour to conclude special agreements to improve the protection of the persons concerned. In short, this fourth normative circle is the result of an acknowledgement of the inadequacy of the work that has been accomplished, so that humanitarian organizations such as the ICRC must be called upon to intervene to try to fill the gaps and the goodwill of the parties to try to conclude special agreements under which the regime could be increased. So, for example, in a non-international armed conflict, one could easily agree to treat certain persons detained under the prisoner-of-war regime by a special agreement. One could say that the treatment is provided as if they were prisoners of war of the persons being detained or a certain category of these persons on a reciprocal basis. At that point, of course, the guarantees of these people are significantly improved, but we are not obliged to do so.
 
Enfin, il y a un quatrième cercle qui reconnaît toutes les défaillances qui viennent d’être dites et par conséquent stipule qu’un organisme humanitaire impartial tel que le Comité international de la Croix Rouge pourra offrir ses services aux parties au conflit. Et dans le prochain paragraphe, on rappelle que les parties s’efforceront de conclure des accords spéciaux pour améliorer la protection des personnes concernées. Bref, ce quatrième cercle normatif est le fruit d’une reconnaissance d’une insuffisance du travail qui a pu être accompli si bien qu’il faut en appeler aux organismes humanitaires comme le CICR à intervenir pour essayer de palier les lacunes ainsi que la bonne volonté des parties pour essayer de conclure des accords spéciaux en vertu desquelles on pourrait incrémenter le régime. Si bien que par exemple, on pourrait parfaitement dans un conflit armé non international s’accorder de traiter certaines personnes que l’on détient selon le régime des prisonniers de guerre par un accord spécial. On pourrait dire qu’on assure le traitement comme si c’étaient des prisonniers de guerre des personnes qu’on détient ou une certaine catégorie de ces personnes sur une base de réciprocité. À ce moment-là, évidemment, on améliore les garanties de ces personnes significativement, mais on n’est pas obligé de le faire.


= Le Protocole additionnel II de 1977 aux Conventions de Genève
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= Le Protocole additionnel II de 1977 aux Conventions de Genève
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Version du 27 mai 2019 à 14:31

It may seem singular and perhaps even scandalous that Prof. Kolb is concerned so little time with non-international armed conflicts when these conflicts ravage the world, which are much more numerous than international conflicts, that we now have examples of them everywhere, whether in the context of Western and American drone attacks in Yemen, in Afghanistan, Pakistan or elsewhere, whether we are talking about Syria, whether we are talking about different African conflicts, including those elsewhere where foreign powers are engaged, in particular in French engagement in Mali where a State is fighting against armed groups, we are therefore entirely in favour of a non-international armed conflict. So, all this together, could make it seem strange to talk so little about non-international armed conflicts.

That being said, obviously some things seem analogous to the law of international armed conflict, and as we have already learned, we benefit from it here. Secondly, the difficulty of non-international armed conflict is that there is less applicable law than one might wish. The law of non-international armed conflicts is in a chaotic state and it must be said that it has always been an erratic block within the law of armed conflict.

It was introduced into it only in 1949, there was no law of non-international armed conflict before 1949, there was recognition of belligerency, but to transform the whole conflict into a non-international armed conflict between those who recognized belligerency and the groups concerned. And, in 1949, this provision, Article 3, was indeed introduced into the Geneva Conventions under mainly humanitarian pressure.

With examples such as the Russian civil war and in particular the Spanish civil war in mind, and thinking that given the brutality of these conflicts, it was still impossible not to do anything at all. The law of non-international armed conflicts has been adopted mainly for humanitarian reasons.

States have never liked this right and have never wanted to commit themselves and have always fought as hard as possible to contain it within narrow limits. As a result, we have non-international armed conflict law flanges today and a whole series of gaps.

The ICRC's study on customary law is quite generous, as it considers that a whole series of rules applicable in the law of international armed conflict are also applicable in the law of non-international armed conflict. This study, on this particular point, was nevertheless challenged. There is a whole series of States that consider that much less than what the ICRC considers applicable is indeed applicable under customary law.

What is ultimately involved is a truncated application of certain treaty obligations. So there are some conventions, some treaty provisions applicable to non-international armed conflicts, but there are by far not as many as there are for international armed conflict, the ratio is about 1 to 10 if not less. And, in addition, there are customary rules of law that are often difficult to determine as to their entity.

The reality on the ground is obviously that fratricidal struggles are the bloodiest and the most hateful, let us look at Syria, but it is also found everywhere else, it is easier to fight against another State and its nationals for international political causes than to accept civil war.

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Common Article 3 of the 1949 Geneva Conventions

What is available from the conventional point of view, first of all, for the non-international conflict is first of all the common article 3 of the 1949 Geneva Conventions. This is a kind of humanitarian minimum and we will appreciate relatively quickly that it is really a minimum, the word is not overused for once.

If we read common Article 3, we will see that there are four normative circles, four layers of regulation. First of all, there is the principle of humanity without discrimination, it is first of all the main general rule in the Geneva Conventions and it was quite logical to find it also miniaturized in the CANI field. It means that all non-combatants, i.e. civilians and military personnel hors de combat, must be treated with humanity, without adverse distinction based on criteria such as race, colour, religion or creed, or sex, or birth or property.

These are therefore people who are under the control of the opposing belligerent. We are not talking about hostilities, but about situations in which people are in the hands of control, under the control of, in the power of, formulas that the Geneva Conventions use in other provisions.

If we read the list on the criteria on the basis of which we must not discriminate, we will see that one is missing, which is nationality. It was not completely illogical not to mention nationality in the sense that the traditional non-international armed conflicts that we had seen so much in 1949 regularly bring people of the same nationality into conflict. Nevertheless, the issue had been discussed during the preparatory work and the nationality criterion had been deliberately omitted at the time. States that were relatively unwilling to extend or develop the law of non-international armed conflict had excluded persons of another nationality who would become involved in a civil war. It was considered in a way that this kind of mercenary would deserve unpriviledged, therefore that they somehow deserved to be excluded from the protection regime.

That is no longer the way we see things today. We are now interpreting the text without this reference to the preparatory work. Article 3 has changed function, in the case law it is considered as a humanitarian minimum always applicable, therefore as a provision of great importance and even of jus cogens, and therefore the end of paragraph 1 or any other similar criterion that nationality is also covered is interpreted. Thus, persons who would not have the nationality of the territory facing civil war would also be protected by article 3, as is any other person.

The second normative layer of Article 3 is specific prohibitions that are very incomplete if we look at the text and deeply imprint the experience of the Second World War, that is to say, an experience that is now a little bit old.

What do you find there? There is a prohibition on the following specific acts: attacks on life and physical integrity, including murder, torture and mutilation, and so on - Professor Kolb reminding that this only concerns persons hors de combat who are therefore in the control of someone else, the other party, that here does not necessarily have to be a State. Then, the hostage-taking, the link with the Second World War is obvious here; the attacks on the dignity of persons and in particular humiliating and degrading treatment and sentences handed down without a fair trial. What a fair trial implies has been achieved for many years, moreover, also on the basis of human rights case law - it would be Article 6 of the European Convention on Human Rights, Article 14 of the Covenant on Civil and Political Rights.

We'd appreciate it if the list were short. Of course, these are the most abominable acts, but it is still very short.

The third layer of standards is even more disappointing and concerns the obligation to collect and care for the wounded and sick, which is obviously a strong point of the Geneva Convention regime. The aim here is to miniaturize Conventions I and II. But this is particularly disappointing because in the end, what we have in numbers 2 is a simple sentence in an excessive nakedness. We wish she had at least one panty, she doesn't even have it. The wounded and sick will be collected and cared for, it is written, nothing else.

So, it may already be that, but we must appreciate that nothing is said about the installation of medical services and medical personnel, that nothing is said about the protection of sanitary and medical facilities, that nothing is said about the emblems. Ultimately, all this is supposed to be solved or in limbo, and then we just throw away the sentence, but without taking care of everything that is necessary logistics even from a legal point of view. It is in this sense that Professor Kolb says that miniaturization is still excessive, which is disappointing.

Finally, there is a fourth circle that acknowledges all the shortcomings that have just been mentioned and therefore stipulates that an impartial humanitarian organization such as the International Committee of the Red Cross can offer its services to the parties to the conflict. And in the next paragraph, it is recalled that the parties will endeavour to conclude special agreements to improve the protection of the persons concerned. In short, this fourth normative circle is the result of an acknowledgement of the inadequacy of the work that has been accomplished, so that humanitarian organizations such as the ICRC must be called upon to intervene to try to fill the gaps and the goodwill of the parties to try to conclude special agreements under which the regime could be increased. So, for example, in a non-international armed conflict, one could easily agree to treat certain persons detained under the prisoner-of-war regime by a special agreement. One could say that the treatment is provided as if they were prisoners of war of the persons being detained or a certain category of these persons on a reciprocal basis. At that point, of course, the guarantees of these people are significantly improved, but we are not obliged to do so.

Le Protocole additionnel II de 1977 aux Conventions de Genève


On a étendu dans le droit conventionnel le régime de protection dans le protocole additionnel II. Le but du protocole additionnel II était précisément d’étendre, de renforcer la protection offerte par l’article 3 commun et de l’étoffer là où elle avait été la plus insuffisante, la plus défaillante.

Il y a ainsi trois couches normatives supplémentaires, l’une entièrement nouvelle qui est une éruption volcanique qui apporte du basalte nouveau, et qui ne font que rafistoler et réparer ce qui dans une éruption insuffisante antérieure avait pu être obtenu.

Dans le premier cercle de rafistolage, il s’agit du principe de traitement humain. Donc, ce que nous avons vu tout au début de l’article 3. Évidemment, il ne s’agit pas de rappeler le principe du traitement humain, celui-là est déjà bien ancré dans l’article 3, mais les actes spécifiquement interdits, les quatre actes spécifiquement interdits dans l’article 3, la liste était tout de même un peu courte. Ici, dans le protocole II, il y a une extension que le professeur Kolb s’abstiendra d’appeler notable, mais qui est tout de même pas entièrement négligeable non plus.

Il y a surtout les garanties contenues dans l’article 4 du protocole additionnel II. Une disposition aux forts relents de droit de l’homme, garantie fondamentale d’ailleurs est-il écrit, c’est tout un programme et le pendant à l’article 75 du protocole additionnel I, sauf que l’article 75 est autrement nourri.

Qui a-t-il en plus de ce qui avait déjà était inclus dans l’article 3 commun ? Il y a certaines choses. Il y a l’interdiction des punitions collectives. Pourtant, quelque chose qui avait été pratiqué dans la Deuxième Guerre mondiale par exemple en Grèce occupée et maintenant cela figure dans le protocole additionnel II. Les actes de terrorisme donc le fait de pratiquer la terreur notamment vis-à-vis des civils. Dans les attentats, la dignité de la personne, on mentionne maintenant particulièrement les viols, la contrainte à la prostitution, les atteintes à la pudeur, tout cela était absent en 1949. On mentionne aussi l’esclavage et donc l’interdiction de l’esclavage. On mentionne l’interdiction du pillage et ce qui est intéressant est qu’on mentionne également la menace de commettre un de ces actes prohibés et on interdit donc aussi de menacer de commettre un de ces actes. Par ailleurs, il y a une série de garanties pour les personnes détenues comme à l’article 5. Et puis, à l’article 6 se trouvent des précisions notables sur ce qu’implique un procès équitable — fair trial. Tout cela au total étoffe tout de même de manière non négligeable les interdictions spécifiques de l’article 3.

Il y a ensuite une deuxième couche normative dans le protocole II qui est encore du rafistolage, mais d’ampleur plus grande. Il s’agit du traitement des blessés, des malades et des naufragés. Ce qui avait été résumé en une courte phrase dans l’article 3, dans ce que le professeur Kolb définit dans de la nullité entière et intégrale, ici, une culotte y est au moins apportée. On pourra discuter de savoir si c’est un slip ou une culotte de vieille femme, le professeur Kolb laisse choisir. Par cela, il veut dire qu’elle est plus ou moins grande la culotte.

Il y a à cet égard les articles 7 à 13 du protocole et tout ce qui n’avait pas été fait dans l’article 3 commun, c’est-à-dire au-delà du devoir de s’occuper des blessés et des malades, les conditions nécessaires, le fait d’avoir du personnel, le fait d’avoir des installations, la protection de ces installations, les emblèmes, tout cela est introduit dans le jeu par des dispositions certes brèves, mais tout de même très importantes. L’apport ici n’est pas seulement pas négligeable, mais il n’est carrément pas important.

L’article 8 oblige à la recherche des blessés, malades, naufragés, par analogie avec ce qui se fait dans les conflits armés internationaux. Et puis, il y a la protection du personnel ainsi que l’emblème dans les articles suivants jusqu’à 12 donc.

Le troisième cercle normatif, entièrement nouveau, est la protection de la population civile pendant les hostilités. Là, ce n’est pas article 3 commun, nous ne sommes plus dans le royaume des personnes hors de combat, nous sommes au milieu des hostilités et cette partie-là qui se trouve aux articles 13 à 18 du protocole fait pendant à la partie très importante du protocole additionnel I, article 48 et suivants analysés assez longuement avec en particulier le principe de distinction et la protection de certaines installations, localités ou objets contre l’attaque.

Qu’est-ce qu’il y a dans le protocole additionnel II ? Il y a certaines protections du protocole additionnel I qui sont reprises. Mais si on regarde par comparaison les dispositions dans le premier protocole et la disposition correspondante à chaque fois dans le deuxième protocole on verra relativement vite que dans le protocole I la réglementation est précise et détaillée et que dans le protocole II, la protection a été laissée à un niveau d’abstraction et de généralité beaucoup plus élevé. On a en d’autres termes notablement abrégé les dispositions, on leur a enlevé le détail, on les a fait coaguler autour des idées générales sans précision technique. C’est donc beaucoup plus vague, moins contraignant et moins certain du point de vue juridique et c’est tout à fait ce que voulaient les États à la conférence, selon le professeur Kolb, cela les « emmerde » très grandement d’avoir un droit des conflits armés non internationaux vis-à-vis de personnes qu’elles considèrent au fond comme des criminels lorsque ces personnes se soulèvent contre le gouvernent légitime.

Ce que l’on a dans le protocole II à cet égard est d’un côté l’article 13. L’article 13 est le principe de distinction. Évidemment, ici, on ne peut pas dire qu’il faut distinguer entre les civils et les combattants puisqu’il n’y a pas de combattants, mais il y a des circonvolutions. Le but évidemment est toujours de protéger la population civile.

L’article 14 fait pendant à l’article 54 et 13 fait pendant aux articles 50, 51 et jusqu’à un certain point 52. 54 c’est ici dans le protocole II l’article 14. Il s’agit de protéger contre l’attaque les biens indispensables les biens à la survie de la population civile ainsi que l’interdiction de la famine comme méthode de combat.

Il y a ensuite l’article 15 qui est la protection des ouvrages et des installations contenant des forces dangereuses. L’article correspondant était le 56 dans le protocole additionnel I.

Il y a à la disposition 16 les biens culturels et les lieux de culte. Cela fait pendant à l’article 53 qui est également relativement bref.

Ensuite, il y a dans l’article 17 l’interdiction des déplacements forcés. On l’avait déjà pour la convention de Genève.

On étend à l’article 18 le droit des sociétés de secours d’offrir leurs services sachant une fois de plus que les dispositions contenues dans le protocole sont insuffisantes en tout cas du point de vue humanitaire.

Voilà les deux textes majeurs, article 3 commun, protocole II. Bien entendu, s’agissant de textes conventionnels, il faut voir encore qui sont liés, quels sont les États liés. Pour les conventions de Genève cela ne pose pas vraiment de problème, pour le protocole additionnel II, tous les États et de loin pas, ne sont pas partie à ce protocole si bien que celui-ci ne peut pas simplement être tenu pour applicable, il faut toujours vérifier tout de même l’état des ratifications et des adhésions.

Autres textes


Mis à part ces deux textes qui traitent spécifiquement du conflit armé non international, il y a d’autres sources conventionnelles applicables. Il y a les accords spéciaux bien entendus que les belligérants concluent et il y en a beaucoup dans les conflits armés non internationaux, on se met d’accord sur telle ou telle chose. François Bugnion mentionne ces accords jusqu’au début des années 1990. Évidemment, après il faudrait aller voir dans les rapports du CICR, les rapports annuels, ce qui a été fait depuis.

Mis à part les accords spéciaux, il y a d’autres textes qui précises qui sont applicables en toute circonstance donc conflit armé international et conflit armé non international voire aussi temps de paix ; et d’autres textes qui précisent qui sont applicables dans les deux types de conflits, international et non international.

Quelques exemples. Pour des conventions applicables en toute circonstance, cela est contenu tout au début et chacune de ces conventions à l’article 1 § 1. C’était des conventions contre des armes de destruction massive où il fait sens évidemment dire que leur utilisation voire aussi leur production nette leur stockage sont interdits en toute circonstance. Cela couvre aussi le conflit armé non international. C’est le cas de la convention sur les armes biologiques de 1972 ainsi que la convention sur les armes chimiques de 1993. C’est le cas aussi de la convention d’Oslo — Ottawa d’ailleurs sur les mines antipersonnelles de 1997.

Il y a ensuite d’autres conventions qui soit précisé qu’elles sont applicables dans les deux types de conflits, soit sont applicables originairement à un type de conflit et ensuite sont étendues aussi à l’autre type de conflit. C’est le cas de la convention sur les armes classiques de 1980 avec ses protocoles. Il y a eu en 2001 un protocole à cette convention de 1980 qui étend son contenu aux conflits armés non internationaux. Ce qu’on a donc est une convention de 1980 avec des protocoles qui s’appliquent aux conflits armés non internationaux. Puis, il y a un protocole spécial de 2001 qui dit que pour ceux qui acceptent ce protocole de 2001, la convention de 1980, y compris ses protocoles seront applicables également dans des conflits armés non internationaux.

Le professeur Kolb ajoute qu’il y avait déjà certains protocoles à la convention de 1980 qui s’appliquait aux deux types de conflits selon leurs textes eux-mêmes. C’était le cas du protocole II sur les mines et les pièges.

Donc, il y a des réglementations particulières dans une série de conventions qui prévoient que certaines de leurs dispositions voire toutes leurs dispositions sont applicables aussi dans un conflit armé non international. Un autre exemple serait le deuxième protocole de 1999 à la convention de La Haye de 1954 sur la protection des biens culturels qui précise également que certaines dispositions de la convention de 1954 s’appliqueront dans un conflit armé non international pour les États qui auront ratifié le protocole de 1999.

Voilà l’état du droit conventionnel.

En bref, il y a à vérifier trois choses. D’abord on prend les textes qui sont directement applicables aux conflits armés non internationaux et c’est là l’article 3 commun ainsi que le protocole II, indirectement aussi le droit pénal international qui contient des dispositions pertinentes en matière de crime de guerre, mais cela n’est pas strictement du DIH et donc le professeur Kolb n’en parle pas davantage ici. Deuxièmement, il faudra voir dans d’autres textes et en ont été mentionné quelques-uns sur les armes et les biens culturels, dans quelle mesure ils s’appliquent dans un conflit armé non international et c’est très varié. Cela varie d’une application intégrale jusqu’à une application partielle, mais à chaque fois en fonction de réglementations conventionnelles et donc en fonction des ratifications et des adhésions. Troisièmement, on vérifiera qu’il y a ou qu’il n’y a pas des accords spéciaux entre les belligérants.

Reste le droit coutumier. Ici, le professeur ne peut pas véritablement offrir beaucoup parce que l’analyse du droit coutumier, dans un cours de ce genre, cela serait très difficile à faire. Le CICR a étudié la matière pour plus de dix ans pour aboutir à une étude et il s’agit seulement des règles de protocole, protocole I, protocole II. Évidemment, cela n’était pas limité aux conflits armés non internationaux, c’était aussi pour les conflits armés internationaux et le professeur Kolb ne saurait résumer cela ici en quelques traits de plume.

Disons qu’il y a toute une série de règles coutumières. Ainsi, par exemple, il semblerait selon l’étude du CICR que l’interdiction de la perfidie dans aucun texte ne souffle le mot pour le conflit non international y soit applicable, que donc on aurait un pendant à l’article 37 du protocole additionnel I, mais pas en vertu d’un texte quelconque, simplement en vertu du droit coutumier. D’où est-ce que ce droit coutumier a été sorti, de toute une série de sources, mais le CICR a évidemment aussi beaucoup mis l’accent sur les manuels militaires. Si dans les manuels militaires qui donnent instruction aux forces armées de l’État, il est écrit que certaines choses devront être respectées sans préciser que cela ne s’applique qu’à un type de conflit particulier, c’est un argument sur lequel le CICR s’est fondé pour dire que l’interdiction de la perfidie avait une vertu générale ou une valeur générale. C’est vrai que les armées ne font pas nécessairement toujours une différence très claire entre le type de conflit. On forme le personnel à un type de comportement standard.

Il faut donc faire une analyse au cas par cas, disposition par disposition en s’aidant des sources qui sont à disposition, notamment l’étude du CICR sur le droit coutumier que l’on a dans le plan du cours. La matière est traversée par beaucoup d’incertitudes.

Le grand aspect chaotique du droit des conflits armés non internationaux est lié à l’état incertain du droit coutumier sur toute une série de dispositions. Aussi bien par exemple qu’on ne sache pas en matière de représailles armées, on ne sait même pas si le concept s’applique dans un conflit armé non international. Si la place conceptuellement c’est dire à quel point il y règne parfois de l’incertitude.

Différences fondamentales entre le droit des conflits armés internationaux et le droit des conflits armés non-internationaux

Il reste toutefois trois domaines dans lesquels il est tout à fait clair que les conflits armés non internationaux se distinguent du droit des conflits armés internationaux et qui donc il n’y a pas de parallélisme coutumier. Trois matières dans lesquelles cela est clair, dans les autres il faut analyser au cas par cas.

D’abord, il n’y a pas de territoire occupé dans un conflit armé non international et donc toute la réglementation qui va avec les territoires occupés n’y existe absolument pas. Dans un conflit armé non international, prenons le plus classique, gouvernement contre rebelles, il est tout à fait évident que si les rebelles font reculer les forces gouvernementales n’occupent pas du territoire gouvernemental et que le gouvernement s’il reprend son territoire national aux rebelles ne va pas être dans un territoire occupé. Cela serait tout de même assez bizarre qu’un État puisse considérer qu’en reprenant une parcelle ou un petit territoire que les rebelles ont contrôlé à un moment donné, il serait sur un territoire occupé qui n’est pas à lui. C’est inimaginable bien entend.

Deuxième différence manifeste et tranchée est le statut de combattant et de prisonnier de guerre. Il n’existe que dans des conflits armés internationaux. Dans les conflits armés non internationaux, il n’y a qu’à strictement parler à des civils et il faut distinguer à ce moment-là entre des civils qui participent directement aux hostilités et ceux qui ne le font pas et il y a des civils qui participent avec une fonction continue, avec des forces armées de l’État que les États aiment bien appeler des forces armées même dans les conflits armés non internationaux évidemment, mais du point de vue analytique ce sont des civils qui participent sur une base continue dans ce cas-là aux hostilités.

Pourquoi est-ce qu’il n’y a pas de statut de combattant dans les conflits armés non internationaux ? Pour la simple raison que lorsqu’il y a un statut de combattant, cela implique un privilège du combattant. Le combattant à certains privilèges et le plus grand privilège qu’il a est de ne pas pouvoir être poursuivi pour les actes de violence qu’il commet parce qu’il est tout tenu de servir et donc de commettre ces actes de violence. Cela est vrai dans un conflit armé international pour les forces armées.

Dans un conflit armé non international, les États n’acceptent tout simplement pas que les rebelles qui rompent l’ordre constitutionnel et qui commettent des actes de violence une fois capturés ne pourraient pas être jugés pour les actes qu’ils ont commis. Or, c’est évidemment à cela qu’aboutirait un statut de combattant, en tout cas s’il était calqué sur ce qui était tenu dans le conflit armé international et cela est tout simplement inacceptable. Au contraire, les États continuent à penser que ces personnes-là une fois capturées peuvent et doivent être traités comme des criminels soumis au Code pénal local sans qu’on puisse leur donner un statut international et des droits en vertu du droit international. Tout au plus, le traitement humain et le procès équitable, mais vraiment pas plus que cela et voilà donc la raison pour laquelle on n’a aucun statut du combattant. Cela a certains effets néfastes pare qu’on comprend bien que dans un conflit armé non international, un « combattant », fighter, en anglais on peut très bien dire combattant fighter parce qu’on peut faire une différence et en français on ne peut pas, que cette personne donc, un rebelle donc qui se bat, il n’a aucune incitation véritable à se rendre ou à modérer son attitude ou à ne pas commettre des crimes de guerre.

Pourquoi ? Parce qu’il commet des crimes de guerre ou qu’il ne les commette pas, qu’il agisse conformément au DIH ou qu’il n’agisse pas conformément au DIH, il reste un criminel et on peut lui couper la tête pour les actes de violence qu’il a fait. Cela ne donne pas une très grosse incitation à respecter le droit des conflits armés alors que dans le conflit armé international cela fait une différence. Parce que pour les actes licites on n’a pas à rendre des comptes de ces actes-là, mais pour les actes non permis on peut être condamné pour crime de guerre le cas échéant si les conditions de crime de guerre sont réunies. Là, cela fait donc une différence et il y a une incitation à se modérer, le cas échéant aussi à se rendre, car il y a une garantie d’un certain régime — prisonnier de guerre. Dans un conflit armé non international, il n’y a ni l’un ni l’autre, il n’y a donc aucune propension à se rendre et aucune propension à modérer son attitude et il suffit de regarder simplement les conflits armés non internationaux dans le monde pour se rendre compte que c’est bien selon ce schéma qu’on agit. C’est jusqu’au bout et les règles, on ne les respecte pas trop.

Il reste un troisième domaine dans lequel il y a une différence manifeste qui est le droit de la guerre maritime. Toute une série d’institutions du droit de la guerre maritime n’existe que pour le conflit armé international. Le professeur Kolb pense notamment à des institutions de contrebande, notamment aux prises maritimes, la capture de navires, tout cela n’est fait que pour le conflit armé international, c’est-à-dire pour les confrontations entre les navires de guerre, il faut des États ici, pour l’instant aucune extension n’a eu lieu pour les conflits armés non internationaux ou d’ailleurs, il y a très peu de guerres maritimes. Il y en a eu un peu au Sri Lanka, dans des opérations, les rebelles sur la mer, mais c’est quand même plutôt rare que des rebelles aient une capacité maritime. Cela est très limité, disons. Les États ont évidemment une capacité maritime même la Suisse en a une bien qu’elle soit modeste.

Le professeur Kolb clôture ainsi les conflits armés non internationaux.

Annexes

References