Sources et hiérarchie du droit

Les sources formelles du droit

Sources formelles du droit "les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit" → Qui fait le droit (qui crée les règles de droit)?

Nb :

• la loi au sens formelle a été adoptée par le parlementant
• le Conseil fédéral peut adopter des règles de droit au sens matériel

Règles de droit (= loi au sens matériel) : ce que produisent les sources formelles de droit et que le juge doit appliquer conformément au principe de la légalité.

Décision / jugement: application du droit (cas concret):

1. Question juridique
2. Majeure (règle de droit)
3. Mineure (subsomption)
4. Conclusion

Application de la Loi

Cette règles énonce et donne une indication sur ce que sont les sources formelles du droit à savoir les types d’actes et les formes que peut prendre la règles de droit.

Code civil suisse - article 1

Ordre d’application :

1. Loi
2. Coutume
3. À défaut de coutume le juge prononce selon les règles qu’il s’établirait s’il avait à faire acte de législateur

Ces principes s’appliquent en droit privé cependant il peut avoir une application plus générale sous réserve du strict principe de la légalité dans le cadre du droit public.

Différents sens du mot « source »

• Sources réelles (indirectes, matérielles, substantielles) du droit :

L’ensemble des faits, besoins et idées qui ont présidé à l’adoption d’une norme. La force créatrice du droit positif (règles de droit), Ex: Textes, documents, mémoire, lettres, témoignages

• Sources formelles (directes) du droit :

sont les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit. Elles sont des outils d’expression de droit et indique qui fait le droit. Loi (droit édicté) et coutume.

• Règles de droit (= loi au sens matériel) :

ce que produisent les sources formelles de droit et que le juge doit appliquer conformément au principe de la légalité.

• Sources documentaires :

sont l’ensemble des textes et documents dans lesquels sont reproduites les règles applicables.

Source indirecte du droit : matérielle, substantielle, réelle, moyen auxiliaire

Moyens auxiliaires: La doctrine et la jurisprudence

Code civil suisse - article 1

• Jurisprudence : ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit ; il s’agit aussi des solutions retenues dans ces décisions.

• Doctrine : ensemble des opinions émises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est de pratiquer le droit ou de l'enseigner; voir les textes publiés par ces auteurs (commentaires, précis, articles, etc.).

• Solutions consacrées : doctrine et jurisprudence les plus autorisées.

Moyen auxiliaire : la doctrine

La doctrine: la doctrine peut être un traité, manuel, le commentaire, monographie (Dissertation), article, etc. La doctrine joue un triple rôle très important en matière de législation, de jurisprudence et de science du droit

Le rôle de la doctrine

Doctrine = traité (Abhandlung), manuel (Lehrbuch), le commentaire, monographie (Dissertation), article (Aufsatz), etc. La doctrine joue un triple rôle très important en matière de législation, de jurisprudence et de science du droit :

• Le rôle législatif La doctrine contribue beaucoup à faire évoluer tous les domaines du droit par ses critiques et ses propositions. Enrichit les droits internes des apports de l’histoire, du droit et du droit comparé. Peut créer une coutume.
• Influence sur la jurisprudence La doctrine influence les tribunaux dans l’interprétation des lois, le comblement des lacunes et l’exercice du pouvoir d’appréciation
• Le rôle scientifique de la doctrine Ordonne le droit, en dégageant (ausarbeiten) ses principes et en assurant sa présentation systématique ; Étudie la droit existant ; Assure l’enseignement du droit.

Moyen auxiliaire : la Jurisprudence

Jurisprudence : La jurisprudence est l’ensemble des décisions juridiques de certaine autorité, qui ne sont pas incarné dans la constitution mais elle a un statut constitutionnel. Les juges ne sont pas obligés de suivre, mais normalement ils appliquent la jurisprudence, car on a l’égalité de traitement en Suisse

Le rôle de la jurisprudence (Rechtssprechung)

Le mot jurisprudence » a trois sens :

• L’autorité qui se dégage des décisions rendues par les tribunaux et autres autorité d’applications du droit
• Règles qui naissent de la répétition de décisions semblables, mais qui ne sont pas des coutumes parce qu’elles ne s’imposent pas impérativement.
• L’ensemble des décisions de justice et des autorités administratives.

Synthèse concernant la jurisprudence

Décision/jugement : un cas d’application concret de la loi (syllogisme juridique) qui n’a d’effets qu’entre les parties (rapport au litige)

Deux principes :

• Principes de l’égalité de traitement
• Sécurité du droit

La jurisprudence

• N’est pas une source formelle du droit, mais une “autorité” dont le juge doit “s'inspirer” (art. 1 al.3 CC)
• Comblement d’une lacune par le juge : il «crée» le droit (droit prétorien)
• Résoudre le même litige par la même manière (principes de sécurité du droit et égalité de traitement)

Adopter une interprétation qui se concilie mieux avec le sens de la règle (changement de la jurisprudence).

Sources formelles ou directes

1. La loi (droit écrit) : la règle générale et abstraite fixant des règles de droit, des obligations et des interdictions.

1. La coutume : ensemble des règles juridiques qui résultent d'un usage implanté dans une collectivité et tenu par elle comme juridiquement obligatoire; il s'agit d'une source directe de droit non écrite. Conditions:

• Usage durable(répété de longue durée)
• Conviction de son caractère obligatoire (opinio necessitatis)

Exemples: règles de circulation avant l’adoption de la loi fédérale sur la circulation des automobilistes et cycles.

1. Le droit prétorien (pouvoir du juge de combler les lacunes du droit) :

• Le pouvoir donné au juge pour résoudre un litige lorsque la loi et la coutume sont lacunaires (≠pouvoir d’interprétation!).
• Aussi une source du droit, mais pas si essentiel comme la loi ou la coutume.
• Il définit la mission du juge de façon à éviter les décisions arbitraires, erronées ou inégales d’un tribunal à l’autre : le juge doit œuvrer comme le ferait le législateur.

Le juge doit d’abord constater une lacune de droit; après il doit se poser la question si cette lacune est voulue par le législateur (silence voulu/ intra legem). Sinon, il s’agit d'une véritable lacune de droit (lacune proprement dit / praeter legem).

La loi et la coutume sont des sources subsidiaires de la loi parce que la loi laisse nécessairement des lacunes. Le législateur résout cette difficulté en instituant ces deux sources subsidiaires. En même temps il établit une hiérarchie des sources et par conséquence le principe de la primauté de la loi.

Le 1er Tit. Préliminaire a une portée très large. Il s’applique à tout le droit privé y compris des domaines au droit public avec des réserves (principe de la légalité: pas de peine sans loi).

Sources atypiques

Normes qui ne font pas partie des sources formelles du droit (pas de compétence de leurs auteurs fondée sur la constitution ou la loi), mais qui jouent un rôle important dans l’interprétation et le comblement des lacunes de la loi.

Ce sont des normes pas formelles, mais souvent appliquées en pratique. N’est pas élaboré par une autorité législative. Normalement crées par privés (rapports entre parties)

1. Principes généraux du droit: valent dans tous les domaines du droit, souvent comme référence pour combler des lacunes (n’ont pas de base légale)
2. Actes divers des pouvoirs publics: Ces ne sont pas des règles de droit.
3. Ordonnances administratives (interne de l’administration).
4. Pratique extrajudiciaire: disposition non étatique (ex. convention collective de travail, statut, etc.).
5. Actes juridiques: ex. le contrat

Comparaison des sources formelles du droit

• Source Directe :
  • Droit interne : Loi, Coutume
  • Droit international : Traité, Coutume international, Principes généraux du droit

• Moyens auxiliaires :
  • Droit interne : Doctrine et jurisprudence, Législateur permanent
  • Droit international : Doctrine et jurisprudence, Décentralisé, universel (applicable à presque tous les différentes sections de droit, pas d’hiérarchie (coutume plus importante).

La loi au sens matérielle (droit écrit) – la loi au sens formelle

La loi au sens matériel

La loi au sens matériel, c’est-à-dire la loi au sens large ou droit écrit, est tout acte international, constitutionnel, législatif, ou réglementaire, énonçant une règle ou un ensemble de règle de droit. La définition de la loi au sens matériel a donc pour critère le contenu de la loi : elle contient une ou des normes générales et abstraites.

Le Tit. prélim. et l’art 1er CP visent la loi au sens matériel. La législation suisse (schweizerische Gesetzgebung) est l’ensemble des règles de droit écrit applicable en Suisse.

La loi au sens formel

La loi au sens formel est l’acte d’autorités édicté par le ou les organes investis (eingesetzt) du pouvoir législatif, selon la procédure ordinaire prévue à cet effet. Le critère de la loi au sens formel ne s’attache donc pas au contenu de la loi mais à sa procédure d’élaboration, d’où l’emploi de l’adjectif « formel ».

On peut la classer selon 3 critères :

1. Selon le champ d’application :

• Lois nationales (cantonales, fédérales), lois étrangères, interétatique

1. Selon le mode d’élaboration (procédure) :

• Droit légale ou statutaire (volonté unilatérale du législateur national)
• Droit conventionnel (adopté par plusieurs sujets du droit internationale – traité, convention, accord) ou plusieurs cantons (concordat)

1. Selon la protée :

Hiérarchie en droit formel selon la portée :

• constitution fédéral/cantonal (base de l’État/Canton);
• loi fédérale/cantonale.

Le droit édicté (« la loi »)

Edictée par un organe compétant selon une hiérarchie :

• Traités internationaux
• Constitution – fédérale/cantonales
• Lois au sens formel fédérales/cantonales
• Ordonnances (règlements) fédérale/cantonales
• Conventions intercantonales (concordats)
• Prescriptions autonomies

Traités internationaux

• privé : vente de marchandise
• public : assurance sociale, fiscalité

Directement applicable en Suisse, conception moniste (même niveau juridique).

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 190

• conception moniste = le droit international et le droit interne font partie d’un seul et même ordre juridique. (Suisse)
• conception dualiste = le droit international et le droit interne constituent deux ordres distincts; le droit international doit être "reçu" par le droit interne.

Critères pour être directement applicable :

• normes claires et précises
• contenir obligation/droit aux individus
• doit s’adresser aux autorités compétentes internes

Indirectement applicable (ex. GB), conception dualiste, le droit international doit être reçu par le droit interne

Les règles de droit international directement applicables en Suisse (self-executing) :

règles qui confèrent par elles-mêmes des droits et obligations aux individus (règles suffisamment claires et précises) et qui s’adressent aux autorités internes compétentes pour les appliquer.

Exemple:

• " Nul ne peut être sou- mis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants'” (art. 3 CEDH) -> self-executing
• « chaque Partie contractante prendra les mesures propres à sauvegarder son apport au patrimoine culturel commun de l’Europe et à en encourager le développent" (art.1 de la Convention Culturelle Européenne, RS 0.440.1) -> non self-executing car ne contraint a aucune comportement

Nb : Pour qu’un juge puisse invoquer un norme internationale il faut qu’elle soit directement applicable.

La Constitution fédérale

• Principe de légalité, bonne foi
• La Suisse est un État régi par la Constitution fédérale du 18 avril 1999.
• Elle est une loi au sens formel, mais elle se distingue de:
  • législation ordinaire par son objet (base de l’État),
  • sa protée (première de toutes les lois nationales)
  • sa procédure de confection ou de révision (procédure spéciale, visant lui donner une autorité spéciale).

On distingue plusieurs sortes de constitutions:

• Constitution écrite et non écrite:

1. généralement, elle est une constitution au sens formel. (écrite)
2. Pourtant, certain pays ne disposent pas d’un tel texte : ils ont une constitution au sens matériel, mais n’ont pas de constitution en sens formel. (non écrite, GB ou Israël)

Elle peut être rigide et souple

1. Une constitution est souple quand sa procédure de révision est la même que celle de l’élaboration d’une loi ordinaire.
2. Elle est rigide quand sa procédure de révision est distincte de celle d’une loi ordinaire.

La loi au sens formel

Une loi fédérale (Bundesgesetz) est un acte adopté selon la procédure législative et qui contient des règles de droit. Sauf exception, une loi fédérale est donc à la fois une loi au sens formel et une loi au sens matérielle. Le referendum est possible.

La loi au sens formelle: La loi au sens formel est l’acte d’autorités édicté par le ou les organes investis du pouvoir législatif, selon la procédure ordinaire prévue à cet effet. Le critère de la loi au sens formel ne s’attache donc pas au contenu de la loi mais à sa procédure d’élaboration, d’où l’emploi de l’adjectif “formel”.

Ordonnance législative (règlement) (Verordnung)

Basée sur un pouvoir réglementaire délégué (délégation législative/autoritaire)

• d’exécution (normes secondaires): met en œuvre la loi, acte normatif
• de substitution (normes primaires): complète les lois pour éviter le référendum. Adoptés par le Conseil fédéral mais ce pouvoir doit avoir été déléguée par le législateur

L’ordonnance désigne une loi au sens matériel, de rang inférieur à la loi au sens formel, élaborée selon une procédure propre par une autorité exécutive, législative, ou judiciaire, et non soumise au référendum. Elle est donc hybride :

• Formellement, c’est un acte de nature administrative, même quand elle est édictée par un tribunal ou un organe législatif.
• Matériellement, c’est une loi.

En Suisse, comme dans toutes les démocraties occidentale, seule la loi devrait poser des règles de droit. Pourtant, on trouve le phénomène des ordonnances législatives dans les États occidentaux, alors qu’ils pratiquent la séparation des pouvoirs. En Suisse, les ordonnances législatives sont aussi une source du droit très importante (plus que trois-quarts de la législation).

Valider selon des conditions (séparations des pouvoirs, participation du peuple à l’élaboration de la loi, principe de légalité).

Conventions intercantonales («concordats»)

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 48

Exemple : concordat intercantonale sur la coordination scolaire

Art. 1 But : "Les cantons concordataires créent une institution intercantonale de droit public aux fins de développer l'école et d'harmoniser leurs législations cantonales respectives."

Conventions intercantonales, directement applicables

Prescriptions autonomes

Règles de droit édictées par les entités étatiques distincts de l’État fédéral ou des cantons: collectivités décentralisées (communes), établissements publics autonomes, etc. Compétence fondée sur constitution ou loi, fédérale ou cantonale (ex. droit communal).