La lacune de la loi

Lacunes : notions et définitions

• lacune proprement dite (lacune véritable ou authentique, lacune praeter legem) : lacune non voulue par le législateur – vide contraire à l’économie de la loi – situation qui exige solution
• silence qualifié : silence voulu par le législateur qui entendait exclure une possibilité
• lacune improprement dite (défaut de la loi, "faute" du législateur) : résultat insatisfaisant du point de vue du droit désirable (jugement de valeur porté sur la règle). C'est au législateur de corriger cette règle
• lacune volontaire (lacune intralegem) : lacune voulue par le législateur qui charge le juge de compléter la loi dans les contours fixés

Lacune véritable, silence qualifié, lacune improprement dite: distinctions

Lacune véritable

Définition

« à défaut d’une disposition légale applicable [...] »

— Lacune véritable : (art. 1 al. 2 CC).

Code civil suisse - article 1

Il n’y a lacune véritable que si le législateur n’a pas réglé la situation - tel n’est pas le cas s’il y a silence qualifié (ex.pas d’adoption conjointe des concubins)

Pour départager la lacune véritable du silence qualifié: il faut interpréter la loi (lettre, système, genèse, but...).

Résultat de l’interprétation peut être insatisfaisant du point de vue de l’interprète = « lacune improprement dite ». Cependant, seul le législateur peut changer la loi.

Comblement des lacunes véritables par la coutume – art. 1 al. 2 CC

Conditions:

1. Usage durable
2. Conviction de son caractère obligatoire (opinio necessitatis)

Comblement des lacunes véritables – par le juge (droit prétorien) – art. 1 al. 2 CC

Modus legislatoris :

• constatation des intérêts en présence
• pesée des intérêts
• respect du principe d’insertion : il faut respecter le système juridique

→ établissement d’une règle de droit

Points d’appui dans le droit positif :

• emprunts au droit en vigueur : application par analogie, solutions qui déjà existent
• recours aux principes généraux : pas nécessairement codifié

Points d’appui à l’extérieur du droit positif :

• histoire du droit
• droit comparé : quelle sont les solutions dans les pays voisins

Sources d’ "inspiration" (art. 1 al. 3 CC) : doctrine et jurisprudence

Comblement de la lacune véritable par un emprunt au droit en vigueur

• Raisonnement par analogie : levier de l’argument : la similitude
  • Le raisonnement par analogie consiste à appliquer à une situation non régie par la loi une règle établie pour une situation différente mais avec laquelle la première présente une similitude.
  • Le levier de l’argument: la similitude
  • Le but et les valeurs poursuivis par la règle appliquée par analogie justifient son application au cas non réglé par la loi.
  • Voir aussi égalité de traitement des justiciables (art. 8 Cst.)

• Emprunt au droit en vigueur : analogie générale et principes généraux

Exemple : résiliation d’un contrat de licence(contrat non réglé dans le CO) pour justes motifs?

• Silence qualifié et raisonnement a contrario : exemples

Art. 267 al. 2 CC

Les liens de filiation antérieurs sont rompus,sauf à l’égard du conjoint de l’adoptant. Exception pas applicable au concubin (sous réserve de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme : enfant majeur handicapé)

Code civil suisse - article 267

Art. 23 Cst. Vaud (en vigueur en 1957)

"Sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre État de la Confédération."

Suisses = hommes. A contrario, pas de droit de vote des femmes (arrêt Quinche; voir toutefois arrêt Rohner).

Lacune vs. silence qualifié et arguments de logique réductive

• Procédé par analogie (a simili, a pari, per analogiam)

Application à une situation non régie par la loi d’une règle établie pour une situation différente mais avec laquelle la première présente une ressemblance essentielle.

• Procédé a fortiori ("qui peut le plus peut le moins")

Par l’argument a fortiori le juge étend une solution légale ou jurisprudentielle donnée à un cas non prévu, parce que les raisons qui ont guidé le législateur se retrouvent avec encore plus de force dans le cas non prévu.

• Raisonnement a contrario

Pour arriver à la conséquence juridique contraire de la règle examinée, il faut nier une condition nécessaire (ou nécessaire et suffisante) à la réalisation de cette conséquence juridique.

• Raisonnement a contrario ↔ Raisonnements a simili et a fortiori:

doivent être départagés, cf. interprétation de la règle et importance du but et des valeurs poursuivis par la règle (ratio legis) Si nous arrivons à des résultats contradictoires on doit se baser sur l'interprétation de la loi.

Lacune improprement dite

En cas de lacune improprement dite, il n'y a pas de"correction" par le juge sous réserve d’un abus de droit ou d’une violation de la Constitution (voir arrêt Rohner). On peut écarter la règle constitutionnelle s'elle est contre le droit (ex : règle appenzell, contre le droit helvétique,droit de vote). C'est exceptionnelle qu'on ait une abus de droit.

Code civil suisse - article 2

Abus de droit

• Un droit existe
• L’abus doit être manifeste
• Conséquence de l’art. 2 al. 2 CC: le droit n’est pas protégé
• Art. 2 al. 2 CC: argument de dernier recours (subsidiarité)
• Art. 2 al. 2 CC: quelques catégories

Trois catégories d'abus de droits

1. absence d’intérêt à l’exercice d’un droit / exercice d’un droit contrairement à sa finalité : seulement pour nuire
2. adoption d’un comportement contradictoire qui trompe les attentes d’autrui
3. exception de la position mal acquise

Exemples

Construction d’un mur de chicane

Code civil suisse - article 641

Selon, l'article 641 al.1 du Code civil suisse, « Le propriétaire d’une chose ale droit d’en disposer librement, dans les limites de la loi. ». Cela signifie que le propriétaire peut construire dans les limites de la loi.

Prescription de la créance de l’assuré

Art. 46 al. 1, 1ère phrase de la loi sur le contrat d’assurance :Les créances qui dérivent du contrat d’assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d’où naît l’obligation.

Acquisition de la propriété du livré prêté

Possession mal acquise, la propriété reste pour A

A : prêteur ;

B : emprunteur ;

C : ignore = de bonne foi.

B vend le livre à C; B rachète le livre à C ;

B = propriétaire?

Code civil suisse - article 3

Art.2 al. 2 CC: exemples'

1. Acquisition de la propriété du livré prêté (suite) Bonne foi ("Guter Glaube") = défaut du sentiment d’irrégularité juridique dans une situation déterminée à distinguer des règles de la bonne foi de l’art. 2CC.

Code civil suisse - article 714

Code civil suisse - article 933

Lacune volontaire et pouvoir d’appréciation du juge

Il a été décidé une manœuvre conférée au juge par le législateur

Exemple :

Code civil suisse - article 277

Art.277 CC

1. L’obligation d’entretien des père et mère dure jusqu’à la majorité de l’enfant.
2. Si, à sa majorité, l’enfant n’a pas encore de formation appropriée, les père et mère doivent, dans la mesure où les circonstances permettent de l’exiger d’eux, subvenir à son entretien jusqu’à ce qu’il ait acquis une telle formation, pour autant qu’elle soit achevée dans les délais normaux.

Dans l'article 277, « Circonstances le permettent » : Le salaire des parents, de l'enfant (peut-il travailler?), rapport entre parents et enfant. C'est la jurisprudence que fixe ces critères.

Code civil suisse - article 4

L'article 4 fait appel au pouvoir d'appréciation de juge.

• But : décision juste pour le cas concret.
• Méthode : pondérer les circonstances du cas particulier au vu des intérêts en présence (pesée); s’inspirer des principes/valeurs de l’ordre juridique. Egalité de traitement et sécurité juridique: la jurisprudence élabore des critères.

Lacunes : conséquences : synthèse

1. Lacune proprement dite (lacune véritable ou authentique, lacune praeter legem) : comblement de la lacune selon l’art. 1 al. 2 CC :
   1. coutume
   2. droit prétorien : règle établie par le juge, très souvent il utilise le raisonnement par analogie.
2. Silence qualifié : raisonnement a contrario ; par son silence le législateur à règle, exemple : concubin
3. Lacune improprement dite (défaut de la loi, "faute" du législateur) : "dura lex, sed lex" – mais en cas d’abus manifeste d’un droit: art. 2 al. 2 CC ; voir aussi violation Cst.
4. Lacune volontaire (lacune intra legem) : pouvoir d’appréciation du juge (art. 4 CC),renvoi à l’usage local (On comble le vide, main d’ œuvre)

Notes

• Aubert Jean-François. Le suffrage féminin en Suisse. La Constitution fédérale sera-t-elle révisée ?. In: Revue française de science politique, 8e année, n°2, 1958. pp. 358-367.
• MESSAGE du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur l'institution du suffrage féminin en matière fédérale (Du 22 février 1957)
• Vidéos : le 7 février 1971, les femmes accèdent au droit de vote en Suisse, un dossier des archives de la Télévision Suisse Romande

Références