Modification de La aplicabilidad del derecho de los conflictos armados
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| cours = [[ | | cours = [[Droit international humanitaire]] | ||
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*[[ | *[[Introduction au cours de droit international humanitaire]] | ||
*[[ | *[[Les sources du droit des conflits armés]] | ||
*[[ | *[[L’applicabilité du droit des conflits armés]] | ||
*[[ | *[[Les règles matérielles du droit des conflits armés]] | ||
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}} | }}Este es un capítulo muy importante, porque antes de aplicar la ley, es necesario saber a qué situación es aplicable. La aplicabilidad es, por lo tanto, un tema que lógicamente precede a cualquier solicitud. El abogado nunca olvida darle la importancia que se merece. Lamentablemente, el Observador General y, entre ellos, los periodistas, en primer lugar, casi siempre no tienen en cuenta este punto y pretenden que todos los Convenios de Ginebra, tal o cual Convención, se aplican simplemente porque hay un conflicto armado. Obviamente, esto no es grave, en primer lugar, debemos analizar meticulosamente la aplicabilidad. Vemos con relativa rapidez que el tema es, por desgracia, extremadamente complicado. Lamentablemente, no porque sería un error hacer un poco de gimnasia intelectual en el aula, sino por razones sustantivas porque el DIH, en términos periodísticos, es el "último bastión contra la barbarie". En un nivel más serio en el vocabulario, se trata de proteger a las personas, es un mínimo de protección de las personas y aún así nos gustaría garantizar a las personas protegidas este mínimo de protección en condiciones simples y claras. Si un derecho debe aplicarse en condiciones simples y claras, sigue siendo éste, por desgracia, lo contrario es cierto. | ||
Este es un capítulo muy importante, porque antes de aplicar la ley, es necesario saber a qué situación es aplicable. La aplicabilidad es, por lo tanto, un tema que lógicamente precede a cualquier solicitud. El abogado nunca olvida darle la importancia que se merece. Lamentablemente, el Observador General y, entre ellos, los periodistas, en primer lugar, casi siempre no tienen en cuenta este punto y pretenden que todos los Convenios de Ginebra, tal o cual Convención, se aplican simplemente porque hay un conflicto armado. Obviamente, esto no es grave, en primer lugar, debemos analizar meticulosamente la aplicabilidad. Vemos con relativa rapidez que el tema es, por desgracia, extremadamente complicado. Lamentablemente, no porque sería un error hacer un poco de gimnasia intelectual en el aula, sino por razones sustantivas porque el DIH, en términos periodísticos, es el "último bastión contra la barbarie". En un nivel más serio en el vocabulario, se trata de proteger a las personas, es un mínimo de protección de las personas y aún así nos gustaría garantizar a las personas protegidas este mínimo de protección en condiciones simples y claras. Si un derecho debe aplicarse en condiciones simples y claras, sigue siendo éste, por desgracia, lo contrario es cierto. | |||
Obviamente no es una invención de los abogados haber querido complicar la aplicabilidad de este derecho. En este caso, deben ser completamente absueltos. Por el contrario, los abogados han intentado siempre simplificar y aumentar la seguridad jurídica. Los que no lo querían eran los Estados, es decir, los políticos. Y por una buena razón, porque es delicado que el período de conflicto armado y especialmente la guerra civil, cuando uno es exacerbado en su sensibilidad casi paranoica, uno ve enemigos en todas partes y uno no necesariamente quiere aplicar reglas generosas a sus enemigos. | Obviamente no es una invención de los abogados haber querido complicar la aplicabilidad de este derecho. En este caso, deben ser completamente absueltos. Por el contrario, los abogados han intentado siempre simplificar y aumentar la seguridad jurídica. Los que no lo querían eran los Estados, es decir, los políticos. Y por una buena razón, porque es delicado que el período de conflicto armado y especialmente la guerra civil, cuando uno es exacerbado en su sensibilidad casi paranoica, uno ve enemigos en todas partes y uno no necesariamente quiere aplicar reglas generosas a sus enemigos. | ||
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Artículo 2 § 3 con dos frases: "Si una de las Potencias en conflicto no es parte en la presente Convención, las Potencias que sean parte en ella seguirán, no obstante, vinculadas por ella en sus relaciones mutuas. Asimismo, estarán vinculados por la Convención a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones. Lo que nos interesa es la segunda frase, pero la primera merece una explicación. Si somos fuertes en el derecho de los tratados, habríamos comprendido que, en principio, lo que podríamos esperar legítimamente es que la primera frase sea superflua, porque incluso si no la hubiéramos redactado, el resultado sería el mismo en el derecho de los tratados. El problema es que las normas de la ley de antiguos conflictos, como el Reglamento de La Haya en particular, eran diferentes y, en particular, en aquel momento había una lex speciali sobre el tema que se separaba del derecho general de los tratados, y esta antigua ley especial fue repudiada en los Convenios de Ginebra en la primera frase del apartado 3 del artículo 2 y, además, los Convenios de 1929 la habían repudiado y la Convención de Ginebra de 1949 confirma la orientación. | Artículo 2 § 3 con dos frases: "Si una de las Potencias en conflicto no es parte en la presente Convención, las Potencias que sean parte en ella seguirán, no obstante, vinculadas por ella en sus relaciones mutuas. Asimismo, estarán vinculados por la Convención a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones. Lo que nos interesa es la segunda frase, pero la primera merece una explicación. Si somos fuertes en el derecho de los tratados, habríamos comprendido que, en principio, lo que podríamos esperar legítimamente es que la primera frase sea superflua, porque incluso si no la hubiéramos redactado, el resultado sería el mismo en el derecho de los tratados. El problema es que las normas de la ley de antiguos conflictos, como el Reglamento de La Haya en particular, eran diferentes y, en particular, en aquel momento había una lex speciali sobre el tema que se separaba del derecho general de los tratados, y esta antigua ley especial fue repudiada en los Convenios de Ginebra en la primera frase del apartado 3 del artículo 2 y, además, los Convenios de 1929 la habían repudiado y la Convención de Ginebra de 1949 confirma la orientación. | ||
¿De qué se trata? Este era el viejo problema de la llamada cláusula " | ¿De qué se trata? Este era el viejo problema de la llamada cláusula "so omnes". La ley especial de antes de 1949 y 1929 era también la ley en torno al llamado caso "so omnes", que significa "tan todo". La fórmula es breve y significa "si todos están vinculados por una convención". El contenido de esta cláusula era que, en caso de conflicto armado, se aplicaría una convención por la que se adoptara el Reglamento de La Haya, siempre que todos los Estados Partes en el conflicto armado en cuestión estuvieran también obligados por el Reglamento de La Haya. Así que hay un conflicto que comienza entre cinco Estados que están librando una guerra de coalición, los cinco Estados son partes en el Reglamento de La Haya y se aplica en las relaciones entre todos los Estados. Supongamos que un sexto Estado entra en conflicto y ese sexto Estado no está obligado por el Reglamento de La Haya. En aquel momento, la cláusula so omnes, que decía que en este caso no sólo no se aplicaba el Reglamento de La Haya entre las partes en el Reglamento y el sexto Estado que no era parte -lo cual es normal y es el Derecho de los tratados-, sino que, además, el Reglamento de La Haya no se aplicaba ni siquiera entre los cinco Estados vinculados. La razón de esta cláusula particular era la necesidad militar. Se consideró que estos cinco Estados se encontrarían en una situación más desfavorable si tuvieran que aplicar el Reglamento de La Haya que el sexto Estado, que tendría más libertad porque no aceptaba las restricciones del Tratado. Por lo tanto, esto provocaría un trato desigual entre los beligerantes al ofrecer un incentivo adicional para no ratificar las convenciones porque, obviamente, si sabemos que en el caso de que un Estado que no es parte en un conflicto armado participe con más libertad que otro, entonces podemos dudar en ratificar una convención para asumir una desventaja militar. Sin embargo, ya durante la Primera Guerra Mundial quedó claro que este principio no era viable, que en un conflicto mundial como el de la Primera Guerra Mundial, inevitablemente habría un Estado u otro que no estuviera obligado por el Reglamento de La Haya. Y dejar de aplicarla en caso de que ya no haya necesidad de aplicarla, el Reglamento de La Haya contenía disposiciones sobre prisioneros de guerra en ese momento y no había otras en 1907. Sigue siendo lamentable pensar que en este caso no se aplica porque significa que en los conflictos importantes en los que es más necesario aplicar estos convenios, nunca seremos capaces de aplicarlos. Esta es la razón por la que, tras la entrada en conflicto de Montenegro, que no estaba vinculada por el Reglamento de La Haya, los demás Estados decidieron, no obstante, seguir aplicando el Reglamento de La Haya, y es a partir de ese momento cuando la cláusula so omnes declinó hasta que fue repudiada en 1929 y luego, especialmente, en 1949, y no se refleja en el apartado 1 del artículo 2. Esta disposición también se encuentra en los artículos sobre la denuncia de los Convenios de Ginebra. | ||
El apartado 3 del artículo 2 establece que estos poderes, que por lo tanto están vinculados por la Convención, "estarán vinculados por la Convención con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones". Por lo tanto, basta con que el sexto Estado acepte aplicar los Convenios de Ginebra por cualquier medio, tal vez mediante una declaración, mediante una nota verbal, para que acepte aplicar y aplicar los Convenios de Ginebra y sean aplicables. Una vez más, se trata de una norma única en el derecho de los tratados. No hay necesidad de ratificar o adherirse a un convenio para que nos sea aplicable, por supuesto, si lo hemos consentido. | El apartado 3 del artículo 2 establece que estos poderes, que por lo tanto están vinculados por la Convención, "estarán vinculados por la Convención con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones". Por lo tanto, basta con que el sexto Estado acepte aplicar los Convenios de Ginebra por cualquier medio, tal vez mediante una declaración, mediante una nota verbal, para que acepte aplicar y aplicar los Convenios de Ginebra y sean aplicables. Una vez más, se trata de una norma única en el derecho de los tratados. No hay necesidad de ratificar o adherirse a un convenio para que nos sea aplicable, por supuesto, si lo hemos consentido. | ||
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== El teatro de la guerra
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Le principe d’effectivité est là où il y a des situations couvertes par le droit des conflits armés est où celui s’applique. Ce que cela signifie concrètement est comme suit : tout d’abord, le DIH s’applique sur l’ensemble du territoire des belligérants, plusieurs lorsqu’il y a un conflit international, éventuellement un seul quand il y a un conflit armé non international. Il faut remarquer que le droit des conflits armés s’applique sur l’ensemble des territoires des parties belligérantes même là où il n’y a pas de combat. La raison en est que, si on prend un conflit armé international, il y a des civils ennemis à protéger où qu’ils soient sur le territoire, il ne faut pas confondre l’applicabilité du DIH avec la seule applicabilité du droit de La Haye, moyens et méthodes de guerre, conduite des hostilités, où il est évident que ces règles seront appliquées là où il y a des hostilités et non pas dans les parties du territoire où il n’y a pas les hostilités ; mais le DIH est plus large. On sait aussi que dans différentes parties du territoire, il peut y avoir différents types de conflit armé international, armé non international, mais cela n’est rien de nouveau. Il n’en demeure pas moins que c’est sur l’ensemble des territoires de belligérants que s’applique al DIH. Ensuite, il s’applique partout où il y a de fait des combats ou des situations le mettant en jeu donc par exemple sur la mer, à savoir la haute mer. La haute mer n’est pas sous la souveraineté d’un État, mais on peut y faire des actes de belligérance étant couvert par la liberté de la haute mer, on peut donc y attaquer des navires de guerre de l’État adverse est pratiquer le contrôle vis-à-vis de navires battons des pavillons divers d’ailleurs, notamment pour ce qui est du contrôle de la contrebande. Il faut dire que ces règles ont aujourd’hui, à savoir la contrebande, beaucoup moins d’importance qu’au XIXème siècle où il y avait une pratique et une littérature extrêmement riche — que le professeur Kolb trouve passionnante, à savoir la contrebande et la contrebande de guerre. | |||
Il y a aussi l’applicabilité du droit des conflits armés dans des zones où il n’y a pas de combat, mais simplement des situations donnant lieu à l’applicabilité du DIH comme l’occupation. Avec l’occupation d’un territoire, il n’y a plus d’hostilité dans la phase d’occupation ou alors très peu d’hostilité, mais il y a la situation d’occupation de guerre reconnue par le DIH comme donnant lieu à une applicabilité de certaines de ces règles, en l’occurrence celles sur l’occupation du territoire. | |||
Il faut remarquer qu’il n’y a aucune limite spatiale parce que les activités belligérantes peuvent avoir lieu n’importe où et c’est la raison pour laquelle si nous devions avoir des activités militaires confrontatives donc donnant lieu à un conflit armé dans l’espace extraatmosphérique, il y aurait automatiquement l’applicabilité de ces conventions. Est-ce qu’elles seraient bien faites afin de régir des activités guerrières spatiales, cela est une autre question. Probablement faudra-t-il prévoir par exemple vaisseaux-hôpitaux plutôt que des navires-hôpitaux parce qu’on ne pourrait appliquer cela que par analogie à l’espace extraatmosphérique, sans doute faudra-t-il à ce moment-là une autre convention sur la guerre spatiale qui soit plus spécifique et qui réponde aux besoins particuliers. Bornons-nous à noter que pour l’instant, forte heureusement, il n’y a pas de conflits armés même internationaux qui s’étendent même de manière significative dans l’espace. Il y a bien évidemment du matériel militaire dans l’espace, mais pas d’hostilité ou d’actes tombants sur le DIH pour l’instant. | |||
== Les zones à régime spécial == | |||
Il faut savoir qu’il y a des zones qui sont couvertes par un régime spécial, soit plus intense du point de vue du DIH soit moins intense d’une certaine manière. Il y a certaines zones qui sont par exemple des zones sanitaires signalées par la Croix Rouge ou le Croissant Rouge, des zones donc où l’on recueille des malades et où on le prodigue les premiers voire mêmes les seconds est troisièmes soins. Ces zones sont agréées par les belligérants et elles sont spatiales en cela qu’elles sont en principe immunisées contre l’attaque. Il y a donc certaines zones où il y a une immunité contre l’attaque ce qui est un renforcement de la protection du point de vue du DIH. C’est une zone où le DIH s’applique spécialement dans le sens qu’il interdit des attaques. Précision que le principe de l’immunité contre l’attaque n’est bien entendu pas absolu, s’il y a des actes d’hostilité qui sont faits à partir d’une zone sanitaire, il est possible de l’attaquer. | |||
Dans le sens contraire, il y a aussi des zones où le DIH s’applique évidemment, mais où on l’encourt des risques particuliers s’y on y pénètre. Un exemple est des zones minées. Les belligérants peuvent utiliser des mines, les mines antipersonnelles sont prohibées par la convention d’Oslo – Ottawa, mais il y a d’autres types de mines qui peuvent être utilisées et notamment des mines anti véhicules. Des champs minés sont signalés comme champs minés ; ce n’est rien de particulier du point de vue du DIH, c’est simplement que si on y pénétrait avec des véhicules, il y a des risques supplémentaires dans une zone de ce genre puisque la partie a exercé une faculté que lui laisse le DIH. La même chose serait vraie pour les zones de combat maritime. Il est plutôt rare aujourd’hui que nous ayons de grandes batailles maritimes, mais lors de la guerre Falkland/Malwine en 1982, il y a eu encore des opérations navales importantes. Il y a eu des zones de combats, c’est-à-dire des zones où les belligérants avaient signalé que dans telle ou telle zone il risquait d’y avoir des opérations miliaires entre les navires. Il est évident que dans ces zones de combats signalées comme telles, le DIH continue à s’appliquer. Par conséquent, s’y on y entre avec un navire civil, un belligérant n’a pas le droit de simplement attaquer et de couler le navire civil. Ceci étant, un peu comme avec les mines, s’y on pénètre dans la zone de combat dument communiqué à la navigation, on encourt des risques particuliers, car cela tir dans des zones de combats et puis si le navire civil est coulé évidemment sans être spécialement visé, c’est à nos risques et périls que nous y avons pénétré. | |||
Un problème épineux est le problème actuel du scope of battlefield. Le problème a pris de l’essor avec la guerre contre le terrorisme. Certains États dans la guerre contre le terrorisme, notamment les États-Unis d’Amérique, mais ils ne sont pas les seuls, prétendent pouvoir attaquer des cibles notamment avec des drones dans des pays très divers comme le Yémen ou encore le Pakistan entre autres. Pour les questions de fait, les journalistes sont utiles, pour les questions de droit moins. Le problème est maintenant de savoir si le DIH s’applique, si en d’autres termes on l’exporte avec chaque drone qui frappe quelque part, est-ce qu’à ce moment-là, d’une certaine manière, des régions entières du monde, toute une partie de l’Afrique, toute la péninsule arabique, l’Afghanistan e le Pakistan, est-ce que toutes ces régions sont des régions de conflit armé. Peut-être, mais le problème est qu’il ne s’agit pas nécessairement de conflits armés internationaux parce que maintenant les États-Unis ne frappent pas les forces gouvernementales au Pakistan ou au Yémen ou autre, mais ils frappent des groupes armés, à savoir ce qu’on appelle des groupes terroristes. Par conséquent, on est dans une configuration de conflit armé non international, État contre groupe armé. Dans un conflit armé non international, il y a un critère d’intensité du conflit pour qu’il y ait un conflit armé non international. Par conséquent, il n’est pas toujours évident qu’on atteigne le seuil de l’intensité surtout dans des interprétations plus restrictives. Même si l’on applique ces critères et même si on a de la sympathie pour le cas La Tablada de la Commission interaméricaine des droits de l’homme qui peut difficilement être considéré comme hostile au DIH, tout de même, La Tablada, attaque d’une base militaire avec des groupes armés sur une base parfaitement militaire avec des instruments de guerre et des combats extrêmement lourds à vrai dire pendant plus de 30 heures, ce n’est pas le cas d’une frappe avec un drone où l’on frappe en quelques secondes et une ou des personnes décèdent et c’est tout. Alors après surgit la question de savoir si l’on peut cumuler des actes multiples. Mais même si on les cumule, ce sont des actes sporadiques. Bref, il y a des problèmes de ce type afin de décider si le droit des conflits armés s’applique. S’il ne s’applique pas, ce qui n’est pas impossible, il reste le droit des droits de l’homme et c’est la raison pour laquelle d’ailleurs on discute si souvent de la question de savoir si ces frappes de drones sont compatibles avec le droit des droits de l’homme. Avec le DIH cela serait plus facile de les rendre compatibles parce que la liberté de tuer en DIH est quand même plus grande que dans le droit des droits de l’homme. Pour ce qui est du droit des droits de l’homme, cela est d’un autre ressort et nous devons discuter de DIH dans ce cours. | |||
La dernière remarque en matière d’applicabilité ratione loci, est la question de savoir dans quelle mesure le droit des conflits armés lorsqu’il s’applique sur un espace y élimine l’applicabilité parallèle du droit de la paix. La réponse à cette question est que si dans un certain territoire on a un confit armé et par conséquent le droit des confits armés s’appliquent, cela ne signifie pas que le droit de la paix ne s’applique plus. En réalité, c’est plutôt une superposition de régimes juridiques. Il y a le droit de la paix qui continue de s’appliquer aux relations pacifiques entre les États comme la diplomatie – il arrive qu’il y ait encore des missions diplomatiques avec des États mêmes avec lesquelles on est en conflit armé, cela se comprend même assez bien parce qu’il faut aussi parler avec ses ennemis, et « parler » dire mission diplomatique. Il y a en tout cas des missions diplomatiques itinérantes et il est tout à fait évident qu’à ces missions diplomatiques s’applique le droit de la paix, à savoir le droit des relations diplomatiques tel que codifié notamment dans la convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961. | |||
L’état de conflit armé a aussi un impact sur les traités. Il y a par exemple des traités qui sont suspendus, voire terminés lors de l’éclatement du conflit armé. Un traité qui est typiquement considéré comme terminé est une alliance, cela est vraiment très incompatible entre les États en état de conflit armé étant anciennement des États alliés ; il y en a d’autres qui sont suspendus comme des traités de commerce par exemple ; il y en a d’autres qui s’appliquent en revanche. Évidemment, tout le droit des conflits armés s’applique quand il y a un conflit armé. Il y a toute une doctrine sur la question de savoir comment le conflit armé interagit avec les traités conclus par les États. Bien sûr, il faut distinguer aussi entre les traités bilatéraux et multilatéraux. La commission du droit international a à l’étude ce sujet de l’impact de la guerre sur les traités et donc on peut lire dans la littérature ou regarder sur le site de la commission internationale — le rapporteur sur ce sujet, monsieur Brownlie, est décédé d’un accident de voiture et donc d’une certaine manière il s’est occupé de la violence et de l’impact de la violence sur les traités ne lui portant pas chance. | |||
= L’applicabilité ratione temporis
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L’applicabilité ratione temporis est l’applicabilité temporelle du droit des conflits armés. La question est ici de savoir à partir de quel moment s’applique ce droit et jusqu’à quel moment il s’applique. | |||
== Le début de l’applicabilité
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Le début d’application est relativement simple, sauf dans deux cas qui sont toujours les troubles faits. Le principe simple est que le début d’application du droit des conflits armés se confond avec les différents seuils matériels d’applicabilité du droit. Nous avons défini ce qu’est un conflit armé et donc, dès le premier acte d’hostilité s’applique du DIH. Il y a un seuil d’entrée et de déclaration de guerre : dès la déclaration de guerre qui est un ace proclamé, il est possible de le dater très exactement, s’applique le droit de conflits armés. Pour ce qui est de l’occupation, il en va autrement. | |||
Quels sont les cas un peu plus compliqués ? Il y en a deux. | |||
D’abord l’occupation de guerre. Il n’est pas si évident de définir quand une occupation de guerre commence pour la simple et bonne raison que l’établissement d’une occupation est un acte graduel. Ce qu’il y a lors d’une occupation est d’abord l’invasion. Il y a une phase d’invasion, ensuite une consolidation de l’invasion et un établissement de l’occupation, mais tout cela se fait graduellement et c’est la raison pour laquelle il n’est pas si évident de dire que maintenant le territoire est occupé. L’invasion est lorsque le premier char, le premier militaire pénètre sur le territoire. Après, à un moment donné, lorsque la résistance ennemie est brisée, donc il n’y a plus d’acte de belligérance sur une grande échelle, il peut néanmoins avoir quelques poches de résistances, mais plus tout au plus, et on établit le contrôle sur le territoire. Le signe extérieur le plus évident de tout cela est l’établissement d’une administration d’occupation. Au plus tard, au moment où l’administration est établie par la puissance occupante, au plus tard à ce moment, on est sûr qu’il y a une occupation du territoire. Nous allons voir que certaines dispositions s’appliquent déjà à la phase d’invasion. Avec l’occupation tout est très compliqué. Ce qui nous suffit est de rester conscient que la question de l’occupation est graduelle au début et que donc cela pose des problèmes supplémentaires afin de déterminer l’applicabilité. | |||
Le deuxième cas qui est compliqué également, pour la même raison, parce que c’est un phénomène graduel, est celle du conflit armé non international où à cause de l’intensité requise, on est aussi confronté à une gradualité des situations, en tout cas le plus souvent, par conséquent, le début de l’application de ce droit pourra rarement être déterminé avec une ultime certitude, nous serons dans des fourchettes. | |||
La | === La fin générale des opérations militaires === | ||
Quand est-ce que le droit des conflits armés cesse de s’appliquer ? Il y a ici plusieurs hypothèses. La première est que ce droit cesse parce que les situations matérielles qui donnent lieu à son applicabilité cessent de leur côté. Donc, par exemple, dans un conflit armé international, si les deux États belligérants concluent une paix, séparée ou globale, le conflit armé est alors terminé et donc le droit des conflits armés n’a plus lieu de s’appliquer. Il faut aussi considérer une deuxième manière d’arriver à une terminaison, dit aussi « fin » ou « extinction ». Cette manière est tout simplement de dénoncer, donc de se retirer, de résilier une convention parce qu’une fois qu’on s’est retiré d’une convention, celle-ci ne sera plus applicable dans nos relations avec d’autres États. Il faut donc considérer les deux questions : cessation d’applicabilité parce que les faits matériels viennent à manquer ; mais aussi qu’en est-il de la dénonciation, peut-on dénoncer des conventions de droit des conflits armés, peut-on dénoncer les conventions de Genève, peut-on dénoncer les protocoles additionnels et si c’est le cas, quel est l’effet de cette dénonciation ? | |||
Comment cesse de s’appliquer le droit des conflits armés parce que les situations qui ont donné lieu à son applicabilité disparaissent ? La règle fondamentale en la matière est que la terminaison d’applicabilité du DIH ne se fait pas à une seule date et en bloc, mais se fait par vagues successives en fonction des dispositions diverses. Donc, on sort par des paliers et à des instants échelonnés dans le temps. | |||
Il y a trois portes de sorties que nous pouvons appeler d’objectives. Par cela, le professeur Kolb entend que les raisons matérielles disparaissent, contrairement aux raisons subjectives de terminer l’applicabilité du DIH, cela est typiquement la dénonciation. | |||
Tout d’abord, dans l’objectif, dans la fin des situations donnant lieu à l’applicabilité, il y a, pour ce qui est du droit de La Haye en matière de conduite les hostilités, il y a la « fin générale des opérations militaires ». Cela fait au fond sens que de se dire que lorsque les opérations militaires, les opérations belligérantes sont terminées, alors, le droit de La Haye ne s’applique plus. | |||
Il y a ensuite, pour le droit de Genève, qui a un seuil de terminaison différent, ce n’est pas la fin générale des opérations militaires pour le droit de Genève. Pour le droit de Genève, c’est plutôt la fin des détentions, des internements et au-delà d’ailleurs la restitution des biens. Et puis, comme toujours, l’occupation a encore un régime à part parce que l’occupation est véritablement compliquée et en rien ne se mélange-t-elle aux autres règles faisant quelque part bande à part, l’occupation est une prima done. En ce qui concerne la fin des opérations militaires, on trouve cette porte de sortie à l’article de la convention 4 de Genève répété à l’article 3.b du protocole additionnel I. Par analogie, on l’applique évidemment aussi dans les conflits armés non internationaux. | |||
Que veut dire « fin générale des opérations militaires » ? Cela veut dire la cessation effective et définitive des hostilités. Et cela se fait normalement par un armistice général et qui soit évidemment définitif. C’est ce qui distingue l’armistice d’ailleurs des « cessez-le-feu » qui ne sont pas par essence définitifs. La conclusion d’un armistice n’est qu’une possibilité. Il y en a d’autres. Il peut y avoir une capitulation inconditionnelle et qui est donc par cela même définitive. Anciennement, il y avait aussi ce qu’on appelait la « debellation ». La debellation était anciennement la décapitation d’un État par l’effondrement de toutes les structures gouvernementales si bien que l’État vainqueur assumait le gouvernement de l’État et ensuite le territoire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle aujourd’hui on ne parle plus de debellation puisqu’il n’y a plus le droit d’annexion. Mais anciennement, la « debellatio » était une des manières de faire cesser les opérations militaires par l’effondrement des structures gouvernementales de l’ennemi. On parle parfois de « quasi debellation » pour le cas de l’Allemagne à la fin de la Deuxième Guerre mondiale puisqu’il y a eu l’effondrement du gouvernement et les alliés ont bien assumé les fonctions gouvernementales pour l’Allemagne. La différence avec une debellation au sens juridique du terme est évidemment que les puissances alliées n’ont à aucun moment eu l’intention d’annexer le territoire allemand, tout au contraire. | |||
La « fin générale des opérations militaires », le terme « général » était utilisé à bon escient parce qu’on signifie par cela que tant que les opérations militaires n’ont pas cessé, non seulement entre deux belligérants, mais aussi entre leurs alliés, on n’a pas une fin générale des opérations militaires, on n’a qu’une fin partielle des opérations militaires et le droit de La Haye a évidemment vocation à continuer à s’appliquer. Si on conclut un armistice comme la France par exemple lors de l’invasion allemande, mais que des alliés continuent à se battre comme, par exemple, le Royaume-Uni, il n’y a pas évidemment, une fin générale des opérations militaires. | |||
=== La question des conventions de Genève === | |||
Le deuxième seuil de sortie est celui du droit de Genève donc notamment des conventions de Genève, des protocoles dans la mesure où les protocoles traitent du droit de Genève et non pas de la conduite des hostilités, la fin des détentions et des internements. C’est là l’objet des articles 5, 5, 5, 6 des conventions de Genève I à IV. Il est aisément compréhensible que tant qu’il reste des personnes détenues comme, par exemple, des prisonniers de guerre, celles-ci doivent être couvertes par la convention de Genève III s’agissant de prisonniers de guerre. Tant qu’il y a des civiles qui n’ont pas été libérées, la convention IV doit s’appliquer à leurs bénéfices. Il serait tout de même douteux que l’on dise que le droit de Genève s’arrête à la fin des opérations militaires donc avec l’armistice définitif, et dès ce moment-là, les prisonniers de guerre ne jouissent plus de protection sous la convention III, car il est évident qu’ils seront détenus encore pendant une certaine période. | |||
La fin générale des opérations militaires est un acte, l’armistice, mais après il faut organiser tous les rapatriements, cela prend un certain temps ; cela serait quand même bizarre que les conventions ne s’appliquent et qu’on ne protège plus les prisonniers de guerre pendant cette période. Idem pour toutes les autres personnes protégées. C’est donc la raison pour laquelle ces conventions restent applicables aussi longtemps qu’il y a un prisonnier de guerre qui n’a pas été libéré, un seul blessé et malade qui est encore dans le contrôle de la partie adverse, un seul civil qui n’a pas encore libéré comme, par exemple, un civil détenu dans un camp comme à l’article 79 et suivants de la convention IV. Cela peut prendre des années. Dans la guerre Iran — Irak, c’est au début des années 2000 que les derniers prisonniers de guerre ont été libérés, semble-t-il, en tout cas les derniers. Le professeur Kolb ne sait pas si on peut parler de libérant, parlant plutôt des cercueils resitués, pourra on peut être dire. Cela signifie donc qu’un conflit armé peut durer encore très longtemps. On peut avoir encore pendant 20 ans ou 30 ans une applicabilité du droit de Genève à raison du conflit de 1967 s’il y a encore des personnes détenues ou des personnes dont on ne connaît pas le sort. | |||
Les conventions de Genève traitent surtout des personnes protégées et elles ne contiennent pas spécifiquement de règles sur les biens, parfois oui, mais indirectement en parlant des biens qui appartiennent aux personnes protégées. Toutefois, il est évident aussi que tant que des biens qui doivent être restitués à leur propriétaire restent confisqués par la puissance adverse et que ces biens n’ont pas été remis, le droit de Genève reste également applicable. La commission Érythrée — Éthiopie nous l’a rappelé. Donc, si on réquisitionne des voitures et qu’on ne les a pas encore restitués aux propriétaires, si on enlève les objets personnels des prisonniers de guerre et notamment les objets qui peuvent être dangereux dans un camp de prisonnier de guerre, les armes personnelles par exemple, mais aussi des sommes d’argent trop importantes ou des valeurs trop importantes qui sont confisquées au moment où un prisonnier de guerre entre dans le camp de prison. C’est à restituer au moment de la libération. Tant que cela n’ait pas fait, il y a également les dispositions pertinentes qui continuent à s’appliquer tant que cette restitution n’a pas eu lieu. Voilà donc pour le seuil habituel des conventions de Genève échelonné dans le temps en fonction des libérations des personnes concernées. | |||
=== | === L’occupation de guerre === | ||
En troisième lieu vient l’occupation de guerre. Il y a deux difficultés majeures dans la détermination de la fin du droit de l’occupation de guerre. La première a trait à la disparation du fait du fait de l’occupation en lui-même. Quand est-ce qu’une occupation se termine en tant que fait sur le terrain ? Il est facile de dire quand une personne est relâchée, c’est-à-dire quand elle n’est plus internée. Il n’est pas évident de dire quand un territoire n’est plus occupé. Mieux, il est évident de le dire dans certains cas, mais pas dans d’autres. Une deuxième difficulté nous vient de ce malencontreux article 6§3 de la Convention de Genève IV. | |||
==== Déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme ==== | |||
La première série de problèmes est de déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme. Le cas classique est le seul cas simple est que l’armée ayant envahie le territoire est s’y étant installée se retire. À ce moment-là, l’occupation cesse par évacuation du territoire occupé. Cela correspond à peu près au cas de figure de la fin des internements et des détentions pour ce qui concerne les personnes. Mais maintenant viennent les cas plus compliqués. | |||
On sait que l’occupation de guerre suppose une présence hostile. Quand est-il donc si une puissance occupante reste sur le territoire occupé, mais qu’elle argumente que désormais, elle n’y est pas en tant que puissance hostile, mais sur invitation du nouveau gouvernement du territoire occupé qui souhaite que l’ancien occupant reste sur son territoire. Si le consentement à rester sur le territoire octroyé par le gouvernement local à l’État occupant devait être pris juridiquement au sérieux, il en résulterait que l’occupation serrait terminée puisque l’occupation suppose une relation d’hostilité, et qu’au contraire, lorsque le gouvernement local habilité et invite une puissance étrangère à venir militairement sur le territoire, ce territoire n’est pas occupé, autrement le Mali devrait être un territoire occupé par la France depuis 2014, si ce n’est avant, mais ce qui n’est évidemment pas le cas. | |||
La grande difficulté en la matière vient évidemment du point de déterminer quand est-ce que le gouvernement local peut librement donner son consentement à ce que l’occupant reste. Il est légitime de penser que ce gouvernement local qui ne peut en définitive jouir de sa place que suite à la bonne volonté de l’occupant soit trop dépendant de ce dernier pour exprimer librement une volonté. Dès lors, il y a dans l’histoire, régulièrement, des problèmes significatifs liés à la fin de l’occupation avec des argumentations divergentes. Un cas classique en est l’Irak, et encore aujourd’hui, les juristes ne savent exactement à quel moment l’occupation s’est terminée ; il y a bien une version officielle qui est le 27 Juin 2004 avec le départ de l’administration Bremer. Mais, le premier gouvernement d’Afghanistan avec la phase d’occupation étant tout sauf véritablement indépendant des Américains étant composé d’anciens agents de la CIA en grande partie et par conséquent, on peut franchement douter de son indépendance. Toujours est-il qu’en suite, il y a eu des élections libres et il y a eu un gouvernement afghan nouveau et qu’à partir de ce moment-là en tout cas, l’invitation pouvait légitimement être donnée. Peut-être avons-nous lu dans la presse que désormais, les Américains souhaitent s’en aller relativement vite d’Afghanistan et que c’est le gouvernement afghan qui les freine comme il peut. En mars 2015, le Premier ministre afghan était aux États-Unis afin de demander à ce que les États-Unis restent. Il faut également rappeler que l’Union soviétique argumentait dans les années 1950 que le Japon continuait à être occupé par les Américains, sauf qu’évidemment les Japonais souhaitent librement que les Américains restent parce qu’ils se sentaient de plus en plus encerclés par des pays communistes. En termes brefs, il y a à chaque fois des discussions sur la capacité juridique du gouvernement local à inviter les forces étrangères parce qu’on mettra en doute son indépendance réelle et donc la liberté de formuler cette invitation. Cela rend difficile la détermination du moment ou cesse l’occupation. | |||
Deux autres cas de figure sont à signaler, n’étant pas du même acabit, mais tout de même. Il y a tout d’abord, la question jusqu’à présent encore assez théorique, de savoir si le Conseil de sécurité pourrait mettre fin à une occupation en déclarant tout simplement qu’elle est terminée. Il est vrai qu’on n’est pas passé trop loin de ce cas de figure dans la situation irakienne comme mentionnée en 2004 puisque la résolution 1546 du Conseil de sécurité prévoyait que cette occupation cesserait le 30 Juin 2004 qui était la date prévue où l’administration américaine Bremer devait se retirer et le nouveau gouvernement afghan prendre les rênes du pouvoir. Ensuite, le départ effectif a été le 27 Juin. | |||
Est-ce que le Conseil de sécurité pourrait dans une résolution contraignante en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies déclarer qu’une certaine situation n’est plus une occupation de guerre et qu’elle cesse à telle date ou qu’elle n’a jamais était une occupation de guerre, et si jamais le Conseil de sécurité le faisait, est-ce que cette décision aurait priorité par rapport au DIH, en tout cas conventionnel, à cause de l’effet conjoint de l’effet des articles 25 et 103 de la charte et par rapport au droit coutumier du droit des conflits armés en vertu du principe de la lex speciali ? | |||
La question reste posée et elle peut donner lieu à des débats très intéressants sur des limites du pouvoir du Conseil de sécurité : est-ce que le Conseil de sécurité est tenu de respecter le DIH, est-ce que le DIH forme une limite à ses pouvoirs qu’il ne serait outrepassé ; c’est un débat de juristes très intéressant. Toujours est-il que la question est compliquée si elle devait se présenter. Dans la résolution 1546, cela était dans le préambule et cela était comme un simple constat de fait, mais c’était là la simple description d’un fait anticipé. Le Conseil de sécurité n’a pas pris position sur cette question dans un paragraphe opérationnel. C’était un considérant du préambule. Si cela avait été inséré dans le corps de la résolution, nous aurions sans doute eu plus de discussions. | |||
Signalons encore des situations telles que celles de Gaza. Les territoires occupés en Palestine sont particulièrement compliqués sur tous les points et en voici un très bel exemple. Gaza cesse d’être occupée depuis le retrait de l’armée israélienne et cela ne fait pas de doute. Si on n’occupe pas avec une présence physique un territoire alors on n’est pas occupant au sens classique du terme parce que toute une série d’obligation du droit de l’occupation ne peuvent pas être appliquée, elle suppose la présence physique sur le territoire. Quand on doit veiller à la vie civile, à l’hygiène, protéger les musées, on ne peut pas faire tout cela du dehors. Il n’en demeure pas moins que c’était anciennement un territoire occupé et qu’Israël a gardé à peu près un contrôle complet sur toutes les frontières de Gaza, il y a quelques corridors vers l’Égypte. | |||
Dès lors, Gaza est complètement contrôlé vers l’extérieur par Israël sur la frontière commune et en mer par des zones d’exclusion, et on peut se poser la question de savoir si le droit de l’occupation ne devrait pas continuer à s’appliquer au moins sur certains points. Non pas toutes les dispositions évidemment, mais au moins par exemple les dispositions qui régissent la responsabilité de la puissance occupante pour l’approvisionnement du territoire occupé, car Israël maitrise tout de même très largement l’approvisionnement, ouvrir ou fermer la frontière. Faudrait-il donc continuer à appliquer au moins ces dispositions-là, l’occupation se continuerait-elle partiellement et fonctionnellement par rapport à certaines dispositions et pas à d’autres à cause du contrôle effectif des frontières ; la question a agité aussi la doctrine et des esprits, et comme nous pouvons l’imaginer, des réponses ne sont pas uniformes. | |||
==== L’article 6 § 3 de la Convection de Genève IV ==== | |||
La deuxième serait de difficulté vient du malencontreux article 6§3 de la Convection de Genève IV. Cette disposition a été insérée en 1949 pour des raisons tout à fait adventis, à savoir à cause de l’occupation de l’Allemagne notamment et de toutes ses spécificités. Il y était prévu et il est toujours prévu dans cette disposition que le droit de l’occupation doit s’appliquer intégralement pendant une année après la fin générale des opérations militaires et que suite à l’écoulement de ce délai, seulement certaines dispositions de la convention continueraient à s’appliquer ; ce qui signifie à contrario que toutes les autres cessent de s’appliquer une année après la fin générale des opérations militaires si, bien entendu, le territoire est encore occupé. | |||
ARTICLE 6 § 3 | |||
C’est une branchette de disposition qui doit s’appliquer si un territoire est occupé même au-delà de la limite temporelle d’une année après la fin des opérations militaires, les autres dispositions ne s’appliquent plus. | |||
Le but de cette limitation était d’assurer aux puissances qui occupaient l’Allemagne une certaine liberté dans la gestion de cette situation très particulière où il s’agissait de reconstruire l’État. On a donc réservé notamment les grandes dispositions humanitaires. C’est-à-dire qu’on a plus ou moins rappelé que la puissance occupation même après une année suite à la fin des opérations militaires ne devrait pas faire de « saloperies » dans le territoire occupé précise le professeur Kolb, et donc on a inséré ces dispositions qui sont censées contenir les protections humanitaires les plus importantes. En revanche, du point de vue administratif, on voulait laisser plus de liberté à la puissance occupante. | |||
Il faut ajouter que cette disposition singulière vient aussi de cette conception ancienne qui prévalait totalement en 1949, à savoir que l’occupation de guerre est une incidente de la guerre et qu’elle est appelée de cesser très rapidement après la fin des opérations militaires. En d’autres termes et plus simplement, on ne pensait pas qu’il y aurait des occupations prolongées. Il a fallu l’expérience des territoires occupés de Palestine pour qu’on se ravise et dans le protocole additionnel I, qu’on revienne en arrière et qu’on aligne de nouveau la fin du droit de l’occupation militaire sur ce qui était prévu à l’article 42 du règlement de La Haye et qui constitue encore aujourd’hui la règle coutumière, à savoir que le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. C’est la seule règle logique au fond. Il y a un droit de l’occupation et celui-ci doit s’applique aussi longtemps que le fait de l’occupation où lui-même persiste. Telle était la règle de l’article 42 du règlement de La Haye, telle est de nouveau la règle dans l’article 3.b du protocole additionnel I. Telle n’est pas la règle pour les parties à la convention de Genève IV en vertu de la disposition précédente. | |||
Cela crée certaines difficultés juridiques. Pourquoi ? D’abord parce qu’il est évident que pour ce qui concerne les parties à la convention IV qui sont également parties au protocole additionnel I, pour ces États, dans leurs relations réciproques, prévaut la règle de l’article III du protocole additionnel I, donc l’ancienne règle : le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. La raison en est tout simplement la lex posteriori. Mais pour les États qui n’auraient ratifié que la convention IV et pas le protocole additionnel I, ce dernier n’est pas applicable dans leurs relations réciproques et dans leurs relations avec des États parties au protocole, ne s’applique que la règle de l’article 6 § 3. Alors se pose la question supplémentaire de savoir si cette règle a été abrogée par la pratique subséquente. Car, en effet, elle n’a jamais été invoquée cette règle depuis 1949. Même Israël ne l’a pas invoquée pour les territoires occupés en Palestine. Il faut bien dire qu’Israël se plaçait de toute manière du point de vue de la convention IV qui ne s’applique pas juridiquement et formellement, et donc, il aurait été mal venu de plaider que l’article 6§3 s’appliquait. Mais enfin, tout de même, ils ne l’ont pas invoqué. Le seul passage où l’on trouve une invocation est la Cour internationale de justice dans l’affaire du mur et elle cite en réalité l’article 6 sans approfondir la question de savoir qu’est-ce que vraiment encore applicable. | |||
En d’autres termes, il y a donc la difficulté de savoir si le droit coutumier subséquent aurait abrogé par la pratique subséquente l’article 6 § 3. Là encore, les opinions divergent dans la doctrine. Le professeur Kolb a lui-même soutenu que l’article 6§3 n’était plus applicable. En 2015 il y croyait encore, et en réalité, il faut être honnête et dire qu’il y a aussi des visions différentes sur la question et que donc s’ouvre une certaine marge d’interprétation et de complexité en la matière, ce qui est mal venu. | |||
Cela montre seulement une chose. Lorsqu’on légifère, il ne faut jamais le faire avec des cas particuliers en tête, notamment lorsque ces cas particuliers sont véritablement assez singuliers. On ne légifère pas avec l’Allemagne en tête, l’Allemagne occupée, on légifère en pensant à des catégories générales, car hard cases made that law. | |||
== El fin objetivo de la aplicabilidad: fin del conflicto armado y/o del cautiverio; problema de los territorios ocupados == | == El fin objetivo de la aplicabilidad: fin del conflicto armado y/o del cautiverio; problema de los territorios ocupados == | ||
El término "terminación" parece estar en un vocabulario que nos resulta un poco más familiar, salvo que el término "terminación" está reservado a los contratos privados y que la denuncia y el término utilizado para los tratados. Por cierto, denunciar un tratado no tiene nada que ver con denunciar algo en el sentido de atacar a alguien porque habría hecho algo malo. No es | El término "terminación" parece estar en un vocabulario que nos resulta un poco más familiar, salvo que el término "terminación" está reservado a los contratos privados y que la denuncia y el término utilizado para los tratados. Por cierto, denunciar un tratado no tiene nada que ver con denunciar algo en el sentido de atacar a alguien porque habría hecho algo malo. No es que acuse a Zola de ser Zola lo que está en juego aquí. | ||
¿Podemos denunciar los convenios humanitarios, como los Convenios de Ginebra, por ejemplo? Esta cuestión no debe abordarse de manera dogmática, sino de conformidad con el derecho de los tratados. Por enfoque dogmático entendemos que no debemos decir que se trata de disposiciones humanitarias, por lo que, por supuesto, no podemos denunciarlas. Este es un error que algunos estudiantes cometen con bastante frecuencia y, según la experiencia del Sr. Kolb, más a menudo en Berna que en Ginebra. Asume que esto se debe a que hay muchas clases de derechos humanos en Berna, a que sus colegas de Berna son especialistas en derechos humanos con un razonamiento que es "un poco retorcido", porque la gente cree que vivimos en un mundo diferente del que vivimos. Si nos limitamos a aplicar el derecho de los tratados, lo primero que hay que hacer es mirar, echar un vistazo a los convenios en cuestión para ver si tienen cláusulas expresas que permitan la denuncia. Si disponen de tales cláusulas, es obvio que deben aplicarse, ya que las partes han acordado que el acuerdo en cuestión puede rescindirse. Si lo hacemos en el caso de los convenios humanitarios, descubrimos rápidamente que muchos de los convenios y, en cualquier caso, los que hemos mencionado hasta ahora, como el Reglamento de La Haya, los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional, por lo tanto, todas las cláusulas más importantes contienen cláusulas de denuncia. Por lo que respecta a los Convenios de Ginebra, se trata de los artículos 63, 62, 142 y 158 de los Convenios I a IV. En cuanto al Protocolo Adicional I, es el artículo 99. | ¿Podemos denunciar los convenios humanitarios, como los Convenios de Ginebra, por ejemplo? Esta cuestión no debe abordarse de manera dogmática, sino de conformidad con el derecho de los tratados. Por enfoque dogmático entendemos que no debemos decir que se trata de disposiciones humanitarias, por lo que, por supuesto, no podemos denunciarlas. Este es un error que algunos estudiantes cometen con bastante frecuencia y, según la experiencia del Sr. Kolb, más a menudo en Berna que en Ginebra. Asume que esto se debe a que hay muchas clases de derechos humanos en Berna, a que sus colegas de Berna son especialistas en derechos humanos con un razonamiento que es "un poco retorcido", porque la gente cree que vivimos en un mundo diferente del que vivimos. Si nos limitamos a aplicar el derecho de los tratados, lo primero que hay que hacer es mirar, echar un vistazo a los convenios en cuestión para ver si tienen cláusulas expresas que permitan la denuncia. Si disponen de tales cláusulas, es obvio que deben aplicarse, ya que las partes han acordado que el acuerdo en cuestión puede rescindirse. Si lo hacemos en el caso de los convenios humanitarios, descubrimos rápidamente que muchos de los convenios y, en cualquier caso, los que hemos mencionado hasta ahora, como el Reglamento de La Haya, los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional, por lo tanto, todas las cláusulas más importantes contienen cláusulas de denuncia. Por lo que respecta a los Convenios de Ginebra, se trata de los artículos 63, 62, 142 y 158 de los Convenios I a IV. En cuanto al Protocolo Adicional I, es el artículo 99. | ||
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