Introductory aspects of public international law

Introductory aspects of public international law

Données clés

Professeur(s)	Robert Kolb

Lectures

Positive law is called in Latin the lex lata which refers to the standards in force today. He opposes the lex ferenda, which refers to the law in the making. The term "positive" comes from the Middle Ages and would refer to something positively created.

Definition of public international law

Public international law is the legal order that contains rules on certain relations between States and other matters.

It is a very vague definition, let us try to clarify the terms:

• Order: conveys the idea that it is a nested system.
• Legal: this epithet connotes the idea of a standard. That's the rule.
• Some: relations between States are not regulated in all aspects by rules of law. In international law, there is not a "super-state". There is therefore room for a foreign policy that can be conducted more or less freely.
• Between states: States make international law. It is an inter-state law, based on coordination, horizontal in its structure. There are two ways of doing law: 1) I have power, I make rules that I impose. 2) There is no one who has power, the rules are made by agreements. There are important consequences to "between States". Decentralized creation, multiple, overlapping homes. Execution is decentralized (e. g. execution by revenge, he has done this forbidden, I also do it as a reprisal).
• Other subjects: persons, generally collective entities with diplomatic and political competence. Entities such as: insurgents, ICRC, Holy See (concorda), international organizations such as the United Nations, finally there is the individual. The individual becomes a subject of international law, enjoys certain human rights and is subject to rules of international criminal law (judged by the International Criminal Court).

A simpler, but less precise definition: The legal order that regulates affairs between States.

International law governs international society. In opposition to national laws, there is international law. International society has changed over the centuries, but we can say that from a legal point of view, international society is formed primarily, but not exclusively, by States.

International law is the law that governs primarily certain relations between States; it is inter-State law.

Modern international society, the society that counts for the rule of law, is not made up solely of States. It consists mainly of States, but not exclusively. There are a whole series of other subjects that have legal status in international law. They can create certain international standards by concluding agreements, for example.

Logically, these entities may be bound by a norm of international law. The United Nations can, for example, create an agreement with a State for the establishment of a headquarters, as in New York or Geneva. This treaty is an agreement under public international law.

It would be too short to say that public international law governs only relations between States, which excludes certain subjects of law. Thus, the establishment of a headquarters is subject to international law between an organization and a State. For example, the Pope as head of the Holy See may conclude international treaties.

The main subjects for and through which international law is done are the 194 States around the world. Other actors are also parts of the international legal society because international practice recognizes their powers in matters of public international law.

However, States are the main subjects of international law, because international law is done by and for States. It is because States hold the power of sovereignty that explains why international law and made by and for States.

Thus, international law governs relations between States, but also with other subjects submitted and participating in international society.

Not all relations between States are governed by international law. States may have different relationships because they are free to act as they see fit in a variety of areas. States shall bind themselves by expressing mutual will in order to develop legal certainty. Thus, they more or less voluntarily alienate their original freedom in order to obtain certain advantages, as may be provided by legal certainty.

This can only be done through agreements that limit rights but guarantee certain relationships.

We have to look at what norms bind a state to enlighten situations. There are general but also specific standards that vary from state to state. There may be a policy pursued by a State in a lawful manner with respect to one State and unlawful with respect to another State, depending on the legal relations between a State and others, and this in a different way, it is a right of varying geometry.

To sum up, international law is the law that fundamentally governs certain relations between States, those that States want to see subject to legal discipline.

Evolution of public international law

The evolution takes us from classical international law to modern international law.

Droit international classique

Le droit international classique s’étend de l’époque grotienne jusqu’au XIXème siècle qui s’arrête politiquement en 1919 c’est-à-dire jusqu’à la fin de la Première guerre mondiale. L’apogée du droit international classique est le XXème siècle.

Le droit international moderne débute après la Première guerre mondiale. Ce qui le distingue est que le droit international classique est un ordre juridique minimal qui essaie fondamentalement d’organiser la coexistence avec des États, mais cela avec des éclipses importantes. Il y a des États « civilisés » indépendants, le droit est là pour les servir comme un instrument utile de la politique étrangère de chacun d’entre eux. C’est un grand serviteur des États « civilisés ». Ainsi c’est un cercle fermé qui ne s’applique seulement qu’aux grands souverains et fixe leurs règles de fonctionnement.

Au XIXème siècle, le droit international se contente des domaines de la diplomatie, des traités (transaction) et de la guerre.

• Diplomatie : afin de ratifier des traités bilatéraux et afin de coopérer, mais aussi de résoudre les différends et les litiges.
• Traités : c’est un instrument dans lequel on va consigner les accords, il faut un instrument qui permette de transcrire les accords.
• Guerre : la guerre vide le différend entre les États. Dans le système du droit du XIX^e siècle, la guerre est un moyen de résoudre les différends suite à l’échec de négociations.

C’est un suprême serviteur, un service qui offre des règles donnant la possibilité de s’accorder autour de traités dépendamment d’une règlementation. Il est dans l’intérêt de tous que la guerre soit contenue, mais qu’elle reste un moyen légitime. Rien ne contraint particulièrement les États.

Le droit du XIXème siècle ne connait pas de limites sur le recours à la force et cela même pour une cause discrétionnaire. En temps de paix, on ne peut pénétrer sur le territoire d’un autre État, car il y a des règles pointues sur la violation de la souveraineté du territoire, mais en temps de guerre il est possible de violer l’intégrité territoriale et d’annexer un territoire.

Ainsi, au XIXème siècle le droit international est un droit minimal au service des États.

Droit international moderne

Le droit international moderne rompt avec cette tradition, il n’est plus minimum, mais a pour vocation d’étoffer ne laissant pas de lacunes. Le droit international moderne va prévoir toute une série de normes assez contraignantes comme le non-recours à la force, l’interdiction à l’annexion et la violation des affaires intérieures, mais aussi le droit à l’autodétermination des peuples.

L’objectif et de policer la société internationale et de la rendre moins anarchique. L’idée est de hiérarchiser la société internationale avec des règles valables pour tous et contraignantes pour les États devenant un maitre pour les États de droit international moderne.

Le droit international moderne est également très attaché à promouvoir certaines causes communes au contraire du droit international classique qui ne s’en souciait pas étant le serviteur des puissances occidentales.

Expansion matérielle et personnelle du droit international

Expansion matérielle

Le droit international classique contenait certaines règles, mais qui se coagulaient autour de la diplomatie, des traités et de la guerre. Le droit international moderne est un droit beaucoup plus large quant aux matières qu’il couvre.

Aujourd’hui, il serait difficile de trouver une question quelconque qui ne fut régulée au niveau international. Non seulement il y a d’autres matières internationales qui vont s’ajouter comme le règlement des différends ou de la responsabilité internationale, mais qui plus est de questions qui n’avaient pas pour vocation d’être réglées sur le plan international et qui vont commencer à l‘être à cause d’interdépendances croissantes.

Par exemple, dans les différents ordres juridiques existe des législations relatives au travail qui renvoient à du droit national. Sur le droit du travail existe aussi toute une série de textes internationaux et en tout premier lieu 200 conventions adoptées sous les auspices de l’Organisation Internationale du Travail. Ainsi on a une bipartition des règles du travail entre les couches nationales et internationales. Un autre exemple est les brevets ou le Bureau International s’occupe des brevets, mais encore le droit économique et financier qui est règlementé avec force et détail dans les ordres juridiques internes, mais pourtant il existe déjà tout un volet international avec l’OMC, le FMI, la BIRD ainsi que toute une série de conventions comme les traités bilatéraux sur les investissements. Il en est de même avec le droit de l’environnement avec toute une série de protections internes et de conventions internationales.

Il est impossible de trouver une branche quelconque où il n’y a pas aussi de la règlementation internationale, quel que soit son objet le droit international renvoie au droit international public. Même dans le cas du droit privé on doit conclure un traité afin d’harmoniser les législations en matière de droit privé, la conclusion d’un traité relève du droit international public étant même une de ses sources.

Les États vont vouloir ne pas tout règlementer internationalement, mais ils savent qu’ils doivent se mettre d’accord sur certains aspects pour créer une sécurité juridique.

Expansion personnelle

Anciennement, au XIXème, les sujets de droit international, les entités capables d’avoir des droits et des devoirs étaient les États, tenant le devant de la scène et l’occupant dans la quasi-totalité.

Au XXème siècle le nombre de sujets s’est diversifié, les prémices se trouvent d’ailleurs dans le XIXème siècle avec le Saint-Siège, le Comité de la Croix Rouge fondé en 1862 -1893, mais aussi les organisations internationales. Il y a aussi l’individu que nous sommes tous qui n’avait aucun statut. Avant 1945, on considérait que le droit international relevait des rapports entre puissances et que l’individu voyait ses relations juridiques réglementées uniquement par le droit interne. Le droit interne était protégé contre toute forme d’intervention, question purement intérieure sur lesquels tout autre État n’avait rien à dire.

Après 1945 ce verrou a sauté, on ne fait plus de distinctions, au contraire il y a un mouvement de droit international pénal inauguré à Nuremberg en 1946 – 1949, de l’autre côté a cheminé lentement, mais non moins décidément un droit international des droits de l’homme à travers toute une série de conventions. L’individu jouit directement de certains droits tout en se trouvant soumis à une responsabilité pénale en vertu du droit international. Auparavant un traité pouvait soumettre un individu à des poursuites, maintenant il est possible de demander dans certains cas des comptes directement en vertu du droit international devant un tribunal international.

Il y a un changement de structures profondes qui ne marque plus de séparations. Cela reste vrai dans les grandes lignes, mais la séparation n’est plus inerte.

Après 1945, on constate une grande diversification dans les sujets du droit international à savoir les entités ou les personnes qui peuvent avoir des droits ou des obligations directement en vertu d’une règle internationale. On en ressent les effets jusqu’à aujourd’hui.

L’efficacité du droit international public

Il y a une équation qui va nous porter à confrontation et à laquelle nous avons déjà pensé. Le droit interne fonctionne parce qu’il y a un gendarme et un juge ; en définitive le récalcitrant peut être amené vers un tribunal pour que des sanctions soient évoquées même contre sa volonté.

L’idée que le droit interne est toujours l’exécution des peines et une idée simpliste. L’équation pour la compléter est que dans le droit international il n’y a pas de gendarme et de juge. Quelque chose doit pourtant opérer… quand le droit est subordinatif, cela fonctionne et lorsqu’il est coordinatif cela ne marcherait pas.

La réalité est que cette équation est fausse. Il suffit d’évoquer le droit fiscal et de comparer les règles d’un club agréé par tous les membres pour se rendre compte que les règles d’un club sont plus souvent respectées.

Il faut se méfier de cette équation, il faut s’en réserver l’inventaire. Lorsque l’on regarde les choses de plus près, on se rend compte qu’elles sont beaucoup plus articulées.

Comme dans toutes les branches du droit il y a des matières fortes et faibles. Par exemple dans le cas de la Cour Internationale de Justice (1921 - 1940) et la Cour Permanente de Justice Internationale, il s’agit là de la juridiction majeure pour trancher les litiges entre États. La Cour permanente dans sa carrière a émis environ 35 jugements. Il n’y avait pas de policier pour faire exécuter ces arrêts, cependant ils ont tous été exécutés dans les années 1920 et les années 1930.

D’un autre côté, dans le cas des droits de l’homme et des droits humanitaires, le droit humanitaire est le droit des conflits armés qui contient des règles sur la conduite des hostilités et la protection des personnes en cas de conflit armé, ne faut-il pas se tourner vers la Syrie pour se rendre compte qu’il fonctionne mal. Ces deux matières sont contrastées, les violations des droits de l’homme sont des violations indirectes des droits nationaux. On fera toujours le procès au droit international, mais jamais de procès au droit interne de ces États, on dira que le régime est tyrannique, mais pas que le droit a dysfonctionné.

Dans le DIH, dans le cas de conflits, le droit humanitaire fonctionne mal, car il fut adopté principalement pour des raisons humanitaires et non guerrières. Le même droit pour les conflits armés fonctionne remarquablement, car les armées de métiers mettent une grande attention à ne pas violer les règles internationales. Il faut regarder avant de s’exprimer.

Certains facteurs poussent vers le respect du droit international, ce sont peut-être des facteurs impondérables, mais ils sont moins importants :

1. Réciprocité : l lorsque l’on respecte une règle on ne se pose pas à une violation d’un autre État. Dans le cas d’une violation d’une règle, il y a une forte réflexion, car les États sont rationnels, le droit qui les importe les pousses à réfléchir, car leurs intérêts peuvent être remis en cause. La réciprocité est une tenaille pour appliquer le droit. En droit international il y a très peu de règles imposées à un État, ils sont soumis aux règles qu’ils ont fondamentalement acceptées. Par exemple toutes les règles conventionnelles sont des règles contenues dans des traités : nul n’est censé respecter une règle non-conventionnelle car un traité est applicable que si il est ratifié ; c’est un choix qui postule que les règles conviennent et qu’il y a un intérêt à les appliquer, car il a été fait en sorte lors de la négociation de discuter les règles et est venu le choix de ratifier ou non. Même après ratification il y a possibilité de faire des réserves en réservant tout ce qui fâche ainsi la violation des dispositions sous réserve n’en est pas une. Pour le droit coutumier cela est similaire, il n’y a pas de règles coutumières seulement imposées, cela doit correspondre à une pratique générale des États, s’il n’y a pas de pratique, la règle n’est pas coutumière. Comme les règles du droit international sont volontaires et non pas imposées, l’incitation pour les respecter est aussi beaucoup plus grande. A supposer même que le droit soit violé, il faut d’abord reconnaitre qu’il y a d’importantes violations. Même dans ce cas, une règle peut être dite « violée » apportant un aspect de stigmatisation. La violation de la règle permet d’exercer une certaine pression, on peut dire que « les États Baltes ont été annexés par l’URSS contre une règle internationale », on ne va pas lancer de guerres, mais maintenir la pression en le dénonçant menant à une sanction du droit. Par un jeu juridique, les États Baltes n’ont jamais perdu leur souveraineté. Même dans une violation de la règle, elle peut avoir une certaine justification.
2. Caractère volontaire / consensuel :dans l’ensemble, le droit international est respecté, mais seules les violations sont rapportées par la presse, car elles sont importantes. Ce qui est faible est l’exécution forcée, les États agissent rationnellement et ne violent le droit qu’avec beaucoup de réflexion ; cette idée est incompatible avec le principe de souveraineté, il faudrait une communauté internationale qui devienne elle-même un État faisant des peuples des peuples qui ne sont plus souverains. La souveraineté fait que l’on ne peut progresser dans l’exécution forcée, il faut toujours engager la coopération des États pour exécuter les sanctions envers les récalcitrants. Une exécution forcée en droit interne est que lorsqu’il y a infraction on peut comparaitre devant un tribunal allant même jusqu'à violer la vie privée par l’usage de la force. En droit international on n’est pas dans cette position, aller chercher un État chez lui pour exécuter une sentence signifie une déclaration de guerre ; en droit international c’est une guerre d’exécution contre un État. Le remède est pire que le mal, on ne va pas ouvrir une guerre pour faire exécuter une norme de droit international. Il est donc facile de dire qu’il faudrait faire plus, mais si nous ne sommes pas prêts à abandonner la souveraineté et à aller jusqu’à une guerre d’exécution il ne peut y avoir de sérieux.

Pour parler du droit international, on doit avoir une connaissance de la matière et beaucoup de modestie. Il faut approcher le problème avec circonscription. « Un homme intelligent se tait sur les questions qu’il ne connaît pas, car il manifeste chez les autres l’étendue de son ignorance et le défaut de son caractère ».

Annexes

• DAILLIER, Patrick, FORTEAU, Mathias, PELLET, Alain, Droit internationalpublic, 8èmeéd., Paris, LGDJ, 2009, 1709 p, pp. 43-50
• DAILLIER, Patrick, FORTEAU, Mathias, PELLET, Alain, Droit internationalpublic, 8èmeéd., Paris, LGDJ, 2009, 1709 p (ci-après : DFP), pp. 51-90