Sources et hiérarchie du droit

Les sources formelles du droit

Sources formelles du droit "les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit" → Qui fait le droit (qui crée les règles de droit)?

Nb :

• la loi au sens formelle a été adoptée par le parlementant
• le Conseil fédéral peut adopter des règles de droit au sens matériel

Règles de droit (= loi au sens matériel) : ce que produisent les sources formelles de droit et que le juge doit appliquer conformément au principe de la légalité.

Décision / jugement: application du droit (cas concret):

1. Question juridique
2. Majeure (règle de droit)
3. Mineure (subsomption)
4. Conclusion

Application de la Loi

Cette règles énonce et donne une indication sur ce que sont les sources formelles du droit à savoir les types d’actes et les formes que peut prendre la règles de droit.

Art. 1 CC (loi au sens matériel)

1. La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l’esprit de l’une de ses dispositions.
2. À défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il s’établirait s’il avait à faire acte de législateur.
3. Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.

Ordre d’application :

1. Loi
2. Coutume
3. À défaut de coutume le juge prononce selon les règles qu’il s’établirait s’il avait à faire acte de législateur

Ces principes s’appliquent en droit privé cependant il peut avoir une application plus générale sous réserve du strict principe de la légalité dans le cadre du droit public.

Différents sens du mot « source »

• Sources réelles (indirectes, matérielles, substantielles) du droit :

L’ensemble des faits, besoins et idées qui ont présidé à l’adoption d’une norme. La force créatrice du droit positif (règles de droit), Ex: Textes, documents, mémoire, lettres, témoignages

• Sources formelles (directes) du droit :

sont les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit. Elles sont des outils d’expression de droit et indique qui fait le droit. Loi (droit édicté) et coutume.

• Règles de droit (= loi au sens matériel) :

ce que produisent les sources formelles de droit et que le juge doit appliquer conformément au principe de la légalité.

• Sources documentaires :

sont l’ensemble des textes et documents dans lesquels sont reproduites les règles applicables.

Source indirecte du droit (matérielle,substantielle, réelle, moyen auxiliaire)

Moyens auxiliaires: La doctrine et la jurisprudence

Art. 1 al. 3 CC: « Le juge s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence »

• Jurisprudence : ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'appli cation du droit ; il s’agit aussi des solutions retenues dans ces décisions.

• Doctrine : ensemble des opinions émises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est de pratiquer le droit ou de l'enseigner; voir les textes publiés par ces auteurs (commentaires, précis, articles, etc.).

• Solutions consacrées : doctrine et jurisprudence les plus autorisées.

Moyen auxiliaire : la doctrine

La doctrine: la doctrine peut être un traité, manuel, le commentaire, monographie (Dissertation), article, etc. La doctrine joue un triple rôle très important en matière de législation, de jurisprudence et de science du droit

Le rôle de la doctrine

Doctrine = traité (Abhandlung), manuel (Lehrbuch), le commentaire, monographie (Dissertation), article (Aufsatz), etc. La doctrine joue un triple rôle très important en matière de législation, de jurisprudence et de science du droit :

• Le rôle législatif La doctrine contribue beaucoup à faire évoluer tous les domaines du droit par ses critiques et ses propositions. Enrichit les droits internes des apports de l’histoire, du droit et du droit comparé. Peut créer une coutume.
• Influence sur la jurisprudence La doctrine influence les tribunaux dans l’interprétation des lois, le comblement des lacunes et l’exercice du pouvoir d’appréciation
• Le rôle scientifique de la doctrine Ordonne le droit, en dégageant (ausarbeiten) ses principes et en assurant sa présentation systématique ; Étudie la droit existant ; Assure l’enseignement du droit.

Moyen auxiliaire : la Jurisprudence

Jurisprudence : La jurisprudence est l’ensemble des décisions juridiques de certaine autorité, qui ne sont pas incarné dans la constitution mais elle a un statut constitutionnel. Les juges ne sont pas obligés de suivre, mais normalement ils appliquent la jurisprudence, car on a l’égalité de traitement en Suisse

Le rôle de la jurisprudence (Rechtssprechung)

Le mot jurisprudence » a trois sens :

• L’autorité qui se dégage des décisions rendues par les tribunaux et autres autorité d’applications du droit
• Règles qui naissent de la répétition de décisions semblables, mais qui ne sont pas des coutumes parce qu’elles ne s’imposent pas impérativement.
• L’ensemble des décisions de justice et des autorités administratives.

Synthèse concernant la jurisprudence

Décision/jugement : un cas d’application concret de la loi (syllogisme juridique) qui n’a d’effets qu’entre les parties (rapport au litige)

Deux principes :

• Principes de l’égalité de traitement
• Sécurité du droit

La jurisprudence :

• N’est pas une source formelle du droit, mais une “autorité” dont le juge doit “s'inspirer” (art. 1 al.3 CC)
• Comblement d’une lacune par le juge: il «crée» le droit (droit prétorien)
• Résoudre le même litige par la même manière (principes de sécurité du droit et égalité de traitement)

Adopter une interprétation qui se concilie mieux avec le sens de la règle (changement de la jurisprudence).

Sources formelles ou directes

- 1. La loi (droitécrit): la règle générale et abstraite fixant des règles de droit, desobligations et des interdictions.h

- 2. La coutume: ensemble des règlesjuridiques qui résultent d'un usage implanté dans une collectivité et tenu parelle comme juridiquement obligatoire; il s'agit d'une source directe de droitnon écrite. Conditions:

o Usage durable(répété de longue durée)

o Conviction de soncaractère obligatoire (opinio necessitatis)

Exemples: règles de circulation avant l’adoptionde la loi fédérale sur la circulation des automobilistes et cycles.

- 3. Le droit prétorien (pouvoir du juge de combler les lacunes dudroit):

o Le pouvoir donné aujuge pour résoudre un litige lorsque la loi et la coutume sont lacunaires (≠pouvoir d’interprétation!).

o Aussi une source dudroit, mais pas si essentiel comme la loi ou la coutume.

o Il définit lamission du juge de façon à éviter les décisions arbitraires, erronées ouinégales d’un tribunal à l’autre: le juge doit œuvrer comme le ferait lelégislateur.

Le juge doit d’abord constater une lacune dedroit; après il doit se poser la question si cette lacune est voulue par lelégislateur (silence voulu/ intra legem). Si no il s’agit une véritablelacune de droit (lacune proprement dit / praeter legem).

La loi et la coutume sont des sourcessubsidiaires de la loi parce que la loi laisse nécessairement des lacunes. Lelégislateur résout cette difficulté en instituant ces deux sourcessubsidiaires. En même temps il établit une hiérarchie des sources etpar conséquence le principe de la primauté de la loi.

        Le1er Tit. Préliminaire a une portée très large. Il s’applique à tout le droitprivé y compris des domaines au droit public avec des réserves (principe dela légalité: pas de peine sans loi).