El procedimiento consultivo

Aspectos generales, históricos

La función consultiva está regulada en el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, que es una disposición fundamental en la materia, a saber, la base y los artículos 65 y siguientes del Estatuto. En realidad, se trata de pocas disposiciones, a saber, de 65 a 68. En el Reglamento de Procedimiento, en la última parte del título IV, el procedimiento consultivo de los artículos 102 a 109.

¿Qué significa un procedimiento consultivo ante el Tribunal? Ha habido casi 40 de ellos desde la creación de la Corte. ¿Qué es un procedimiento consultivo? Por lo tanto, es diferente, se opone en cierta medida al llamado procedimiento "contencioso".

En los litigios, hay dos o más Estados, demandantes y demandados, que se oponen entre sí, es la controversia y el Tribunal la resuelve mediante un fallo, mediante un fallo que obliga a las partes en el párrafo 1 del artículo 94 de la Carta y en el artículo 59 del Estatuto. A título consultivo, algunos órganos de las Naciones Unidas pueden pedir a la Corte que les proporcione una opinión jurídica particularmente autorizada, ya que emanará del órgano judicial de la organización sobre una cuestión jurídica que surja en el curso de sus actividades.

Lo que es único en el procedimiento consultivo es que el resultado no es una sentencia, sino una opinión que es una opinión consultiva y que la opinión consultiva no es, como tal, jurídicamente vinculante. La opinión consultiva no es ejecutable, contiene un cierto mecanismo, pero este mecanismo puede ser analizado como una mera opinión y, por lo tanto, como una recomendación hecha por la Corte al órgano requirente. Por lo tanto, es incorrecto, como se hace con relativa frecuencia, decir que, entre otras cosas, Israel no cumplió el dictamen del Tribunal, la sentencia del Tribunal sobre el muro de 2004, ya que se trataba de una opinión consultiva y, por lo tanto, no era una sentencia ejecutiva.

No obstante, es inusual que un Tribunal de Justicia emita dictámenes consultivos. Esto no es lo que se espera de un Tribunal de Justicia y no hay ningún ejemplo jurídico suizo de un Tribunal Federal o de un Tribunal de Casación cantonal al que se haya solicitado un dictamen no vinculante. Sin embargo, cabe señalar que en otros países existen precedentes, por lo que no todos ellos se inventaron en 1920, cuando se creó la Corte Internacional de Justicia, que tenía una función consultiva muy similar, si no casi idéntica, a la de la Corte actual. Ya había algunos Estados que tenían esa experiencia, y en ese momento, uno de los más eminentes en la materia, ya que era el Estado que promovía la Sociedad de las Naciones y que, irónicamente, posteriormente no se unió a ella debido al Senado, a saber, los Estados Unidos de América, donde el Tribunal Supremo había ejercido desde hacía mucho tiempo una función consultiva, subordinada a su función contenciosa, completamente subordinada y prácticamente obsoleta a partir del siglo XVIII. Pero en los años de fundación, la Corte fue abordada en su función consultiva.

Esta función se introdujo en el Estatuto de la Corte en ese momento y ya en el Pacto de la Sociedad de Naciones en el Artículo 14, porque había ciertas motivaciones para tales experiencias únicas: una Corte que hace más que emitir juicios, pero que también da opiniones. Había dos razones principales en 1920 para intentar este experimento. La primera razón era más importante que la segunda en 1920, y desde entonces las cosas se han invertido, con la Corte actual, la segunda razón en 1920 se ha vuelto más importante que la primera.

El primer motivo es que el principal motivo del procedimiento consultivo fue que el Pacto de la Sociedad de las Naciones, en particular el artículo 15, disponía que el Consejo de la Sociedad de las Naciones sería un órgano de solución de controversias entre Estados con competencia subsidiaria. Esto significa que si las partes no se ponen de acuerdo sobre otro procedimiento, en última instancia el Consejo lo hereda en el sentido de que cada una de las partes en la controversia puede someterla al Consejo. De hecho, el Consejo se ocupó de toda una serie de controversias en los decenios de 1920 y 1930, mucho más que la Asamblea General o el actual Consejo de Seguridad. Pero aquí había un problema interesante. El Consejo se ocuparía de toda una serie de controversias, controversias con aspectos políticos y jurídicos. Para algunas de estas disputas, se trataría de meras disputas legales en las que las partes simplemente no podrían ponerse de acuerdo sobre otro procedimiento y que, por lo tanto, terminarían ante el tribunal del Consejo. Imagínense la situación en la que el Consejo, compuesto por diplomáticos de más o menos alto rango, posiblemente personas que no están familiarizadas con el derecho internacional, puede que no lo estén en absoluto o que sólo tengan una idea vaga y confusa de él, como hacen muchos políticos, y que se enfrenten a disputas que pueden ser exclusivamente jurídicas o casi exclusivamente jurídicas o, al menos, que se presentan como ocurre muy a menudo con aspectos jurídicos importantes. Por lo tanto, se consideró que seguiría siendo inteligente permitir que el Consejo obtuviera una opinión autorizada sobre los aspectos jurídicos de la controversia que le había sido remitida por el órgano más autorizado y con mayor autoridad para interpretar el derecho internacional, a saber, la Corte Permanente de Justicia Internacional, de modo que el Consejo pudiera solicitar una opinión a la Corte. Por lo tanto, es comprensible que las opiniones consultivas no fueran vinculantes, que fueran meras opiniones y no decisiones de la Corte, porque si se hubiera dicho al Consejo que si hubiera consultado a la Corte, lo que la Corte dijo que era vinculante, habría obligado al Consejo a resolver la controversia por ley porque la Corte sólo conoce los aspectos jurídicos de la controversia y no se pronuncia sobre los aspectos políticos, no puede hacerlo, su jurisdicción es puramente legal. Esto significa que el Tribunal sólo conoce los aspectos jurídicos del litigio, pero si la decisión es vinculante, habría equivalido a decir que el Consejo estaba obligado a dar una solución estricta y puramente jurídica al litigio, lo que no correspondía a su mandato en virtud del Pacto de la Sociedad de las Naciones. Ante el Consejo, se trataba de un procedimiento político, por lo que había que encontrar compromisos y conciliaciones. El aspecto jurídico es importante, pero no decisivo. Es necesario poder dar cabida a los Estados proponiendo compromisos que impliquen modificar la legislación cuando sea necesario mediante nuevos acuerdos.

Un Tribunal de Justicia que da opiniones y no órdenes no estaba al gusto o la concepción de todos los abogados de la época, especialmente los continentales, es decir, los europeos continentales y no anglosajones. El nuevo Tribunal tenía que asegurar su lugar, si no su supervivencia, en un entorno extraordinariamente difícil, si no hostil. Las relaciones internacionales en 1920 no eran tan buenas como hoy, pero en ese momento había muchas incertidumbres, una de ellas relacionada con la Revolución de Octubre de 1917. Por lo tanto, el argumento era concluir que en un entorno de este tipo, la Corte necesitaría fuerza y prestigio. Por qué causar un ataque potencialmente serio a este prestigio al hacer que la Corte emita opiniones que no serían seguidas por los hechos, para que esta Corte pueda ser rápidamente señalada como la Corte Índice al darle el título de punto honorífico de ineficacia de una Corte que opera en las nubes. El Tribunal necesita prestigio, las opiniones no lo conducen en esta dirección, por lo que sería mejor abstenerse de hacerlo.

Otros abogados argumentaron que los problemas eran más técnicos, pero no menos graves en su opinión. Consideraron que el Tribunal se basaba acertadamente, a su juicio, en el principio fundamental del consentimiento de las personas a su jurisdicción. Sin embargo, ¿no se presentó el procedimiento consultivo como una forma maravillosa de eludir el requisito del consentimiento? De esta manera, la Corte se vería obligada a pronunciarse no sobre el sexo de los ángeles, es decir, sobre cuestiones perfectamente abstractas que flotan en la ingravidez de la atmósfera, sino sobre cuestiones muy concretas en las que surgen disputas detrás de los lineamientos aparentemente lenitivos de las cuestiones planteadas.

El Consejo de la Sociedad de las Naciones se ocuparía de los litigios, por lo que a menudo se recabaría la opinión del Tribunal. En este contexto, el objetivo era que la Corte funcionara con carácter consultivo. Sin embargo, ¿no sería esto simplemente una violación del principio de consentimiento? Los Estados afectados por la controversia ante el Consejo nunca han dado su consentimiento para que la Corte exprese sus opiniones sobre la controversia, y ahora el Consejo pide al Tribunal Permanente que haga exactamente lo que las partes no han acordado, a saber, emitir un dictamen jurídico sobre su controversia que eluda el principio del consentimiento.

Algunos han ido aún más lejos, pero siempre en la misma dirección. Dijeron que el procedimiento consultivo, que muy a menudo tendrá que funcionar en el contexto de los litigios entre Estados, crearía este monstruo jurídico, lo cual es una cuestión de hecho. La Corte solicita que el Asesor dé su opinión sobre la controversia en cuestión. Por esto, ya se habrá pronunciado sólo vinculando, o incluso comprometiéndose con su pequeña connotación peyorativa a una cierta actitud. Y si la controversia terminara posteriormente ante el Tribunal, éste no podría obviamente desentenderse de sí mismo o, en cualquier caso, no le gustaría hacerlo, o bien, si lo hiciera, su prestigio se vería afectado. La Corte habría atado sus manos de antemano a la asesoría, pero no podría, como resultado del litigio, si la disputa se presentara ante ella en esta etapa, decidir libremente.

Podríamos decir que esto no es grave, porque el Tribunal ha dictado sentencia y por qué querría cambiar su actitud. Pero ese no es el punto. El problema es que el procedimiento consultivo no es el mismo que el procedimiento contencioso. A nivel consultivo, la Corte se enfrenta a una pregunta y a algunos materiales que la organización solicitante le transmitirá de manera más o menos voluntaria. Pero no hay carga de la prueba, no hay un procedimiento probatorio riguroso ante la Corte, por lo que a nivel consultivo, la Corte fallará ligeramente sin conocer todos los hechos. Aquí es donde sería particularmente desafortunado tener una especie de cosa juzgada de hecho, y no de derecho, por supuesto, porque no hay ningún precedente en la opinión consultiva, puesto que la opinión consultiva ya no es vinculante en derecho.

Estas son algunas de las razones que se adujeron en 1920 contra esta innovación más o menos atrevida.

La función consultiva ha estado con nosotros durante décadas, está haciendo lo que es, no tan bien como podría, pero sería superfluo volver a todas estas viejas cuestiones. Estos temores, estas aprensiones no se hicieron realidad. El prestigio de la Corte no se ha visto afectado por su función consultiva, a veces incluso se ha beneficiado de ella, porque a veces la Corte ha sido muy cautelosa en los asuntos contenciosos cuando se trata de Estados que no cometen infracciones. Cautelosa, a veces incluso conservadora, mientras que a nivel de asesoría, donde tiene menos miedo de un hecho ejecutable, ha sido un poco más atrevida y a veces le ha hecho bien. Las principales opiniones son, por ejemplo, la indemnización por daños y perjuicios o determinados gastos, son opiniones importantes que más bien han conferido al Tribunal una cierta autoridad, y cuando se produjo el accidente en el caso del África sudoccidental en 1966, el Tribunal pudo redimirse con la opinión consultiva de Namibia de 1971. Así que el prestigio no sufrió.

En cuanto a la elusión del consentimiento y la cosa juzgada, estas cuestiones han durado mucho tiempo, sobre todo porque en la actualidad rara vez se cristalizan suficientemente en las controversias entre Estados que se presentan ante la Corte, pero muchas otras cuestiones como, por ejemplo, si es legal utilizar armas nucleares o si sigue siendo ilegal utilizarlas.

La función consultiva está bien establecida, y los temores de 1920 se han disipado por completo. El problema con los procedimientos consultivos y muchos otros es que ya no hay suficientes.

En los primeros años de las Naciones Unidas, la Asamblea General formuló periódicamente preguntas a la Corte para pedirle asesoramiento sobre cuestiones delicadas como la admisión de nuevos miembros, la financiación de las operaciones de mantenimiento de la paz o la capacidad de las Naciones Unidas para formular reclamaciones internacionales, pero este ya no es el caso. Rara vez se solicita la presencia de la Corte ante el órgano asesor. También hay casos importantes como el de Kosovo, las armas nucleares, el muro palestino, pero también casos muy coloridos desde el punto de vista político. Por lo tanto, el problema es que la función ya no se utiliza para aclarar el derecho de las Naciones Unidas o para ayudar a los órganos a interpretar los textos, pero tal vez esto ya no sea necesariamente necesario en la actualidad.

A continuación analizaremos desde el punto de vista del derecho positivo la función consultiva de la Carta, del Estatuto y del Reglamento.

Remisión a la Corte

En primer lugar, está la referencia, que también se llama "seisin" en inglés. ¿Quién puede solicitar una opinión consultiva a la Corte? En los litigios, la Corte sólo puede ser utilizada por los Estados. A título consultivo, es casi exactamente lo contrario, los Estados están totalmente excluidos. A la pregunta de quién puede interponer una acción ante la Corte con carácter consultivo, la respuesta se encuentra en la sección 96 de la Carta, que es la disposición fundamental a este respecto.

En primer lugar, son dos órganos principales de las Naciones Unidas, a saber, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, los que pueden remitir la cuestión a la Corte con carácter consultivo. El párrafo 1 del artículo 96 establece que "La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán solicitar una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre cualquier cuestión jurídica". Por lo tanto, la autorización es clara para estos dos organismos. Se ha elegido el singular del "mayo" de este artículo, ya que se puede llegar a un acuerdo alternativamente con cada uno de ellos o con ambos. Se optó por utilizar el singular, ya que el singular indica que cada uno de estos órganos puede remitir individualmente el asunto a la Corte con carácter consultivo, de modo que no necesita cooperar con el otro órgano. Esto puede parecer evidente, pero en la Carta hay que decir que, en muchos asuntos, los dos órganos deben actuar de manera concertada, en la elección de los magistrados en el artículo 10 del Estatuto, los dos órganos actúan de manera concertada. En un asunto distinto de la Corte, la admisión de nuevos miembros en las Naciones Unidas, entonces los dos órganos deben actuar de manera concertada. El Consejo de Seguridad debe emitir una recomendación favorable y la Asamblea General, sobre la base de esa recomendación favorable, decide la admisión del nuevo miembro, como se indica en el Artículo 4 de la Carta. Este no es el caso aquí. Los dos organismos no están obligados a cooperar, cada uno tiene su propia competencia para actuar y el singular en la palabra "puede" lo marca. Por supuesto, la palabra "puede" en este contexto también significa libertad para captar o no captar. Evidentemente, estos órganos no están obligados a remitir al Tribunal una cuestión jurídicamente interesante que esté pendiente ante ellos.

Con respecto a este párrafo 1 del artículo 91, modifica las facultades del Consejo de Seguridad como lex speciali. Las competencias de los órganos respectivos, es decir, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, se regulan en la Carta en cada uno de los capítulos que conciernen a cada uno de los órganos, a saber, el artículo 10 para la Asamblea General y el artículo 24 para el Consejo de Seguridad.

Se podría pensar que cada uno de estos órganos podría haber solicitado una opinión consultiva de la Corte en el ámbito de sus competencias, tal como se definen en los artículos 10 para la Asamblea y 24 para el Consejo. Pero no es así, porque el artículo 96 modifica la situación jurídica a este respecto como lex speciali dentro de la propia Carta. Está escrito que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad pueden solicitar una opinión consultiva de la Corte sobre cualquier asunto jurídico. Parece evidente que la Asamblea puede presentar una solicitud sobre cualquier cuestión jurídica porque la Asamblea General tiene competencia omnipotente en el seno de las Naciones Unidas, puede ocuparse de cualquier cuestión que entre dentro de la competencia de la organización a que se refiere el Artículo 10 de la Carta, que estipula que "La Asamblea General podrá examinar cualquier cuestión o asunto que entre en el ámbito de aplicación de la presente Carta o que se refiera a las atribuciones y funciones de cualquiera de los órganos previstos en la presente Carta", y, con sujeción a lo dispuesto en el Artículo 12, formular recomendaciones sobre tales cuestiones o asuntos a los Miembros de las Naciones Unidas, al Consejo de Seguridad o a los Miembros de la Organización y al Consejo de Seguridad". La Asamblea puede tratar y también hacer recomendaciones sobre cualquier asunto que entre dentro del ámbito de la organización. Por lo tanto, cualquier cuestión jurídica de interés para las Naciones Unidas es también competencia de la Asamblea y es lógico que ésta pueda presentarla a la Corte.

Para el Consejo de Seguridad, este no es el caso, porque el Consejo de Seguridad es un órgano restringido que no tiene omnicompetencia en virtud de la Carta, tiene competencia limitada en ciertas esferas y su ámbito de acción por excelencia es el ámbito de acción del Consejo, que es el mantenimiento y el establecimiento de la paz si es necesario. Sin embargo, el párrafo 1 del artículo 96 amplía la facultad del Consejo de Seguridad de formular preguntas consultivas a la Corte, y puede hacerlo en las mismas condiciones que la Asamblea. Es decir, el Consejo obtiene aquí, en el marco de la Carta, una competencia adicional que no se menciona en el artículo 24 y que procede directamente del apartado 1 del artículo 96, y el contenido es que el Consejo de Seguridad puede plantear básicamente, siempre que se trate de una cuestión jurídica, cualquier cuestión en el sentido de lo que hace la Asamblea. Se beneficia, en cierto modo, del artículo 10 de la Carta por la referencia implícita en el apartado 1 del artículo 96 y, desde luego, no se trata sólo de esta ampliación de las competencias del Consejo.

En la práctica, todo esto es de indudable importancia, pero limitado por la sencilla razón de que el Consejo no pide a la Corte que se exprese con carácter consultivo; la Asamblea lo hace y, de manera periódica, el Consejo de Seguridad se abstiene por completo. A diferencia del Consejo de la Sociedad de las Naciones, que ha solicitado a la Corte Permanente con mucha regularidad, lo ha hecho con más frecuencia que la Asamblea en la época de la Sociedad de las Naciones. Las cosas han cambiado completamente, porque desde 1946 y el nacimiento de las Naciones Unidas, ¿cuántas opiniones consultivas ha pedido la Corte al Consejo de Seguridad? De las treinta opiniones que se solicitaron, el Consejo de Seguridad sólo solicitó una, y éste es el caso de Namibia, precisamente donde el Consejo de Seguridad había decidido, en su resolución 276, retirar el mandato de Sudáfrica sobre Namibia desde el período de la Sociedad de las Naciones por violación grave del compromiso del mandato. El mandato es obviamente un tratado internacional y el Consejo de Seguridad, que ha heredado la función de controlar los mandatos de la Sociedad de las Naciones, considera que, dado que Sudáfrica viola repetida y abiertamente el mandato, incluso mediante la política de apartheid, no es la política de apartheid en territorio sudafricano la que plantea un problema de libre determinación de los pueblos y de los derechos humanos, sino la política de apartheid en territorio extranjero, es decir, en Namibia. Por consiguiente, el Consejo de Seguridad decidió retirar el mandato y, en la controversia subsiguiente, era básicamente normal que preguntara a la propia Corte acerca de las consecuencias jurídicas de esta resolución, que eliminó el mandato de Sudáfrica.

Hay otros órganos que pueden solicitar una opinión consultiva, como se menciona en el párrafo b) del Artículo 96, que estipula que "cualquier otro órgano de la Organización y de los organismos especializados que, en cualquier momento, pueda recibir autorización a tal efecto de la Asamblea General, tendrá también el derecho de pedir a la Corte que emita opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que surjan en el curso de sus actividades".

Por lo tanto, hay otros órganos de las Naciones Unidas mencionados en el párrafo 1 del Artículo 7, que se refiere a los órganos principales, y en el párrafo 2 del Artículo 7, que se refiere a los órganos subsidiarios, así como a los organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas. Estos otros órganos e instituciones de la "familia" no tienen el derecho inherente de solicitar una opinión consultiva, sino que deben ser autorizados por la Asamblea General. Por lo tanto, lo que sucede es que la Asamblea General aprueba una resolución en la que dice, y hasta ahora lo ha hecho exactamente en los mismos términos, pero también podría variar, podría conceder la competencia para solicitar opiniones consultivas de manera más o menos amplia; la Asamblea General en resoluciones, por lo tanto, en toda una serie de resoluciones ha autorizado a otros órganos de las Naciones Unidas y a casi todos los organismos especializados, con excepción del organismo especializado de energía atómica de Viena, por tener un estatuto especial, a solicitar opiniones consultivas a la Corte y, además, esas instituciones no se han privado necesariamente de ellas mismas, sino que han solicitado opiniones consultivas con una periodicidad que es incluso menor que la de la Asamblea General. Pero hay peticiones de consejo. Un ejemplo bastante famoso es el ejemplo de las armas nucleares de la Organización Mundial de la Salud, en el que el Tribunal respondió que no podía responder.

¿Qué otros órganos de la propia organización pueden solicitar una opinión?

La Asamblea no ha dado al Secretario General la oportunidad de solicitar opiniones consultivas porque los Estados representados en la Asamblea General están obviamente muy preocupados por dar al Secretario General un arma suficientemente poderosa porque esto significaría que perderían el control sobre la capacidad de solicitar una opinión consultiva, el control que ejercen en la Asamblea es que un funcionario de las Naciones Unidas que no es básicamente leal a un Estado en particular, pero que persigue la política y el bien de la propia organización, podría utilizar un arma para desbloquear un proceso determinado en un momento que a los Estados tal vez no les guste, además de dotar al Secretario General de más poder y, como tantas veces ocurre, lo temen y no lo hacen. Por lo tanto, el Secretario General nunca ha recibido ninguna autorización y no puede solicitar una opinión consultiva de la Corte.

Según el profesor Kolb, el Secretario General debería estar autorizado a solicitar opiniones consultivas porque las Naciones Unidas tendrían que fortalecerse a veces, tendrían que extraerse de la inercia en la que las tienen los Estados. El Secretario General, que es elegido por los Estados y que tiene una personalidad equilibrada, los Estados no eligen a los "fanáticos" de la Secretaría, sólo haría un uso sensato de este derecho. El profesor Kolb no tendría miedo de un Secretario General intruso que hiciera cosas que los Estados pudieran condenar seriamente.

El Consejo Económico y Social ha obtenido la autorización y puede solicitar opiniones consultivas, pero es un órgano que ha sido en gran medida fagocitado en sus actividades por la Asamblea General, y este ha sido el caso desde hace algunos años. También está el Consejo de Administración Fiduciaria, la última vez que se reunió fue en 1994, el órgano se encuentra completamente en segundo plano, ya que se refiere a los mandatos anteriores heredados de la Sociedad de las Naciones y transformados en administración fiduciaria. Se trata de una fase histórica ligada a la colonización. El hecho es que este órgano, que no ha sido formalmente derogado porque requeriría una modificación de la Carta y es diabólicamente difícil hacer una modificación formal de la Carta, ha obtenido en cualquier caso autorización para solicitar opiniones consultivas. Por último, no se permite que la Corte se remita al Comité Asesor y es relativamente difícil entender por qué debería hacerlo. Es una cuestión jurídica que se plantea en sus actividades, es una cuestión contenciosa o consultiva, no necesita que se le remita cuando ya se le ha remitido.

En segundo lugar, están los órganos subsidiarios que también pueden tener competencia para solicitar una opinión consultiva, como el comité establecido en las Naciones Unidas, que los funcionarios pueden utilizar cuando deseen impugnar una decisión del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas o del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo o la versión revisada del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. Podrían apelar contra esas decisiones y, dado que un funcionario no puede llevar el caso ante la propia Corte, ya que ésta no tiene jurisdicción sobre las personas, ni en materia de asesoramiento ni en materia de litigios, se estableció en las Naciones Unidas un comité especial al que se remiten las quejas de esos funcionarios y que, a su vez, remite el caso a la Corte con carácter consultivo, que es un órgano subsidiario de la Asamblea General.

El resultado es que varios órganos del sistema de las Naciones Unidas tienen la facultad de solicitar una opinión consultiva y utilizarla con moderación. Los Estados tampoco pueden solicitar una opinión. No quisieron abrirles esta posibilidad por varias razones: en primer lugar, los Estados no la necesitan, tienen sus propios servicios jurídicos, la organización también los tiene, pero es menos "fuerte" en el mundo internacional, en el mundo, los Estados tienen su soberanía, tienen una larga tradición de juzgar sus propios intereses jurídicos, tienen oficinas jurídicas fuertes, a menudo, al menos en Occidente, y podría parecer mucho menos importante ofrecerles otra voz consultiva en la Corte. Pero hay más, sin embargo, no queríamos que los Estados pudieran preguntar primero a la Corte si ganarían un caso contencioso antes de decidir si lo llevarían ante la Corte, porque es obvio que si fuera posible solicitar una opinión unilateralmente, no sólo se podría pedir a la Corte y en demasiados casos no tendría la capacidad de seguir, sino también, antes de presentar un caso ante la Corte, ¿qué impediría que ya fuera investigado en calidad de asesor?

Competencia y admisibilidad de la demanda

Hay una serie de puntos relativamente limitados que deben ser presentados en esta área. La competencia de la Corte, tal como se indica en el artículo 96 de la Carta, desde un punto de vista sustantivo, abarca cualquier cuestión jurídica que entre en el ámbito de las actividades de la organización para los dos órganos principales del apartado 1, o en el ámbito de la actividad del órgano u organización de que se trate para el apartado 2.

La limitación no es significativa para los órganos principales. Evidentemente, la cuestión jurídica debe enmarcarse en el marco de las actividades de las Naciones Unidas, porque si las Naciones Unidas no tienen jurisdicción en sí mismas, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad no la tienen, pero vemos que hay pocas cuestiones de las que se ocuparían las Naciones Unidas y sobre las que no tengan jurisdicción, siempre que su jurisdicción se extienda a cualquier asunto internacional que pueda tener interés internacional. En inglés, se llama "common concerns".

La limitación es mucho más delicada en el caso de los órganos a que se refiere el párrafo 2, ya que la cuestión debe seguir planteándose en el contexto de sus actividades, lo que se indica por la esfera de competencia de cada uno de esos órganos y de sus organizaciones afiliadas a las Naciones Unidas. La Corte es muy específica en estas cuestiones, porque cuando la OMS le pidió una opinión consultiva sobre la cuestión de la legalidad, la amenaza o el uso de las armas nucleares, la Corte respondió que no podía responder a la pregunta planteada porque no tenía jurisdicción porque, en su opinión, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ni siquiera tenía jurisdicción para ocuparse de cuestiones relativas a la legalidad de las armas nucleares no entraba dentro de la competencia de la OMS; es decir, que no surgió en el curso de sus actividades. Esto significaba que la OMS no podía formular una pregunta consultiva a la Corte sobre un ámbito que tampoco estaba dentro de su jurisdicción. Y la consecuencia de esta interpretación es que, puesto que la OMS no tiene jurisdicción y no puede plantear la cuestión a la Corte, ésta no tiene jurisdicción para responderla. Así es como concluyó en este caso, la legalidad y las armas nucleares de 1996, una opinión sobre la OMS. Al mismo tiempo, la Corte respondió a la misma pregunta planteada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, porque la Asamblea General de las Naciones Unidas ya tiene jurisdicción sobre la legalidad de las armas nucleares en virtud del Artículo 10, pero también en virtud del Artículo 11, que le confiere jurisdicción sobre el mantenimiento de la paz y, en particular, también sobre el desarme.

¿Por qué la OMS no tiene jurisdicción desde el punto de vista de la Corte? Para ser muy sencillo, el Tribunal razonó de la siguiente manera: la OMS se ocupa de la salud, las cuestiones de legalidad no tienen ningún impacto en la salud. Para decirlo sin rodeos, independientemente de que las armas nucleares se utilicen legal o ilegalmente, es exactamente lo mismo para la OMS; las cuestiones de legalidad no están dentro de su ámbito de competencia, ya que no tienen ningún impacto en la salud.

En segundo lugar, las implicaciones políticas no eliminan la competencia de la Corte y no alteran la naturaleza jurídica de la cuestión planteada. En otras palabras, cuando pedimos a la Corte que nos asesore, siempre lo hacemos políticamente en áreas sensibles. Si las cuestiones no son delicadas desde el punto de vista político, no vamos a acudir al Tribunal, el servicio jurídico nacional resolverá el caso y habrá asesores jurídicos de alto nivel. Cuando las cuestiones son importantes y tienen claramente una dimensión política, la legalidad -las armas nucleares, por ejemplo-, no se trata del caso del asesor jurídico de Nueva York o de la oficina del asesor jurídico de Nueva York o Ginebra, sino de un caso que debe remontarse a un nivel superior y la Corte parece estar bien armada.

La política, por lo tanto, no tiene el poder legal ni el del Estado, las dimensiones políticas existen, pero no alteran la jurisdicción de la Corte. ¿Cuándo responderá el Tribunal de Justicia únicamente a los aspectos jurídicos de la cuestión? Por lo tanto, en el ámbito de las armas nucleares, existen normas, y como son normas jurídicas, el Tribunal tiene derecho a aplicarlas, a decir lo que significan en el contexto de las armas nucleares.

En cuanto a si las negociaciones sobre el desarme de estas armas deben llevarse a cabo de una manera particular, en cuanto a si la opinión consultiva de la Corte tendrá un efecto positivo o negativo en ciertas negociaciones, estas son algunas de las cuestiones que la Corte no tratará en absoluto, porque se trata de cuestiones políticas que no son de su competencia.

Cuando la Asamblea General autoriza a otro órgano de las Naciones Unidas o a una organización afiliada a solicitar opiniones consultivas, esas autorizaciones han sido hasta ahora, en la práctica de la Asamblea, siempre autorizaciones generales; por lo tanto, no es en un caso concreto cuando la Asamblea concede una autorización a un órgano determinado, sino en general y sine die. Por supuesto, la Asamblea también podría simplemente autorizar un caso específico, pero hasta ahora no lo ha hecho, ha autorizado en general a estas otras instituciones a solicitar dictámenes sin límite de tiempo. Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, sería necesario que la Asamblea deseara poner fin a esta opción, si aprobara una nueva resolución que suprimiera este derecho de una institución afiliada a las Naciones Unidas o de otro órgano de las Naciones Unidas. Hasta ahora, no lo ha hecho.

Las cuestiones planteadas al Tribunal pueden ser cuestiones de derecho, pero también pueden ser abstractas o concretas. También pueden referirse a un litigio específico. Sin embargo, no es la controversia entre dos Estados lo que el órgano de las Naciones Unidas llevará ante la Corte, ni se arriesgará a que la Corte responda que no responderá a esa pregunta sin el consentimiento de los Estados, sino que la participación del órgano en esa controversia da lugar a cuestiones jurídicas y esas cuestiones jurídicas se someterán a la Corte. A veces hay una delgada línea divisoria entre ambas, pero esta función de asesoramiento se ha establecido para ayudar a los órganos de las Naciones Unidas en el desempeño de sus tareas y funciones. Por lo tanto, cuando un órgano se ocupa de una controversia y surgen cuestiones jurídicas en su actividad, remite esas cuestiones a la Corte.

Generalmente y ahora casi siempre, las preguntas sobre una disputa son unas pocas partes mediatizadas cuando son llevadas a los tribunales, son elevadas al siguiente nivel. No se trata de la controversia propiamente dicha, sino de una cuestión más general sobre un problema que se ha planteado en la controversia. Así, ya desde el principio, en la primera opinión consultiva solicitada a la Corte sobre la admisión de nuevos miembros, el problema era un problema este-oeste, un problema de paquete, un problema que los Estados occidentales no querían admitir porque habría creado un desequilibrio contra el bloque soviético. La disputa era sobre eso, pero la cuestión planteada a la Corte era de perfecta decencia, a saber, cuáles son las condiciones para la admisión de un nuevo miembro; es decir, interpretar la sección 4 de la Carta.

¿Qué significan exactamente estos términos de la sección 4, quién debe evaluar qué, si nos atenemos a las condiciones mencionadas en la sección 4, podemos añadir otros basados en la discreción política? Esa es la pregunta que se hace. Cuestión de interpretación del artículo 4. La verdadera disputa estaba detrás, subyacente, conocida por todos, pero la fórmula para el hombre de marzo estaba completamente desvinculada de esta disputa completa. El hombre de marzo no habría visto la disputa que hay detrás, habría dicho que está planteando una cuestión de interpretación del artículo 4, en última instancia una pura cuestión de derecho en el ectoplasma de Kessel.

No obstante, los dos tipos de cuestiones abstractas o concretas, es decir, las que no están relacionadas con una controversia, sino que son simplemente cuestiones de interpretación de una disposición de la Carta, ya que los órganos de las Naciones Unidas también operan al margen de las controversias interestatales y pueden surgir cuestiones de interpretación en cuanto a si debe concederse inmunidad a un determinado funcionario, por ejemplo.

También pueden plantearse cuestiones de hecho al Tribunal de Justicia cuando se trata de cuestiones de Derecho subyacentes. Así pues, la Asamblea General no dudó en plantear una cuestión de hecho muy, muy directa a la Corte como parte de un pequeño catálogo de cuestiones en el caso del Sáhara Occidental de 1975. Entre otras cosas, la Asamblea preguntó si, en un momento dado, el Sáhara Occidental era un territorio sin amo. Se trata de una cuestión de hecho relacionada con una consideración jurídica, a saber, ¿existe un propietario en un momento dado? El Tribunal pudo responderla porque la pregunta estaba estrechamente relacionada con las cuestiones jurídicas planteadas, porque era necesario sacar conclusiones de este hecho: ¿tierra, territorio sin amo, terra nullius, sí o no? Una mera cuestión de hecho que no esté relacionada con una cuestión de derecho ya no es de la competencia de la Corte. La Corte, por supuesto, no puede ser utilizada a título consultivo para hacer el trabajo de los historiadores.

Si se dirige a la Corte un órgano que le pide que adopte una posición sobre un asunto en el que haya una controversia entre Estados. La jurisprudencia del Tribunal es muy clara en el sentido de que, en este caso, los Estados afectados no pueden obstruir la jurisdicción del Tribunal negándose a dar su consentimiento. Su consentimiento es esencial en los casos contenciosos, el consentimiento no se aplica en los casos de asesoramiento simplemente porque los Estados no son partes en las actuaciones y el órgano solicitante tiene derecho a solicitar la orientación de la Corte en su propia esfera de competencia. En otras palabras, los Estados no pueden, negando su consentimiento, esterilizar la competencia del órgano, ocuparse de su controversia y pedir a la Corte orientación sobre su participación y trabajo en la controversia.

La jurisprudencia es muy clara al respecto. El primer caso de la actual Corte en el que se afirma esto es el caso de la interpretación de los tratados de paz de 1950, en el que hubo una disputa entre tres Estados de Europa oriental y Estados occidentales sobre cláusulas de arbitraje relativas a la garantía de los derechos humanos contenidos en los tratados de paz. Con respecto a esta controversia, hubo un problema en la constitución del órgano arbitral, y la Asamblea General consultó a la Corte. La Corte declaró que los Estados interesados no podían, rechazando la jurisdicción de una corte internacional, eliminar su jurisdicción para responder a la Asamblea General sobre cuestiones que la Asamblea había remitido a la Corte. Se trata de un procedimiento en dos etapas ante la Corte Internacional de Justicia, fase 1 y fase 2.

Como excepción, sólo se menciona a menudo un caso, que es el de Carelia Oriental. Es una discusión bastante acalorada en la doctrina. Este caso es un antiguo precedente que se remonta a la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1923. También se rige por otro sistema jurídico, a saber, el sistema jurídico de la Sociedad de las Naciones y no el de las Naciones Unidas. En este caso, el Tribunal se había expresado un poco brevemente y esto dio lugar a una conclusión errónea para los lectores que no estaban muy atentos al razonamiento del Tribunal. Los lectores un tanto superficiales concluyeron que, dado que Rusia no había dado su consentimiento para que el Tribunal Permanente se ocupara de una cuestión consultiva planteada por el Consejo, sino que se refería a un litigio en el que Rusia era parte y, por lo tanto, dado que Rusia no había dado su consentimiento, el Tribunal se negó a responder a la pregunta y así lo hizo, se negó a responder. Pero la razón no es que Rusia se haya negado a dar su consentimiento, aunque eso también es cierto, Rusia se ha negado a dar su consentimiento, pero esa no es la razón por la que el Tribunal rechaza su jurisdicción; es un poco más sutil. Así que el problema estaba en otra parte. El Consejo de la Sociedad de Naciones se ocupaba de una disputa entre Finlandia y Rusia. Finlandia acababa de recuperar su independencia en 1920 y la disputa se refería a un territorio llamado Carelia Oriental entre los dos estados.

Rusia no era miembro de la Sociedad de Naciones. Para resolver una controversia entre un miembro y un no miembro, la Sociedad de las Naciones debe cumplir el artículo 17 del Pacto de la Sociedad de las Naciones. El artículo 17 establece las condiciones en las que el Consejo o la Asamblea debe resolver una controversia con un no miembro. El principal requisito jurídico para que el Consejo sea competente para resolver esa controversia es que el tercer Estado haya dado su consentimiento. Esta fue la base de la Corte en 1923. En realidad lo dijo, pero de una manera tan silenciosa que no lo dijo. Dijo que el Consejo no tenía jurisdicción para tratar la controversia porque las condiciones del Artículo 17 no estaban unidas, y dado que el Consejo no tenía jurisdicción, no podía llevar el asunto ante el Tribunal, por lo que el Tribunal tampoco tenía jurisdicción para responder. Es básicamente el mismo mecanismo que después, la OMS y el asunto de las armas nucleares.

¿Por qué el Tribunal no ha sido más explícito? Sólo podemos especular. Creemos que el Tribunal no quiso abofetear al Consejo al principio de su actividad diciéndole que es ultra vires. Lo han formulado de una manera tan "blanda" para no negar al Consejo que el eslabón esencial del razonamiento está un poco ausente. Así que el problema del consentimiento es un problema del Consejo, no un problema de la jurisdicción del Tribunal. Por lo tanto, en cuanto al fondo, la Corte pudo decidir perfectamente como lo hizo en 1950 en el caso del tratado de paz sin perder el rumbo. Cabe señalar que el artículo 17 del Pacto de la Sociedad de las Naciones ya no es aplicable a la controversia en 1950.

La Asamblea General de las Naciones Unidas siempre puede solicitar una opinión consultiva de la Corte, incluso si el caso se remite al Consejo de Seguridad. Normalmente, según la Carta, pero hay que decir que esta disposición se ha visto considerablemente debilitada por la práctica posterior, pero finalmente, sin embargo, normalmente, según la Carta, cuando se presenta una cuestión al Consejo de Seguridad, es decir, cuando está en su orden del día, la Asamblea General no puede, mientras ésta continúe, mientras la cuestión esté en el orden del día del Consejo, hacer recomendaciones al respecto. La razón es muy clara, queremos evitar, por hablar popularmente, la cacofonía entre los órganos principales. Mientras uno es capturado, el otro lo aplaza. Es una especie de litispendencia.

La Corte consideró que esta disposición no se aplicaba a una solicitud de asesoramiento, como, por ejemplo, en 2010 en el párrafo 24 de la Opinión consultiva sobre Kosovo, por lo que la Corte la reiteró una vez más, pero también en el caso del muro de 2004, el párrafo 1 del artículo 12 no se aplica por razones materiales y formales. La razón formal es simplemente que cuando la Asamblea remite un asunto a la Corte, no hace ninguna recomendación. La remisión a la Corte por la Asamblea General no es una recomendación, por lo que el párrafo 1 del artículo 12 no se aplica formalmente a un acto jurídico que no sea una recomendación. El Tribunal se niega a imaginar aquí una interpretación amplia por analogía para equiparar actos distintos de las recomendaciones con recomendaciones en el sentido del apartado 1 del artículo 12 y, por tanto, un acceso más estrecho al Tribunal, cosa que el Tribunal no hace. La razón material es bastante comprensible, dado que la cuestión palestina y, por lo tanto, la cuestión del muro que dio lugar al dictamen de 2004, pero también la cuestión de Kosovo, han sido tratadas durante años en paralelo por ambos órganos. Son tratados por el Consejo de Seguridad, pero también por la Asamblea General, por lo que es lógico dar a ambas partes la oportunidad de consultar a la Corte en el curso de su labor.

¿Discreción de la Corte para responder a la solicitud?

Cabe señalar aquí que las opiniones del profesor Kolb a este respecto pueden no estar completamente en consonancia con las de la mayoría. El profesor Kolb es la minoría doctrinal en este tema y parece correcto señalar esto. El profesor Kolb no quiere expresar su opinión como la opinión de la mayoría o como verdadera, debe ser tomada por lo que vale la pena.

La opinión dominante que es simplemente dominante por inercia también porque se refiere a lo que la propia Corte dice todo el tiempo y no cuestiona eso. En efecto, el Tribunal, en una jurisprudencia cuya claridad sólo se equipara a la de la venerable edad, siempre ha dicho que dispone de un poder discrecional para responder o no a la solicitud de dictamen que se le hace. A diferencia de los litigios, en los que es necesario responder cuando los Estados presentan casos ante la Corte porque no es posible negar el derecho, sería posible ver el fondo de la opinión consultiva. Es curioso que un Tribunal de Justicia reclame discreción, es un poco, "Respondo o no a la cabeza de la clienta según mi período menstrual instantáneo", es extraño. Uno se pregunta, en primer lugar, de dónde saca el Tribunal esta idea, francamente, un poco sorprendente para un Tribunal de Justicia. Que un órgano político tenga cierta discrecionalidad está bien, pero un Tribunal de Justicia...

A este respecto, la Corte invoca el artículo 65, apartado 1, del Estatuto, que dice lo siguiente: "La Corte podrá emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a petición de cualquier órgano u organismo autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con sus disposiciones para solicitar dicha opinión". Lo principal es al principio: la Corte puede dar una opinión consultiva. Para la Corte, esto significa que la Corte no debe dar, pero puede hacerlo. "Mayo", significa "poder discrecional". Cuando "podemos", también significa que "no podemos".

Sin embargo, en su propia jurisprudencia, el Tribunal de Justicia añade cada vez, después de haber elogiado su facultad de apreciación, otro considerando en general en el mismo apartado, de modo que el vínculo entre ambos se mantiene incluso numéricamente, añade el considerando que consiste en decir eso, pero dado que la respuesta a una solicitud de opinión consultiva es una contribución de la Corte al buen funcionamiento de las Naciones Unidas -en realidad tiene un vocabulario un poco más neutro a este respecto-, puesto que es, por lo tanto, una contribución al funcionamiento de las Naciones Unidas, en principio, la Corte no debería negarse a emitir una opinión consultiva. En principio, no hay que negarse, el Tribunal no puede evitarlo cuando se trata de contribuir al buen funcionamiento de la organización.

Ya en esta etapa, es posible notar que los dos considerandos no casan muy bien, porque empezar diciendo que hay una oportunidad, que uno puede o no puede continuar después diciendo que en principio "debo", básicamente, uno quiere responder "deberías elegir", es uno u otro. Por lo tanto, la mayoría de los autores concluyen con el Tribunal que tiene facultades discrecionales.

La opinión del profesor Kolb es que no cree, y no ha creído durante mucho tiempo, en este llamado poder discrecional. En el momento en que se presentó el caso de la opinión consultiva sobre las armas nucleares, el profesor Kolb había trabajado con Georges Abi-Saab, que estaban en sintonía con este punto, preparando las pruebas que Abi-Saab leyó en nombre de Egipto en el tribunal. En primer lugar, el Tribunal de Justicia nunca ha hecho uso de esta facultad discrecional. Desde 1922, año en que comenzó a funcionar la Corte Permanente, hasta el día de hoy, nunca ha habido un caso en el que la Corte se haya negado a emitir una opinión consultiva sobre la base de la discreción. Se negó a responder a una solicitud de asesoramiento sólo dos veces y ambos casos eran cuestiones jurisdiccionales en el caso de Carelia Oriental y en el caso de las armas nucleares en la OMS.

Todavía parece sorprendente postular un poder discrecional que en más de cien años nunca ha sido necesario ejercer. Más bien, el profesor Kolb cree que este poder discrecional no es más que una condición para la admisibilidad de la reclamación. Lo que los abogados llaman a veces un problema de admisibilidad general. Existen motivos especiales de admisibilidad, como la litispendencia y otros, y existe un motivo general de admisibilidad, que es el de la integridad judicial. Si se solicita una opinión consultiva de esta manera, que la Corte no puede responder a ella sin desacreditarse a sí misma como órgano judicial, es decir, sin violar su integridad judicial, entonces no puede negarse a responder, pero debe negarse a responder y, por lo tanto, el poder discrecional desaparece en cualquier caso, lo que a veces se denomina en inglés "judicial property" (propiedad judicial).

¿Cuáles son los casos en los que se podría imaginar que la integridad judicial de la Corte podría ser sometida a una dura prueba, de modo que el acto judicial que se produjera socavaría su integridad judicial? Hay toda una serie de posibles casos, pero son muy marginales, por supuesto, y marginales, han permanecido así en la práctica, ya que hasta ahora no tenemos ni un solo caso en el que el Tribunal se haya negado a responder. Se pueden considerar algunas hipótesis, se puede considerar la hipótesis de que el órgano requirente trataría de eludir el consentimiento de los Estados involucrados en una controversia. Este sería probablemente el caso si el órgano solicitante sometiera la controversia entre los dos Estados directamente a la Corte y no cuestiones relacionadas con su propia función en la controversia.

Por lo tanto, si el órgano recibe la controversia y en lugar de tratarla él mismo, la remite a la Corte tal como está, diciendo "adelante" y los Estados no han dado su consentimiento; en ese caso, no podría considerarse como una simple elusión del procedimiento contencioso y el requisito del consentimiento, como una respuesta sustantiva que no debe darse al órgano solicitante sobre sus propias actividades, sino simplemente como un medio encubierto para obtener una posición sobre una controversia respecto de la cual los Estados no quieren que yo adopte una posición. Esto podría ser un problema de integridad judicial porque el juez daría la impresión de que no se está tomando en serio la prueba de consentimiento. Que es cómplice en un procedimiento de secuestro.

Por otra parte, cabría imaginar que el organismo requirente formulara una pregunta al Tribunal, pero no le proporcionara los elementos de hecho necesarios para poder dar una respuesta suficientemente equilibrada. La Corte puede sentirse incómoda porque no sabe cómo adoptar una posición sobre esta cuestión jurídica cuando considera que no tiene los elementos de hecho necesarios para poder dar una respuesta que tenga sentido. Si el Tribunal da una respuesta sobre la base de los hechos que tiene, podría dar una respuesta que también es gravemente incorrecta y que, por supuesto, afectaría retroactivamente al prestigio y a la integridad del Tribunal y, por lo tanto, podría verse obligado a negarse a cumplir estas condiciones, y debe verse obligado a hacerlo si está convencido de que no puede hacer justicia a la cuestión planteada mientras la información que se le ha facilitado sea la que es. Por supuesto, se podría pedir simplemente al órgano solicitante que facilite más información, pero dependiendo del caso, si se trata de secretos militares, ya ha ocurrido que se han presentado documentos, en particular en el caso del genocidio, a la Corte, se han presentado documentos ennegrecidos y se puede plantear la cuestión. Si en un caso de asesoramiento la cuestión principal gira en torno a una cuestión en la que hay mucho ennegrecimiento en los documentos, ¿no existe el riesgo de dar una opinión sesgada? Si el Tribunal está convencido, debería haber rechazado el dictamen, pero no se trata de una cuestión discrecional, sino de una cuestión de admisibilidad. O bien hay suficiente información y hay que dar la opinión y no hay necesidad de manipulación política, o bien la información no está disponible y en ese momento no es posible dar la opinión.

Otro ejemplo podría ser la desigualdad procesal ante la Corte. La pregunta se ha planteado a menudo, pero hasta ahora el Tribunal ha logrado eludir el problema, pero a veces con un ejercicio muy poderoso de intervención judicial. Si ambas partes en un litigio se encontraban en una situación de desigualdad ante la Corte, lo que obviamente es completamente contrario a los principios fundamentales del proceso judicial, el problema se planteaba con respecto a los recursos de los funcionarios públicos. En el caso relativo a los fallos de los tribunales administrativos de las Naciones Unidas, el funcionario desea apelar y se somete a un comité que remite la cuestión a la Corte para que la asesore. El problema es que existe desigualdad ante el Tribunal porque la organización solicitante, a través de la comisión, puede presentar sus argumentos ante el Tribunal, mientras que el funcionario no puede presentarlos, no puede comparecer ante el Tribunal y leer, ni él ni su abogado, su propia declaración. Esto da lugar a una desigualdad procesal bastante desafortunada, ya que da la impresión de oír a una parte y no a la otra. Para el juez, no hay nada peor que eso. Así que, obviamente, los argumentos del funcionario fueron transmitidos por el comité que nos los remitió, pero el comité es un órgano subsidiario de la Asamblea General, por lo que es un órgano de la organización contra el cual el funcionario está en disputa. En el caso del fondo agrícola de 2012, el Tribunal fue extremadamente violento a este respecto y por primera vez en su jurisprudencia se negó a escuchar a la organización en cuestión. Así que llenó el vacío desde arriba, no hizo que se negara a dar su opinión porque hay una desigualdad que no podía soportar, intentó reducir la desigualdad negándose a escuchar a la organización. No tenía una base estatutaria para hacerlo, por lo que ha hecho progresos significativos. He aquí algunos ejemplos en los que puede haber un problema de integridad judicial. En estos casos, la Corte está obligada a no responder.

Estas son las razones por las que el profesor Kolb no cree en la discreción. La oportunidad de que un juez haga algo si quiere hacerlo o no, por motivos que no se explican, es un arma que debe ser abandonada. Es preferible convertir esto en una razón bastante general de admisibilidad o inadmisibilidad que gira en torno a la integridad judicial, pero luego con el deber de actuar en consecuencia, ya sea para emitir un dictamen cuando no se alcanza la integridad judicial o para no hacerlo cuando se alcanza. La única cuestión es una evaluación, pero no es discrecional, es una evaluación de lo que constituye la integridad judicial. Esta es una evaluación que no es tan segura como un período de 30 días.

Efecto de las opiniones consultivas

Hay tres observaciones muy rápidas.

La opinión consultiva no es ejecutable, es decir, no obliga al órgano requirente a cumplir las conclusiones del Tribunal. Las razones de esta elección se discutieron la última vez. Sin embargo, la obligación de aplicar la opinión consultiva puede dimanar de una fuente particular de derecho internacional. En un texto jurídicamente vinculante se puede establecer que la opinión consultiva de la Corte se considerará vinculante. Este es el caso del Estatuto de los Tribunales Administrativos, en el que se prevé la posibilidad de apelar ante la Corte Internacional si el funcionario desea impugnar la decisión del Tribunal Administrativo, y en el Estatuto de estos Tribunales se dispone que la opinión de la Corte será vinculante. Por lo tanto, es a través de un texto legal particular, a saber, los Estatutos de estos Tribunales, que se estipula la naturaleza vinculante de las opiniones consultivas para este caso en particular. También es posible que el órgano acepte considerar vinculante la opinión consultiva por adelantado o a posteriori, e incluso ha sucedido en la jurisprudencia de la Corte que los Estados afectados por la controversia ante el Consejo de la Sociedad de las Naciones pueden acordar que el Consejo pueda someter el asunto a la Corte y, al mismo tiempo, aceptar someterse a la opinión de la Corte.

Esto ocurrió en el caso anterior de los decretos de 1923 sobre la nacionalidad tunecina y marroquí de 1923 entre el Reino Unido y Francia sobre cuestiones de nacionalidad de determinados nacionales y jurisdicción. Ambos Estados acordaron, antes de las negociaciones del Consejo, permitir a la Corte expresar sus opiniones sobre el asunto y ceder a lo que la Corte diría y, por lo tanto, aceptar la opinión consultiva como definitiva y vinculante para ellos. Si no existen tales bases jurídicas específicas, la notificación no es ejecutiva.

En cuanto a la cuestión jurídica tratada por el Tribunal, el órgano político que le remitió el asunto no puede negarlo. Por supuesto, el órgano político no está obligado a aplicar lo que dice el Tribunal porque, como ya hemos dicho, debe ser capaz de tratar estas cuestiones también en el contexto de consideraciones políticas. En caso de litigio, no hay que estar necesariamente obligado a resolverlo por la vía jurídica, sino que también es posible buscar compromisos, es decir, la modificación de la ley. Pero sobre las cuestiones jurídicas que la Corte ha tratado y determinado, según el profesor Kolb, el órgano político no puede decir que lo que la Corte Internacional dice sobre la ley es falso; si el órgano político así lo desea, cuando no solicita a la Corte en absoluto. Por lo tanto, las consideraciones jurídicas de la Corte son definitivas y no pueden ser impugnadas por el órgano requirente, pero ese es el final de la historia y no hay nada que ejecutar; en cuanto a los Estados, están aún menos obligados porque, si no han solicitado al Consejo, no tienen la obligación de aplicar las conclusiones de la Corte ni de aceptarlas legalmente.

Procedimiento

La norma general se encuentra en el artículo 68 del Estatuto, que dispone que, en la medida de lo posible, la Corte aplicará las disposiciones del procedimiento contencioso al procedimiento consultivo por analogía. Es comprensible que la opinión consultiva no sea justicia de descuento, es justicia en el pleno sentido de la palabra y por lo tanto con un procedimiento que en sí mismo no es justicia de descuento. El procedimiento que no se descuenta está en litigio. Es muy posible decir que el principio es la analogía, "de la asesoría se toma lo que se hace en el litigio de la asesoría".

Pero, por supuesto, todavía hay algunos cambios necesarios, porque en el procedimiento consultivo no hay partes en el procedimiento y esto todavía tiene ciertas consecuencias. ¿Cuáles son las consecuencias?

No es necesario, salvo en casos muy especiales previstos en el artículo 102 del Reglamento de Procedimiento, nombrar a un juez ad hoc, ya que precisamente no hay partes en el procedimiento. Tampoco, por la misma razón, existe una carga de la prueba en el sentido estricto del término, porque no hay una carga contradictoria en el litigio y la carga de la prueba sólo tiene sentido en el contradictorio y el caso del Sáhara Occidental nos recuerda lo contrario en el apartado 44 de esa opinión, donde el Tribunal recuerda que no hay carga de la prueba en el sentido formal del término. Obviamente, cuando los Estados presentan argumentos a la Corte, en un procedimiento consultivo, no hay alegatos porque no hay litigio, pero hay una declaración oral que los Estados pueden solicitar. Si se hace un argumento oral para persuadir a la Corte de algo, es mejor presentar pruebas suficientes y sólidas porque serán más persuasivas. No se trata de una cuestión de carga de la prueba, sino simplemente de la credibilidad del argumento presentado.

¿Podemos establecer cámaras en un caso consultivo? Salas de la Corte con cinco magistrados en el sentido del artículo 26 del Estatuto. Esto nunca se ha hecho antes. Los motivos para crear una sala son principalmente motivos que existen en los procedimientos contenciosos, como la aceleración o la reducción de los mismos. En cualquier caso, el procedimiento consultivo no es largo, por lo que no es seguro que necesitemos salas en este procedimiento, pero si el organismo solicitante desea tener una sala, ¿podría hacerlo por analogía en el procedimiento contencioso o no? La respuesta no está clara y no hay jurisprudencia.

¿Puede solicitarse un procedimiento de precaución en un procedimiento consultivo? ¿Tiene sentido solicitar medidas provisionales cuando la opinión consultiva no es vinculante, a diferencia de la sentencia definitiva de la Corte, hay motivos suficientes para adoptar medidas provisionales, ya que no existe un pronunciamiento judicial vinculante, y debe decirse que, dado que la opinión no es vinculante, las medidas provisionales también serían simplemente una recomendación en este contexto? Se solicitó la adopción de medidas provisionales en un caso antiguo del Patriarca Ecuménico desconocido porque el caso se interrumpió inmediatamente, es decir, el organismo solicitante retiró el caso. Si no lo hubiera retirado porque se había encontrado una solución, podría haber habido algunas indicaciones interesantes, ya que, una vez planteado el asunto ante el Tribunal, el organismo requirente solicitó inmediatamente la adopción de medidas provisionales y habría sido interesante ver qué habría tenido que hacer el Tribunal. Si no indica tales medidas en el contexto de estos procedimientos, tampoco lo sabemos, porque desde el antiguo caso del Patriarca Ecuménico en la década de 1920, nunca ha vuelto a haber un precedente.

Todo esto, de una manera práctica, no es muy interesante, pero se trata de cuestiones interesantes que podrían surgir repentinamente ante el Tribunal en algún momento. Será muy interesante ver cómo se determinará si surgen en algún momento.