La responsabilidad internacional

La noción de responsabilidad

La responsabilidad es el deber de responder en caso de violación de la ley, cada ordenamiento jurídico tiene reglas sobre lo que debe ocurrir en caso de violación de la ley.

Desde este punto de vista, la responsabilidad es una función cardinal del derecho, es otra forma de determinar la naturaleza vinculante de una norma jurídica.

La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Chorzów, séria A number XVII page 29, stipulates that it is a principle of international law or even a general conception of law that any breach of an undertaking entails an obligation to make reparation.

El término "norma primaria" se refiere a todas las normas sustantivas del derecho internacional, todas las normas que pueden ser violadas. En caso de que una de estas reglas primarias sea violada, surge un sistema de reglas secundarias que nos dice cuáles son las consecuencias de esta violación.

En la percepción de la responsabilidad del Estado, existe una masa de normas primarias aplicables en un momento dado entre los sujetos de derecho internacional y existe un nivel secundario aplicable sólo si se viola una de las normas primarias.

Es una regla relativa, porque hay una regla primaria para no entrar en el territorio de otro Estado sin su consentimiento, a nivel secundario hay un deber de reparar el daño causado; si el Estado no repara el daño causado, viola la regla de que debe reparar el daño causado, entonces esta regla se convierte en una regla primaria para que en ese momento vuelva a surgir una regla secundaria.

Lo que es una regla primaria y secundaria es una razón para la percepción, la regla primaria ha sido violada, la regla secundaria decide lo que debe seguir, el nivel intermedio es un nivel relativo.

La segunda observación es que la responsabilidad internacional es una rama moderna, el derecho internacional sólo la desarrolló plenamente en el siglo XX, anteriormente el derecho internacional no necesitaba realmente la responsabilidad internacional porque el derecho internacional clásico consideraba que cualquier problema que pudiera surgir entre los Estados, o incluso otras entidades en relación con el cumplimiento de estas normas, debía resolverse mediante una transacción, es decir, un acuerdo, o si un acuerdo no era posible por la fuerza o la paz o posiblemente por la guerra.

En el derecho moderno del siglo XX, centrado en la paz y la regulación de los sistemas jurídicos, la rama de la responsabilidad se ha desarrollado enormemente.

Este desarrollo se llevó a cabo a través de dos cinturones: La primera es la de la práctica internacional, en la que la jurisprudencia ha desempeñado un papel importante, en primer lugar fue un derecho de cancillería y la práctica de la jurisprudencia; los arbitrajes desde finales del siglo XIX han tenido muy a menudo por objeto la violación de la ley.

Hubo una rica práctica entre la cancillería y la jurisprudencia que aclara este derecho de responsabilidad.

Hay otro cinturón a través del cual ha crecido la norma, que es a través de una labor de codificación realizada por múltiples manos de la Comisión de Derecho Internacional.

En 1955 se inició la labor sobre la responsabilidad del Estado hasta 2001; el resultado se registra en los artículos sobre la responsabilidad del Estado por actos internacionalmente ilícitos aprobados en 2001 por la Comisión de Derecho Internacional y refrendados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 4659 de 2001.

Este proyecto no es más que un texto de derecho indicativo, pero el contenido de los artículos no refleja plenamente, sino en parte, los artículos del derecho consuetudinario, ya que la Comisión deseaba codificar la práctica de los Estados y la que se deriva de la jurisprudencia internacional. Otra observación se refiere a la cuestión de la subjetividad, que es un tema de responsabilidad internacional.

¿Quién es responsable de los actos ilícitos?

Esta norma sólo concierne a los Estados, pero cualquier otro sujeto de derecho internacional está sujeto a la responsabilidad, ya que todo sujeto de derechos y obligaciones está por lo tanto sujeto al derecho internacional y, si tiene obligaciones, es probable que viole tal o cual obligación y debe rendir cuentas por ello.

Las Naciones Unidas siempre han indemnizado a las personas que han sufrido daños causados por personas de las Naciones Unidas.

La responsabilidad del Estado es la más importante en la práctica, ya que las relaciones internacionales son relaciones interestatales.

Cuando hablamos de responsabilidad del Estado, estamos hablando de responsabilidad civil, es un daño causado a los civiles, no estamos en el campo del derecho penal, el Estado no está criminalizado como tal, el derecho penal internacional siempre concierne a los individuos.

¿Qué hace que surja la responsabilidad del Estado? ¿Existen circunstancias que hacen desaparecer la ilicitud, qué sucede si un Estado es responsable?

Hay dos tipos principales de consecuencias derivadas de la responsabilidad:

• para reparar el daño causado
• la facultad del Estado lesionado de adoptar contramedidas en determinadas circunstancias estrictamente definidas

Por un lado, está la consecuencia de una nueva obligación y, por otro, la capacidad de tomar medidas materiales.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 1

El artículo 1 de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos es una disposición de la más alta calidad en cuanto a su precisión y letanía, en la que se prevé todo hecho internacionalmente ilícito del Estado que implique su responsabilidad internacional.

Esta declaración contiene dos condiciones acumulativas, pero también dos condiciones negativas, dos elementos que cabría esperar que se encontraran en el artículo 1, pero que no están incluidos en él.

Los elementos positivamente requeridos son de dos tipos:

• En primer lugar, debe existir un hecho internacionalmente ilícito: la violación de una norma internacional.
• el hecho ilícito debe ser cometido por un Estado: todo hecho internacionalmente ilícito del Estado entraña su responsabilidad.

Debemos considerar que cualquier acto ilícito es el acto de un Estado a través de normas de atribución; las personas naturales actúan en nombre del Estado y debemos determinar cuándo es el caso y luego hablar de las atribuciones de los actos de la persona al Estado.

En cuanto a los elementos que faltan en el artículo 1:

• elemento de culpa: ¿se requiere una falta con la intención del Estado? El artículo 1, que refleja la costumbre internacional, responde negativamente; no es necesario prever la negligencia, la intención o cualquier otra cosa por parte de los Estados, es suficiente si se produce una violación. Los Estados tienen la obligación recíproca de respetar las normas, no cometer errores y no hacerlo intencionadamente.
• daño: no es necesario probar un daño específico, no es necesario probar ningún daño específico, la violación de la regla es suficiente, dependiendo del tipo de daño la obligación de indemnizar será transferida a otras modalidades.

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El hecho internacionalmente ilícito

La primera observación es que la violación de una obligación internacional siempre se manifiesta por el hecho de que el comportamiento que ha adoptado un Estado no se ajusta al comportamiento exigido por una norma internacional: una disposición exige tal o cual comportamiento, el comportamiento que ha adoptado de hecho un Estado no se ajusta al comportamiento que ha adoptado en virtud de la ley.

Es siempre la incongruencia entre lo que se debe y lo que se hace lo que manifiesta el acto ilícito.

Muy a menudo, el incumplimiento se manifiesta en un déficit en la actitud del Estado, no hace todo o mucho de lo que debería, hace menos de lo que debería, a veces este incumplimiento se debe al hecho de que el Estado hace otra cosa o excede lo que permite la norma. La segunda observación es que la disposición que establece la obligación debe estar en vigor para el Estado en cuestión en el momento de considerar si es o no ilegal.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 13

El artículo 13 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado lo recuerda expresamente; por lo tanto, es evidente que un Estado no es responsable de haber cumplido una norma si ese tratado aún no ha entrado en vigor.

Por ejemplo, si se firma y no se ratifica, o si se firma y no entra en vigor. Lo mismo se aplica si un tratado se suspende en virtud de una violación material anterior a la que el Estado de que se trate reacciona en términos de suspensión según lo dispuesto en el artículo 60 de la Convención de Viena sobre los Tratados. El hecho también puede ser continuo, pero en ese momento hay que señalar que la norma estaba en vigor en ese momento y se respeta dentro del período de tiempo en que se mantuvo la conducta.

La tercera observación es saber cuál es la obligación de la norma, que ha surgido de la interpretación, la norma debe interpretarse para determinar lo que impone como obligación; por lo tanto, es obvio que puede haber una disputa en cuanto al significado de una norma, para incurrir o no en responsabilidad, y si hay una disputa, debe resolverse de acuerdo con las modalidades de solución de controversias. Es a través de la interpretación que se determina el grado o la existencia de cumplimiento.

La cuarta observación es que la fuente de la obligación no tiene ninguna repercusión en el derecho internacional público: es suficiente y necesario que la norma haya sido o sea jurídicamente vinculante en el momento de la comisión del hecho ilícito; pero tanto si se trata de una norma convencional contenida en un tratado como de una norma consuetudinaria general o local, de una norma derivada de un principio general del derecho o de una norma de naturaleza derivada como, por ejemplo, una resolución del Consejo de Seguridad, todo esto funciona de la misma manera.

Esto se ha recordado en la jurisprudencia como, por ejemplo, en el caso Rainbow Warrior; en el arbitraje de 1999, en el §75, el Tribunal recuerda este principio.

En el derecho interno, este no es el caso, la fuente tiene un impacto en la responsabilidad, existe un régimen para los contratos y otro régimen para los agravios que no se derivan de que una norma convencional sea una norma de responsabilidad general; en el derecho internacional no hay distinción según la fuente, sólo si la norma ha sido jurídicamente vinculante, se busca la responsabilidad de la norma legal.

No es que no haya responsabilidad en este asunto, pero es una responsabilidad política, tendrá que ser respondida a nivel político, desde el punto de vista jurídico los Estados no garantizan un deber legal de respuesta y un deber de reparación.

La quinta observación es que la norma de conducta exigida por un Estado depende de la norma primaria: no hay mucho que decir en la esfera de la responsabilidad; en otras palabras, la conducta ilícita de un Estado puede consistir en actos u omisiones, dependiendo de la redacción de la norma primaria.

Cuando la norma prohíbe ciertas actividades, entonces no se viola; si una norma no permite la entrada en el territorio de un Estado, la prohibición es violada por un acto, pero hay normas formuladas en la dirección opuesta que exigen que un Estado haga algo, como proteger a las embajadas.

Si el Estado se abstiene de hacerlo, si permanece pasivo, si se le puede culpar por una omisión, hay manifestaciones violentas frente a la Embajada X en Berna, la Confederación no envía a nadie, la multitud saquea los archivos y lastima a un diplomático, hay una omisión.

La norma primaria puede prever otras normas de conducta aún más idiosincrásicas, como la norma que prohíbe el genocidio, que establece además que para que se produzca el hecho ilícito se requiere la intención de destruir total o parcialmente a un grupo: un Estado comete un genocidio contrario a la prohibición de la Convención sobre el Genocidio cuando el Estado realiza los actos necesarios con la intención de destruir total o parcialmente.

Esto es sólo una indicación contenida en el estándar primario, para saber si se infringe el estándar primario, hay que tener en cuenta todos los elementos del estándar primario. Si un Estado no asume una obligación absoluta de proteger una embajada, la responsabilidad de Suiza sólo se compromete si no ha actuado con la debida diligencia, por negligencia.

La sexta observación es que la caracterización de la ilicitud se produce únicamente en virtud del derecho internacional y no en virtud del derecho interno del artículo 3 de la Convención sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados. - este vocabulario en particular es una cuestión de lenguaje limpio, algo es ilegal si es contra la ley, así como en el derecho internacional no hay ley en el verdadero sentido del término, por eso se evita el término ilegal y se usa el término ilegal; ilegal es el término ilegal, a veces los autores usan ilegal en el derecho internacional, ilegal es la ilegalidad reportando una violación -.

El hecho de que la ilicitud sea una cuestión de derecho internacional significa que la violación del derecho interno no es una cuestión de derecho internacional; si Suiza viola su constitución, no puede concluirse que el hecho de que Suiza haya violado su derecho interno sea un hecho internacionalmente ilícito; la no violación del derecho interno no significa que no haya violación del derecho internacional.

Un Estado no puede alegar que no está violando su derecho interno para argumentar que no está violando el derecho internacional.

Esta violación no puede aceptarse porque tenemos dos sistemas jurídicos diferentes: si Suiza viola un tratado que la vincula con Francia, Suiza no podrá decir que ha respetado su constitución y que no hay responsabilidad internacional por la violación del tratado, lo cual es falso, aunque sólo sea porque Francia no está obligada a que se viole el tratado y Suiza se refugia en la legislación nacional.

El derecho internacional permite la existencia de un derecho interno contrario a él; si el Estado promulga normas de derecho interno contrarias a las normas internacionales vinculantes, un Estado puede promulgar en su territorio leyes contrarias a sus obligaciones internacionales. Un Estado puede tener en su territorio una ley que sea contraria al derecho internacional, ese derecho interno no es nulo; de ser así, si se permite que el Estado tenga una ley que sea contraria al derecho internacional, y si se puede utilizar el derecho interno para disponer de sus obligaciones internacionales, entonces ese sería el fin del derecho internacional como orden vinculante.

El resultado es que la legislación nacional puede promulgarse en sentido contrario, puede aplicarse en el territorio, pero las consecuencias deben ser asumidas internacionalmente, y el pago debe hacerse.

La séptima observación es que el derecho internacional moderno distingue según la gravedad del hecho ilícito, es el debate anterior sobre los crímenes de Estado, el antiguo artículo 19 del proyecto de artículo sobre la responsabilidad del Estado suprimido por el último relator James Crawford; la idea es decir que algunos hechos ilícitos son tan graves que no basta con vincular hechos ilícitos particularmente graves con las mismas consecuencias que el derecho internacional atribuye a las violaciones ordinarias del derecho internacional.

En el caso de determinados actos particularmente graves, sería necesario un régimen de responsabilidad agravada.

No mucho de esta idea ha quedado bajo el impulso de Roberto Ago a partir del artículo 19, los restos se encuentran en los artículos 40 y 41; el régimen se articula ahora de la siguiente manera:

• existe una premisa básica que es la misma para todos los actos ilícitos: tan pronto como un Estado comete ciertos actos ilícitos, siempre hay consecuencias que se derivan de ellos
• en el caso de violaciones particularmente graves, hay dos o incluso tres consecuencias adicionales: los hechos particularmente graves son hechos internacionalmente ilícitos, pero existen condiciones especiales para los actos ilícitos particularmente graves.

La primera pregunta es saber cuáles son los actos ilícitos particularmente graves, pero la Comisión Internacional no se sintió capaz de enumerarlos. En el artículo 40, puede verse que la Comisión ha elegido una forma indirecta de determinar o no la norma, el título es Violaciones graves de las obligaciones contraídas en virtud de normas imperativas del derecho internacional general. Se trata de graves violaciones resultantes de violaciones del jus cogens. La definición de estándares es escalable y abierta.

Quelles sont les conséquences particulières lorsqu’il y a une violation grave ?

On en distingue trois :

1. la première conséquence est un devoir de coopération entre les États pour mettre fin à la violation, c’est une obligation de coopération des États ressortant de l’article 41.1 Les États doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens li­cites, à toute violation grave au sens de l'article 40. C’est une innovation qui ne va pas très loin, selon les cas on coopérera comme lorsqu’il s’agissait de mettre fin à l’apartheid, d’autres fois on n’en fera rien du tout, car cela relève d’une question politique. Le droit donne la faculté de coopérer, les États feront ou ne feront pas.
2. la seconde conséquence est une obligation de reconnaissance de reconnaître les violations de jus cogens et le devoir de ne pas assister ceux qui ont violé les normes dans le maintien de la situation ainsi créée. Cette obligation est bien assise notamment pour toutes les situations où il y a la violation de l’intégrité d’un territoire ou une violation d’autodétermination des peuples. C’est une pratique appliquée depuis la doctrine Stimson de 1931 lorsque les japonais sont entrés en Mandchourie. Le droit coutumier ne porte pas une obligation de reconnaissance pour les faits autres que mentionnés, dans les autres situations, il pourrait y avoir une norme de jus cogens, là il n’y a pas de pratique de la non-reconnaissance. Le devoir de ne pas assister est un devoir que l‘on comprend plus facilement. Ne pas assister après la commission du fait et jusqu’à quel moment, à quels actes ne faut-il pas assister, ce sont des questions qui n’ont pas été élucidées par que la pratique des États est presque totalement absente en la matière.
3. la troisième conséquence est que les États ont une faculté élargie d’adopter des contre-mesures dans le cas où il y a la violation grave d’une norme de jus cogens : les articles sur la responsabilité de la Commission sont moins clairs, il s’agit de l’article 54. Des États tiers non directement lésés pourraient pour faire cesser le fait illicite en adoptant des contre-mesures, normalement uniquement l’État qui subit la violation de ses propres droits peut adopter des contre-mesures, dans le cas de normes de jus cogens, des États ont parfois réagi par des contre-mesures après des faits internationaux d’une certaine gravité comme dans le cas de la guerre de Falkland et Malouine ou encore dans le cas de l’affaire des otages à Téhéran. Des États on prit des contre-mesures économiques après la proclamation de l’état d’urgence en Pologne.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 54

L’attribution

La première condition pour qu’une situation de responsabilité naisse est qu’il faut qu’un État ait violé une norme, il faut en plus que ce soit un État qui ait agi ; le problème est de savoir quand l’État agit.

Savoir si un individu agit ou pas est tout au plus une question de fait afin d’établir qui en est à l’origine, mais pour l’État la question est plus fine, car l’État n’a pas de réalité physique et il ne peut en tant que tel agir.

Il faut que d’autres agissent en son nom et pour son compte, or ces êtres humains agissent tantôt pour l’État, tantôt ils agissent pour eux-mêmes.

Il faut donc beaucoup plus précisément regarder dans le domaine de l’attribution des actes à l’État, ou parfois aussi dit-on imputation ; les deux sont techniquement correctes, la Commission internationale a préférée attribution parce que le terme imputation a une connotation légèrement pénale, il s’agit ici d’éviter.

Quand est-ce qu’un État agit ? à travers qui agit-il ? Qui et quand agit pour l’État ?

Si l’on souhaite définir l’attribution au sens de la responsabilité internationale, l’attribution est une figure à travers laquelle, des actes ou des omissions d’individus, fait au nom ou pour le compte de l’État sont assimilée à ce dernier comme étant les siens propres.

Certains actes et omissions que certains font pour le compte de l‘État sont considérés comme des actes de l’État lui-même : lorsque cette situation intervient, on dira que l’acte de tel ou tel particulier est attribuable à l’État.

La question essentielle est de savoir quand une telle attribution peut avoir lieu : la règle générale est assez simple, mais toute une série de situations est complexe.

Simple – l’État agit à travers ses organes et ses agents : lorsque ses organes et ses agents agissent dans leurs fonctions, les actes qu’ils font ou les omissions qu’ils font sont considérés en droit comme des actes ou des omissions de l’État ; au contraire, les individus qui ne sont pas des organes ou des agents de l’État comme des personnes privées ou des entreprises privées n’engagent pas l’État.

Cette règle simple devient plus articulée dans toute une série de situations.

Nous ne faisons pas de distinction très nette entre organe et agent, c’est une question de degrés :

• un organe est généralement un agent ou un ensemble d’agents prévu par la loi comme exerçant des fonctions publiques, on appelle cela souvent des normes organiques.
• un agent en revanche est plus souvent une personne individuelle à qui l’État octroi certaines fonctions particulières, un agent de l’État est typiquement quelqu’un élu pour assister à une telle conférence.

Comment détermine-t-on l’attribution ?

La première chose à souligner est que l’attribution se fait selon les règles du droit international, c’est le droit international qui connaît toute une série de règles sur l’attribution, c’est en fonction de ces règles-là que l’attribution est opérée. Ce n’est pas en fonction du droit interne que la question se décide, mais en fonction des règles internationales.

Quelqu’un qui est appelé organe selon le droit interne pourrait ne pas être un organe ou un agent de l’État selon le droit international, dans la situation inverse quelqu’un considéré organe ou agent peut ne pas être reconnu en tant que tel dans le droit interne.

Le droit international renvoie très souvent vers le droit interne, lorsqu’il y a un tel renvoi de la norme internationale vers le droit interne, ce n’est pas une réelle exception au principe, le droit interne ne devient pas pertinent pour décider de l’attribution de sa propre force, mais il devient pertinent parce qu’une norme internationale le mentionne explicitement et le renvoie à lui.

La deuxième chose set le principe de l’unité de l’État à l’article 4 sur la responsabilité de la CDI. L’article 4 nous rappelle que l’État vu de l’extérieur est comme une boule de billard, on ne peut pas la scinder en morceau : l’État peut agir à tout niveau et part tout organe ou agent, c’est toujours à cet État que sera rapporté l’action ou la responsabilité ; que cela soit l’État fédéral suisse, un canton, une entreprise de l’État, quiconque agisse.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 4

L’attribution se fait toujours à l’État parce que seul l’État mène une politique étrangère relevant de la responsabilité, l’interlocuteur est toujours l’État.

Le droit international renvoie très largement au droit interne afin de déterminer quels sont les organes d’un État ; la raison est que le droit international reconnaît aux États l’autonomie constitutionnelle.

Un État peut s’organiser comme il veut selon le droit international, selon le droit international classique un État peut être une dictature, une démocratie, il peut s’organiser comme il veut ; la vision classique du droit international est que les régimes internes sont une affaire interne.

Le corollaire est qu’il faut se référer à la législation des États pour organiser le régime de l’État. Une fois que l’État a décidé quels sont ses organes, le droit international le prend au mot.

Généralement parlant on peut dire avec beaucoup de facilité que le législateur est le pouvoir judiciaire à l’article 4.1, chacune de ces branches est un organe de l’État.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 41

La justice a beau être indépendante de l’exécutif et à un certain point du législateur, mais il est tout à fait évident qu’un tribunal est un organe de l’État puisqu’il juge au nom de la loi Suisse et de la Suisse engageant dès lors la responsabilité de cet État.

En dernier lieu le principe du renvoi n’est pas absolu puisque le droit international va au-delà du droit interne dans certaines situations ; le droit international définit directement lui-même que certaines personnes sont des agents de l’État indépendamment de ce que pourra dire en fonction du droit interne de l’État concerné.

Le droit international a certaines règles propres à l’attribution définissant lui-même et directement une attribution ; ce principe est le principe de l’effectivité dans l’attribution.

Le droit international les rattache non pas au droit interne, il n’est pas dans la logique de jure, mais il se rattache a un fait, à savoir au fait que certaines personnes ont exercé des fonctions étatiques qu’on les ait appelés, organe, agent ou pas.

Un État peut engager des agents soit pour perpétrer des actes terroristes ou faire enlever comme l’enlèvement d'Eichmann sur le territoire argentin.

Ces personnes sont engagées dans des conditions très discrètes et ne sont pas nommées des agents de l’État ou nommées des organes de l’État. C’est en fonction du principe de l’effectivité que ces actes sont rattachés à un État, car ils ont été engagés pour exercer une fonction de fait attribuée.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 9

D’autres situations très singulières dont fait allusion l’article 9, il peut arriver qu’un État à cause d’un cataclysme naturel majeur soit coupé, dans l’urgence il est nécessaire d’organiser sur place avec des personnes qui s’y trouvent les fonctions étatiques, parce que l’État est temporairement défaillant, certaines personnes privées organisent dans l’urgence des fonctions substitutives à l’État ; ces personnes engagent l’État parce que dans l’urgence ils assurent des fonctions de l’État. Cela est pour ne pas créer un vacuum qu’on impute directement ces actes à l’État.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 10

Le droit impute à l’État les actes insurrectionnels si les insurrectionnels arrivent au pouvoir, c’est l’article 10.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 7

Il faut mentionner un dernier cas du principe d’effectivité qui est la responsabilité ultra vires : à l’article 7 des articles sur la responsabilité

Un comportement ultra vires est un comportement par un agent de l’État quand il est en fonction, mais qui est contraire à son domaine de compétence, une personne n’exécute pas correctement les tâches pour lesquels il est nommé, mais il viole les limites de sa compétence ou agit contrairement aux instructions.

L’affaire Yumans de 1916 au recueil des sentences arbitrales volume IV page 166, entre les États-Unis et le Mexique, quelques ressortissants des États-Unis se trouvent dans une petite localité du nord du Mexique, comme souvent les américains ne sont pas bienvenus, il y a des émeutes antiaméricaines et des lynchages, le shérif mexicain envoi sur place des policiers à cheval afin de rétablir l’ordre.

Les policiers doivent protéger les ressortissants américains et rétablir l’ordre, mais ils participent à la tuerie avec leurs armes de services, c’est une situation contraire à leurs compétences, et qui plus est, les instructions qui avaient été données avaient été tout à fait claires ; quelles conséquences pour la responsabilité de l’État ?

Le droit international a une vieille règle basée sur l’effectivité, le droit international détermine lui-même certaines situations donnant lieu à responsabilité ; l’action ultra vires d’un agent de l’État commis en fonction, en sa qualité d‘agent engage la responsabilité de l’État même lorsque c’est en excès de pouvoir.

À l’article 7, il faut avoir agi en fonction.

Lorsque l’État octroi à certaines personnes des instruments dangereux, l’État devrait en supporter la responsabilité.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 11

L’article 11 est une nouveauté, il n’y a pas un droit coutumier très clair à cet égard, suite à l’affaire des otages à Téhéran, la Cour avait considéré que Téhéran avait endossé l’acte des étudiants.

L’acte d’endossement est qu’un acte pas commis par des agents de l’État peut être attribué à un État si un État adopte une attitude claire et non équivoque à cet égard.

Pour les actes de personnes privés, les personnes privées n’engagent pas la responsabilité de l’État puisqu’elles ne sont ni organe ni agent, mais l’État peut devenir responsable à l’occasion d’actes de personnes privées lorsque dans le contexte de ses actions il manque à l’une de ses obligations internationales.

L’ambassade qui se voit confrontée à une foule hostile et qui se fait envahir par cette foule : l’État n’est pas la responsabilité de l’action des personnes privées parce que ce sont des personnes privées et donc il n’y a pas d’attribution à l’article 4.

Mais l’État a une obligation de protéger les ambassades reconnues dans la Convention de Vienne sur les Relations diplomatiques ; s’il ne fait rien à l’occasion de ces actes hostiles dirigés contre l’ambassade, il manque à son obligation de protéger selon la diligence due, dans ce cas on dira qu’il a ait avec négligence ou pas agi du tout, c’est le fait de ne pas avoir agi avec ses organes, ou alors de ne pas avoir agit suffisamment et donc avec négligence, alors dans ce cas ainsi délimité il s’agit de l’action de l’État à travers se propres organes.

Quand l’État n’agit pas ou n’intervient pas comme il faut dans ces contextes-là, il engage sa responsabilité pour l’inaction ou la négligence de ses organes, mais pas au nom des personnes privées.

Dans notre monde, mais en réalité déjà dans celui d’hier, il y a eu souvent des groupes armés paramilitaires ou autres que des États soutenaient de manière plus ou moins massive.

La question se pose de savoir dans quelle mesure des actes de tels groupes armés peuvent être attribués à l’État ?

Pour la responsabilité de l’État, le critère avancé par la Cour Internationale de Justice dans l’affaire des otages de Téhéran de 1980 et dans l’affaire Nicaragua de 1986 puis repris par la suite par la Commission du Droit international dans les articles sur la responsabilité et la dépendance totale et le contrôle effectif. La Cour a confirmée cette approche dans l’affaire de Bosnie de 2007 :

• dépendance totale : attribué à l’entité ; un tel groupe armé devient un organe de fait de l’État s’il est totalement dépendant d’un État. L’État donne des ordres au groupe et le groupe s’exécute tant pour ce qu’il fait que pour ce qu’il s’abstient de faire.
• contrôle effectif : c’est substantiellement le même critère, mais appliqué à des agents c’est-à-dire à des individus déterminés qui sont placés sous le contrôle d’un État de telle manière à ce qu’ils exécutent ce que l’État leur demande d’exécuter et s’abstiennent de faire ce que l’État ne veut pas qu’ils fassent. C’est un critère de télécommande ; le principe général en droit international est que chacun porte sa responsabilité pour ses propres actes et non pas pour les actes d’autrui.

Il ne sera jamais possible qu’un groupe armé ou des agents aient été contrôlés par un autre État parce que les États ne publicisent pas ; on a critiqué cette jurisprudence parce qu’elle ne serait pas pratique au niveau de la preuve et donnerait un bon jeu aux groupes armés dans une période marquée par le terrorisme.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 4

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 8

Afin de déterminer si un conflit armé est de nature internationale ou non-international, on utilise le critère du contrôle global : si un État étranger contrôle un groupe armé, c’est comme si ce groupe armé agissait au nom de l’État faisant de telle manière que le conflit armé est un conflit armé international et on appliquera le droit des conflits armés internationaux. Si un gouvernement lutte contre des rebelles, tant que les rebelles ne sont pas globalement contrôlés par un État étranger alors c’est un conflit non international et s’appliquera le droit des conflits armés non internationaux.

Si le groupe rebelle est contrôlé globalement par un gouvernement étranger alors on va considère que c’est un conflit armé international, car c’est comme si un État A a lutté contre un État étranger à travers un groupe armé. S’il n’y a pas télécommande, le test est beaucoup moins fort, il ne s’agit que de déterminer objectivement si nous sommes dans un conflit armé ou pas alors que dans le domaine précédent l’État doit répondre.

Les circonstances excluant l’illicéité

Les faits générateurs étaient les deux faits principaux qui engageaient la responsabilité de l’État ; on appelle cela des faits générateurs, si ces conditions sont réunies il y a la responsabilité de l’État en cause.

Il faut aborder les circonstances excluant l’illicéité, un État peut se justifier dans certaines circonstances, elles s’opèrent de telle manière que dans les circonstances de l’espèce, il n’y aura plus d’illicéité de l’acte.

Puisqu’il n’y aura plus de fait internationalement illicite, il n’y aura pas dans les circonstances de l'espèce la responsabilité de l’État en cause ; ces circonstances renverseront donc d’une certaine manière les présomptions que lorsqu’il y a un fait illicite et qu’interviennent des circonstances excluant l’illicéité, si elles sont invoquées par un État, la responsabilité s’efface puisque l’illicéité s’exclut.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 20

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 21

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 22

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 23

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 24

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 25

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 26

Il y a six circonstances excluant l’illicéité exposée aux articles 20 à 26 :

1) article 20 – consentement. Il n’y a pas d’acte illicite lorsqu’il y a consentement, il y a un fait illicite seulement dans la mesure où il n’y a pas un consentement. Un gouvernement peut inviter des troupes étrangères pour mater une insurrection ou maintenir l’ordre. Le consentement peut être donné pendant avant ou après le fait illicite en causes :

1. si le consentement est donné après que le fait se sera déroulé, il exclut la responsabilité.
2. s’il est donné d’avance ou pendant, ce sera plutôt l’illicéité qui sera écartée.

Toutefois l’effet global est le même : le consentement doit être valide, un consentement extorqué par la coercition est nul aux mêmes conditions qu’un traité serait nul aux articles 51 et 52 de la Convention de Vienne sur le droit des traités appliqué par analogie. Ces autorités compétentes sont les mêmes qui ont compétence en matière de traité. Le consentement doit être clairement établi et exprimé. On ne peut pas consentir à tout, il y a une limite manifeste dans le jus cogens et notamment dans le droit des personnes protégé selon la Convention de Genève de 1949 à l’article 7.

2) Article 21 – légitime défense. Renvoi à l’article 51 de la Charte des Nations-Unies. Une légitime défense est admissible lorsqu’elle répond à une agression armée, du moment qu’il y a une légitime défense retenue par le droit international, elle opère comme excluant une illicéité.

3) Article 22 – contre-mesures. Ce sont les représailles, si on a subi un fait illicite et qu’on réagit par représailles vis-à-vis de l’État qui a violé le droit international à son égard alors on est justifié et on ne répond pas des actes pris en contre-mesures.

4) Article 23 – force majeure. C’est une force irrésistible ou une force extérieure imprévue en dehors de tout contrôle d’un État rendant l’exécution de l’obligation matériellement impossible. C’est un vise compulsiva, on ne peut faire autrement. L’article 23.2 excepte les cas de force majeure où l’État a provoqué lui-même ce qui a provoqué le cas de force majeure, alors il ne peut l’invoquer à son bénéfice. C’est l’application d’une vieille maxime du droit romain, nul ne peut profiter de son propre tort.

Souvent il s’agit de force majeure au sens physique du terme comme un navire ou un aéronef qui devient ingouvernable et qui pénètre dans l’espace aérien d’un État sans en avoir eu la permission, c’est un cas de force majeur qui excuse du point de vue de la responsabilité.

Un diplomate n’a uniquement l’inviolabilité de sa personne dans l’État qui lui reconnaît, mais dans les États tiers il ne le possède sauf lorsque le diplomate est en transite entre l’État accréditant vers l’État accréditaire, ces États tiers lui doivent l’immunité parce qu’il est en fonction est doit transiter. Toutefois il y a des exceptions s’il fait des actes privés, alors il ne sera plus en transit. À l’article 40.3 si un diplomate se trouve sur le sol d’un État tiers par force majeur, l’immunité lui est due. On pense au cas ou un avion a un problème, ou le diplomate a un problème de santé, à ce moment l’immunité lui est due même s’il n’est plus en transite. Dans ce cas l’État tiers lui doit quand même l’inviolabilité.

5) Article 24 – détresses. Contrairement à la force majeure, il n’est pas matériellement impossible de respecter la règle, mais c’est plutôt une question de choix même si ce choix n’existe peut-être pas véritablement ;face à un péril extrême qu’encourent certaines personnes dont un auteur a la garde, celui-ci préfère violer une règle que de mettre en danger l’intégrité de ces personnes. Un auteur se voit chargé de certaines personnes, l’intégrité physique de cette personne est en danger et il donnera la priorité à ce bien juridique que le considèrera de bien moindres importances. Il y a l’exception de nul ne peut invoquer son propre tort.

Les exemples sont des exemples de navires et d’aéronefs, dans ce cas ils ne sont pas gouvernables, mais confrontés à de très mauvais temps qui mettent en danger cet équipage et les passagers, le capitaine ou le pilote pourrait entrer dans l’espace aérien sans commettre de fait illicite, car les deux biens juridiques ne sont pas sur le même plan.

6) Article 25 – état de nécessité. C’est la circonstance excluant l’illicéité la plus controversée, car elle signifie en terme simple que lorsqu’une conduite est pour un État le seul moyen de sauvegarder un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent, cet État peut invoquer l’état de nécessité pour s’exonérer de l’état de nécessité.

La commission a estimé plus utile de codifier la règle sur l’état de nécessité qu’en se disant que si on ne dit rien cela sera pire, la jurisprudence en est venue à considérer que l’article 25 reflète le droit coutumier.

Il faut d’abord constater que la formulation de l’état de nécessité à l‘article 25 est négative, l’État ne peut invoquer L'État ne peut invoquer l'état de nécessité comme cause d'exclusion de l'illicéité d'un fait non conforme à l'une de ses obligations internationales que si ce fait; cette formulation négative donne déjà le « la », cette interprétation doit être restrictive sinon tout pourrait être justifié, chaque État pensant que ses intérêts sont essentiels.

Ensuite il y a toute une série de conditions :

• 25.1.b la conduite de l’État ne doit pas porter atteinte à un intérêt tout aussi essentiel d’un État ou de tous les autres États. L’état de nécessité ne doit pas justifier le sacrifice d’un intérêt tout aussi important d’un autre État, c’est une question de mise en balance, on demande qu’il y ait au moins un certain déséquilibre dans l’importance des droits en cause.
• Il est entendu au 25.2.a que l’invocation de l’État de nécessité est exclue si l’obligation primaire l’exclut. Si la règle primaire exclut l’invocation de nécessité alors on ne peut l’invoquer en vertu de l’article 25. Dans un conflit armé on se bat, c’est un état de nécessité, ce droit est ainsi fait qu’il est prévu de s’appliquer dans un état de nécessité étant construit sur le fait qu’il pose des interdictions, lorsqu’il veut permettre une nécessité militaire, à l‘article 23.g on ne peut détruire la propriété ennemie sauf pour empêchement absolu pour nécessité militaire. Dans tous les cas où la formule ne prévoit pas cela, alors il faut vérifier que la règle primaire le permet et si elle l’exclut on ne peut invoquer la règle 25.
• 25.2.d la circonstance n’a pas pour effet d’effacer l’illicéité : le péril doit être grave est imminent ; des certitudes ne suffisent pas, la jurisprudence s’attache à établir le plus objectivement possible le péril devant être imminent.
• l’état de nécessité doit être le seul moyen de sauvegarder l’intérêt essentiel, c’est l’ultima ratio : si d’autres moyens moins onéreux, moins attentatoire au droit d’autrui sont disponibles, alors il faut les parcourir. Les mesures prisent à titre de nécessité, restent proportionnelle afin d’arriver au but qu’on leur veut voir réaliser. Un excès de mesure n’est plus couvert par la nécessité ; on ne peut profiter de l'état de nécessité pour faire des choses qui vont au-delà de ce qui est raisonnable et proportionnel.
• l’action ou la conduite de l’État en cause ne peut pas enfreindre la légalité internationale.

Les conditions énoncées sont tellement strictes qu’il est difficile de trouver des invocations de l’état de nécessité ; lorsqu’on l’invoque, la Cour a pu estime que les conditions n’étaient pas réunies.

L’exemple le plus classique est le bombardement du navire Torrey Canyon. C’est un pétrolier qui s’échoue près des côtes britanniques et commence à déverser le brut. Les conditions étaient telles qu’on ne pouvait rien faire pour pomper et enlever le navire, alors l’option a été prise par le gouvernement britannique de bombarder le navire. Dans ce cas si on n’obtient pas le consentement de l’État du pavillon alors on peut bombarder le navire ce qui fut fait en 1967.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 27

À l’article 27, dans l’invocation de la nécessité, toute indemnisation ne doit pas disparaître, on encourage les États à convenir à des accords en négociant sur cette question.

Conséquences d'un fait internationalement illicite

Du moment qu’on a un fait illicite sans circonstances invoquant l’illicéité avec succès attribuable à l’État et qu’on a déterminé la responsabilité d’un État, quelles sont les conséquences ?

Il y a deux conséquences :

• devoir de faire réparation
• contre-mesures

Avant de définir les contre-mesures, il faut apporter des précisions terminologiques : le terme contre-mesures est un terme moderne pour le terme plus ancien de représailles. La Commission du Droit international a préféré le terme contre-mesure parce que le terme représailles est entaché de l’ancienne conception de représailles qui furent souvent des représailles coercitives comme aujourd’hui l’utilisation de la force par un État pour la conduite de sa politique étrangère est interdite à l’article 2.4 de la charte.

Contre-mesures et représailles sont en principe synonyme.

On distingue traditionnellement entre les contre-mesures et les rétorsions ; entre les deux il y a une distinction juridique nette, tranchée et fondamentale :

• les contre-mesures sont des actes qui sont en soi illicites et justifiés en cas d’espèce que dans certaines conditions s’ils répondent à des conditions préalables.
• les mesures de rétorsion sont des mesures inamicales, mais licites juridiquement.

Donc le régime juridique des deux notions est entièrement différent.

Les contre-mesures sont soumises à des conditions très strictes, les rétorsions ne sont pas réglementées par le droit, car s’agissant d’actes licites, ils ressortent de la politique étrangère d’un État.

Un acte de rétorsion licite est par exemple de rappeler un ambassadeur. Si on interrompt les relations diplomatiques où rappelle le personnel diplomatique, ce n’est pas un acte amical, mais comme c’est un acte toujours licite, ça sera une rétorsion, mais comme c’est licite on peut la faire et ne pas la faire a son bon gré.

• Comment définit-on les contre-mesures ?

JUSTITIA ET PACE - INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL - Session de Paris – 1934 ; Régime des représailles en temps de paix

Article premier

Les représailles sont des mesures de contrainte, dérogatoires aux règles ordinaires du Droit des Gens, prises par un Etat à la suite d'actes illicites commis à son préjudice par un autre Etat et ayant pour but d'imposer à celui-ci, au moyen d'un dommage, le respect du droit.

On a subi un fait illicite d’un autre État, on peut répondre par la commission d’un fait qui est en soi illicite, mais justifié par le fait que c’est une réponse.

Les représailles et contre-mesures sont de la justice privée : ce qui n’est pas permis en droit interne et permis en droit international, le droit international serait primitif, car chaque sujet lui-même veille à ce que ses droits soient respectés par ses propres moyens.

Les représailles sont ambiguës, car elles sont nécessaires au droit international, mais préjudiciable. Elles sont nécessaires, car à défaut de contre-mesures la responsabilité de l’État se dissoudrait en assez peu de choses.

La représaille est nécessaire au droit, car elle permet de se faire respecter, on a pas que des droits, mais on peut aussi prendre des mesures de contrainte matérielles ; la représaille permet de rééquilibrer le rapport en faveur de l‘État lésé.

D’un autre côté, les contre-mesures sont délétères pour les mêmes raisons qu’en droit interne, car elles sont basées sur une appréciation purement subjective, on ne sait pas si un acte illicite a été commis, la victime prétend, il n’y a pas de constat.

Dès lors, le mécanisme des représailles est assez anarchique, en plus il est évident que les contre-mesures reposent sur la puissance, un petit État relativement faible n’aura pas de moyen de prendre des contre-mesures significatives. Les représailles en plus mènent à l’escalade, car comme il n’est jamais déterminé qui a commencé, chacun va toujours dire que l’acte illicite est celui de l’autre et va prendre des contre-mesures.

Ce sont des moyens nécessaires, mais très imparfaits n’assurant ni la paix ni la justice ; c’est la raison pour laquelle à corps défendant, la Commission du Droit international a codifié les contre-mesures ; la commission a essayé tout simplement de lui mettre des limites, mais qui sont quand même moins strictes.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 49

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 50

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 51

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 52

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 53

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 54

Ces limites ont été codifiées dans les articles 49 et suivants :

1. les contre-mesures utilisant la force sont prohibées : c’est une conséquence qui découle de l’article 2.4 de la Charte
2. les contre-mesures doivent avoir pour but de ramener l’autre État à la légalité : les contre-mesures on un but curatif afin d’appliquer la règle a nouveau normalement ; en particulier les représailles ne peuvent pas être adoptées pour un but punitif, un État ne peut être juge d’un autre, les souverainetés sont égales ; c’est une mesure purement défensive.
3. les contre-mesures devraient être des mesures réversibles : il faut éviter les mesures qui crée un fait accompli définitif, car cela est incompatible avec le but même de l’article 49.3
4. les contre-mesures doivent être proportionnelles au tort subi : c’est problématique non pas parce que la règle ne serait pas bien assise, simplement c’est relativement compliqué de savoir ce qui est proportionné en la matière. Il ne faut pas dépasser le tort causé. Dans les cas d’espèce, cela est difficile à déterminer, faut-il prendre en compte l’effet concret des contre-mesures sur l’État violateur du droit ou ne faut-il pas prendre ces effets concrets en considération lorsqu’on fait un acte, on a un horizon d’effet raisonnable que cela peut avoir sur le cours ordinaire de la vie.
5. la sommation : il a nécessité sauf dans les cas d’urgence extrême, autrement il faut donner à l’État violateur du droit de revenir au respect du droit en le sommant. Le but de la sommation est d’éviter les contre-mesures et les effets négatifs des contre-mesures.
6. les contre-mesures ne doivent pas affecter les obligations absolues notamment en matière de droit humanitaire, en droit de l’Homme ou de jus cogens.
7. les contre-mesures doivent être terminées dès la cessation de l'acte illicite ou au plus tard au moment de la réparation : les contre-mesures sont des mesures d’autoprotection au fait illicite subi.

La mise-en-œuvre de la responsabilité internationale

La responsabilité signifie une obligation de réparer le tort causé, la Cour Permanente de Justice internationale a défini le tort et la réparation dans l’affaire Chorzów série Au numéro 17 page 47, la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l‘acte illicite et rétablir l’État qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis.

L’hypothèse est raisonnable, elle sort du bout de phrase rétablir l’État qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis.

On ne saurait ce qui est advenu si on ne commet pas l’acte dommageable ; l’idée est que la personne lésée devrait autant que faire se peut être placée dans la situation ou l’acte n’aurait pas été commis.

Sous le devoir de réparation il y a deux conséquences qui sont :

• tournées plutôt vers le futur : on cherche à se prémunir contre la répétition de tels actes.
• trois aspects tournés vers le passé : à l’occasion d’un fait illicite réparable peut demander des choses concernant parfois le futur, puis demander la liquidation du dommage subit.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 30

Les conséquences tournées vers l’avenir dans ce projet d’article de la Commission se trouvent à l’article 30 ; il s’agit tout d’abord de la cessation et de la non-répétition.

La cessation est une conséquence automatique c’est-à-dire que l’État lésé ne doit pas la demander, la norme primaire violée continue à être en vigueur, lorsque la violation est continue dans le temps, cette norme contraignante pour l’État lui indique qu’il doit cesser le comportement contraire à la norme.

• Jusqu’à quand la norme est encore en vigueur ou est encore applicable ?

Dans l’affaire du Rainbow Warrior, le tribunal arbitral a joué là-dessus afin de savoir si elle doit renvoyer dans l’ile d’Hao les ressortissants rapatriés.

Les garanties de non-répétition également à l’article 30, en revanche ne sont octroyé que par une Cour de Justice que sur demande, il faut une requête de l’État lésé pouvant prendre des formes différentes comme l’assurance que l’État ne s’engage plus dans de telles situations.

Ce qui est plus important dans la réparation est la liquidation du tort causé : le principe est ici celui qui institut l’article 31, la réparation pleine et entière.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 31

Le but est celui d’un équilibre proportionnel, à la fin nul ne doit gagner, nul ne doit perdre, la réparation n’est pas pénale, il s‘agit de rétablir l’équilibre troublé, la victime doit être remise à peu près dans les conditions d’avant ; la réparation prend trois formes en droit international :

• la restitution – article 35
• l’indemnisation – article 36
• la satisfaction – article 37

Ces trois modalités peuvent être cumulatives.

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 35

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 36

Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite - article 37

La restitution à l’article 35 est la modalité première et de principe de la réparation ; si c’est possible, il faut restituer. C’est une modalité qui selon le dictum de la Cour et permet selon la doctrine est prioritaire, s’il y a quelque chose de restituable il doit restituer.

Les États peuvent modifier cette règle par leur entente, les États renonçant à une restitution parce qu’elle n’est pas applicable, les États liquident par des accords en vertu duquel un État paie des sommes contre la volonté d’une restitution.

La restitution peut être accompagnée des deux autres modalités, on peut cumuler, resituer et indemnisation voir même satisfaction.

Si en revanche la restitution n’est matériellement plus possible, à ce moment-là il ne reste que l’indemnisation qui prendra la place de la restitution, il faudra évidemment mesurer l’indemnisation.

La Commission du Droit international a ajouté une règle à l‘article 35.b ne ressortant pas du droit coutumier ; c’est une règle en vertu de laquelle, si l’État qui insiste sur la restitution cause un dommage tout à fait disproportionné à l’auteur, alors cette restitution ne peut pas être exigée ; cette règle continue à être débattue et contestée.

L’indemnisation est l’article 36 portant sur des dommages matériels : dans tout ce qui est chiffrable en argent, si de tels dommages ont été encourus, alors l’indemnisation peut être demandée, elle ne doit pas être demandée, le créancier du tort peut toujours renoncer. Si on fait valoir alors il y a la possibilité de demander une indemnité sous couvert d’une indemnisation.

L’indemnisation est la catégorie générale et l’indemnité est la somme due.

Il y a un problème de causalité, on cause quelque chose ensuite les actes commis courent dans le temps produisant certains résultats, on ne répond que pour les causes prévisibles et proches de ses actes.

Le principe est que l’indemnité se compose tant par les pertes subies et aussi par le gain ou les bénéfices manqués. Une expropriation illicite par exemple ne cause pas que des dommages directs, mais aussi une perte de gain.

Les questions d’intérêt moratoire qui sont les intérêts dus lorsqu’il y a des retards dans le versement des sommes d’indemnités étant dues à la valeur du marché lorsque les États s’accordent dans ce sens ou lorsqu’un tribunal fixe de tels intérêts dans un contentieux.

La satisfaction dans le cadre de responsabilité interne ne joue qu’un rôle entièrement secondaire alors que dans les affaires internationales est d’importance est prévue à l’article 37 des articles sur la responsabilité.

Il s’agit de la modalité de principe pour réparer des dommages moraux qu’on ne peut chiffre en termes matériels. Le plus souvent dans les relations directes, il s’agira des reconnaissances dans la violation et les expressions de degré et d’excuse le cas échéant accompagnées par des sanctions administratives ou autres prises contre les agents et les fonctionnaires fautifs.

Au niveau des tribunaux internationaux, la forme typique est le constat de la violation censé satisfaire l’État lésé. Déjà dans l’affaire du détroit de Corfou en 1949, la violation de la souveraineté albanaise par le Royaume-Uni, la Cour estime que le constat suffit pour satisfaire. On dénombre aussi le salut au drapeau ou le fait d’assister à des cérémonies religieuses expiatoires qui permettent de liquider le dommage pécuniaire.

Dans l’article 37.3 est rappelé le principe de proportionnalité et souligne que la satisfaction ne doit pas prendre une forme humiliante pour l’État responsable.

Contrairement à ce que l’on pense, la satisfaction est une forme extrêmement prisée de réparation, les États n’ont que faire de recevoir de l’argent, pour les États compte beaucoup plus le prestige, l’honneur et la réputation dont il peut jouir. L’excuse a une valeur qui prévaut très nettement sur ce qui peut être réparé financièrement.

Dans l’affaire du Rainbow Warrior, la souveraineté de la Nouvelle-Zélande a été violée et on ne peut pas la chiffrer. Pour les aspects non pécuniaires la Cour a donné toute une série de satisfactions à la Nouvelle-Zélande par le constat de la violation du droit par la France, mais aussi faisant financer à la France un fonds amical.

La protection diplomatique

C’est la possibilité qu’à un État de prendre en main le dossier de l’un de ses ressortissants qui aurait subi un fait internationalement illicite de la part d’un autre État sur le territoire de cet autre État ; l’État de nationalité peut demander des explications à l’État fautif et demander une réparation au bénéfice de son ressortissant qui aurait subi un fait internationalement illicite.

On distingue la protection diplomatique de la protection consulaire qui est une protection donnée sur place par les autorités consulaires à des ressortissants de l’État d’origine se trouvant en difficulté dans l’État territorial ; il s’agit d’assistance pratique.

C’est sur la base d’un arrêt de la Cour Permanente de Justice internationale qu’on a consacré ce principe dans l’affaire des concessions Mavrommatis en Palestine 24, série II p.12 : « C'est un principe élémentaire du droit international que celui qui autorise l’État à protéger ses nationaux lésés par des actes contraires au droit international commit par un autre État dont ils n'ont pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires. En prenant fait et cause pour l'un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l'action diplomatique ou l'action judiciaire internationale, cet État fait, à dire vrai, valoir son droit propre, le droit qu'il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international ».

• Quelles sont les conditions où une protection diplomatique peut être exercée ?

La première condition pour la protection diplomatique est que l’État du ressortissant lésé prétende qu’il y a eu une violation du droit international : il faut que le l’État fasse valoir une violation du droit international, il ne faut pas prouver une violation du droit international, mais invoquer une violation du droit international sinon nous ne sommes pas dans le contexte de la violation des droits diplomatiques.

L’État qui fait valoir cette protection doit établir le lien de nationalité : la personne lésée doit avoir la nationalité de l’État qui veut le protéger. La pratique diplomatique plus récente a assimilé aux nationaux les apatrides domiciliés de manière stable dans un État.

Le lien de nationalité doit avoir été continu existant dans toute la période pour éviter que certains acquièrent la nationalité d’États puissants pour bénéficier d’une meilleure condition.

Il faut avoir épuisé les recours internes : il faut d’abord saisir les instances locales afin d’essayer de faire redresser le tort. La règle permet d’écarter le tort selon le principe de subsidiarité.

Il y a toute une série d’exceptions à cette règle comme la renonciation à demander à ce que les recours internes soient épuisés, accepter la protection diplomatique ou en droit coutumier on admet que des recours illusoires ne doivent pas être exercés lorsqu’on sait qu’on ne peut pas obtenir le redressement du tort.

C’est une règle compliquée que celle de l’épuisement du recours interne parce qu’elle peut s’appliquer et ne pas s’appliquer a certaines revendications dans un même cas. Quand un État subit la violation de son propre droit, il ne peut se soumettre à un autre État. Il faut distinguer la réclamation en protection diplomatique et les violations étatiques.

Du point de vue international la pratique de la protection diplomatique est discrétionnaire qu’elle soit physique ou moral, l’État peut choisir en opportunité s’il souhaite le faire. Ce caractère discrétionnaire ressort du droit coutumier et a été constaté par la Cour International de Justice.

• Pourquoi cette règle ?

Exercer la protection diplomatique est peu ou prou mettre en difficulté les relations entre États, il faut mettre des ressources financières et humaines et accuser un autre État ; sur l’échiquier diplomatique, l’État peut décider de le faire ou de ne pas le faire pour ne pas contraster le besoin de sa politique étrangère.

Anexos

• Pellet, Alain. "Les Articles De La CDI Sur La Responsabilité De L'État Pour Fait Internationalement Illicite. Suite - Et Fin?" Annuaire Français De Droit International 48.1 (2002): 1-23. Web. <http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_2002_num_48_1_3689>.
• Projet d’articles sur la responsabilite de l’état pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs