La lacune de la loi

Lacunes: notions et définitions

• lacune proprement dite (lacune véritable ou authentique, lacune praeter legem): lacune non voulue par le législateur – vide contraire à l’économie de la loi – situation qui exige solution

• silence qualifié : silence voulu par le législateur qui entendait exclure une possibilité

• lacune improprement dite (défaut dela loi, "faute" du législateur) : résultat insatisfaisant du point devue du droit désirable (jugement de valeur porté sur la règle). C'est aulégislateur de corriger cette règle

• lacune volontaire (lacune intralegem) : lacune voulue par le législateur qui charge le juge de compléter la loi dans les contours fixés

Lacune véritable, silence qualifié, lacune improprement dite: distinctions

Lacune véritable

Lacune véritable: "à défaut d’une disposition légale applicable ... " (art. 1 al. 2 CC).

Il n’y a lacune véritable que si le législateurn’a pas réglé la situation - tel n’est pas le cas s’il y a silence qualifié (ex.pas d’adoption conjointe des concubins)

Pour départager la lacune véritable du silencequalifié: il faut interpréter la loi (lettre, système, genèse, but...).

Résultat de l’interprétation peut êtreinsatisfaisant du point de vue de l’interprète = « lacune improprement dite ».Cependant, seul le législateur peut changer la loi.

Comblement deslacunes véritables par la coutume – art. 1 al. 2 CC Conditions:

1. Usage durable
2. Conviction de son caractère obligatoire (opinio necessitatis)

Comblement deslacunes véritables – par le juge (droit prétorien) – art. 1 al. 2 CC

Modus legislatoris:

• constatation des intérêts en présence
• pesée des intérêts
• respect du principe d’insertion : il faut respecter le systèmejuridique

→ établissement d’une règle de droit

Points d’appui dansle droit positif  :

• emprunts audroit en vigueur : application par analogie, solutions qui déjà existent
• recours aux principes généraux : pas nécessairement codifié

Points d’appui àl’extérieur du droit positif:

• histoire du droit
• droitcomparé : quelle sont les solutions dans les pays voisins

Sources d’ "inspiration" (art. 1 al. 3CC): doctrine et jurisprudence

Comblement de la lacune véritable par un emprunt au droit en vigueur

A. Raisonnement par analogie : levier de l’argument : la similitude

• Le raisonnement par analogie consiste à appliquer à une situation non régie par la loi une règle établie pour une situation différente mais avec laquelle la première présente une similitude.
• Le levier de l’argument: la similitude
• Le but et les valeurs poursuivis par la règle appliquée par analogie justifient son application au cas non réglé par la loi.
• Voir aussi égalité de traitement des justiciables (art. 8 Cst.)

B. Emprunt au droit en vigueur: analogie généraleet principes généraux Exemple : résiliation d’un contrat de licence(contrat non réglé dans le CO) pour justes motifs?

C. Silence qualifié et raisonnement a contrario: exemples Art. 267 al. 2 CC Les liens de filiation antérieurs sont rompus,sauf à l’égard du conjoint de l’adoptant. Exception pas applicable au concubin(sous réserve de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme: enfantmajeur handicapé)

Art. 23 Cst. Vaud (en vigueur en 1957) "Sont citoyens actifs tous les Suisses âgésde vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois etn'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre État de laConfédération."

Suisses = hommes. A contrario, pas de droit devote des femmes (arrêt Quinche; voir toutefois arrêt Rohner).

Lacune volontaire et pouvoir d’appréciation du juge

Pouvoir d’appréciation du juge

Lorsqu'il y a une lacune volontaire, pour ne pas être arbitraire le juge applique les règles du droit (il prend en compte les lois écrites) et de l’équité (ce qui est juste), lorsque la loi réserve son pouvoir d’appréciation ou qu’elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs.

But: décision juste pour le cas concret, interpréter au cas par cas

Méthode: pondérer les circonstances du cas particulier au vu des intérêts en présence (pesée); s’inspirer des principes/valeurs de l’ordre juridique. Pour garantir l'égalité de traitement et la sécurité juridique: la jurisprudence élabore des critères. Le juge doit alors tenir compte de ces critères et expliquer les critères qui l'on amener à cette solution.

Lacunes: conséquences (synthèse)

- La lacune proprement dite ou (lacune véritable ou authentique, lacune praeter legem ) : comblement de la lacune, le juge doit constater la lacune et se référer :

1. coutume

2. droit prétorien (notamment raisonnement a simili)

- Le silence qualifié : La loi règle la situation par son silence (notamment raisonnement a contrario) (dans l’exemple de l’adoption par le concubin, par le silence le juge a exclu la possibilité de traiter le concubin comme le conjoint). On se demande parfois s’il s’agit d’un oubli ou d’un silence qualifié ?

- La lacune improprement dite ou (défaut de la loi, "faute" du législateur) : « dura lex, sed lex », pas de "correction" par le juge sous réserve d’un abus de droit ou d’une violation de la Constitution (voir arrêt Rohner), la solution du juge n’est pas bonne donc on émet une critique, défaut de la loi qui entraine une modification.

La lacune volontaire : (lacune intra legem) pour certain ce n’est pas vraiment une « lacune », c’est une latitude conféré au juge c.-à-d. une marche de manœuvre pour interpréter la loi. On laisse un pouvoir d’appréciation du juge (art. 4 CC) ou on renvoi à l’usage local.