La lacune de la loi

Lacunes: notions et définitions

• lacune proprement dite (lacune véritable ou authentique, lacune praeter legem) = 1 II CC :

C'est une lacune non voulue par le législateur – vide contraire à l’économie de la loi – cette situation exige une solution.

• silence qualifié : c'est un silence voulu par le législateur qui entendait exclure une possibilité ( oubli ?)

• lacune improprement dite (défaut de la loi, "faute" du législateur):

Lorsque le résultat d'une loi est insatisfaisant du point de vue du droit désirable on émet une critique (c'est un jugement de valeur porté sur la règle).

• lacune volontaire (lacune intra legem) :

C'est une "lacune" voulue par le législateur qui charge le juge de compléter la loi dans les contours fixés (latitude conférée au juge/ il a une certaine marge de manœuvre)

Lacune véritable, silence qualifié, lacune improprement dite: distinctions

Lacune véritable: "à défaut d’une disposition légale applicable …" (art. 1 al. 2 CC). Le législateur a oublié de régler un problème : la lacune résulte de l’absence d’une règle dans l’ensemble normatif voulu par le législateur ("vide contraire à l’économie de la loi").

Silence qualifié: Le législateur a renoncé délibérément à régir un problème (il l’a réglé par son silence). L’absence de règle confère un statut juridique à la situation non régie (cf. notamment raisonnement a contrario).

Pour départager la lacune véritable du silence qualifié, il faut interpréter la loi (lettre, système, genèse, but…). Le résultat de l’interprétation peut être insatisfaisant au vu des conceptions politiques/sociales, soit sous l’angle du droit désirable

EXEMPLE (e.g. adoption par le concubin) = "lacune improprement dite". Cependant, le juge ne peut corriger ce défaut (sous réserve de l’abus de droit; 2 II CC). Seul le législateur peut changer la loi.

Lacune volontaire et pouvoir d’appréciation du juge

Pouvoir d’appréciation du juge

Lorsqu'il y a une lacune volontaire, pour ne pas être arbitraire le juge applique les règles du droit (il prend en compte les lois écrites) et de l’équité (ce qui est juste), lorsque la loi réserve son pouvoir d’appréciation ou qu’elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs.

But: décision juste pour le cas concret, interpréter au cas par cas

Méthode: pondérer les circonstances du cas particulier au vu des intérêts en présence (pesée); s’inspirer des principes/valeurs de l’ordre juridique. Pour garantir l'égalité de traitement et la sécurité juridique: la jurisprudence élabore des critères. Le juge doit alors tenir compte de ces critères et expliquer les critères qui l'on amener à cette solution.

Lacunes: conséquences (synthèse)

- La lacune proprement dite ou (lacune véritable ou authentique, lacune praeter legem ) : comblement de la lacune, le juge doit constater la lacune et se référer :

1. coutume

2. droit prétorien (notamment raisonnement a simili)

- Le silence qualifié : La loi règle la situation par son silence (notamment raisonnement a contrario) (dans l’exemple de l’adoption par le concubin, par le silence le juge a exclu la possibilité de traiter le concubin comme le conjoint). On se demande parfois s’il s’agit d’un oubli ou d’un silence qualifié ?

- La lacune improprement dite ou (défaut de la loi, "faute" du législateur) : « dura lex, sed lex », pas de "correction" par le juge sous réserve d’un abus de droit ou d’une violation de la Constitution (voir arrêt Rohner), la solution du juge n’est pas bonne donc on émet une critique, défaut de la loi qui entraine une modification.

La lacune volontaire : (lacune intra legem) pour certain ce n’est pas vraiment une « lacune », c’est une latitude conféré au juge c.-à-d. une marche de manœuvre pour interpréter la loi. On laisse un pouvoir d’appréciation du juge (art. 4 CC) ou on renvoi à l’usage local.