Modification de Las medidas provisionales

Este es un procedimiento incidental. No es de extrañar que en el Reglamento de la Corte de 1978, en la sección "d", que lleva el elocuente título de "procedimiento incidental", en la subsección número 1, el título es "medidas provisionales". En inglés, el término "provisional measures" se utiliza, en italiano "misure cautelari", en alemán "einstweilige Maßnahme". 

= Concepto =
¿Cuál es la finalidad de estas medidas provisionales? Si nos referimos al término "medidas provisionales" o "mesures conservatoires", que significa "mesures provisoires", lo que podría ser la justificación de un procedimiento incidental, lo que significa que estamos en el contexto de un procedimiento principal, que se ha presentado un caso ante el Tribunal y que nos encontramos en algún punto entre el momento de la solicitud y el momento de la decisión final. Ahora bien, existe este incidente procesal con medidas cautelares. ¿Cuál podría ser el propósito de las medidas provisionales? ¿Cuál es el peligro si no hay medidas provisionales?

A veces es necesario salvaguardar el objeto mismo al que se refiere el procedimiento, o bien, mediante una fórmula más general pero no falsa, para garantizar la protección o salvaguardia de los derechos subjetivos en cuestión. Considere la posibilidad de iniciar un procedimiento ante un tribunal nacional en relación con un objeto X cuya propiedad es objeto de controversia y en el que el procedimiento es largo y, a veces, de varios años, y es perfectamente concebible que un demandado que no desee entregar ese objeto al demandante porque ambos se han odiado durante años pueda, por supuesto, especialmente si prevé que perderá, destruirá el objeto de la controversia o lo venderá a otros o, de otro modo, adoptar disposiciones sobre el objeto de la controversia que impliquen que la sentencia dictada por el tribunal en su contra ya no pueda ejecutarse. Porque si se trata de una obra de arte y es objeto del litigio, podríamos tomar una medida que sería una medida conservadora, es decir, plantear el objeto para depositarlo en un depósito, por ejemplo, durante el tiempo de la sentencia.

Pero también hay algo más en las medidas provisionales. Hay básicamente dos cosas en las medidas provisionales. Una es más un asunto para la Corte que para las partes, salvaguardando el objeto del procedimiento, esto salvaguarda principalmente los derechos de los Estados afectados o de las partes, normalmente son las partes las que solicitan a la Corte que indique las medidas provisionales.

Si hay una controversia, especialmente si las partes son enconadas o se enfrentan entre sí, también sucede a los Estados, pero también puede depender del objeto de la controversia. Si el objeto de la controversia se refiere a operaciones militares en una región fronteriza, dicha controversia puede escalar rápida y eficazmente. Todo el procedimiento pacífico ante la Corte podría estar en peligro porque si se intensifica un enfrentamiento militar, la solución de controversias con una sentencia de la Corte y con la posibilidad de ejecución disminuye en consecuencia. Por lo tanto, también existe un interés público en que la Corte pueda intervenir relativamente pronto y tratar de calmar las aguas.

Estos son los dos objetos reconocidos para las medidas provisionales. El primer objeto redunda principalmente en interés de las partes, aunque es evidente que la Corte tiene interés en proteger el objeto de la controversia, el segundo es principalmente un interés público, es decir, un interés al que la propia Corte debe prestar atención. Esto se refiere a los artículos 73 y siguientes del Reglamento.

= Fundamento de la competencia (artículo 41 del Estatuto de la Corte) =

== Solicitud de indicación de medidas provisionales (artículo 73 del Reglamento de la Corte) ==
¿Cuándo puede el Tribunal indicar medidas provisionales?

El término "indicar" es un término que proviene directamente del Estatuto en su artículo 41, que estipula que "La Corte tendrá la facultad de indicar si considera que las circunstancias así lo requieren y qué medidas provisionales de protección de los derechos de cada parte deben adoptarse". El segundo apartado se refiere a la notificación de estas medidas.

En cuanto a la capacidad de la Corte para indicar tales medidas, el Estatuto no es claro porque en 1920, la capacidad de la Corte para indicar medidas provisionales bajo su propia autoridad era una innovación relativamente audaz, ya que indicaba a los Estados lo que debían hacer, en caso necesario incluso antes de que hubieran decidido sobre la jurisdicción y siguieran siendo delicados. Por eso muchas preguntas quedaron abiertas en 1920 y en 1945 la disposición se tomó textualmente del Estatuto de la antigua Corte. Esto significa que no se ha especificado más.

El término "indicar" es un término impreciso porque indica correctamente el proceso, pero no dice nada sobre el Estatuto. El Tribunal tiene el poder de indicar, pero si es vinculante o no, indicar es neutral a este respecto y no nos dice nada. Esta no es la fórmula "El Tribunal tiene el poder de imponer a las partes".

En cuanto a la jurisdicción, tampoco hay nada específico, sólo la frase "si considera que las circunstancias así lo exigen". Si la Corte considera que las circunstancias no lo requieren, no indicará medidas provisionales, lo que constituye una subestimación.

Por lo tanto, está fuera de los textos en primer lugar, el Reglamento no es más que una racionalización de la práctica del Tribunal, por lo que, en primer lugar, el Tribunal ha tenido que cumplir las condiciones a las que estas medidas provisionales han tenido que responder en toda una serie de planes y ya en el primero de ellos, que es saber cuándo puede indicarlos. A un Tribunal de Justicia no le gusta ser discrecional porque huele inmediatamente a política. Esto puede ser apropiado para un órgano político, el juez no se siente cómodo porque entre la discreción y la arbitrariedad siempre temerá caer en este último y su formación como abogado y juez no lo predispone a ello.

¿Cuál es el problema fundamental al que se enfrenta la Corte con respecto a la competencia para indicar medidas provisionales? En términos más sencillos, ¿qué pregunta debería hacerse el juez de La Haya a la CIJ para saber cuándo puede indicar tales medidas, cuáles son los problemas a los que se enfrenta en ese momento, cuáles son los datos que debe equilibrar, porque en el procedimiento, básicamente siempre se trata de eso?

Por una parte, hay que indicar estas medidas y, si es necesario, lo antes posible, si el objeto del litigio está en peligro, hay que intentar protegerlo lo antes posible, cuanto más esperemos y más irremediable sea la situación, y en ese momento todo el ejercicio será ilusorio. Lo mismo se aplica a la agravación del conflicto, si existe el riesgo de agravamiento, se debe actuar inmediatamente.

== Indicación ex officio de las medidas provisionales (artículo 75 del Reglamento de la Corte) ==
¿Cuál es el problema de hacer este tipo de observación a los Estados? Un Estado podrá presentar una solicitud y, al mismo tiempo, solicitar la adopción de medidas provisionales. ¿Tiene la Corte jurisdicción en esta etapa? No sabemos nada al respecto, tal vez ni siquiera lo es, y la petición es puramente vejatoria. Esto no es obvio para el Tribunal de Justicia, le resulta difícil indicar tales medidas cuando no sabe si tiene jurisdicción porque para determinar si tiene jurisdicción o si la demanda es admisible, es un asunto complejo, no se determina al principio mismo del asunto, hay que examinarlo, requiere documentos, requiere que los Estados presenten alegaciones y requiere un gran número de reflexiones, pero también la traducción de los actos.

Esta es la tensión entre el interés en actuar rápidamente porque las circunstancias lo requieren y la necesidad de respetar el ámbito de competencia de la Corte, que no es hablar de todo, sino sólo cuando está autorizada a hacerlo porque se trata precisamente de una cuestión de competencia y no podemos saberlo en este momento.

= Condiciones =

== Jurisdicción Prima facie 	==
La Corte, en su jurisprudencia, nos ha explicado durante mucho tiempo en la realidad, en lo que respecta a la Corte Internacional, ya lo encontramos en sus primeras órdenes de los años cincuenta con los casos provisionales, en particular con el caso de la compañía petrolera iraní, que es un magnífico caso entre el Reino Unido e Irán, en el que Mossadegh, que era el Primer Ministro de Irán en ese momento, que había estudiado en la Universidad de Neuchâtel, hizo su tesis allí, se declaró de nuevo ante el Tribunal porque era abogado. En este caso ya encontramos el vocabulario de la Corte que dice, y este es el principal criterio para indicar las medidas provisionales, en primer lugar, desde el punto de vista de la competencia, que la Corte debe ser capaz de convencerse de que tiene una competencia prima facie.

Debe haber una preponderancia de probabilidad, más probable que no. Esto significa que si es más probable que el Tribunal de Justicia sea competente, debe, en ese momento, dar un margen de urgencia e indicar estas medidas, ya que es más probable que se dicte una sentencia sobre el fondo que que que no se dicte porque es necesario proteger dicha sentencia sobre el fondo. Si, por el contrario, es más probable que no sea competente, que lo sea, entonces es preferible respetar los derechos del acusado y no infringir su soberanía indicando las medidas cuando es más probable que no tenga derecho a expresarse ante él que es probable que sea competente para expresarse ante él. Es un ingenioso acto de equilibrio.

Existen también otras condiciones para indicar medidas provisionales, no sólo esta jurisdicción prima facie. El Tribunal no ha considerado la admisibilidad prima facie en esta fase, porque la admisibilidad prima facie será aún más complicada en la fase de determinación. Como se trata de cuestiones más sustantivas, hasta ahora ha evitado entrar en ellas.

Todos los tribunales internacionales, como los del derecho del mar de Hamburgo, también tienen medidas provisionales que son sustancialmente similares a las de la Corte, más que eso, incluso en el arbitraje, los árbitros de inversiones se han inspirado muy a menudo en el procedimiento de la Corte Internacional en diversas y variadas cuestiones, incluidas las medidas provisionales. Lo que estamos debatiendo aquí tiene un valor ligeramente más general que la ley del Tribunal.

El problema de la jurisdicción prima facie, como siempre en cuestiones de procedimiento, para equilibrar los requisitos divergentes, para equilibrarlos de una manera suficientemente sensata. Los dos aspectos que debían equilibrarse en esta cuestión eran, por una parte, la acción rápida para que las medidas provisionales tuvieran sentido y, por otra, el requisito de no invadir los derechos de los Estados cuando la Corte aún no se haya asegurado de que tiene competencia. De ahí esta cifra intermedia de competencia prima facie que da lugar a la probabilidad predominante de competencia. Este no es el único criterio que el Tribunal debe verificar antes de poder indicar medidas provisionales. Hay otros, incluido uno más.

Este otro criterio, que ya es muy antiguo, se puede encontrar en los primeros casos de la Corte ya desarrollados por la Corte Permanente, pero si lo dejamos en manos de la Corte actual, desde la década de 1950, particularmente con el caso de la Anglo-Iranian Oil Company en 1952, es el criterio del prejuicio irreparable. Las medidas provisionales sólo se indican en principio cuando el juez considera que el daño resultante de su no indicación es irreparable. Es una noción que a veces es complicada de definir porque uno puede preguntarse qué significa "irreparable" en la ley. En el sentido muy estricto del término, nada es irreparable ya que siempre es posible reparar, por ejemplo, mediante una indemnización, pero obviamente este no es el propósito de las medidas provisionales para permitir que el objeto de la disputa sea destruido y luego permitir que sea liquidado mediante medidas financieras o pecuniarias equivalentes.

Simplificar el tema y avanzar, llegar al meollo de la cuestión. Ya hemos debatido anteriormente la justificación de las medidas provisionales. Su justificación fundamental es garantizar que la sentencia definitiva, si se dicta a favor del demandante, no pierda su utilidad y significado. Es decir, el objeto de la controversia no se destruye ni se altera de tal manera que la decisión de la Corte ya no pueda aplicarse adecuadamente en última instancia. Es este criterio el que debe considerarse en relación con el objeto del litigio para determinar si el daño es irreparable o no. Por lo tanto, el criterio es legal y requiere cierta evaluación.

== Riesgo de daños irreparables 	==
El criterio de daño irreparable está muy cerca de la emergencia. Las medidas deben parecer urgentes para que el Tribunal de Justicia pueda indicarlas incluso antes de que, en su caso, haya ejercido su competencia. Si las medidas no parecen urgentes, es decir, si parece que se podría perfectamente dar tiempo a verlas venir e indicárselas más tarde, esto equivale a decir que el daño previsto no es irreparable y que, en ese momento, el Tribunal se abstiene de indicar las medidas porque sería innecesariamente injurioso para los derechos, normalmente del demandado.

Parece, y se trata de un ámbito que va más allá de la jurisdicción y está próximo, que las medidas indicadas deben poder preservar el objeto del litigio y mantener la utilidad de la sentencia final en caso de que se dictara alguna vez. Es un problema causal. Las medidas solicitadas o, en cualquier caso, las medidas que el Tribunal de Justicia indica, deben considerarse adecuadas a tal fin, a saber, preservar el objeto del litigio. Las medidas que vayan más allá de este objetivo, o peor aún, que no sean adecuadas para el asegurado, no son indicadas por el Tribunal, son ajenas al objeto del litigio y, por lo tanto, están dentro del ámbito de la jurisdicción del Tribunal. Por lo tanto, es perfectamente posible pedir que, en virtud del derecho interno, se cubra un objeto si se desea que esté protegido contra una posible destrucción o evacuación, no se puede ver en qué sentido las medidas que afectan a la intimidad de la otra persona, la prohibición de desplazarse más allá de un determinado radio, etc., podrían ser útiles para preservar este objeto de la controversia, y el juez no indicaría tales medidas.

Finalmente y negativamente. Esta vez, la Corte Internacional no ha prestado hasta ahora mucha atención a la verosimilitud de los derechos sustantivos. No se trata de una cuestión jurisdiccional. La competencia es una cuestión de competencia a primera vista en materia de medidas provisionales. ¿Qué hay de los derechos sustantivos? En caso de que también parezcan plausibles a primera vista, ¿deberían los derechos invocados por el demandante también parecer fundados con una probabilidad mayor que la contraria? Hasta ahora, el Tribunal no ha desarrollado ninguna jurisprudencia a este respecto y se ha abstenido de entrar en la cuestión de la verosimilitud del derecho sustantivo. Y eso es comprensible, porque la jurisdicción es una cuestión, como hemos visto, que se puede decidir, no siempre, pero en la gran mayoría de los casos, en la fase preliminar. En caso de litigio, debe expresarse, salvo excepción muy concreta, sobre la plausibilidad del derecho invocado, lo que resulta muy difícil en una primera fase, ya que el Tribunal no dispone de los elementos necesarios para ello, y es comprensible que en estas circunstancias se muestre muy reacio a comprometerse con él, ya que, además, daría indicaciones molestas sobre su propia convicción. Desde el principio, daría a ambas partes en el procedimiento una indicación de si cree o no en la bondad del caso. A un tribunal, en particular a un tribunal internacional, no le gusta dar sus indicaciones demasiado pronto en el procedimiento y, por lo tanto, dar la impresión de que ya tiene un sesgo cuando todavía no conoce los argumentos que se presentarán más adelante en la fase de las pruebas sobre el fondo y, si es necesario, se especifican aún más en el momento de las "alegaciones orales". La realidad es que estos alegatos ante la Corte Internacional de Justicia se presentan oralmente, pero por escrito. Es muy particular, usted lee un texto en la corte cuando se declara y no puede tener tiempo para hacer otra cosa. Sin embargo, es posible tomar algunas pequeñas libertades, especialmente cuando no hay tiempo, es posible acortarlo. En principio, es un texto porque hay que traducirlo y se traduce simultáneamente, los traductores se preparan de antemano, no se puede improvisar tanto más porque representamos a los Estados y no se puede decir si pasa por la cabeza. Los Estados deben leer primero lo que se va a decir y apoyar cada palabra. Por lo tanto, no es posible hablar libremente.

Es poco probable que en los próximos años el Tribunal desarrolle esta rama de la plausibilidad de la ley, sin duda, lo hará a lo sumo si el derecho sustantivo pareciera ser totalmente imaginativo. Entonces, quizás algún día habría un precedente en el que la Corte se negaría a indicar medidas provisionales por esa razón. No admitirá que sería debido a la plausibilidad de la ley, si encuentra otra razón para no indicar estas medidas, en particular la ausencia de urgencia, preferirá esconderse detrás de los circos conservadores y seguros de su jurisprudencia.

En primer lugar, ¿de quién puede o debe emanar la solicitud de indicación de medidas provisionales? La respuesta se encuentra en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. El procedimiento incidental se iniciará con la subsección 1 de la sección "d", titulada "medidas provisionales" en los artículos 73 y siguientes. El artículo 73, el primero de ellos, en el primer párrafo, ya empieza por establecer claramente quién, en la terminología jurídica, tiene derecho a solicitar tales medidas: "una parte puede presentar una solicitud de indicación de una medida provisional". También significa, por otra parte, que los Estados que participarían incidentalmente en el proceso, pero sin llegar a ser parte en el mismo, no tienen derecho a solicitar tales medidas.

¿Quiénes son los demás Estados que participan en el procedimiento sin ser parte? Se trataría de Estados que no tienen legitimidad activa para solicitar medidas provisionales porque no han acudido a las actuaciones. Se trata de los intervinientes, en particular en el sentido de los artículos 62 y 63 del Estatuto. Los Estados partes en las actuaciones, es decir, el demandante y el demandado, y entre ellos pueden figurar varios demandantes y demandados, como en el caso de la legalidad del uso de la fuerza, en el que Serbia presentó una demanda contra 10 Estados de la OTAN. Los Estados Partes en las actuaciones podrán presentar varias solicitudes para que se indiquen las medidas provisionales. Esto significa que si la Corte rechaza la primera solicitud en este sentido, no significa en modo alguno que esos Estados o el Estado de que se trate, o el Estado que hizo la primera solicitud de indicación de medidas provisionales, serán casi siempre el demandante, pero el demandado también puede hacerlo en una reconvención, que esos Estados no podrán repetir, devolver, solicitar de nuevo medidas provisionales y esto es comprensible porque la Corte habrá rechazado la primera solicitud, en particular en lo que respecta a la falta de urgencia. Pero la situación también puede cambiar en cualquier momento y, por lo tanto, la Corte puede tener que reconsiderar la cuestión con nuevos elementos.

Ha habido largos procedimientos, y podemos pensar en el caso de genocidio entre Bosnia y Serbia ante el Tribunal, un procedimiento que duró trece años, durante los cuales las solicitudes de medidas provisionales cayeron como la nieve en invierno y además de ambas partes. El Tribunal tuvo que decir en este caso que no quería indicar ninguna medida adicional, recordó a las partes que ya había indicado tales medidas y que había llegado el momento de aplicarlas antes de solicitar nuevas medidas. En cualquier caso, el Reglamento establece que podrán solicitarse de nuevo medidas provisionales, tal como se establece en el artículo 75, apartado 3, del Reglamento.

También es posible presentar reconvenciones, es decir, el demandado también puede reclamar al demandante en el procedimiento. Además, con independencia de las partes en el procedimiento, el Tribunal de Justicia podrá indicar también medidas provisionales de su propia competencia. Por lo tanto, no depende de la solicitud de una o más partes, sino que también puede indicar de oficio las medidas que considere necesarias. El artículo 75.1 establece que "La Corte podrá decidir en cualquier momento examinar de oficio si las circunstancias del caso requieren la indicación de las medidas provisionales que las partes o una de ellas deban adoptar o ejecutar". Por lo tanto, la Corte puede indicar tales medidas, lo hará de conformidad con su jurisprudencia establecida más o menos desde los casos de mediados de los años ochenta, a saber, Burkina Faso - Malí, con el caso del litigio fronterizo en 1985, y el caso de Nicaragua en 1983, cuando se adoptaron las medidas provisionales. Las sentencias sustantivas en estos dos casos son de 1986. Por lo tanto, el Tribunal lo ha hecho desde entonces para preservar no tanto el objeto de la controversia, sino más bien para garantizar que la controversia no se intensifique.

El Tribunal consideró que cuando las relaciones entre las partes se amplían aún más mediante acciones unilaterales, en particular las acciones armadas, las posibilidades de éxito de la transacción judicial y, en última instancia, de la sentencia que el Tribunal puede dictar disminuyen drásticamente y que, por consiguiente, como es mejor prevenir que curar, el Tribunal toma la iniciativa y trata de indicar las medidas que pueden calmar a las partes. En los dos casos mencionados anteriormente, se trataba de operaciones militares. En el caso Burkina Faso - Malí, hubo tensiones en la frontera entre los dos Estados, lo que fue una disputa de delimitación. Desde entonces, el Tribunal ha indicado tales medidas, lo hace con cierta parsimonia, pero no se priva de ellas. Como se indica en el párrafo 1 del artículo 75, las medidas que la Corte adoptará por iniciativa propia pueden afectar a ambas partes, como ocurrió en la situación entre Burkina Faso y Malí, pero también pueden afectar a una de las partes si es principalmente a una de ellas a quien debe indicarse determinada conducta que pueda dar lugar a una disminución de la tensión. La Corte trata de indicar medidas neutrales en la medida de lo posible, incluso cuando se refiere a un Estado en particular, prefiere indicar medidas provisionales formuladas para ambas partes y luego cada una de ellas se reconocerá a sí misma detrás de ellas. La Corte no está obligada a hacerlo, también puede dirigir medidas a una parte, lo cual es siempre un poco más problemático desde su punto de vista porque es "un poco" discriminatorio.

== Urgencia ==
Otra cuestión de procedimiento es la prioridad de las solicitudes de medidas provisionales. Dado que se trata de solicitudes urgentes, el Tribunal les concede a todas ellas la prioridad necesaria, prioridad que no depende únicamente de su buena voluntad o discreción, sino también de una base reglamentaria. El apartado 1 del artículo 74 del Reglamento de Procedimiento es muy claro: "La solicitud de indicación de medidas provisionales tendrá prioridad sobre todos los demás casos". Esto significa que la planificación de los alegatos, por ejemplo ante la Corte, ha sufrido en los últimos años un aumento de la incertidumbre debido a que en el último momento, la Corte se enfrenta a una solicitud de medidas provisionales, y en ese momento, o bien la Corte debe simplemente quedarse durante días cuando debería haber vacantes judiciales, o bien las audiencias programadas deben posponerse en el último momento, lo que es más desafortunado para los Estados que intentan hacer avanzar la causa ante la Corte.

En casos extremos, ha ocurrido que el Presidente del Tribunal ha tenido que celebrar una conferencia telefónica para poder indicar medidas provisionales en un plazo de 12 horas, es decir, en menos de un día; dado que Alemania presentó tardíamente ante el Tribunal el caso de los hermanos LaGrand y que iba a ser ejecutado en Texas, Alemania argumentó que la totalidad de la sentencia era cuestionable porque los dos hermanos de origen y nacionalidad alemanes no habían podido obtener asistencia consular de Alemania para que su defensa se hubiera visto en dificultades. En caso de que sea necesario volver a juzgarlos y determinar su culpabilidad, si ya han sido ejecutados, esto es complicado desde el punto de vista de la urgencia y de los daños irreparables. Como el tiempo era extremadamente corto, el presidente tuvo que contactar a los otros jueces por teléfono y con urgencia, lo que no tuvo el efecto deseado, porque Texas se oponía no a la corte sino a Washington. La administración de Estados Unidos quería hacer cumplir la orden judicial y Texas rechazó la orden del gobierno central de que Texas es independiente en sus asuntos judiciales. Los hermanos fueron ejecutados. A veces, la velocidad es un frenesí. Doce horas son muy cortas para ejecutar una orden, sucede que los presidentes ni siquiera pueden estar en el cuartel general, por lo que hay que llamar y con suerte las llamadas telefónicas funcionarán en ese momento.

== Plausibilidad del derecho cuya protección se solicita ==
La Corte indica las medidas provisionales en una orden. ¿Por qué una receta? Las órdenes se rigen por el artículo 48 del Estatuto y los artículos 44 y siguientes del Reglamento. ¿Qué tipo de acto judicial hay en la Corte? Hay órdenes, sentencias, sentencias o decisiones.

¿Qué distingue a una orden de una sentencia? ¿Y por qué, entonces, la Corte invariablemente da órdenes aquí? No hay ninguna sentencia sobre medidas provisionales y no la habrá, sería un error jurídico. Por qué es una orden y no un juicio, lo que implícitamente nos dice aquí quizás cuál es la diferencia fundamental entre los dos actos. En inglés, hablamos de "orden" para un "orden" y "juicio" para un "juicio". No es posible apelar contra las órdenes, pero ¿pueden utilizarse las sentencias del Tribunal? Es posible apelar contra las sentencias del Tribunal en un caso muy específico, como la solicitud de revisión y la interpretación de las sentencias, como en los artículos 60 y 61 del Estatuto.

Como existe la posibilidad de "recurso" contra las sentencias, también existe la posibilidad de que las medidas se indiquen en los autos revisados, en particular solicitando su modificación a través de nuevas solicitudes. El punto principal de la diferencia está en otra parte.

== Relación entre el derecho protegido y las medidas solicitadas ==
¿Cuál es el propósito de una receta? ¿Cómo hacen las cortes las órdenes? Si hay sentencias, entonces la Corte debería tomar sentencias, ¿por qué inventar otra categoría? Hay una razón. El auto son indicaciones procesales como, por ejemplo, la fijación de plazos para los escritos procesales, las contramemorias o incluso la indicación de los plazos para la presentación de escritos procesales, todo ello debe hacerse para acompañar el procedimiento; no se hace en una sentencia, sino en un auto. La diferencia entre el auto y la sentencia es que ésta se basa en el principio del procedimiento contradictorio. Sólo hay una sentencia cuando hay una disputa, lo que significa que hay una parte que reclama una cosa y la otra que se opone a ella. En ese momento, el Tribunal decide, decide mediante una sentencia, ha escuchado a ambas partes, los argumentos contradictorios y decide mediante una sentencia. Esto es un juicio y siempre debe ser un juicio, no puede ser una orden cuando hay una situación contradictoria. Por otra parte, cuando en el procedimiento no hay controversia, las partes se ponen de acuerdo sobre una fecha determinada para abrir algo o es prerrogativa del Tribunal de Justicia sin haber oído siquiera a las partes fijar algo como, por ejemplo, la fecha de presentación de los escritos procesales, siempre lo hace en el auto, que es jurídicamente distinto de la sentencia, ya que la sentencia se basa en una sentencia contradictoria de principio. Una orden que no se basa en el principio de contradicción no se convierte en res judicata y, por lo tanto, puede ser modificada en cualquier momento.

Las partes pueden presentar repetidamente solicitudes de medidas cautelares, pueden hacerlo precisamente porque la orden anterior no se considera definitiva. Por este motivo, el Tribunal de Justicia nunca impondrá medidas provisionales en una sentencia, lo que constituiría un doble error de Derecho. En primer lugar, porque no hay necesariamente contradicciones, pues se trata de medidas muy urgentes, no hay tiempo para formalizar un procedimiento en el que las distintas partes adoptan una posición cristalizada, y en segundo lugar, pero si éste fuera el caso de que las partes tuvieran visiones contradictorias y las hubiesen presentado a la Corte para que ésta se pronuncie, no se trataría de una sentencia en el sentido de que éste es el caso particular de las medidas que deben ser modificadas. Lo que hay que hacer es hacerlo en una orden que acompañe al proceso y así es como procede el Tribunal de Justicia. Así que siempre hay ordenanzas, lo que deja total flexibilidad en la materia.

Estas recetas también tienen otra ventaja. Como las órdenes se injertan en el procedimiento actual, automáticamente caen con el final del procedimiento, y no hay necesidad de hacer una nueva orden para terminar una orden anterior. Si se indican medidas provisionales, seguirán vigentes hasta que el Tribunal las modifique hasta el final del procedimiento, es decir, hasta la sentencia definitiva. Después de la sentencia final, ya no hay necesidad de mantener medidas provisionales porque ahora está la sentencia y es lo que hay que ejecutar y nada más.

El Tribunal no necesita indicar o adoptar una nueva orden para decir que las medidas provisionales se han completado. Este sería obviamente el caso si se tratara de una sentencia, tendría que haber una nueva sentencia o habría que insertar una cláusula en la sentencia principal para invalidar las medidas provisionales indicadas anteriormente. Pero esto no es necesario ya que es una orden, se añade al procedimiento. Tan pronto como se completa el procedimiento, ya no tiene objeto, por lo que cae automáticamente.

Una última cuestión de procedimiento es la notificación al Secretario General de las Naciones Unidas, quien a su vez la transmite al Consejo de Seguridad. Se dispone que la Corte, es decir, la Corte, por conducto de su Secretario, que es el jefe de la Secretaría, notificará al Secretario General de las Naciones Unidas toda medida provisional indicada por la Corte. El Secretario General transmitirá esa información al Consejo de Seguridad de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 42 del Estatuto y en el artículo 77 del Reglamento.

¿Por qué debería informarse al Consejo de Seguridad de estas medidas provisionales? ¿Cuál es la posición del Consejo de Seguridad sobre la Corte? En otras palabras, ¿cuál es la función específica del Consejo de Seguridad en relación con la Corte? El Artículo 94 de la Carta proporciona alguna orientación. Es el guardián último de la ejecución de las sentencias del Tribunal.

En la medida en que se pueda recurrir al Consejo de Seguridad para que ejecute las medidas adoptadas por la Corte, en su calidad de agente de ejecución de las sentencias de la Corte, es conveniente que se le notifiquen las medidas provisionales a fin de que el Consejo tenga conocimiento de ellas. También podría consultar al Consejo, pero es un acto de cortesía transmitírselo.

Además, las medidas provisionales pueden ser de interés más directo para el Consejo de Seguridad. La Corte lo indica por su propia autoridad y a menudo lo hace en los casos en que hay acciones armadas en disputas de delimitación, entre otros. Dado que las acciones armadas y el mantenimiento de la paz son el objetivo principal del Consejo de Seguridad, no es del todo inapropiado que el Consejo tenga conocimiento de las medidas que la Corte ha indicado a las partes en casos que, de otro modo, es muy probable que sean tratados por el Consejo.

El Estatuto establece de manera muy modesta, en el artículo 41, que la Corte puede indicar medidas provisionales. Pero "indicar" no significa nada legalmente, no significa nada más que que tenga competencia para formular medidas provisionales. ¿Cuál es la situación de estas medidas y, en particular, si son vinculantes para las partes en el procedimiento o no? ¿Es una decisión o sólo una recomendación?

Durante mucho tiempo, este tema ha sido increíblemente controvertido, con disputas doctrinales bastante épicas y argumentos legales muy sutiles presentados por ambas partes para intentar dar una respuesta a esta pregunta. Era un tema muy complejo. Mientras tanto, se ha aclarado en la jurisprudencia del Tribunal.

= Caractère contraignant des mesures conservatoires  =
Dans l’affaire LaGrand, la question s’est posée à la Cour, et pour une fois, elle n’a pas pu éviter de prendre position sur elle parce qu’en principe la Cour n’avait pas à prendre position sur le sors de ces mesures conservatoires, elle les indique et ensuite les États agissent. Comme la Cour ne se saisit pas d’office de la violation de ses ordonnances ou de ses arrêts, elle n’avait jamais auparavant tranché la question du caractère obligatoire de ses mesures conservatoires. Dans l’affaire LaGrand, l’Allemagne a eu l’intelligence de redemander une réparation de la part des États-Unis pour violation des mesures conservatoires de la Cour. Cette fois-ci, la Cour ne pouvait pas éviter de prendre position sur la question puisqu’on lui demandait d’octroyer une réparation pour la violation de ses mesures, or, cette réparation ne pouvait être fondée en droit que si les mesures étaient contraignantes. Si les mesures n’étaient qu’une simple recommandation, l’Allemagne n’aurait pas pu demander une réparation pour leur violation.

La Cour a donc dû prendre position et elle l’a fait dans l’arrêt de 2001 dans le sens de dire que les mesures conservatoires indiquées par la Cour, sauf si la Cour devait indiquer spécifiquement qu’elles ne sont pas contraignantes, mais si elle n’indique rien, ses mesures sont contraignantes pour les États partis à la procédure, donc partie à l’instance. 

Pour arriver à ce résultat, la Cour a dû interpréter le Statut notamment dans son article 41. Le Statut ne dit rien à ce propos parce qu’en 1919 – 1920, la question était trop épineuse, on l’a laissée en suspens, les règlements par la suite ne s’expriment pas non plus. Si bien que du point de vue textuel, la Cour ne peut pas faire beaucoup. Il y a une petite différence entre le texte français et anglais, mais l’essentiel est ailleurs. L’interprétation que donne la Cour afin d’arriver au résultat du caractère contraignant est une interprétation téléologique.

En termes très simples, la Cour dit que le but même des mesures conservatoires serait manqué si elles n’avaient pas de force contraignante parce que ces mesures sont indiquées pour préserver l’utilité de l’instance, pour préserver l’objet du litige. Au fond, afin de faire en sorte que le caractère contraignant de l’arrêt final soit préservé. Si les mesures n’étaient pas contraignantes, ce but serait manqué. Si les États pouvaient faire ce qu’ils veulent de ces mesures, cela voudrait dire qu’en réalité, il ne serait pas possible de protéger efficacement l’objet du litige et l’arrêt final pris pourrait devenir simplement théorique donc inexécutable. Le Statut le prévoit à l’article 59 et la Charte le prévoit également à l’article 94§ 1 que l’arrêt final est contraignant. Mais pour que cet arrêt final ait un sens dans son caractère contraignant, les mesures conservatoires indiquées précisément pour préserver l’utilité de l’instance doivent également être considérées contraignantes. C’est une argumentation essentiellement téléologique. 

Le bilan des mesures conservatoires avant l’arrêt LaGrand était très contrasté. Dans beaucoup de cas, ces mesures conservatoires n’étaient pas mises en œuvre, dans certains cas elles ont été mises en œuvre, mais on ne peut pas tirer beaucoup de conclusions de cette pratique ancienne pour la simple raison qu’il n’était pas clair à l’époque si ces mesures étaient contraignantes ou pas, on ne le savait tout simplement pas. Il y avait des opinions très divergentes sur la question. Dans ce cas là, lorsqu’il y a doute, on ne pouvait pas reprocher aux États de considérer que ces mesures étaient de simples recommandations. Après tout, il y avait des opinions doctrinales très fortes dans ce sens, il y avait donc de bons arguments dans ce sens. 

À partir du moment où la Cour a considéré que ses mesures sont contraignantes, le bilan s’est un tout petit peu amélioré. Les États savent maintenant que les mesures sont contraignantes et que si elles ne les mettent pas en œuvre, le cas échéant, le demandeur peut en demander une sanction.

= Anexos =

= Referencias =
<references />

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