Modification de La aplicabilidad del derecho de los conflictos armados

  | cours = [[Droit international humanitaire]]

*[[Introduction au cours de droit international humanitaire]]

*[[Les sources du droit des conflits armés]]

*[[L’applicabilité du droit des conflits armés]]

*[[Les règles matérielles du droit des conflits armés]]

*[[Les règles du droit des conflits armés non-internationaux]]

}}Este es un capítulo muy importante, porque antes de aplicar la ley, es necesario saber a qué situación es aplicable. La aplicabilidad es, por lo tanto, un tema que lógicamente precede a cualquier solicitud. El abogado nunca olvida darle la importancia que se merece. Lamentablemente, el Observador General y, entre ellos, los periodistas, en primer lugar, casi siempre no tienen en cuenta este punto y pretenden que todos los Convenios de Ginebra, tal o cual Convención, se aplican simplemente porque hay un conflicto armado. Obviamente, esto no es grave, en primer lugar, debemos analizar meticulosamente la aplicabilidad. Vemos con relativa rapidez que el tema es, por desgracia, extremadamente complicado. Lamentablemente, no porque sería un error hacer un poco de gimnasia intelectual en el aula, sino por razones sustantivas porque el DIH, en términos periodísticos, es el "último bastión contra la barbarie". En un nivel más serio en el vocabulario, se trata de proteger a las personas, es un mínimo de protección de las personas y aún así nos gustaría garantizar a las personas protegidas este mínimo de protección en condiciones simples y claras. Si un derecho debe aplicarse en condiciones simples y claras, sigue siendo éste, por desgracia, lo contrario es cierto.

La question est ici de savoir à qui s’applique le droit des conflits armés. La première règle claire, nette et simple, est que le droit des conflits armés s’adresse en tout premier lieu aux États et dans les États en tout premier lieu à leur branche militaire. Cela ne peut nous surprendre parce que l’État est le sujet par excellence de la guerre et qu’en plus, les conventions sont faites par les États et pour les États. En effet, qui ratifie les conventions sur le droit de la guerre, le droit humanitaire ou encore le droit des conflits armés ? Ce sont les États et ces conventions ne sont d’ailleurs pas ouvertes à d’autres entités. Il suffit de regarder dans les clauses de ratification et d’adhésion à ces conventions, on retrouve à chaque fois le vocabulaire selon lequel des États peuvent devenir partie et parfois on utilise un vocabulaire un peu plus flatteur qui est celui que les puissances peuvent devenir partie comme avec la Convention de 1954 sur le patrimoine culturel en temps de conflit armé où dans la clause d’adhésion il y a le vocabulaire suivant, à savoir « les Puissances » qui sont les États étant un vocabulaire que les États utilisent parfois volontiers pour eux-mêmes ; ils se voient volontaires comme « Puissance ».

 

Cela est donc assez normal que comme tout pratiquement tout le droit international public, il s’adresse aux États, on trouve la même chose dans le droit des conflits armés. Cela est particulièrement vrai pour le CAI où il y a des confrontations entre forces armées étatiques. Cela est moins vrai pour le CANI où l’on doit récupérer pour appliquer le droit des groupes armés et expliquer comment le DIH peut être applicable à des groupes armés. Dans le CAI, on est dans de l’interétatique pur. Il y a aussi certaines branches plus CAI qui sont particulièrement étatiques comme la guerre maritime notamment, les prises maritimes, la contrebande, toutes ces questions sont des règles qui ne s’appliquent que dans la guerre entre États.

 

Les conventions s’appliquent à l’État et à tous les organes de l’État. Bien sûr, la branche militaire est la plus concernée par les conventions du droit des conflits armés, mais c’est l’État qui ratifie les conventions, c’est l’État qui est tenu par les règles coutumières et cela signifie donc que tous les organes de l’État sont ainsi tenus et non pas seulement la branche militaire. Cela est pertinent parce que nous avons vu que certaines règles du droit des conflits armés s’adressent aussi à des sujets autres que la branche militaire. Nous avons déjà évoqué l’article 58 du protocole additionnel I où il y a une influence sur l’aménagement du territoire, mais l’aménagement du territoire est forcément d’autres organes concernés que la branche militaire, mais aussi comme autre exemple les civils auxquels il faut diffuser des notions de DIH, là encore il s’agira très souvent d’autres organes que la branche militaire qui s’occupera de cette diffusion du DIH vis-à-vis des civils.

 

Les États sont tenus et sont les sujets par excellence du DIH, mais qu’en est-il des autres et qui sont déjà les autres ? Il y a d’abord les organisations internationales et l’on retrouve les Nations Unies : est-ce que les Nations Unies peuvent être tenues elles-mêmes en tant qu’organisation par des obligations de DIH ? Si ces obligations ne s’appliquent qu’aux États, les Nations Unies ne pourraient pas être tenues par ces obligations. C’est une autre question que de considérer le fait de savoir si lorsque les Nations Unies envoient des troupes quelque part, si cela internationalise le conflit ou pas. Maintenant, la question est de savoir si les Nations Unies elles-mêmes peuvent être tenues par des règles du droit des conflits armés. La question se pose ensuite pour les groupes armés, les rebelles, comment peuvent-ils être tenus par des règles du droit des conflits armés. Cela ne coule pas de source, si l’on prend les conventions, est-ce que les rebelles ont ratifié les conventions ; normalement, une convention internationale s’applique uniquement à ceux qui l’ont ratifié ou qui ont accédé, adhéré. Les rebelles n’ont pas ratifié ou adhéré aux conventions de Genève, ils ne le peuvent même pas parce que les conventions de Genève ne sont ouvertes qu’aux États. Mais alors comment expliquer que des règles du droit des conflits armés, par exemple l’article 3 commun, soit applicables à des rebelles à titre conventionnel et qu’en est-il de la coutume d’ailleurs : est-ce que les règles coutumières s’appliquent à des rebelles. Sans doute faut-il trouver une explication pour les appliquer sinon tout le droit des conflits armés non internationaux serait en apesanteur. Si on pouvait l’appliquer seulement aux forces armées étatiques et pas aux rebelles, il n’y aurait aucune réciprocité, cela ne pourrait pas fonctionner. Mais encore faut-il voir comment pouvons-nous justifier cette applicabilité personnelle à des groupes armés qui n’ont pas ratifié telle ou telle convention ou alors alternativement comment on peut expliquer l’applicabilité des règles coutumières a de tels groupes. Enfin, se pose la question annexe, il est vrai, dans quelle mesure des individus privés que nous sommes, peuvent être tenus par du DIH et parmi les individus, il y a certaines classes particulièrement importantes d’individus comme notamment aux entreprises militaires privées qui peuvent intervenir dans des conflits. Les private military companies (PMC) sont des individus du point de vue du droit. Peuvent-ils être tenus par du DIH est comment.

 

 

La règle générale en la matière s’est dégagée récemment, dans les années 1990, elle était dans l’ombre avant ou plus peut être n’existait-elle pas du tout avant les années 1990. Cette règle est une règle d’effectivité. En termes très courts, elle signifie que la participation matérielle à un conflit armé en tant qu’acteur ou en termes juridiques, la capacité matérielle de participer à un conflit armé, entraine automatiquement aussi la capacité personnelle. En termes plus simples, les acteurs d’un conflit armé sont aussi tenus par le droit relatif à ce conflit armé. Participer à un conflit armé, cela signifie automatiquement aussi être tenu par les règles du conflit armé. Cette règle de l’effectivité ou ce principe de l’effectivité est là pour combler des lacunes qui autrement resteraient béantes. Il serait tout de même remarquable que dans une branche du droit qui cherche à protéger de la destruction excessive et qui cherche également à protéger des personnes, les victimes de la guerre, on puisse avoir des participants à un conflit armé qui ne seraient pas tenus par ce droit protecteur. Il semble beaucoup plus logique de dire que tout à chacun qui participe au conflit armé peut être tenu par des obligations diverses en fonction des conventions qu’il a ratifiées et ainsi de suite, cela est clair ; mais qu’il a en tout cas la capacité à être tenu par des règles du droit des conflits armés. C’est cette règle qui s’est dégagée de plus en plus ces dernières années.

 

 

 

Pour les organisations internationales, la question est résolue bien qu’elle ait été extrêmement controversée pendant des années. Nous allons prendre les Nations Unies comme exemple parce que c’est l’organisation mondiale et qu’elle est sans doute la plus importante en matière de paix et de sécurité.

 

Les Nations Unies ne se considéraient pas tenues par le droit des conflits armés en tant qu’organisation pendant longtemps et jusque dans les années 1990. Il y avait des raisons diverses et les arguments vraiment. Aucun n’était vraiment décisif. L’un de ces motifs était de dire « nous ne sommes pas une partie au conflit », les Nations Unies seraient au-dessus des parties aux conflits, elle essaierait de pacifier le différend, de trouver une solution comme, par exemple, l’envoi de Casques bleus afin de séparer les parties, mais les Nations Unies ne sont pas une partie au conflit. Si on souhaitait leur appliquer le DIH, cela signifiait qu’on les verrait comme un belligérant, comme une partie au conflit or on refuse totalement son rôle. Les Nations Unies augmentaient aussi par le fait qu’elles n’étaient pas parties aux conventions et qu’elle ne pouvait pas l’être, car elle ne pouvait pas ratifier les conventions de Genève, y adhérer puisque ces conventions ne sont ouvertes qu’aux États. Les Nations Unies argumentaient également en dernier lieu qu’il y avait toute une série de dispositions du DIH qu’elle n’était pas en mesure d’appliquer parce qu’il y a toute une série de règles dans le DIH qui suppose un territoire, une organisation étatique. Quand il est par exemple prévu dans le DIH qu’il faut faire fonctionner des tribunaux lorsqu’on arrête certaines personnes civiles, ennemies, etc., les Nations Unies n’ont pas de tribunal pour cela, ce n’est pas un État justement, elles n’ont même pas un territoire et elles ne peuvent détenir des personnes sur un territoire. Donc, de toute manière on ne pourrait pas appliquer tout cela tel quel.

 

Ce que les Nations Unies concédaient toujours en revanche est qu’elles appliqueraient « l’esprit et les principes du DIH ». Les Nations Unies ont évidemment toujours dit qu’il va de soi que nous respecterons la teneur fondamentale du DIH, en d’autres termes, elles ne feront jamais de choses qui seraient « vaches », mais elles ne sont pas tenues par la lettre, mais en étant toujours correctes. Il faut bien dire qu’ils l’ont toujours été du point de vue du DIH. Cette doctrine ancienne est révolue. On la comprend quelque part si on a une antenne historique dans le sens qu’à l’époque c’était la Guerre froide et toutes ces questions de DIH étaient très délicates et très politisées et que les Nations Unies essayaient de s’en tenir à l’écart.

 

Désormais, les Nations Unies comme toute une autre série d’organisations en ont fait de même par la suite, ont acceptées de se voir appliquer du DIH, elles l’ont même acceptée par la circulaire du Secrétaire général qui n’est qu’une expression de cela, la circulaire de 1999 concernant l’applicabilité du DIH aux forces des Nations Unies, opération de maintien de la paix. Cette circulaire se retrouve dans la revue internationale de la Croix Rouge de 1999 ou sur le site du CICR.

 

Le principe est aujourd’hui acquis, les organisations internationales peuvent être tenues et sont tenues par du DIH, sans doute ne pourront-elles pas appliquer toutes les dispositions, mais il faudra voir en droit coutumier ce que cela signifie exactement pour elles d’être tenu par le DIH, mais toutes les règles fondamentales, elles acceptent de les appliquer en tant que tel et les plus importantes avec quelques lacunes, on la trouve dans la circulaire.

 

 

Il est évident que toute une série de règles du droit des conflits armés doit être appliquée par des groupes armés et notamment dans les conflits armés non internationaux. Dans un conflit armé non international, le gouvernement fait face à des groupes armés, à des rebelles. Savoir comment le gouvernement peut être lié n’est pas une question difficile d’autant plus que les États ratifient les conventions, savoir, au contraire, comment un groupe armé peut être lié est plus compliqué.

Il faut à cet égard distinguer assez soigneusement entre le droit conventionnel et le droit coutumier.

Pour ce qui est du droit coutumier, l’explication de la manière dont un groupe armé peut être lié n’est pas trop compliquée. Il faut appliquer la règle qui est que tout participant à un conflit armé est automatiquement lié par celui-ci et on arrive à la conclusion que le groupe armé en tant que groupe qui participe à un conflit armé, en d’autres termes, en tant que groupe belligérant, est lié en droit coutumier par les règles y référentes, ce qui veut dire que la pratique manifeste que les groupes appliquent ces règles et que les États acceptent cette application sur une base de réciprocité. Cette règle facile à comprendre a été exprimée dans toute une série de sources et notamment la résolution dite Šahoviæ de l’Institut de droit international qui est une résolution sur l’applicabilité du DIH et du droit des droits de l’homme dans les conflits armés auxquels prennent par des entités non étatiques. C’est une résolution de 1999 dans laquelle, notamment à l’article 4, on trouve exprimé le principe ci-dessus énoncé d’une manière non seulement particulièrement claire, mais aussi élargi puisqu’il ne s’agit pas que du DIH, mais aussi du droit des droits de l’homme. Ce que postule cette résolution en tant qu’expression du droit coutumier, la résolution ne dit pas « j’invente cela », elle se fonde sur la pratique, c’est que les groupes armés sont liés aussi par certaines dispositions coutumières du droit des droits de l’homme. Cela ne pose pas véritablement beaucoup de problèmes, plus le contenu des règles coutumièrement applicable qui est difficile à déterminer, mais le fait même que les groupes armés soient tenus par ces règles ne pose pas de problème et on le comprend assez aisément. Ce qui est plus compliqué est d’exprimer pourquoi un groupe armé ou plusieurs sont liés par des dispositions conventionnelles. Car, il est évident que ces groupes doivent être liés par des dispositions conventionnelles, autrement, l’article 3 commun des convenions de Genève, ainsi que tout le protocole additionnel 2 ne ferraient pas de sens. Ces dispositions doivent s’appliquer entre un gouvernement et les groupes armés, les groupes rebelles. Si on ne peut pas demander l’application de ces règles conventionnelles par les groupes rebelles, touts ces conventions tombent, car un gouvernement ne peut pas les appliquer à son propre égard, il n’y a pas de traité pour soi-même ou si peut qu’il y a des contrats vis-à-vis des soi-même.

Il a donc fallu trouver une explication et elle n’est pas juridiquement d’une grande simplicité. L’explication qui a le plus de crédit est l’explication Pictet étant donné que le premier qui l’a exposé avec une certaine bravoure est Jean Pictet dont les commentaires aux conventions de Genève des années 1950. Pictet, on ne le dit pas toujours, a varié un tout petit peu. Si on regarde les commentaires, on ne trouvera pas exactement la même explication, il y a des petites variations.

L’explication est comme suit : lorsqu’un État ratifie ou adhère aux conventions de Genève dit « Pictet », ces conventions sont applicables sur tout son territoire. Il s’engage en d’autres termes pas uniquement lui-même dans les relations interétatiques, ce qu’il fait assurément, mais pas uniquement, il engage aussi toutes les personnes qui se trouvent sur son territoire, puisqu’il est nécessaire qu’il le fasse pour que les conventions puissent s’appliquer à des groupes armés au moment où ces conventions deviennent applicables sur son territoire normalement avec la publication de ces conventions dans les séries officielles. En d’autres termes, la ratification ou l’adhésion en matière de convention DIH aurait une double valence : l’une interétatique que les conventions sont soit applicables entre des États, et cela est valable aussi pour le protocole additionnel II d’ailleurs puisque d’autres États peuvent demander le respect du protocole II à un État fautif — la dimension interétatique ne disparaît pas — ; mais il y aurait en plus, une dimension interétatique, sur le territoire de l’État en cause, chaque personne et notamment chaque ressortissant de cet État étant tenu de respecter les conventions de Genève, droit applicable sur le territoire des États en causes donc des États qui ont ratifié ou adhéré. La discussion sur cette question n’est peut-être pas aussi importante pratiquement que théoriquement et c’est la raison pour laquelle puisqu’en DIH on a surtout des problèmes pratiques à traiter, et les questions théoriques s’émoussent un tout petit peu. Cela est surtout une question pratique et pas véritablement une grande question juridique parce que si on prend le protocole additionnel II, on n’a quand même pas idée que des groupes armés, des va-nu-pieds qui se sont constitués en groupes armés et dont peut être une partie des membres sont des analphabètes, il ne faut pas imaginer qu’ils connaissent le protocole additionnel II et ils ne connaîtront pas non plus les conventions de Genève, ils n’auront pas entendu parlé de ces conventions. C’est la raison pour laquelle il est bien joli de dire que tout cela s’applique automatiquement sur le territoire et que dès qu’un groupe armé se forme, les personnes constituant ce groupe armé sont liées par les conventions de Genève ou par le protocole II, etc., et juridiquement, cette explication se suffit sans aucun doute, il est possible de pénalement la sanctionner s’ils commettent des crimes de guerre. Mais si on veut faire véritablement appliquer les règles de DIH, on serait forcé d’aller vers ces gens et de leur dire qu’en tant que groupe armé ils ne sont pas censés ignorer l’article 3 et les conventions de Genève. C’est le délégué du CICR qui, dans la majorité des cas, va faire le boulot, aller vers ces groupes et faire la publicité de ces règles et c’est là que ces groupes vont apprendre que ces règles existent et que pratiquement c’est à travers une déclaration d’adhésion de ce groupe que les choses se feront. Dès lors que ces groupes déclarent qu’ils veulent bien respecter ces conventions et généralement ils veulent les respecter, pour eux c’est une question politique, ils veulent se saisir du gouvernement, ils veulent faire sécession, ils veulent être respectables ; dire qu’ils appliquent les conventions de Genève, cela est très excitant pour un mouvement sécessionniste ou pour un groupe armé parce qu’ils se sentent déjà comme un quasi-État et là-dessus il est possible de joue, il est possible de flatter l’amour-propre. Fondamentalement, il faut aller vers ces personnes et les faires adhérer à ces textes, déjà en leur faisant connaître leur existence. Sans cela, il y a la théorie Pictet sur la manière dont on peut juridiquement lier ces personnes et pour faire appliquer le droit, il faut aller outre.

Par « individu », nous entendons des personnes privées et qui agissent à titre privé et non pas des individus qui agissent comme des agents de l’État comme commandant militaire par exemple. Car, quand les individus agissent en tant qu’agents de l’État, ils engagent l’État. Les individus privés sont aussi capturés par le DIH, bien que cela soit traditionnellement de manière plus limitée sauf peut être actuellement avec les private military companies.

Les individus au sens du droit international sont des entités multiples et non pas seulement les individus que nous sommes tous. Évidemment, cela aussi, mais pas uniquement. Les entreprises commerciales, c’est-à-dire les personnes morales de tout type sont également du point de vue du DIP des individus parce que ce sont des acteurs privés tout simplement.

En termes relativement brefs, on a estimé depuis un certain temps déjà que des individus privés sont également soumis au DIH et l’expression la plus claire de cette tendance se trouve dans les procès de droit pénal. Ainsi déjà à Nuremberg suite à la Deuxième Guerre mondiale, toute une série d’individus ont été jugés qui n’étaient pas des agents de l’État, mais de personnalités privées. Les plus célèbres d’entre elles sont des entrepreneurs importants en Allemagne par exemple dans l’industrie métallurgique, les industriels donc tel que monsieur Krupp ou bien les dirigeants de IG Farben et d’autres encore. Ces personnes ont été jugées par le tribunal américain à Nuremberg, quelques-unes d’ailleurs par le tribunal militaire international. Dans le contexte de monsieur Krupp, les industries de monsieur Krupp avaient reçu toute une série de prisonniers de guerre, en principe protégé par la convention de Genève de 1929, et ces personnes ont été soumis à un travail extrêmement dur avec très peu de nourriture et le cas échéant avec des décès et aucun traitement médical parce que finalement on pouvait toujours remplacer des personnes par d’autres et donc pourquoi s’en soucier. Il en va de même des procès pénaux plus récents, des hommes d’affaires ont pu être condamnés pour des violations du DIH par le tribunal pour le Rwanda.

Le problème principal du point de vue juridique puisque nous avons vis-à-vis de ces individus atomisés et parce qu’ils ne rentrent pas si souvent en contact avec le DIH. Les individus tels que nous sommes agissent évidemment tous les jours et faisons plein de choses n’arrêtant pas de les faire pendant un conflit armé, il est possible de voler aussi pendant un conflit armé, tuer des personnes pendant un conflit armé ; il est plutôt rare que des individus aient un lien suffisant avec un conflit armé lorsqu’ils commettent ces crimes parce que normalement ils agissent à titre privé justement et cela ne les amène pas dans le giron du DIH. Tout à chacun qui assassine un autre pendant un conflit armé ne commet pas une violation du DIH, mais plus normalement une violation du Code pénal. Il faut donc établir un lien avec la cause d’une partie au conflit. Si l’on prend un fusil et tue un soldat ennemi, là, il y a évidemment le lien qui s’établit avec le conflit armé avec la cause d’un belligérant et c’est cela qui fait que ces cas sont relativement rares, car des personnes qui prennent un fusil et qui combattent contre la partie adverse, ils font normalement partie des groupes armés et nous revenons donc à une case qui est différente à celle qui nous intéresse ici. Mais il existe des cas où la question du « nexus » comme disent les tribunaux est assez délicate, c’est-à-dire si la personne agit pour la cause d’un belligérant, il y a des tests différents ici qui sont dans le droit pénal. En tout cas, ces procès nous montrent de manière indirecte que ces règles de DIH sont applicables, car autrement il n’y aurait pas de crime de guerre — les crimes de guerre ne sont rien d’autre que des violations du droit des conflits armés. Si le droit des conflits armés ne s’appliquait pas à ces individus, alors ils ne pourraient pas commettre des crimes de guerre et n’auraient pas pu être condamnés pour de tels crimes de guerre.

Reste alors en tout dernier lieu la catégorie spéciale des compagnies militaires privées. C’est une question importante désormais sur laquelle la littérature commence à foisonner. Ces compagnies sont donc des individus du point de vue de l’analyse juridique : des entités privées. Du moment qu’elles commettent des actes qui sont en lien avec le droit des conflits armés, elles sont tenues par le droit des conflits armés et notamment leurs membres, les individus physiques qui agissent pour elle sont tenus. Et les États contractants, convention de Genève par exemple, ont l’obligation de faire en sorte que toutes les entités qui se trouvent sur leur territoire respectent les principes du droit des conflits armés. C’est l’un des objectifs de l’article premier des conventions de Genève. C’est que l’État entreprend l’obligation de non respecter les conventions de Genève, mais aussi de faire respecter et cela veut dire tout d’abord par des entités sur son propre territoire. La doctrine aujourd’hui est en extase devant l’article un pour d’autres raisons y voyant toujours l’aspect externe et elle croit pouvoir dire que des États tiers devrait devoir demander le respect des conventions de Genève lorsque celles-ci ne sont pas respectées, mais le sens originaire de l’article premier était de dire que l’État entreprend une obligation aussi vis-à-vis d’autres entités sur son territoire de s’assurer qu’elles respecteront le DIH dans le cas où elle devrait avoir un contact avec le DIH, ce qui est manifestement le cas des compagnies militaires privées.

Le problème est un peu le même que celui évoqué précédemment pour ce qui est des groupes armés. Il est possible de dire que les compagnies militaires privées sont et que les individus qui travaillent pour eux sont tenus, mais on n’y gagne pas beaucoup parce que si ces gens ne savent pratiquement rien du DIH, nous n’aurons pas avancé de beaucoup. C’est la raison pour laquelle, afin de faciliter la tâche de ces États dans le contrôle de ces compagnies, pour leur faciliter la tâche législative, mais aussi pour faire connaître les obligations de DIH, il y a toute une série de processus et notamment on parle beaucoup du processus d’Interlaken parce que la Suisse a été un fer de lance. Ce sont des processus d’intégration, de participation, de collaboration pour que tous les acteurs se mettent ensemble et essaient d’améliorer le respect du DIH et de faire en sorte que la cause de celui-ci puisse être entendue.

L’autre problème que posent ces compagnies est qu’elles tendent à estomper le principe de distinction entre ce qui relève du militaire d’un côté, ce qui relève du civil de l’autre et cela est évidemment un grave problème. Mais cela est évidemment un problème matériel.

Comment est-ce que des entités peuvent étendre le domaine des obligations de DIH qui leur sont applicables ? Parfois, le DIH applicable juridiquement à telle ou telle entité reste en deçà des règles qui pourraient raisonnablement s’appliquer au conflit en question. Dans un conflit armé non international par exemple, il n’y a pas de statut de prisonnier de guerre, donc pas d’obligation spécifique de traiter les personnes capturées d’une certaine manière sauf des obligations élémentaires de ne pas torturer et ainsi de suite. Le droit prévoit toutefois d’étendre les obligations assumées et notamment par des accords particuliers. En d’autres termes, comment les acteurs de DIH peuvent-ils aller au-delà du DIH applicable ex lege, comment peuvent-ils assumer les obligations supplémentaires d’appliquer des règles qui normalement sur la base strictement juridique ne sont pas applicables, mais que ces acteurs peuvent vouloir appliquer de leur libre gré. Quels sont ces mécanismes pour leur faciliter cette extension des obligations applicables ?

Il y a deux mécanismes que nous devons brièvement considérer en la matière. Le premier est inscrit dans l’article 2§3 des conventions de Genève qui est un article commun à toutes les conventions. Le deuxième mécanisme est inscrit à l’article 3§3 des conventions des Genève qui est également une disposition commune. L’article 2 § 3 est en principe pour des conflits armés internationaux, et l’article 3§3 est pour des confits non internationaux.

L’article 2 § 3 à deux phrases : « Si l’une des Puissances en conflit n’est pas partie à la présente Convention, les Puissances parties à celle-ci resteront néanmoins liées par elle dans leurs rapports réciproques. Elles seront liées en outre par la Convention envers ladite Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions ». Ce qui nous intéresse est la deuxième phrase, mais la première mérite une explication. Si nous sommes fort en droit des traités, nous aurions compris qu’en principe à ce qu’à quoi on pourrait légitimement s’attendre est que la première phrase est superflu, car même si on ne l’avait pas écrite, le résultat serait le même en droit des traités. Le problème est que la réglementation dans le droit des conflits anciens comme le règlement de La Haye notamment était différent et notamment il y avait une lex speciali en la matière à l’époque qui se répartissait du droit général des traités et ce droit spécial ancien a été répudié dans les conventions de Genève dans la première phrase de l’article 2§3 et d’ailleurs les conventions de 1929 l’avaient répudiée et la convention de Genève de 1949 confirme l’orientation.

De quoi s’agit-il ? C’était l’ancien problème de la clause dite « si omnes ». Le droit spécial d’avant 1949 et 1929 aussi était le droit autour de la cause dite « si omnes » qui veut dire « si tous ». La formule est brève est veut signifier « si tous sont liés par une convention ». Le contenu de cette clause était de dire que s’il y avait un conflit armé, une convention prenant le règlement de La Haye s’appliquait tant que tous les États partie au conflit armé en question étaient aussi liés par le règlement de La Haye. Donc, il y a un conflit qui commence entre cinq États qui se font la guerre groupée par coalition, tous les cinq États sont partie au règlement de La Haye et celui-ci s’applique dans les relations entre tous les États. Supposons qu’un sixième État entre dans le conflit et que ce sixième État ne soit pas lié par le règlement de La Haye. À ce moment-là on traite en opération la clause si omnes, qui disait que dans ce cas, non seulement on n’appliquait pas le règlement de La Haye entre les parties au règlement et le sixième État qui n’était pas partie — cela est normal et cela est du droit des traités — mais qu’en plus, on arrêtait d’appliquer le règlement de La Haye même entre les États qui étaient liés, c’est-à-dire les cinq. La raison de cette clause particulière était les nécessités militaires. On considérait que ces États, les cinq, seraient placés dans une position plus défavorable s’ils devaient appliquer le règlement de La Haye par rapport au sixième État qui lui aurait plus de liberté puisqu’il n’a pas accepté les restrictions conventionnelles. Cela apporterait donc une inégalité de traitement entre les belligérants en donnant en plus une incitation à ne pas ratifier des conventions parce qu’évidemment si l’on sait que dans le cas où un État qui n’est pas partie participe à un conflit armé à plus de liberté qu’un autre, alors on peut hésiter à ratifier une convention pour assumer un désavantage militaire. Or, il s’est avéré déjà pendant la Première Guerre mondiale que ce principe n’était pas praticable, que dans un conflit mondial comme la Première Guerre mondiale justement, il y aurait fatalement un État ou un autre qui ne serait pas lié par le règlement de La Haye. Et arrêter de l’appliquer juste dans le cas où il y a plus besoin de l’appliquer, le règlement de La Haye contenait à l’époque des dispositions sur les prisonniers de guerre et il n’y en avait pas d’autres en 1907. Cela était quand même fâcheux de se dire que dans ce cas on ne l’applique pas parce que cela veut dire que dans les gros conflits là où cela est le plus nécessaire d’appliquer ces conventions, on ne serait jamais ne mesure de les appliquer. C’est la raison pour laquelle après l’entrée en conflit du Monténégro qui n’était pas lié par le règlement de La Haye, les autres États ont décidé de toute de même continuer à appliquer le règlement de La Haye et c’est à partir de ce moment-là où la clause si omnes à déclinée jusqu’à ce qu’on l’eût répudié en 1929 et ensuite surtout en 1949 et on n’en trouve la trace dans l’article 2 § 1. On retrouve d’ailleurs cette disposition dans les articles sur la dénonciation des conventions de Genève.

À l’article 2§3, il est dit que ces puissances qui sont donc liées par la convention « seront liées en outre par la Convention envers ladite Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions ». Donc, il suffit que le sixième État accepte d’appliquer les conventions de Genève par quelque moyen que ce soit, cela peut-être par déclaration, par une note verbale, accepte d’appliquer et applique les conventions de Genève et celles-ci sont applicables. Là encore, il s’agit d’une règle qui est unique dans le droit des traités. Il n’y a pas besoin de ratifier où d’adhérer à une convention pour que celle-ci nous soit applicable évidemment si on y a consenti.

D’une certaine manière, un État tiers assume tous les droits et les obligations de la convention de Genève sans ni la ratifier ni y adhérer. On y voit là le signe d’une volonté du législateur de Genève de rendre applicable le DIH le plus facilement possible sans formalisme et sans difficulté si seulement un État est prêt d’accepter à l’appliquer. On peut se demander pourquoi ne ratifie-t-il pas tout simplement ou pourquoi d’adhère-t-il pas aux conventions de Genève, cela serait plus facile. Il peut arriver que des États hésitent à se lier par ces conventions pour l’avenir pour des raisons politiques diverses et varier. On ne souhaite pas leur fermer la porte pour ce qui est de l’applicabilité des règles contenues dans la convention, il leur suffira à ce moment-là de déclarer qu’ils acceptent d’appliquer la convention dans tel ou tel conflit armé en cours pour que s’installe une obligation réciproque entre les parties à la convention de Genève et cet État tiers et qui reste État tiers et pourtant n’est plus entièrement tiers parce qu’il a accepté pour un conflit armé ou pour un laps de temps à appliquer les conventions. Ce mécanisme est général, il est possible de l’appliquer aussi à d’autres conventions de DIH et notamment les protocoles.

En plus, il est possible non seulement de rendre applicables les conventions de Genève, mais d’aller plus loin encore si on le souhaite bien entendu et c’est là le domaine des accords spéciaux à l’article 6, 6, 6 et 7 des quatre conventions de Genève. Dans ces dispositions, il y est écrit que les belligérants peuvent se mettre d’accord d’appliquer toute règle supplémentaire qu’il voudrait dans leur rapport réciproque. Ce seraient des règles qui iraient au-delà de ce qui est prévu dans les conventions de Genève ou qui répondent à des sollicitations qui se trouvent dans les conventions de Genève. Dans la convention de Genève III relative aux prisonniers de guerre, il y a une sollicitation aux États belligérants de considérer favorablement le transfert des prisonniers de guerre dans les États neutres. On sollicite les États, ils peuvent conclure des accords en ce sens s’ils le veulent.

Il y a donc ces deux mécanismes : 2 § 3 et 6, 6, 6, 7 pour ce qui est des conflits armés internationaux. Il y a le deuxième grand mécanisme qui est l’article 3§3 pour les conflits armés non internationaux en principe.

En 1949, mais encore aujourd’hui assez largement, mais toutefois moins dramatiquement qu’en 1949 ; en 1949, lors de l’adoption des conventions de Genève, le droit des conflits armés non internationaux était, pour peu dire, dans ses « couches culottes ». Il n’y avait que l’article 3 et l’article 3 contient fort peu. Les rédacteurs des conventions de Genève étaient donc conscients qu’ils avaient laissé beaucoup plus de lacunes et c’est peu dire qu’ils n’avaient réglementé le CANI. Et, par conséquent, afin de pallier ces insuffisances qu’il avait fallu laisser puisque les États n’avaient pas été d’accord d’aller plus loin, il y a une invitation dans le troisième paragraphe de l’article 3 d’aller au-delà du droit applicable dans l’article 3 et d’assumer d’autres obligations par des accords : par des accords spéciaux exactement comme prévu dans l’article 6, 6, 6, 7, mais on le répète ici au sein de l’article 3 parce que pour le conflit armé non international cela était particulièrement urgent et que donc, on a pensé qu’il était utile de rappeler cette sollicitation dans cette disposition. Donc, on a opportunément rappelé la chose dans l’article 3 § 3.

Cette sollicitation est pratiquement des plus importantes dans le sens où beaucoup d’accords ont été conclus dans des conflits armés non internationaux dans lesquels on s’est mis d’accord entre belligérants à appliquer tel tout le pan du droit des conflits armés qui n’aurait pas été automatiquement applicable, mais que les parties belligérantes sur une base de réciprocité voyaient d’un bon œil évidemment sous sollicitation du CICR.

Il y a, pour prendre un ancien exemple, la guerre civile au Yémen en 1962. Un accord spécial a pu être conclu entre les parties au conflit, gouvernement d’un côté et rebelle de l’autre, qui prévoyait d’une manière vague il est vrai, mais néanmoins non inintéressante, le respect des dispositions essentielles des conventions de Genève au-delà de l’article 3. Les parties n’ont pas été prêtes à accepter quelque chose de plus concret, de plus précis, mais ce qui est évident est qu’elles ont été au-delà de l’article 3. Toutes les grandes dispositions, toutes les dispositions importantes de protection des conventions de Genève ont été acceptées par elle à travers cet accord spécial.

Un autre exemple intéressant est celui de l’ancienne Yougoslavie avec la guerre de Bosnie en 1962. Les parties belligérantes se sont mis d’accord d’appliquer toute une série de conventions dont d’ailleurs les protocoles additionnels entre chacune d’entre elles, dans un conflit armé qui était de caractère mixte par ailleurs, mais relativement complexe, cet accord spécial a permis au tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie de s’en sortir parfois facilement là où autrement il aurait eu beaucoup de difficultés interprétatives. Car il a pu parfois dire qu’il n’était pas particulièrement nécessaire qu’il se plonge davantage dans la question de savoir si tel ou tel acte de belligérance avait été commis sur le territoire bosniaque dans le contexte d’un CAI ou dans le contexte d’un CANI parce que tout simplement, les parties belligérantes avaient accepté d’appliquer intégralement le protocole additionnel premier et que donc elle s’était juridiquement liée à cela par leur accord spécial — l’accord spécial étant une espèce d’accord collatéral.

En dernier lieu, un exemple qui ne touche pas au conflit armé non international, parfois on ne distingue pas nécessairement très proprement les accords spéciaux article 3 § 3 et les accords spéciaux articles 6, 6, 6, 7 ; même des juristes du CICR hésitent parfois, le professeur Kolb ayant fait remarquer une fois à ses collègues qu’il lui parlait d’un accord spécial sous l’article 3 § 3 et que c’était un conflit armé non international lui faisant remarquer sa minutie de juriste universitaire. C’est un joli exemple. Il y a une guerre israélo-arabe, regrettablement il y en a eu beaucoup, ici nous parlons de celle de 1973. Or dans ce conflit, les parties au conflit, à savoir l’État d’Israël et les États arabes, ont accepté par un accord spécial d’appliquer les règles sur la protection de la population civile contenue dans ce qu’aujourd’hui nous appelons le protocole additionnel I, donc les articles 48 et suivants. Pourquoi cet exemple est remarquable ? C’est parce que nous nous situons en 1973 et que le protocole additionnel I est adopté en 1977. Ce qui signifie donc que les parties se sont mises d’accord non pas d’appliquer des règles contenues dans une convention déjà conclue, mais se sont mises d’accord d’appliquer des règles qui étaient à l’époque dans le projet du CICR donc des règles non applicables juridiquement, pas abouties encore, un projet législatif, or ils ont jugé que ce projet législatif était bon se mettant d’accord pour l’appliquer. Cela montre que les parties sont entièrement libres de bricoler des règles qui leur conviennent ou d’en reprendre et le CICR peut aussi leur proposer toute sorte de services normatifs, leur proposer par exemple des projets d’accords pour que les parties puissent y trouver leur compte, les modifier peut-être partiellement et les adopter.

L’applicabilité spatiale n’est pas d’une complication énorme, quelques questions pointues, mais dans lesquelles nous allons entrer à peine. Le principe général en matière d’applicabilité spatiale tranche quelque part sur le principe général en matière de droit de l’homme est que s’applique avant tout le principe d’effectivité, à savoir que le droit des conflits armés n’est pas territorialement limité, mais qu’il s’applique partout où il y a des situations couvertes par le droit des conflits armés. Cela soulève la question de savoir quels sont les espaces où il peut y avoir des situations juridiques couvert par le droit des conflits armés.

== Le théâtre de la guerre
 ==

Le principe d’effectivité est là où il y a des situations couvertes par le droit des conflits armés est où celui s’applique. Ce que cela signifie concrètement est comme suit : tout d’abord, le DIH s’applique sur l’ensemble du territoire des belligérants, plusieurs lorsqu’il y a un conflit international, éventuellement un seul quand il y a un conflit armé non international. Il faut remarquer que le droit des conflits armés s’applique sur l’ensemble des territoires des parties belligérantes même là où il n’y a pas de combat. La raison en est que, si on prend un conflit armé international, il y a des civils ennemis à protéger où qu’ils soient sur le territoire, il ne faut pas confondre l’applicabilité du DIH avec la seule applicabilité du droit de La Haye, moyens et méthodes de guerre, conduite des hostilités, où il est évident que ces règles seront appliquées là où il y a des hostilités et non pas dans les parties du territoire où il n’y a pas les hostilités ; mais le DIH est plus large. On sait aussi que dans différentes parties du territoire, il peut y avoir différents types de conflit armé international, armé non international, mais cela n’est rien de nouveau. Il n’en demeure pas moins que c’est sur l’ensemble des territoires de belligérants que s’applique al DIH. Ensuite, il s’applique partout où il y a de fait des combats ou des situations le mettant en jeu donc par exemple sur la mer, à savoir la haute mer. La haute mer n’est pas sous la souveraineté d’un État, mais on peut y faire des actes de belligérance étant couvert par la liberté de la haute mer, on peut donc y attaquer des navires de guerre de l’État adverse est pratiquer le contrôle vis-à-vis de navires battons des pavillons divers d’ailleurs, notamment pour ce qui est du contrôle de la contrebande. Il faut dire que ces règles ont aujourd’hui, à savoir la contrebande, beaucoup moins d’importance qu’au XIXème siècle où il y avait une pratique et une littérature extrêmement riche — que le professeur Kolb trouve passionnante, à savoir la contrebande et la contrebande de guerre.

Il y a aussi l’applicabilité du droit des conflits armés dans des zones où il n’y a pas de combat, mais simplement des situations donnant lieu à l’applicabilité du DIH comme l’occupation. Avec l’occupation d’un territoire, il n’y a plus d’hostilité dans la phase d’occupation ou alors très peu d’hostilité, mais il y a la situation d’occupation de guerre reconnue par le DIH comme donnant lieu à une applicabilité de certaines de ces règles, en l’occurrence celles sur l’occupation du territoire.

Il faut remarquer qu’il n’y a aucune limite spatiale parce que les activités belligérantes peuvent avoir lieu n’importe où et c’est la raison pour laquelle si nous devions avoir des activités militaires confrontatives donc donnant lieu à un conflit armé dans l’espace extraatmosphérique, il y aurait automatiquement l’applicabilité de ces conventions. Est-ce qu’elles seraient bien faites afin de régir des activités guerrières spatiales, cela est une autre question. Probablement faudra-t-il prévoir par exemple vaisseaux-hôpitaux plutôt que des navires-hôpitaux parce qu’on ne pourrait appliquer cela que par analogie à l’espace extraatmosphérique, sans doute faudra-t-il à ce moment-là une autre convention sur la guerre spatiale qui soit plus spécifique et qui réponde aux besoins particuliers. Bornons-nous à noter que pour l’instant, forte heureusement, il n’y a pas de conflits armés même internationaux qui s’étendent même de manière significative dans l’espace. Il y a bien évidemment du matériel militaire dans l’espace, mais pas d’hostilité ou d’actes tombants sur le DIH pour l’instant.

Il faut savoir qu’il y a des zones qui sont couvertes par un régime spécial, soit plus intense du point de vue du DIH soit moins intense d’une certaine manière. Il y a certaines zones qui sont par exemple des zones sanitaires signalées par la Croix Rouge ou le Croissant Rouge, des zones donc où l’on recueille des malades et où on le prodigue les premiers voire mêmes les seconds est troisièmes soins. Ces zones sont agréées par les belligérants et elles sont spatiales en cela qu’elles sont en principe immunisées contre l’attaque. Il y a donc certaines zones où il y a une immunité contre l’attaque ce qui est un renforcement de la protection du point de vue du DIH. C’est une zone où le DIH s’applique spécialement dans le sens qu’il interdit des attaques. Précision que le principe de l’immunité contre l’attaque n’est bien entendu pas absolu, s’il y a des actes d’hostilité qui sont faits à partir d’une zone sanitaire, il est possible de l’attaquer.

Dans le sens contraire, il y a aussi des zones où le DIH s’applique évidemment, mais où on l’encourt des risques particuliers s’y on y pénètre. Un exemple est des zones minées. Les belligérants peuvent utiliser des mines, les mines antipersonnelles sont prohibées par la convention d’Oslo – Ottawa, mais il y a d’autres types de mines qui peuvent être utilisées et notamment des mines anti véhicules. Des champs minés sont signalés comme champs minés ; ce n’est rien de particulier du point de vue du DIH, c’est simplement que si on y pénétrait avec des véhicules, il y a des risques supplémentaires dans une zone de ce genre puisque la partie a exercé une faculté que lui laisse le DIH. La même chose serait vraie pour les zones de combat maritime. Il est plutôt rare aujourd’hui que nous ayons de grandes batailles maritimes, mais lors de la guerre Falkland/Malwine en 1982, il y a eu encore des opérations navales importantes. Il y a eu des zones de combats, c’est-à-dire des zones où les belligérants avaient signalé que dans telle ou telle zone il risquait d’y avoir des opérations miliaires entre les navires. Il est évident que dans ces zones de combats signalées comme telles, le DIH continue à s’appliquer. Par conséquent, s’y on y entre avec un navire civil, un belligérant n’a pas le droit de simplement attaquer et de couler le navire civil. Ceci étant, un peu comme avec les mines, s’y on pénètre dans la zone de combat dument communiqué à la navigation, on encourt des risques particuliers, car cela tir dans des zones de combats et puis si le navire civil est coulé évidemment sans être spécialement visé, c’est à nos risques et périls que nous y avons pénétré.

Un problème épineux est le problème actuel du scope of battlefield. Le problème a pris de l’essor avec la guerre contre le terrorisme. Certains États dans la guerre contre le terrorisme, notamment les États-Unis d’Amérique, mais ils ne sont pas les seuls, prétendent pouvoir attaquer des cibles notamment avec des drones dans des pays très divers comme le Yémen ou encore le Pakistan entre autres. Pour les questions de fait, les journalistes sont utiles, pour les questions de droit moins. Le problème est maintenant de savoir si le DIH s’applique, si en d’autres termes on l’exporte avec chaque drone qui frappe quelque part, est-ce qu’à ce moment-là, d’une certaine manière, des régions entières du monde, toute une partie de l’Afrique, toute la péninsule arabique, l’Afghanistan e le Pakistan, est-ce que toutes ces régions sont des régions de conflit armé. Peut-être, mais le problème est qu’il ne s’agit pas nécessairement de conflits armés internationaux parce que maintenant les États-Unis ne frappent pas les forces gouvernementales au Pakistan ou au Yémen ou autre, mais ils frappent des groupes armés, à savoir ce qu’on appelle des groupes terroristes. Par conséquent, on est dans une configuration de conflit armé non international, État contre groupe armé. Dans un conflit armé non international, il y a un critère d’intensité du conflit pour qu’il y ait un conflit armé non international. Par conséquent, il n’est pas toujours évident qu’on atteigne le seuil de l’intensité surtout dans des interprétations plus restrictives. Même si l’on applique ces critères et même si on a de la sympathie pour le cas La Tablada de la Commission interaméricaine des droits de l’homme qui peut difficilement être considéré comme hostile au DIH, tout de même, La Tablada, attaque d’une base militaire avec des groupes armés sur une base parfaitement militaire avec des instruments de guerre et des combats extrêmement lourds à vrai dire pendant plus de 30 heures, ce n’est pas le cas d’une frappe avec un drone où l’on frappe en quelques secondes et une ou des personnes décèdent et c’est tout. Alors après surgit la question de savoir si l’on peut cumuler des actes multiples. Mais même si on les cumule, ce sont des actes sporadiques. Bref, il y a des problèmes de ce type afin de décider si le droit des conflits armés s’applique. S’il ne s’applique pas, ce qui n’est pas impossible, il reste le droit des droits de l’homme et c’est la raison pour laquelle d’ailleurs on discute si souvent de la question de savoir si ces frappes de drones sont compatibles avec le droit des droits de l’homme. Avec le DIH cela serait plus facile de les rendre compatibles parce que la liberté de tuer en DIH est quand même plus grande que dans le droit des droits de l’homme. Pour ce qui est du droit des droits de l’homme, cela est d’un autre ressort et nous devons discuter de DIH dans ce cours.

La dernière remarque en matière d’applicabilité ratione loci, est la question de savoir dans quelle mesure le droit des conflits armés lorsqu’il s’applique sur un espace y élimine l’applicabilité parallèle du droit de la paix. La réponse à cette question est que si dans un certain territoire on a un confit armé et par conséquent le droit des confits armés s’appliquent, cela ne signifie pas que le droit de la paix ne s’applique plus. En réalité, c’est plutôt une superposition de régimes juridiques. Il y a le droit de la paix qui continue de s’appliquer aux relations pacifiques entre les États comme la diplomatie – il arrive qu’il y ait encore des missions diplomatiques avec des États mêmes avec lesquelles on est en conflit armé, cela se comprend même assez bien parce qu’il faut aussi parler avec ses ennemis, et « parler » dire mission diplomatique. Il y a en tout cas des missions diplomatiques itinérantes et il est tout à fait évident qu’à ces missions diplomatiques s’applique le droit de la paix, à savoir le droit des relations diplomatiques tel que codifié notamment dans la convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961.

L’état de conflit armé a aussi un impact sur les traités. Il y a par exemple des traités qui sont suspendus, voire terminés lors de l’éclatement du conflit armé. Un traité qui est typiquement considéré comme terminé est une alliance, cela est vraiment très incompatible entre les États en état de conflit armé étant anciennement des États alliés ; il y en a d’autres qui sont suspendus comme des traités de commerce par exemple ; il y en a d’autres qui s’appliquent en revanche. Évidemment, tout le droit des conflits armés s’applique quand il y a un conflit armé. Il y a toute une doctrine sur la question de savoir comment le conflit armé interagit avec les traités conclus par les États. Bien sûr, il faut distinguer aussi entre les traités bilatéraux et multilatéraux. La commission du droit international a à l’étude ce sujet de l’impact de la guerre sur les traités et donc on peut lire dans la littérature ou regarder sur le site de la commission internationale — le rapporteur sur ce sujet, monsieur Brownlie, est décédé d’un accident de voiture et donc d’une certaine manière il s’est occupé de la violence et de l’impact de la violence sur les traités ne lui portant pas chance.

L’applicabilité ratione temporis est l’applicabilité temporelle du droit des conflits armés. La question est ici de savoir à partir de quel moment s’applique ce droit et jusqu’à quel moment il s’applique.

== Le début de l’applicabilité 
==

Le début d’application est relativement simple, sauf dans deux cas qui sont toujours les troubles faits. Le principe simple est que le début d’application du droit des conflits armés se confond avec les différents seuils matériels d’applicabilité du droit. Nous avons défini ce qu’est un conflit armé et donc, dès le premier acte d’hostilité s’applique du DIH. Il y a un seuil d’entrée et de déclaration de guerre : dès la déclaration de guerre qui est un ace proclamé, il est possible de le dater très exactement, s’applique le droit de conflits armés. Pour ce qui est de l’occupation, il en va autrement.

Quels sont les cas un peu plus compliqués ? Il y en a deux.

D’abord l’occupation de guerre. Il n’est pas si évident de définir quand une occupation de guerre commence pour la simple et bonne raison que l’établissement d’une occupation est un acte graduel. Ce qu’il y a lors d’une occupation est d’abord l’invasion. Il y a une phase d’invasion, ensuite une consolidation de l’invasion et un établissement de l’occupation, mais tout cela se fait graduellement et c’est la raison pour laquelle il n’est pas si évident de dire que maintenant le territoire est occupé. L’invasion est lorsque le premier char, le premier militaire pénètre sur le territoire. Après, à un moment donné, lorsque la résistance ennemie est brisée, donc il n’y a plus d’acte de belligérance sur une grande échelle, il peut néanmoins avoir quelques poches de résistances, mais plus tout au plus, et on établit le contrôle sur le territoire. Le signe extérieur le plus évident de tout cela est l’établissement d’une administration d’occupation. Au plus tard, au moment où l’administration est établie par la puissance occupante, au plus tard à ce moment, on est sûr qu’il y a une occupation du territoire. Nous allons voir que certaines dispositions s’appliquent déjà à la phase d’invasion. Avec l’occupation tout est très compliqué. Ce qui nous suffit est de rester conscient que la question de l’occupation est graduelle au début et que donc cela pose des problèmes supplémentaires afin de déterminer l’applicabilité.

Le deuxième cas qui est compliqué également, pour la même raison, parce que c’est un phénomène graduel, est celle du conflit armé non international où à cause de l’intensité requise, on est aussi confronté à une gradualité des situations, en tout cas le plus souvent, par conséquent, le début de l’application de ce droit pourra rarement être déterminé avec une ultime certitude, nous serons dans des fourchettes.

=== La fin générale des opérations militaires ===

Quand est-ce que le droit des conflits armés cesse de s’appliquer ? Il y a ici plusieurs hypothèses. La première est que ce droit cesse parce que les situations matérielles qui donnent lieu à son applicabilité cessent de leur côté. Donc, par exemple, dans un conflit armé international, si les deux États belligérants concluent une paix, séparée ou globale, le conflit armé est alors terminé et donc le droit des conflits armés n’a plus lieu de s’appliquer. Il faut aussi considérer une deuxième manière d’arriver à une terminaison, dit aussi « fin » ou « extinction ». Cette manière est tout simplement de dénoncer, donc de se retirer, de résilier une convention parce qu’une fois qu’on s’est retiré d’une convention, celle-ci ne sera plus applicable dans nos relations avec d’autres États. Il faut donc considérer les deux questions : cessation d’applicabilité parce que les faits matériels viennent à manquer ; mais aussi qu’en est-il de la dénonciation, peut-on dénoncer des conventions de droit des conflits armés, peut-on dénoncer les conventions de Genève, peut-on dénoncer les protocoles additionnels et si c’est le cas, quel est l’effet de cette dénonciation ?

Comment cesse de s’appliquer le droit des conflits armés parce que les situations qui ont donné lieu à son applicabilité disparaissent ? La règle fondamentale en la matière est que la terminaison d’applicabilité du DIH ne se fait pas à une seule date et en bloc, mais se fait par vagues successives en fonction des dispositions diverses. Donc, on sort par des paliers et à des instants échelonnés dans le temps.

Il y a trois portes de sorties que nous pouvons appeler d’objectives. Par cela, le professeur Kolb entend que les raisons matérielles disparaissent, contrairement aux raisons subjectives de terminer l’applicabilité du DIH, cela est typiquement la dénonciation.

Tout d’abord, dans l’objectif, dans la fin des situations donnant lieu à l’applicabilité, il y a, pour ce qui est du droit de La Haye en matière de conduite les hostilités, il y a la « fin générale des opérations militaires ». Cela fait au fond sens que de se dire que lorsque les opérations militaires, les opérations belligérantes sont terminées, alors, le droit de La Haye ne s’applique plus.

Il y a ensuite, pour le droit de Genève, qui a un seuil de terminaison différent, ce n’est pas la fin générale des opérations militaires pour le droit de Genève. Pour le droit de Genève, c’est plutôt la fin des détentions, des internements et au-delà d’ailleurs la restitution des biens. Et puis, comme toujours, l’occupation a encore un régime à part parce que l’occupation est véritablement compliquée et en rien ne se mélange-t-elle aux autres règles faisant quelque part bande à part, l’occupation est une prima done. En ce qui concerne la fin des opérations militaires, on trouve cette porte de sortie à l’article de la convention 4 de Genève répété à l’article 3.b du protocole additionnel I. Par analogie, on l’applique évidemment aussi dans les conflits armés non internationaux.

Que veut dire « fin générale des opérations militaires » ? Cela veut dire la cessation effective et définitive des hostilités. Et cela se fait normalement par un armistice général et qui soit évidemment définitif. C’est ce qui distingue l’armistice d’ailleurs des « cessez-le-feu » qui ne sont pas par essence définitifs. La conclusion d’un armistice n’est qu’une possibilité. Il y en a d’autres. Il peut y avoir une capitulation inconditionnelle et qui est donc par cela même définitive. Anciennement, il y avait aussi ce qu’on appelait la « debellation ». La debellation était anciennement la décapitation d’un État par l’effondrement de toutes les structures gouvernementales si bien que l’État vainqueur assumait le gouvernement de l’État et ensuite le territoire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle aujourd’hui on ne parle plus de debellation puisqu’il n’y a plus le droit d’annexion. Mais anciennement, la « debellatio » était une des manières de faire cesser les opérations militaires par l’effondrement des structures gouvernementales de l’ennemi. On parle parfois de « quasi debellation » pour le cas de l’Allemagne à la fin de la Deuxième Guerre mondiale puisqu’il y a eu l’effondrement du gouvernement et les alliés ont bien assumé les fonctions gouvernementales pour l’Allemagne. La différence avec une debellation au sens juridique du terme est évidemment que les puissances alliées n’ont à aucun moment eu l’intention d’annexer le territoire allemand, tout au contraire.

La « fin générale des opérations militaires », le terme « général » était utilisé à bon escient parce qu’on signifie par cela que tant que les opérations militaires n’ont pas cessé, non seulement entre deux belligérants, mais aussi entre leurs alliés, on n’a pas une fin générale des opérations militaires, on n’a qu’une fin partielle des opérations militaires et le droit de La Haye a évidemment vocation à continuer à s’appliquer. Si on conclut un armistice comme la France par exemple lors de l’invasion allemande, mais que des alliés continuent à se battre comme, par exemple, le Royaume-Uni, il n’y a pas évidemment, une fin générale des opérations militaires.

=== La question des conventions de Genève ===

Le deuxième seuil de sortie est celui du droit de Genève donc notamment des conventions de Genève, des protocoles dans la mesure où les protocoles traitent du droit de Genève et non pas de la conduite des hostilités, la fin des détentions et des internements. C’est là l’objet des articles 5, 5, 5, 6 des conventions de Genève I à IV. Il est aisément compréhensible que tant qu’il reste des personnes détenues comme, par exemple, des prisonniers de guerre, celles-ci doivent être couvertes par la convention de Genève III s’agissant de prisonniers de guerre. Tant qu’il y a des civiles qui n’ont pas été libérées, la convention IV doit s’appliquer à leurs bénéfices. Il serait tout de même douteux que l’on dise que le droit de Genève s’arrête à la fin des opérations militaires donc avec l’armistice définitif, et dès ce moment-là, les prisonniers de guerre ne jouissent plus de protection sous la convention III, car il est évident qu’ils seront détenus encore pendant une certaine période.

La fin générale des opérations militaires est un acte, l’armistice, mais après il faut organiser tous les rapatriements, cela prend un certain temps ; cela serait quand même bizarre que les conventions ne s’appliquent et qu’on ne protège plus les prisonniers de guerre pendant cette période. Idem pour toutes les autres personnes protégées. C’est donc la raison pour laquelle ces conventions restent applicables aussi longtemps qu’il y a un prisonnier de guerre qui n’a pas été libéré, un seul blessé et malade qui est encore dans le contrôle de la partie adverse, un seul civil qui n’a pas encore libéré comme, par exemple, un civil détenu dans un camp comme à l’article 79 et suivants de la convention IV. Cela peut prendre des années. Dans la guerre Iran — Irak, c’est au début des années 2000 que les derniers prisonniers de guerre ont été libérés, semble-t-il, en tout cas les derniers. Le professeur Kolb ne sait pas si on peut parler de libérant, parlant plutôt des cercueils resitués, pourra on peut être dire. Cela signifie donc qu’un conflit armé peut durer encore très longtemps. On peut avoir encore pendant 20 ans ou 30 ans une applicabilité du droit de Genève à raison du conflit de 1967 s’il y a encore des personnes détenues ou des personnes dont on ne connaît pas le sort.

Les conventions de Genève traitent surtout des personnes protégées et elles ne contiennent pas spécifiquement de règles sur les biens, parfois oui, mais indirectement en parlant des biens qui appartiennent aux personnes protégées. Toutefois, il est évident aussi que tant que des biens qui doivent être restitués à leur propriétaire restent confisqués par la puissance adverse et que ces biens n’ont pas été remis, le droit de Genève reste également applicable. La commission Érythrée — Éthiopie nous l’a rappelé. Donc, si on réquisitionne des voitures et qu’on ne les a pas encore restitués aux propriétaires, si on enlève les objets personnels des prisonniers de guerre et notamment les objets qui peuvent être dangereux dans un camp de prisonnier de guerre, les armes personnelles par exemple, mais aussi des sommes d’argent trop importantes ou des valeurs trop importantes qui sont confisquées au moment où un prisonnier de guerre entre dans le camp de prison. C’est à restituer au moment de la libération. Tant que cela n’ait pas fait, il y a également les dispositions pertinentes qui continuent à s’appliquer tant que cette restitution n’a pas eu lieu. Voilà donc pour le seuil habituel des conventions de Genève échelonné dans le temps en fonction des libérations des personnes concernées.

=== L’occupation de guerre ===

En troisième lieu vient l’occupation de guerre. Il y a deux difficultés majeures dans la détermination de la fin du droit de l’occupation de guerre. La première a trait à la disparation du fait du fait de l’occupation en lui-même. Quand est-ce qu’une occupation se termine en tant que fait sur le terrain ? Il est facile de dire quand une personne est relâchée, c’est-à-dire quand elle n’est plus internée. Il n’est pas évident de dire quand un territoire n’est plus occupé. Mieux, il est évident de le dire dans certains cas, mais pas dans d’autres. Une deuxième difficulté nous vient de ce malencontreux article 6§3 de la Convention de Genève IV.

==== Déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme ====

La première série de problèmes est de déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme. Le cas classique est le seul cas simple est que l’armée ayant envahie le territoire est s’y étant installée se retire. À ce moment-là, l’occupation cesse par évacuation du territoire occupé. Cela correspond à peu près au cas de figure de la fin des internements et des détentions pour ce qui concerne les personnes. Mais maintenant viennent les cas plus compliqués.

On sait que l’occupation de guerre suppose une présence hostile. Quand est-il donc si une puissance occupante reste sur le territoire occupé, mais qu’elle argumente que désormais, elle n’y est pas en tant que puissance hostile, mais sur invitation du nouveau gouvernement du territoire occupé qui souhaite que l’ancien occupant reste sur son territoire. Si le consentement à rester sur le territoire octroyé par le gouvernement local à l’État occupant devait être pris juridiquement au sérieux, il en résulterait que l’occupation serrait terminée puisque l’occupation suppose une relation d’hostilité, et qu’au contraire, lorsque le gouvernement local habilité et invite une puissance étrangère à venir militairement sur le territoire, ce territoire n’est pas occupé, autrement le Mali devrait être un territoire occupé par la France depuis 2014, si ce n’est avant, mais ce qui n’est évidemment pas le cas.

La grande difficulté en la matière vient évidemment du point de déterminer quand est-ce que le gouvernement local peut librement donner son consentement à ce que l’occupant reste. Il est légitime de penser que ce gouvernement local qui ne peut en définitive jouir de sa place que suite à la bonne volonté de l’occupant soit trop dépendant de ce dernier pour exprimer librement une volonté. Dès lors, il y a dans l’histoire, régulièrement, des problèmes significatifs liés à la fin de l’occupation avec des argumentations divergentes. Un cas classique en est l’Irak, et encore aujourd’hui, les juristes ne savent exactement à quel moment l’occupation s’est terminée ; il y a bien une version officielle qui est le 27 Juin 2004 avec le départ de l’administration Bremer. Mais, le premier gouvernement d’Afghanistan avec la phase d’occupation étant tout sauf véritablement indépendant des Américains étant composé d’anciens agents de la CIA en grande partie et par conséquent, on peut franchement douter de son indépendance. Toujours est-il qu’en suite, il y a eu des élections libres et il y a eu un gouvernement afghan nouveau et qu’à partir de ce moment-là en tout cas, l’invitation pouvait légitimement être donnée. Peut-être avons-nous lu dans la presse que désormais, les Américains souhaitent s’en aller relativement vite d’Afghanistan et que c’est le gouvernement afghan qui les freine comme il peut. En mars 2015, le Premier ministre afghan était aux États-Unis afin de demander à ce que les États-Unis restent. Il faut également rappeler que l’Union soviétique argumentait dans les années 1950 que le Japon continuait à être occupé par les Américains, sauf qu’évidemment les Japonais souhaitent librement que les Américains restent parce qu’ils se sentaient de plus en plus encerclés par des pays communistes. En termes brefs, il y a à chaque fois des discussions sur la capacité juridique du gouvernement local à inviter les forces étrangères parce qu’on mettra en doute son indépendance réelle et donc la liberté de formuler cette invitation. Cela rend difficile la détermination du moment ou cesse l’occupation.

Deux autres cas de figure sont à signaler, n’étant pas du même acabit, mais tout de même. Il y a tout d’abord, la question jusqu’à présent encore assez théorique, de savoir si le Conseil de sécurité pourrait mettre fin à une occupation en déclarant tout simplement qu’elle est terminée. Il est vrai qu’on n’est pas passé trop loin de ce cas de figure dans la situation irakienne comme mentionnée en 2004 puisque la résolution 1546 du Conseil de sécurité prévoyait que cette occupation cesserait le 30 Juin 2004 qui était la date prévue où l’administration américaine Bremer devait se retirer et le nouveau gouvernement afghan prendre les rênes du pouvoir. Ensuite, le départ effectif a été le 27 Juin.

Est-ce que le Conseil de sécurité pourrait dans une résolution contraignante en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies déclarer qu’une certaine situation n’est plus une occupation de guerre et qu’elle cesse à telle date ou qu’elle n’a jamais était une occupation de guerre, et si jamais le Conseil de sécurité le faisait, est-ce que cette décision aurait priorité par rapport au DIH, en tout cas conventionnel, à cause de l’effet conjoint de l’effet des articles 25 et 103 de la charte et par rapport au droit coutumier du droit des conflits armés en vertu du principe de la lex speciali ?

La question reste posée et elle peut donner lieu à des débats très intéressants sur des limites du pouvoir du Conseil de sécurité : est-ce que le Conseil de sécurité est tenu de respecter le DIH, est-ce que le DIH forme une limite à ses pouvoirs qu’il ne serait outrepassé ; c’est un débat de juristes très intéressant. Toujours est-il que la question est compliquée si elle devait se présenter. Dans la résolution 1546, cela était dans le préambule et cela était comme un simple constat de fait, mais c’était là la simple description d’un fait anticipé. Le Conseil de sécurité n’a pas pris position sur cette question dans un paragraphe opérationnel. C’était un considérant du préambule. Si cela avait été inséré dans le corps de la résolution, nous aurions sans doute eu plus de discussions.

Signalons encore des situations telles que celles de Gaza. Les territoires occupés en Palestine sont particulièrement compliqués sur tous les points et en voici un très bel exemple. Gaza cesse d’être occupée depuis le retrait de l’armée israélienne et cela ne fait pas de doute. Si on n’occupe pas avec une présence physique un territoire alors on n’est pas occupant au sens classique du terme parce que toute une série d’obligation du droit de l’occupation ne peuvent pas être appliquée, elle suppose la présence physique sur le territoire. Quand on doit veiller à la vie civile, à l’hygiène, protéger les musées, on ne peut pas faire tout cela du dehors. Il n’en demeure pas moins que c’était anciennement un territoire occupé et qu’Israël a gardé à peu près un contrôle complet sur toutes les frontières de Gaza, il y a quelques corridors vers l’Égypte.

Dès lors, Gaza est complètement contrôlé vers l’extérieur par Israël sur la frontière commune et en mer par des zones d’exclusion, et on peut se poser la question de savoir si le droit de l’occupation ne devrait pas continuer à s’appliquer au moins sur certains points. Non pas toutes les dispositions évidemment, mais au moins par exemple les dispositions qui régissent la responsabilité de la puissance occupante pour l’approvisionnement du territoire occupé, car Israël maitrise tout de même très largement l’approvisionnement, ouvrir ou fermer la frontière. Faudrait-il donc continuer à appliquer au moins ces dispositions-là, l’occupation se continuerait-elle partiellement et fonctionnellement par rapport à certaines dispositions et pas à d’autres à cause du contrôle effectif des frontières ; la question a agité aussi la doctrine et des esprits, et comme nous pouvons l’imaginer, des réponses ne sont pas uniformes.

==== L’article 6 § 3 de la Convection de Genève IV ====

La deuxième serait de difficulté vient du malencontreux article 6§3 de la Convection de Genève IV. Cette disposition a été insérée en 1949 pour des raisons tout à fait adventis, à savoir à cause de l’occupation de l’Allemagne notamment et de toutes ses spécificités. Il y était prévu et il est toujours prévu dans cette disposition que le droit de l’occupation doit s’appliquer intégralement pendant une année après la fin générale des opérations militaires et que suite à l’écoulement de ce délai, seulement certaines dispositions de la convention continueraient à s’appliquer ; ce qui signifie à contrario que toutes les autres cessent de s’appliquer une année après la fin générale des opérations militaires si, bien entendu, le territoire est encore occupé.

C’est une branchette de disposition qui doit s’appliquer si un territoire est occupé même au-delà de la limite temporelle d’une année après la fin des opérations militaires, les autres dispositions ne s’appliquent plus.

Le but de cette limitation était d’assurer aux puissances qui occupaient l’Allemagne une certaine liberté dans la gestion de cette situation très particulière où il s’agissait de reconstruire l’État. On a donc réservé notamment les grandes dispositions humanitaires. C’est-à-dire qu’on a plus ou moins rappelé que la puissance occupation même après une année suite à la fin des opérations militaires ne devrait pas faire de « saloperies » dans le territoire occupé précise le professeur Kolb, et donc on a inséré ces dispositions qui sont censées contenir les protections humanitaires les plus importantes. En revanche, du point de vue administratif, on voulait laisser plus de liberté à la puissance occupante.

Il faut ajouter que cette disposition singulière vient aussi de cette conception ancienne qui prévalait totalement en 1949, à savoir que l’occupation de guerre est une incidente de la guerre et qu’elle est appelée de cesser très rapidement après la fin des opérations militaires. En d’autres termes et plus simplement, on ne pensait pas qu’il y aurait des occupations prolongées. Il a fallu l’expérience des territoires occupés de Palestine pour qu’on se ravise et dans le protocole additionnel I, qu’on revienne en arrière et qu’on aligne de nouveau la fin du droit de l’occupation militaire sur ce qui était prévu à l’article 42 du règlement de La Haye et qui constitue encore aujourd’hui la règle coutumière, à savoir que le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. C’est la seule règle logique au fond. Il y a un droit de l’occupation et celui-ci doit s’applique aussi longtemps que le fait de l’occupation où lui-même persiste. Telle était la règle de l’article 42 du règlement de La Haye, telle est de nouveau la règle dans l’article 3.b du protocole additionnel I. Telle n’est pas la règle pour les parties à la convention de Genève IV en vertu de la disposition précédente.

Cela crée certaines difficultés juridiques. Pourquoi ? D’abord parce qu’il est évident que pour ce qui concerne les parties à la convention IV qui sont également parties au protocole additionnel I, pour ces États, dans leurs relations réciproques, prévaut la règle de l’article III du protocole additionnel I, donc l’ancienne règle : le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. La raison en est tout simplement la lex posteriori. Mais pour les États qui n’auraient ratifié que la convention IV et pas le protocole additionnel I, ce dernier n’est pas applicable dans leurs relations réciproques et dans leurs relations avec des États parties au protocole, ne s’applique que la règle de l’article 6 § 3. Alors se pose la question supplémentaire de savoir si cette règle a été abrogée par la pratique subséquente. Car, en effet, elle n’a jamais été invoquée cette règle depuis 1949. Même Israël ne l’a pas invoquée pour les territoires occupés en Palestine. Il faut bien dire qu’Israël se plaçait de toute manière du point de vue de la convention IV qui ne s’applique pas juridiquement et formellement, et donc, il aurait été mal venu de plaider que l’article 6§3 s’appliquait. Mais enfin, tout de même, ils ne l’ont pas invoqué. Le seul passage où l’on trouve une invocation est la Cour internationale de justice dans l’affaire du mur et elle cite en réalité l’article 6 sans approfondir la question de savoir qu’est-ce que vraiment encore applicable.

En d’autres termes, il y a donc la difficulté de savoir si le droit coutumier subséquent aurait abrogé par la pratique subséquente l’article 6 § 3. Là encore, les opinions divergent dans la doctrine. Le professeur Kolb a lui-même soutenu que l’article 6§3 n’était plus applicable. En 2015 il y croyait encore, et en réalité, il faut être honnête et dire qu’il y a aussi des visions différentes sur la question et que donc s’ouvre une certaine marge d’interprétation et de complexité en la matière, ce qui est mal venu.

Cela montre seulement une chose. Lorsqu’on légifère, il ne faut jamais le faire avec des cas particuliers en tête, notamment lorsque ces cas particuliers sont véritablement assez singuliers. On ne légifère pas avec l’Allemagne en tête, l’Allemagne occupée, on légifère en pensant à des catégories générales, car hard cases made that law.

== La fin objective de l’applicabilité : fin du conflit armé et/ou de la captivité ; problème des territoires occupés ==

« Résiliation » dirait-on dans un vocabulaire qui nous est un tout petit peu plus familier, sauf que « résiliation » est réservé à des contrats privés et que la dénonciation et le terme que l’on utilise pour les traités. Soit dit en passant, la dénonciation d’un traité n’a absolument rien à voir avec le fait de dénoncer quelque chose dans le sens d’attaquer quelqu’un parce qu’il aurait fait quelque chose de mal. Ce n’est pas J’accuse de Zola qui est ici en cause.

Est-ce qu’on peut dénoncer des conventions humanitaires comme les conventions de Genève par exemple ? Il ne faut pas approcher cette question de manière dogmatique, mais il faut l’approcher avec le droit des traités. Par approche dogmatique, on entend qu’on ne doit pas dire que ce sont des dispositions humanitaires donc, évidemment qu’on ne peut pas les dénoncer. C’est une erreur que certains étudiants font assez souvent et, d’après l’expérience de M. Kolb, plus souvent à Berne qu’à Genève. Il suppose que c’est parce qu’il y a beaucoup de classes de droit de l’homme à Berne, car ses collègues de Berne sont des spécialistes de droits de l’homme avec un raisonnement qui est « un tout petit peu tordu », parce que les gens croient qu’on vit dans un monde différent de celui dans lequel on est. Si on applique simplement le droit des traités, la première chose à faire est de regarder, de jeter un petit coup d’œil dans les conventions concernées afin de voir si elles ont des clauses expresses qui permettent la dénonciation. Si elles ont de telles clauses, il y a évidemment lieu de les appliquer puisque les parties se sont mises d’accord sur le fait qu’on puisse dénoncer la convention en question. Si on le fait pour les conventions humanitaires, on découvre vite qu’un grand nombre des conventions et en tout cas celles que nous avons cité jusqu’à présent comme le règlement de La Haye, les conventions de Genève, le protocole additionnel, donc, toutes les clauses les plus importantes contiennent des clauses de dénonciation. Pour ce qui est des conventions de Genève, ce sont les articles 63, 62, 142, 158 de la convention I à IV. Pour ce qui est du protocole additionnel I, c’est l’article 99.

Ce qu’on peut dire est que ces dispositions n’ont jamais été mises en application jusqu’à ce jour puisqu’aucun État n’a présenté au dépositaire, c’est-à-dire à la Suisse, une lettre de dénonciation jusqu’à ce jour. Aucun État, y compris les États-Unis en 2001, 2002, 2003 qui étaient la phase dans laquelle ils critiquaient les conventions de Genève ; aucune lettre de dénonciation. La question est donc du point de vue pratique peu implorante, mais il est possible de dénoncer.

À quelles conditions peut-on le faire ? C’est précisé dans ces dispositions qui sont toutes coulées dans le même moule. Il y a donc le même contenu. Il est dit dans les dispositions mentionnées que, tout d’abord, la dénonciation prend effet un an après la notification faite au dépositaire. Donc, il y a une notification que le dépositaire reçoit et c’est un an après qu’elle prend effet de date en date. Dans certains traités on précise même l’heure exacte parce qu’il y a des heurs différents, notamment en ce qui concerne les accords financiers parce qu’en matière financière cela peut faire une différence, mais cela n’est pas du DIH.

Il est précisé que la dénonciation ne peut avoir effet dans un conflit armé déjà commencé. Donc, si on dénonce une convention de DIH, en l’occurrence les conventions de Genève dans les dispositions mentionnées précédemment, pendant un conflit armé, non seulement s’appliquera la règle d’une année, mais non seulement en plus s’appliquera la règle que jusqu’à la fin de ce conflit armé, nous ne serons pas libérés des obligations encourues. Le but est évidemment de ne pas permettre aux États de se dérober exactement au moment où ils devraient appliquer les conventions parce que la tentation pourrait évidemment être relativement grande d’être partie aux conventions de Genève tant qu’il fait beau temps et au moment de les appliquer, de prendre une liberté par des dénonciations. Donc, pas jusqu’à la fin du conflit armé en cause et nous avons vu que cela peut signifier pendant encore dix ou vingt ans parce que si jamais il y a encore des personnes détenues, des prisonniers de guerre, etc., cela peut signifier que ces conventions seront amenées à s’appliquer encore fort longtemps.

La dénonciation ne vaut qu’à l’égard de la personne dénonçant, donc c’est celle qui est libérée des obligations sous les conventions, mais les autres parties à la convention de Genève restent liées entre elles. Cela va de soi en droit des traités, mais c’est une réaffirmation, on rappelle que la clause si omnes de s’applique plus en DIH. On retrouve la deuxième trace de la clause si omnes ici.

Et enfin et en tout dernier lieu, ces clauses rappellent notamment que le droit international général ainsi que la clause de Martens restent applicables même si et quand on dénonce des conventions. Ce rappel est également superflu en matière juridique parce qu’il est évident que le droit international général reste applicable, mais ce n’est pas tout à fait par hasard qu’on a inséré cette clause ici. D’une certaine manière, on rappelle aux États qu’il ne sert pas à très grand-chose de dénoncer les conventions de Genève parce que la très grande majorité des obligations y contenues sont des obligations coutumières bien qu’une dénonciation ne libère de presque rien sur le fond, mais en plus donne une très mauvaise image. C’est sans doute aussi la raison pour laquelle aucun État ne prétend aujourd’hui et probablement pour un certain temps encore dénoncer ces conventions.

Il faut savoir qu’il est possible de les dénoncer juridiquement, aux conditions que nous venons d’indiquer.