Modification de La aplicabilidad del derecho de los conflictos armados

{{Infobox Lecture
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 | professeurs = [[Robert Kolb]]
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*[[Introduction au cours de droit international humanitaire]]
*[[Les sources du droit des conflits armés]]
*[[L’applicabilité du droit des conflits armés]]
*[[Les règles matérielles du droit des conflits armés]]
*[[Les règles du droit des conflits armés non-internationaux]]
}}Este es un capítulo muy importante, porque antes de aplicar la ley, es necesario saber a qué situación es aplicable. La aplicabilidad es, por lo tanto, un tema que lógicamente precede a cualquier solicitud. El abogado nunca olvida darle la importancia que se merece. Lamentablemente, el Observador General y, entre ellos, los periodistas, en primer lugar, casi siempre no tienen en cuenta este punto y pretenden que todos los Convenios de Ginebra, tal o cual Convención, se aplican simplemente porque hay un conflicto armado. Obviamente, esto no es grave, en primer lugar, debemos analizar meticulosamente la aplicabilidad. Vemos con relativa rapidez que el tema es, por desgracia, extremadamente complicado. Lamentablemente, no porque sería un error hacer un poco de gimnasia intelectual en el aula, sino por razones sustantivas porque el DIH, en términos periodísticos, es el "último bastión contra la barbarie". En un nivel más serio en el vocabulario, se trata de proteger a las personas, es un mínimo de protección de las personas y aún así nos gustaría garantizar a las personas protegidas este mínimo de protección en condiciones simples y claras. Si un derecho debe aplicarse en condiciones simples y claras, sigue siendo éste, por desgracia, lo contrario es cierto.

Obviamente no es una invención de los abogados haber querido complicar la aplicabilidad de este derecho. En este caso, deben ser completamente absueltos. Por el contrario, los abogados han intentado siempre simplificar y aumentar la seguridad jurídica. Los que no lo querían eran los Estados, es decir, los políticos. Y por una buena razón, porque es delicado que el período de conflicto armado y especialmente la guerra civil, cuando uno es exacerbado en su sensibilidad casi paranoica, uno ve enemigos en todas partes y uno no necesariamente quiere aplicar reglas generosas a sus enemigos.

Por lo tanto, los Estados no han querido normas más generosas y solo podemos ceder ante ellas porque estamos aquí como abogados para exponer la ley en vigor tal como la ha hecho el legislador mientras la critica, pero debemos tomarla como tal, no podemos inventar una ley sobre aplicabilidad mejor que la que encontramos sobre el terreno.

La aplicabilidad es siempre una cuestión de aplicabilidad material o ratione materiae, es decir, a qué situación se aplica un cuerpo de leyes, al que se aplican estas normas, en este caso, las del DIH. Existen entonces consideraciones de aplicabilidad personal, a saber, ratione personae, en plural, ratione personarum, a las que se aplican normas específicas, en este caso las del DIH. Luego están las cuestiones de la aplicabilidad temporal, es decir, desde cuándo se aplican estas normas y hasta cuándo. También hay cuestiones de aplicabilidad espacial, a qué espacios o, en otras palabras, dónde se aplica un conjunto específico de normas, a saber, el DIH.

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= Aplicabilidad ratione materiae =
La aplicabilidad material se refiere a la situación a la que se aplican las normas o el derecho de los conflictos armados.

Entonces, ¿en qué situación se aplica el DIH? Se aplica de manera diferente según dos tipos de conflicto, que son los dos tipos de bases que el DIH distingue como resultado de la voluntad de los Estados, a saber, por un lado, las situaciones de conflicto armado internacional, que son aproximadamente conflictos armados entre Estados; y por otro lado, los conflictos armados no internacionales. Se trata de conflictos típicos, pero no exclusivos, en los que un gobierno lucha contra facciones disidentes de su propio ejército o contra insurgentes o rebeldes, estos últimos civiles que han tomado las armas para luchar contra el gobierno central y que normalmente chocan con las tropas regulares de ese estado. A veces hay facciones disidentes en facciones armadas que pueden luchar en el lado rebelde o pueden luchar solas sin rebeldes contra facciones leales del ejército. En todos estos casos, existe un conflicto armado no internacional.

Estas son las dos situaciones principales, y la aplicabilidad sustantiva de la ley difiere según estas dos situaciones con algunas reglas comunes, pero con muchas reglas diferentes. Por lo tanto, estamos obligados a hacer esta distinción si queremos aplicar correctamente la ley. Incluso el concepto de conflicto armado, que es una de las situaciones a las que se aplica el derecho de los conflictos armados, el concepto mismo de conflicto armado no es en absoluto idéntico en los conflictos armados internacionales (CAI) y en los conflictos armados no internacionales (CANI).

La principal diferencia entre la CAI y la CANI es que hay una aplicación material mucho más generosa en la CAI, es decir, el derecho de los conflictos armados se aplica mucho más rápidamente y en condiciones mucho más fáciles en una situación como la que veremos para la CAI, porque aquí los Estados tienen que tratar con sus pares y como iguales, es más fácil acordar la aplicación rápida de las normas, no hay razón para crear dificultades cuando hay heridos, un pequeño enfrentamiento como un incidente fronterizo entre las fuerzas armadas de los Estados, hay un herido, es mucho más fácil decir que hay que aplicar la primera Convención de Ginebra y garantizar que se presta la atención necesaria a los heridos y a los enfermos.

En un CANI, por otro lado, la situación es muy diferente, es decir, el umbral de aplicabilidad es mucho más alto y la noción misma de conflicto armado es mucho más restringida. Por lo tanto, el derecho de los conflictos armados no internacionales se aplica a menos situaciones o, al menos, con mayor dificultad; se necesita casi un proceso de iniciación para llegar a la puerta, mientras que los conflictos armados internacionales son una puerta abierta a todos los vientos.

== Los conflictos armados internacionales ==
El CAI es la principal categoría que ha existido durante siglos, el CANI es un intruso que los humanitarios han querido colocar con una fortuna diferente, porque después de todo, el derecho de los conflictos armados nunca se ha aplicado realmente correctamente en los CANIs.

Con respecto a los CAI, hay cinco situaciones de aplicabilidad, es decir, hay cinco situaciones en las que se aplica la totalidad o parte del DIH aplicable a los conflictos armados internacionales. :
#La primera situación es común a ambos tipos de conflictos, CAI y CANI. Esta situación es quizás la más sorprendente, que es la de los tiempos de paz. El DIH también se aplica en tiempo de paz, simplemente, no hay todas las disposiciones que se aplican, sino algunas.
#Sólo para la CAI existe una aplicación en caso de conflicto armado que significa "enfrentamiento armado de facto" y, por tanto, "hostilidad". En CANI también hay conflictos armados, pero eso no significa lo mismo.
#En tercer lugar, está la situación de una guerra declarada. Es sorprendente que distingamos entre un conflicto armado y una guerra, lo que demuestra una vez más cuán preciso es el vocabulario jurídico en comparación con el vocabulario cotidiano.
#Existe el cuarto umbral para la aplicabilidad de los territorios que serían ocupados sin resistencia armada.
#Una categoría particularmente histórica, las guerras de liberación nacional. La guerra de liberación nacional, al menos de conformidad con el párrafo 4 del artículo 1 del Protocolo Adicional I, es un conflicto armado internacional y no un conflicto armado no internacional.

Estas son las cinco situaciones y sólo comentaremos cuatro de ellas: paz, conflicto armado como hostilidad de facto, guerra declarada y situación de guerra, territorio ocupado sin resistencia armada. Se trata de cuatro vías alternativas de acceso al DIH en la aplicación de determinadas normas del DIH, pero hay que tener cuidado de que cada una de ellas no conduzca a la aplicación de las mismas normas en el derecho de los conflictos armados internacionales. Las tres últimas situaciones mencionadas, la guerra, los conflictos armados y los territorios ocupados sin resistencia, dan lugar en principio a la aplicación de todas las normas del derecho de los conflictos armados, salvo en el caso de los territorios ocupados, son sobre todo las normas sobre la ocupación del territorio las que se aplican por la fuerza de las circunstancias, porque de eso se trata, ya no hay hostilidad, hay un territorio ocupado, no hay lucha porque no ha habido resistencia, por lo que en realidad sólo se aplicará el derecho de ocupación. Si alguna vez hubiera hostilidad, actos de hostilidad, luchas, ataques, operaciones defensivas, compatibles con los territorios ocupados, en los territorios ocupados podrían producirse escaramuzas, en cuyo caso también se aplicarían otras normas del DIH. Por otra parte, en la situación de paz, el primer umbral mencionado, sólo se aplican unas pocas, pero no muchas, normas del derecho de los conflictos armados. Los otros están inactivos, ya que los otros están destinados a situaciones en las que hay una situación de beligerancia y en tiempos de paz, por definición, no existe tal cosa como una situación de beligerancia.

=== La situación de paz ===
Contrariamente a lo que algunos creen, el derecho de los conflictos armados ya se aplica en tiempo de paz a través de algunas de sus disposiciones. Se trata de disposiciones que, en su propio texto, especifican que ya se aplican en tiempo de paz. O, por lo tanto, disposiciones que por interpretación ya deben aplicarse en tiempo de paz con respecto a su objeto y propósito. En otras palabras, estas disposiciones perderían su propósito y propósito si se aplicaran sólo cuando ya ha estallado un conflicto armado.

Existe el artículo 14 del Cuarto Convenio de Ginebra, que se aplica a los civiles, y en esta disposición, "la protección general de las poblaciones contra ciertos efectos de la guerra", esta disposición que se refiere a las zonas de salud, se dice: "Desde tiempos de paz, las Altas Partes Contratantes y, tras el estallido de las hostilidades, las Partes en el conflicto", podrán establecer en su propio territorio y, en caso necesario, en los territorios ocupados, zonas y localidades sanitarias y de seguridad organizadas de manera que se proteja a los heridos y enfermos, a los enfermos, a los ancianos, a los niños menores de quince años, a las mujeres embarazadas y a las madres de niños menores de siete años de los efectos de la guerra....". En tiempo de paz, tiene sentido, no esperaremos a que el conflicto armado comience a organizar las fuerzas de salud, porque si lo hiciéramos, sería un poco tarde.

Lo mismo ocurre con toda una serie de otras disposiciones de la Convención de Ginebra. Si tomamos la cuestión de la formación de las fuerzas militares o lo que se llama la difusión del DIH, a veces también se llama difusión en inglés. Las partes contratantes tienen la obligación, al ratificar o adherirse a un convenio de derecho internacional humanitario, de prever la formación de sus fuerzas armadas, en particular a nivel de comandantes y oficiales superiores, para garantizar que, en caso de conflicto armado, las fuerzas armadas conozcan las normas aplicables. El Estado también se compromete a difundir el DIH, incluso en términos civiles, ya que los civiles pueden verse confrontados con las normas del DIH en caso de conflicto armado. Estas obligaciones de difusión y formación deben aplicarse, evidentemente, de forma inmediata, en cuanto la convención entre en vigor para un Estado, no hay razón para decir que esperaríamos a que se iniciara un conflicto armado antes de empezar a formar a los militares en sus funciones, porque, una vez más, sería demasiado tarde.

El artículo 58 del Protocolo adicional I contiene una disposición relativa a la ordenación del territorio. Lo que está previsto es que los objetivos militares se separen en la medida de lo posible de las zonas de concentración de civiles y de los bienes de carácter civil, que se separen físicamente porque, en caso de conflicto armado, un beligerante siempre tiene derecho a atacar un objetivo militar y si ese objetivo militar se encuentra en medio de concentraciones de civiles, se producirán mayores daños colaterales. Al pedir a los Estados que hagan un esfuerzo, no es una obligación absoluta porque, dependiendo del territorio, no es posible separar objetivos militares y civiles mucho más difíciles en un caso como éste, ya que Suiza es un territorio densamente poblado con un ejército que no es de profesión.

Dicho esto, entendemos que esta disposición y también está en el comentario sobre el protocolo adicional, por lo que se aceptó durante la negociación que esta disposición no se aplica sólo en tiempo de conflicto armado, no esperamos a que el conflicto armado separe los objetivos militares y las zonas civiles, sino que intentamos tenerlo en cuenta ya en la planificación del uso del suelo, es decir, ya en tiempo de paz intentaremos no construir depósitos de municiones en una escuela, por ejemplo, para dar un ejemplo absurdo.

Estas disposiciones se aplican a partir de tiempos de paz por su redacción expresa o por su interpretación de acuerdo con su objeto y propósito.

=== Las situaciones de beligerancia ===
Un caso más grave son las situaciones de beligerancia. Son de tres tipos y, además, esta aplicabilidad que ahora estamos debatiendo está regulada en el artículo 2 común de los Convenios de Ginebra de 1949. El artículo 2 es, por lo tanto, un artículo común, que se encuentra en cada una de las Convenciones de Ginebra con el mismo texto.

Se considera que este artículo común 2 de los Convenios de Ginebra establece los principios consuetudinarios de aplicabilidad del DIH, de modo que esta disposición se aplica no sólo a los Convenios de Ginebra, sino también no como norma convencional, sino también a los principios que indica como derecho consuetudinario para otros convenios de DIH. No sólo para los concluidos después de 1949, sino también para los concluidos antes de 1949, los Reglamentos de La Haya de 1907, que no prevén este tipo de situación de conflicto armado y guerra, un territorio ocupado sin resistencia, siendo los Reglamentos de La Haya de 1907 de 1907, se consideran clásicos, es decir, aplicables a las situaciones de guerra, no obstante, se considera que esta disposición del artículo 2 también modifica la Convención de La Haya sobre este punto mediante la práctica subsiguiente por la sencilla razón de que los Estados aceptan ahora que la aplicabilidad del DIH se determina con arreglo a los criterios indicados en el derecho moderno, a saber, Ginebra de 1949, y que la antigua legislación ya no es plenamente aplicable en la materia, porque está desfasada.

Hay tres situaciones aquí. Las dos primeras, a saber, conflicto armado y guerra declarada, en el primer párrafo del artículo 2 y el territorio ocupado sin resistencia en el segundo párrafo del artículo 2.

¿Qué ocurre con los conflictos armados, es decir, los enfrentamientos de facto, las hostilidades de facto que pueden tener lugar y dar lugar a la aplicabilidad del DIH? Los términos del artículo 2 estipulan que "además de las disposiciones que deben entrar en vigor en tiempo de paz, la presente Convención se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado entre dos o más de las Altas Partes Contratantes, aun cuando el estado de guerra no sea reconocido por una de ellas". El texto de la disposición establece que estos principios se aplican a las "Altas Partes Contratantes". Esto es obviamente bastante lógico porque el artículo 2 es un artículo convencional que, como tal, sólo puede aplicarse a las partes de la Convención de Ginebra. Pero como los principios son también principios del derecho consuetudinario, también se aplican fuera de la Convención de Ginebra. Simplemente, no se aplica el artículo 2, sino los principios consuetudinarios sobre la aplicabilidad material del DIH, en este caso, el principio sobre el conflicto armado como enfrentamiento armado de facto.

Por lo tanto, se trata de un criterio que ha surgido de la eficacia pura y simple. Cabe señalar que en algún lugar hay hostilidades entre las fuerzas armadas de dos o más Estados. Esto es lo que distingue a los conflictos armados en el sentido del primer párrafo de la guerra, término que también figura en el primer párrafo del artículo 2.

La guerra, contrariamente a la creencia popular, es desde un punto de vista jurídico sólo una situación que normalmente se desencadena mediante una declaración. Se declara la guerra y cuando un Estado declara la guerra contra otro u otros Estados, se establece legalmente una situación de guerra entre los dos Estados. Esta situación de guerra tiene consecuencias legales. Una de ellas es que los actos de violencia que pueden cometerse entre Estados en los que se ha declarado la guerra son ahora en general lícitos, pero sólo pueden medirse con arreglo al derecho de los conflictos armados, pues de lo contrario constituirían una violación de la soberanía del otro Estado. Pero, tras la declaración de guerra, ya no es así.

La guerra es un estado puramente legal porque podemos tener situaciones de guerra sin hostilidad de ningún tipo, y ha habido algunas históricamente. Aquí, en los conflictos armados, por el contrario, lo que cuenta es el hecho de las hostilidades y sólo él, no la etiqueta o la calificación. Huelga decir que no es necesario que se haya declarado una guerra. En este caso, hay una situación en la que no hay guerra porque no ha sido declarada, sino que hay hostilidades de facto y, por lo tanto, un conflicto armado.

¿Qué ganamos con toda esta operación? Esto es muy sencillo: garantizamos la aplicabilidad del DIH en una situación en la que, de lo contrario, habría una brecha, como ocurrió a menudo en las décadas de 1920 y 1930. Si no tuviéramos la disposición sobre los conflictos armados, sino sólo la disposición sobre la guerra, bastaría con no declarar la guerra y llevar a cabo actos de hostilidad, y bombardear, por ejemplo, y decir que no hay guerra y, por lo tanto, no hay necesidad de aplicar el derecho de los conflictos armados, es decir, el derecho de la guerra. Esto se hizo en la década de 1920. El bombardeo de Corfú por Mussolini en 1923 fue un bombardeo fuera de un estado de guerra, no se había declarado la guerra y, por lo tanto, no se podía aplicar el DIH. Es un grave defecto en el fondo. Los japoneses intentaron de nuevo argumentar de esta manera cuando invadieron Manchuria, lo llamaron una operación policial y no declararon la guerra. Esta capacidad de manipulación abrió serias brechas en la aplicabilidad del DIH de la época, ya que el derecho estaba adherido a la etiqueta.

Esta laguna se colma en los Convenios de Ginebra porque, sea o no una guerra, desde el punto de vista de la confrontación de facto, no desempeña ningún papel. Es un conflicto armado mientras haya violencia entre los beligerantes. Y la caracterización de esta violencia, ¿es una guerra, es una acción policial, es una represalia armada, es otra cosa, no tiene impacto?

Sin embargo, para que exista un conflicto armado en el sentido de los Convenios de Ginebra de derecho consuetudinario para la CAI, éste debe tener lugar entre Estados, es decir, entre fuerzas militares de Estados. Podríamos tener una excepción a esta regla, que no es una excepción real, además, si ciertas facciones armadas están efectivamente controladas por un Estado extranjero, entonces, en ese momento, permaneceríamos en una confrontación entre Estados. El control efectivo es responsabilidad del Estado y lo encontramos aquí.

Cabe señalar que no se requiere ningún umbral de intensidad. Basta con que haya violencia entre las fuerzas militares estatales, pero no existe una intensidad particular, un umbral definido de ninguna manera. Por lo tanto, la violencia no debe alcanzar un cierto nivel. Cualquier situación de violencia entre las fuerzas militares del Estado está cubierta, por lo que un incidente fronterizo, una escaramuza fronteriza con unos pocos disparos y quizás una persona herida da lugar a la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra bajo el aspecto de "conflicto armado".

Los conflictos armados son un término tan jurídico que no podemos tener situaciones en las que la violencia sea aún más difusa y, sin embargo, haya un conflicto armado en el sentido de las convenciones. Tomemos un ejemplo en el que las fuerzas militares de un Estado capturarían con intención hostil y, por lo tanto, el personal militar de un Estado extranjero y lo detendrían sin que se hubiera disparado un solo tiro. Desde el punto de vista de la lógica de los Convenios de Ginebra, se trata de un conflicto armado. Las personas detenidas de esta manera tendrán derecho a la condición de prisioneros de guerra mientras permanezcan detenidas.

Básicamente, tiene sentido que no haya un umbral mínimo. En los conflictos armados no internacionales, existe ese umbral, pero no aquí. Básicamente, es lógico que no exista tal umbral mínimo, porque el objetivo de proteger los Convenios de Ginebra se cumple mejor con la reglamentación tal como la tenemos hoy en día.

Si, por ejemplo, hay un solo muerto, un solo herido, sería demasiado poco, no vamos a ocuparnos de los Convenios de Ginebra, esperemos a que se haga más intenso, luego quizás cien muertos, cien heridos y luego empezaremos a rescatarlos. Eso obviamente no tiene sentido. La Convención de Ginebra I, es decir, la protección de los heridos y enfermos entre las fuerzas armadas sobre el terreno, debe aplicarse, evidentemente, desde los primeros heridos. No vamos a empezar a decir que no hay suficientes heridos y que no nos estamos ocupando de ello. Del mismo modo, si capturamos sólo a un soldado de otro Estado y lo detenemos, no hay razón para no concederle un estatuto en virtud de la Convención III y, por lo tanto, para tratarlo mal y decir que cuando tengamos 50 prisioneros empezaremos a aplicar la Convención; eso no tiene sentido en el carácter sistemático de estas convenciones de protección.

Cabe señalar, sin embargo, que como resultado de esta particularidad de las convenciones y del DIH, que implica un umbral muy bajo para la entrada de un conflicto armado, el término "conflicto armado" se ha modificado en cierta medida. En el vocabulario jurídico, un conflicto armado puede ser algo muy ligero y en el vocabulario político, evitaremos hablar de conflicto armado porque los ministros de relaciones exteriores no se sentarán frente a la prensa para hacer un comunicado de prensa conjunto y decir que un pequeño incidente fue un conflicto armado. Evidentemente, no vamos a echar leña al fuego y tenemos toda la razón en reducir la tensión. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, se trata de un conflicto armado en el sentido de los Convenios de Ginebra, en el sentido de que estos Convenios son aplicables al título mencionado.

Hay que hacer una última observación, a saber, si la intención hostil es necesaria para que se produzca un conflicto armado. Las cosas tienen que suceder entre las fuerzas armadas estatales, hemos visto que estas cosas pueden ser bastante generales, como la captura de unas pocas personas y no necesariamente los disparos; pero ¿necesitamos hostilidad en cualquier caso?

En los casos mencionados, había hostilidad. En una escaramuza fronteriza, no nos amamos, nos disparamos, así que el elemento hostil es visible. En la captura de soldados de otro estado, existe el elemento de hostilidad al capturarlos y detenerlos. ¿Pero qué hay de otras situaciones?

Podemos pensar en el de los errores. Se disparan armas en territorio extranjero porque se equivocaron, fue un ejercicio militar, pensaron que estaban disparando en su territorio y en realidad cruzaron una frontera; o camina un destacamento militar, como un ejercicio en las montañas, se pierden y bajan por el lado equivocado de la frontera y en el estado vecino ven avanzar una columna.

En la gran mayoría de los casos, no habrá necesidad de aplicar el derecho de los conflictos armados en ningún caso y, por lo tanto, no se planteará la cuestión. Este es el caso de los soldados suizos, a veces, no muy a menudo, pero sin embargo, cometieron un error y se fueron a Italia, a veces también debido al mal tiempo. Es difícil creer que los italianos tomaron esto como una invasión y aparte de eso, incluso si lo hubieran tomado como una invasión, no habría ocurrido nada más, no hay necesidad de aplicar el DIH, no habría habido nadie herido, no habría habido ninguna hostilidad, así que nada en absoluto, simplemente nos hubiéramos llevado a estas personas y las hubiéramos obligado a ir a Suiza.

En el caso de los disparos de cañón, esto es un poco más delicado. Aquí también, Suiza tiene práctica, ya hemos disparado algunos cañonazos en los alrededores. Un famoso incidente, como el de 1968, cuando disparamos varios cañones en territorio de Liechtenstein, estas balas de cañón se estrellaron contra un bosque, por lo que no hubo nada especial, a lo sumo daños liquidados por la responsabilidad del Estado, si acaso, pero no por el derecho internacional humanitario.

Cabe señalar que en un caso como éste, dependiendo del caso, esto puede tener otras consecuencias. Entre Suiza y Liechtenstein se vuelve casi un poco gracioso, pero si Pakistán dispara balas de cañón en el lado indio o apunta a él, probablemente habrá una situación de conflicto armado, aunque sólo sea por reacción.

Esto puede seguir inmediatamente una secuencia y si se trata realmente de un error, el Estado que ha cometido un error en la medida en que obviamente ha entendido que ha cometido un error, es realmente en su interés notificar a la parte contraria tan pronto como sea posible para que no entremos inadvertidamente en un conflicto armado allí también. Si este es el caso, es decir, si el otro Estado reacciona y se producen hostilidades, el DIH se aplica incluso si todo fue un error al principio y no hubo intención hostil.

En otras palabras, las intenciones no cuentan en el DIH, pero probablemente pueden ser desactivadas por una comunicación muy rápida cuando es delicada. En el caso de Liechtenstein, no hay nada delicado, ni siquiera hay heridos o enfermos y, por lo tanto, no hay necesidad de aplicar nada del DIH.

=== La guerra declarada ===
La guerra es un acto legal, un reichtgesaft, como dirían los abogados de habla alemana, es decir, un estado de guerra se produce por la declaración de voluntad de un Estado. Basta que un Estado declare la guerra a otro para forzar al otro a entrar en estado de guerra, no se trata de un tratado, contrato o acuerdo, sino de una situación, jurídica, desencadenada por un acto unilateral.

Mientras exista esta declaración de guerra, desde el momento de la declaración de guerra, el DIH se aplica en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 2 y también en el derecho consuetudinario. No importa si la declaración de guerra es una declaración legal o ilegal in jus ad bellum. El jugo ad bellum permanece separado del jugo en bello. Por lo tanto, si la norma se declara ilegalmente, la declaración de guerra como agresión o la declaración legal de guerra, la declaración de guerra como legítima defensa, no tiene ningún impacto, será cada vez una declaración de guerra. Desde el punto de vista del DIH, esto sigue siendo suficiente.

La declaración de guerra nos proporciona una aplicabilidad más amplia del derecho de los conflictos armados durante el período comprendido entre la declaración y el estallido de las hostilidades, si las hubiere. Si sólo hubiéramos tenido un conflicto armado y no declarado la guerra como categoría de aplicabilidad, tendríamos situaciones en las que ya se había declarado la guerra, pero las hostilidades no habían comenzado y durante ese período no se aplicaría el DIH, habría un vacío y este vacío se llenaría con la puerta alternativa de la declaración de guerra.

A veces se declara la guerra, pero nunca hay hostilidad de facto. Las situaciones más famosas son las declaraciones de guerra de toda una serie de Estados centroamericanos y latinoamericanos a las potencias del Eje y, en particular, a Alemania en la Segunda Guerra Mundial. Declaración de guerra que resultó en un estado de guerra entre Alemania y estos estados respectivamente como, por ejemplo, Guatemala entre otros, pero no hubo hostilidad entre los dos, Alemania ya estaba relativamente desesperada y en cualquier caso la distancia geográfica entre los dos continentes era tal que no había razón para considerar que podría haber luchas.

Por qué estos Estados han declarado la guerra a Alemania si no lo han hecho; hay varias razones para ello, una de las cuales es bastante predominante sobre otras. Algunos estados declararon la guerra a Alemania porque les permitía tomar ciertas propiedades enemigas. En ese momento era posible confiscar la propiedad del enemigo cuando se declaró la guerra, había algunos alemanes bastante ricos allí, pero esa era una razón bastante secundaria. La razón principal es que, a excepción de Dinamarca, que se encontraba en una situación de ocupación, era condición para ser invitado a la conferencia de San Francisco de las Naciones Unidas haber declarado la guerra a Alemania o a las otras potencias del Eje hasta una fecha determinada. Tenías que haberle declarado la guerra a Alemania, así que algunos estados lo hicieron en el último momento para que fuera inevitable en San Francisco.

En el derecho de los conflictos armados no sólo está la conducción de las hostilidades y las normas que las rigen, sino también la protección de las personas. Desde el momento de la declaración de guerra, los civiles que se encuentran en el territorio de los dos o más Estados afectados se convierten automáticamente en civiles enemigos. Estos civiles enemigos están protegidos por el Cuarto Convenio de Ginebra. Por lo tanto, es necesario protegerlos del momento en que se crea una relación hostil y este momento de hostilidad es el de la declaración de guerra.

=== La ocupación de un territorio sin resistencia ===
Este es el objetivo del apartado 2 del artículo 2 del Segundo Convenio de Ginebra. Una vez más, la Convención se esfuerza por llenar una laguna que, de otro modo, habría seguido existiendo.

¿Qué hueco?

Puede haber casos que son fáciles de imaginar incluso cuando la imaginación no es abrumadora. Es posible imaginar fácilmente casos en los que exista una relación hostil entre ejércitos de dos Estados y, sin embargo, no haya habido declaración de guerra ni hostilidades, y en ese momento el DIH no pudiera aplicarse a una situación que lo mereciera. Esta situación incluye la ocupación de un territorio sin resistencia armada contra esta ocupación. O un Estado invadió a otro y el otro decide no resistir o porque no tiene un ejército como Costa Rica y nadie viene en su ayuda y por lo tanto no puede resistir, o porque tiene un ejército y cree que somos lo suficientemente débiles en comparación con el invasor y que no tiene sentido enviar hombres a las minas de carbón para que mueran como la situación en Dinamarca en 1940. Además, Dinamarca ni siquiera tiene una montaña, a diferencia de Suiza, que ofrece condiciones de resistencia. Es una decisión que un Estado puede tomar. En ese momento, puede que no haya guerra declarada ni hostilidad, ya que usted renuncia a defenderse. Seguiría siendo extraño que un Estado obligara a un Estado a cometer actos hostiles para poder aplicar las convenciones.

También hay otras situaciones en las que podría aplicarse el párrafo 2, como los casos en que hay tropas de un Estado en el extranjero que se encuentran allí con el consentimiento del soberano local, ese consentimiento se retira en algún momento y las tropas extranjeras no se marchan. Este es el tipo de situación que la Corte Internacional de Justicia creía que podía ver para las tropas ugandesas en la RDC en el caso del caso de 1997 RDC v. Uganda armed activities y la sentencia es de 2005.

En resumen, también en estas situaciones es posible aplicar el DIH aunque no haya guerra declarada y aunque no haya hostilidad de facto. Lo que se aplicará, evidentemente, es sobre todo el derecho de la ocupación beligerante, es decir, las normas relativas a la ocupación y, en particular, las relativas al Cuarto Convenio de Ginebra, en los artículos 47 y siguientes.

Con respecto a este segundo párrafo, cuando un territorio está ocupado y la ocupación es el resultado de un conflicto armado, es decir, la hostilidad, en ese momento, la práctica internacional, incluida la Corte Internacional de Justicia, como en el caso del muro de 2004, estas autoridades consideran acertadamente que en este caso se aplica el primer párrafo del artículo 2, es decir, que nos encontramos en una situación de conflicto armado. Los territorios palestinos ocupados, por ejemplo, no son territorios en virtud del apartado 2 del artículo 2, son territorios en virtud del apartado 1 del artículo 2 porque los territorios fueron ocupados después de la guerra de 1967 y la guerra de 1967 no duró mucho tiempo, sino que se produjeron hostilidades calientes. Por lo tanto, en el párrafo 1, la ocupación es sólo el resultado del conflicto armado, continúa el conflicto armado de 1967, no son territorios ocupados sin resistencia, han sido ocupados como resultado de la resistencia que se ha roto.

Se podría decir que todo esto tiene poca importancia porque el DIH sigue siendo aplicable y eso es cierto; normalmente tendría poca importancia, pero el problema es simplemente que Israel ha intentado argumentar y se ha quedado totalmente solo con este argumento que todo el mundo ha rechazado e incluso los Estados Unidos de América, y eso es lo que está diciendo. Israel discutió con el texto del segundo párrafo sugiriendo que la Convención de Ginebra no se aplicaría a los territorios ocupados de 1967 después de la guerra de 1967 porque, según Israel, no está claro que estos territorios pertenezcan a una Alta Parte Contratante de las Convenciones de Ginebra, ya que su situación era controvertida, ya que había varios Estados que podrían reclamar la pertenencia a estos territorios, no son territorios pertenecientes a una Alta Parte Contratante, pero son territorios con un estatuto impugnado y, por lo tanto, la Convención de Ginebra no se aplica de conformidad con el párrafo 2, la Convención también se aplicará en todos los casos de ocupación de la totalidad o parte del territorio de una Alta Parte Contratante, incluso si dicha ocupación no encuentra resistencia militar alguna de una Alta Parte Contratante. En el primer párrafo, la redacción es ligeramente diferente y, por lo tanto, este argumento no puede ser tomado tan fácilmente. Precisamente por eso Israel ha intentado argumentar con el segundo párrafo, pero no se aplica a estos territorios y, aunque lo hiciera, el significado de la frase "Alta Parte Contratante" no es en absoluto eso, sino simplemente recordar que la Convención se aplica sólo a las partes contratantes, lo cual es normal porque es una convención; en el derecho consuetudinario, en cualquier caso, tendríamos la aplicabilidad de las normas en función de una ocupación, sea cual sea su título. Por lo tanto, aunque el territorio sea impugnado, basta con que no sea su territorio y que sea un territorio ocupado desde el punto de vista del derecho internacional humanitario consuetudinario.

El argumento de Israel no fue aceptado por nadie, se considera que se aplica el primer párrafo y que, por lo tanto, estos territorios están ocupados, de modo que también se aplica la Cuarta Convención de Ginebra. Esta es también la conclusión de la Corte Internacional de Justicia en el caso Wall de 2004.

=== Resumen de la aplicabilidad material del derecho de los conflictos armados internacionales ===
Hemos encontrado que la aplicabilidad del derecho de los conflictos armados internacionales se encuentra en un umbral muy bajo y es facilitada por la ley, la aplicabilidad del CAI se entra rápidamente en vigor y el criterio fundamental para la entrada es funcional, lo cual es esencial para entrar en el DIH bajo el disfraz de conflicto armado, que es, con mucho, la categoría más importante desde el punto de vista estadístico y jurídico. Se trata de una perspectiva funcional en el sentido de que tan pronto como es necesario aplicar las convenciones porque una de las situaciones previstas en las convenciones se lleva a cabo en un contexto de hostilidad entre las fuerzas militares, se aplican las convenciones.

Tan pronto como se produce, en el contexto de las fuerzas militares de diferentes Estados, se pone en marcha un contexto hostil, un herido, un enfermo, una situación prevista en el primer convenio, y de ahí, automáticamente, surge la idea de que el convenio debe ser aplicado.

Por "funcional", debemos ver las situaciones cubiertas por las diversas convenciones y siempre que nos encontremos en una situación así tras una relación hostil entre las fuerzas militares de dos Estados, estamos en el campo del DIH, aunque a veces sólo se apliquen unas pocas normas de DIH, con exclusión de otras que no les resulten aplicables. Si hay territorio ocupado, sólo se aplica el derecho de ocupación, no se utilizan las normas sobre el desarrollo de las hostilidades, etc.

== Los conflictos armados no internacionales ==
Con los conflictos armados no internacionales, la situación se complica considerablemente. Hay una complicación desde el principio en cuatro niveles, complicaciones que perturban las aguas de manera muy considerable.

En primer lugar, hay un problema con la calidad de los beligerantes. En un conflicto armado internacional, no hay ninguno porque son las fuerzas militares de dos Estados las que se enfrentan y las fuerzas militares son cosas relativamente visibles, es un órgano del Estado, está bastante organizado, sabemos de lo que estamos hablando, incluso viste uniformes.

En un conflicto armado no internacional, esto no es así en absoluto porque si por un lado hay fuerzas militares de un Estado, por otro lado, a veces hay entidades muy mal identificadas y de naturaleza muy diferente. Hay grupos armados, y el rango completo de grupos armados es posible y este rango puede ir desde la parte superior del rango de los grupos armados, es decir, rebeldes organizados un poco como soldados, pero cuando uno baja del rango, se vuelve muy difícil de alcanzar. En cuanto a las bandas criminales en África y en otros lugares, los "señores de la guerra" cuyos intereses no son políticos, sino generalmente económicos, explotan partes del país para enriquecerse, esto mantiene algunos ejércitos privados, el gobierno central es demasiado débil para hacer algo al respecto. ¿Una situación de beligerancia o más bien una situación de lucha contra la delincuencia? Estamos en áreas mal definidas. También hemos hablado mucho de México, un poco así, mientras que allí, es más bien así, son las bandas de narcotraficantes las que hacen la ley en ciertas partes del país y luchan contra las fuerzas armadas mexicanas, no sólo contra la policía, para que nos encontremos en una situación de cuasi-conflicto, sino que se trate de un conflicto armado, sean o no bandas criminales, sean o no beligerantes, no necesariamente, porque el beligerante tradicional tiene una motivación política y no una motivación criminal privada. La motivación política clásica es la de separarse y formar un estado independiente o apoderarse del gobierno, el lugar del gobierno, lo que no es el caso de estos cárteles.

Esto es más complicado, porque hay un objeto no identificable en un lado, al menos difícil de identificar.

La segunda dificultad es que, a diferencia de los conflictos armados internacionales, en los conflictos armados no internacionales, la intensidad del conflicto armado es un criterio para la aplicabilidad material de la ley. En otras palabras, la situación de las hostilidades debe ser tal que el conflicto armado deba superar un cierto umbral de intensidad antes de que se produzca un conflicto armado. A continuación, hablamos de una situación de malestar y tensiones internas. En el CICR, el vocabulario es "otra situación de violencia". En el Protocolo Adicional II, los términos son "perturbaciones" y "tensiones internas". Estos son términos convencionales.

Es lamentable que se aplique este criterio de intensidad porque produce una inseguridad jurídica significativa. En el CAI, si podemos decir que desde el primer momento hay aplicabilidad de la ley, estamos en una buena posición. Cuando en un conflicto armado no internacional se dice que para una cierta intensidad, esto significa que estamos en muchas situaciones en una transición gris y que no sabemos exactamente a partir de qué fecha se aplica el DIH y que se pueden formular argumentos muy diferentes al respecto. En general, el gobierno dirá que no hay conflicto armado y que controla absolutamente todo, son sólo peleas, pero que no debemos preocuparnos por ellas. Esa es la lógica del gobierno. Otros dirán, sin embargo, que, por supuesto, existe un conflicto armado, especialmente los que apoyan a los rebeldes, y que esta inseguridad jurídica no puede resolverse plenamente. Siria todavía muestra muy bien este tipo de escalada, donde no se sabe exactamente cuándo comenzó el conflicto armado hasta hoy, ya que ha sido una escalada progresiva que es muy típica de este tipo de situaciones. Por lo tanto, cuando hay combates como en Donetsk, sin duda estamos en un conflicto armado, pero desde exactamente cuándo comenzó, no lo sabemos. Esto no es muy bueno desde el punto de vista de la seguridad jurídica para las disposiciones que deben aplicarse para proteger a las personas.

En tercer lugar, no hay un solo tipo de conflicto armado no internacional, hay varios, por lo que admitiremos que cuando tenemos un solo tipo de conflicto armado, como el conflicto armado internacional, que es básicamente siempre el mismo a través de diferentes puertas, pero aún más o menos el mismo, en un conflicto armado no internacional, hay varios tipos y esto complica las cosas.

Hay ciertos conflictos armados no internacionales a los que se aplica el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. Existen entonces otros conflictos armados no internacionales en los que también se aplican el artículo 3 común y el Protocolo Adicional 2 de 1977, que es, por lo tanto, el protocolo previsto para los conflictos armados no internacionales. Los dos no se aplican a las mismas situaciones, los criterios no son idénticos, de modo que hay dos tipos de conflictos armados y, además, además de los conflictos armados puramente no internacionales, a saber, el gobierno contra los rebeldes en su territorio, hay otros en los que los conflictos armados no internacionales se internacionalizan mediante intervenciones extranjeras. Para terminar con la categoría de conflictos armados mixtos, o como a veces decimos porque es más precisa, pero también mucho menos elegante, a veces decimos que hay conflictos armados no internacionalizados, es decir, conflictos armados internacionalizados CANI, en inglés, conflictos armados internacionalizados no internacionales. Es el colmo de la inelegancia, pero al menos es exacto. Tenemos que ver lo que se aplica en estos conflictos y se vuelve muy complicado.

== Conflictos armados no internacionales internacionalizados (conflictos armados mixtos) ==

La qualification en matière de situations donnant lieu à des conflits armés non internationaux est plus compliquée que dans le cas des conflits armés internationaux. Il en est ainsi parce que les États acceptent plus facilement des obligations en matière de conflit armé international alors qu’ils sont notablement plus défensifs en matière de conflits armés non internationaux.

Nous allons commencer par dégager le seuil minimum auquel s’applique le droit des conflits armés non internationaux afin de voir en suite quelles spécifications doivent être données afin d’avoir un tableau d’ensemble.

Le seuil minimum d’applicabilité du droit des conflits armés non internationaux est lié à l’article 3 commun des conventions de Genève. À ceci près que dans cette disposition importante, on trouve exposé avec talent le contenu des garanties octroyées, mais non pas le seuil d’applicabilité. La seule chose qui nous soit dite dans l’article 3 est d’ordre négatif en cas de conflit armé en ne présentant pas un caractère international. C’est donc une catégorie résiduelle que le conflit armé non international visé par l’article 3 catégorie résiduelle dans le sens que tout ce qui n’est pas un conflit armé international tombe automatiquement dans le cadre d’un conflit armé non international.

Mais alors, qu’est-ce qu’un conflit armé non international ?

Définir négativement n’est évidemment pas définir du tout, on sait simplement qu’il y a deux catégories et qu’il n’y en a pas de troisième pour les conflits armés. Savoir ce qu’est un conflit armé non international et comment il se distingue du temps de paix, de situations de troubles et tensions intérieures qui peuvent exister au sein d’un État, cela, l’article 3 ne le précise aucunement. C’est par la pratique que ces précisions ont été peu à peu cristallisée. On trouve la teneur de cette pratique exprimée en termes assez clairs, pour ne pas dire très clair, dans un rapport d’experts du CICR de 1962. Cette pratique a été poursuivie après ce rapport d’expert et on en trouve la cristallisation aujourd’hui entre autres dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux parmi lesquels le tribunal concernant la Yougoslavie.

Les critères sur lesquels la pratique s’est fondée afin de déterminer d’un CANI sont de deux ordres, deux conditions cumulatives. Ce sont des deux conditions qui distinguent un conflit armé au sens non international du terme de ce qu’on appelle des troubles et tensions intérieures comme à l’article 1§2 du protocole additionnel II, ou du vocabulaire du CICR des « autres situations de violence ». D’un côté, il y a les troubles et tensions intérieures, des situations d’émeutes, de violences intérieures ; de l’autre il y a les CANI au sens de l’article 3. Ce qu’il nous faut déterminer est où se situe la ligne partage, à avoir quand rentre-t-on dans des situations de troubles et dans des situations de conflit armé. Il y a deux critères à cet effet. La pratique exige tout d’abord un minimum d’organisation des groupes armés, des forces rebelles.

Ce qui distingue une situation de troubles d’une situation de conflit armé est tout d’abord que les factions qui combattent le gouvernement apparaissent à l’instar d’une force armée et non pas comme des émeutiers sporadiques acéphales. Ce qui implique que ces groupes armés aient à leur tête un commandement responsable qui peut impartir des ordres et se faire obéir, entre d’autres termes qu’il y ait une discipline et que de cette manière, le groupe armé en cause puisse s’en tenir aux règles du droit des conflits armés. En d’autres termes, il faut que les acteurs qui se combattent apparaissent un tant soit peu comme de belligérants. Ils ne seront pas des États dans ce cas des deux côtés, il y aura l’armé étatique d’un seul côté normalement, mais les belligérants non étatiques doivent apparaître un tout petit peu comme une force armée étatique, il faut au moins en reprendre le degré d’organisation de manière analogique si bien que par une discipline, il puisse faire sens d’essayer d’appliquer à ces gens les règles du droit des conflits armés.

Songeons à la justification de ce critère. S’il y a des émeutiers sporadiques avec personnes à leur tête, simplement des citoyens plus ou moins excités qui courent dans les rues et pillent ce qu’ils trouvent. Une telle situation peut donner lieu à des violences extrêmement intenses, mais il serait complètement superfétatoire, même farfelu d’essayer d’appliquer à ces personnes le droit des conflits armés, c’est-à-dire toute une série de règles parce que nous n’avons aucun interlocuteur et qu’il n’y a aucun canal de décision interne qui puisse imposer le respect de ces règles. La seule chose que l’on puisse faire dans ce cas est d’exiger le respect de règle sur les droits de l’homme applicable sur le territoire en but assez trouble des tensions. On ne peut bien entendu pas appliquer le droit des conflits armés dans ce genre de situation parce que c’est un droit de belligérance, il faut des interlocuteurs et il faut des groupes qui ressemblent à une force armée.

Le deuxième critère cumulatif et nécessaire pour dégager un conflit armé non international est quant à lui plus problématique. Le deuxième est un critère que les États aiment bien, mais que les juristes n’aiment pas. Il faut un minimum d’intensité du conflit. C’est-à-dire que la lutte doit apparaître comme une lutte qui s’est emparée de la société tout entière, c’est un caractère collectif auquel nous avons à faire face ici, que le nombre de victimes est généralement considérable bien que ce ne soit pas un critère strict — dans la guerre civile suisse, le Sonderbund, il y a eu une centaine de morts —. C’est un critère d’intensité y compris parfois dans la durée, mais le critère de la durée est lui aussi pas si sûr. Il y a une affaire célèbre d’Amérique latine de la Commission interaméricaine des droits de l’homme, l’affaire de La Tablada de 1997 où il s’agit de l’attaque d’une caserne militaire par un groupe armé avec des moyens très violents, c’est-à-dire avec des moyens de guerre. La lutte à durée très peu de temps, trente heures à peu près tout juste une journée, la Commission a conclu qu’il y avait un conflit armé non international au sens de l’article 3 en considérant l’intensité des combats plus que le nombre de victimes, la manière dont ces combats étaient conduits, ils étaient conduits à l’instar de forces armées avec des armes de guerre.

Ce que l’on voit déjà avec ces explications sommaires est que la question de l’intensité donne lieu à des incertitudes. En ce qui concerne l’organisation, on peut manquer d’élément de fait pour décider facilement et rapidement si les forces armées rebelles sont suffisamment organisées, mais on s’en rend compte relativement vite si elles le sont. L’intensité du conflit est en revanche un critère assez incertain. Cela donne donc lieu dans beaucoup de cas à de l’insécurité juridique d’autant plus qu’il y a souvent une continuité entre les troubles et les tensions intérieures et la cristallisation d’un conflit armé. Il n’est pas rare que l’on passe toutes ces phases de consolidation progressive du conflit qui commence par des émeutes et fini par un conflit armé. On le voit bien presque de manière emblématique en Syrie où il était difficile de dire à quel moment exactement ce conflit armé non international a commencé, c’était sans doute un tout petit peu plus facile en Ukraine en 2014 parce que les évènements se sont enchainés plus vite qu’en Syrie. On se souvient qu’encore en avril 2014 on était probablement à la phase des tensions et troubles intérieurs post-Meiden et que certainement au mois de mai 2014, on était passé au conflit armé non international. Ce qui permet de le dire est qu’on était passé à la phase des combats, il y avait eu des combats à l’aéroport de Donetsk, des combats menés à l’instar d’une opération miliaire et il serait dès lors difficile que de conclure qu’à ce moment-là il n’y avait pas de conflit armé. Entre avril et, mai, il n’y avait pas une phase énorme et on sait que c’est là que les choses ont tournés. Pour la Syrie, tout était plus graduel, cela a pris plus de temps.

Cette insécurité juridique agréait les États. Ce ne sont pas les juristes qui la souhaitent, ce sont les États qui la chérissent. La raison est toute simple : cela donne une marge d’argumentation appréciable. Il y aura donc très souvent en la matière la situation selon laquelle le gouvernement local niera être en présence d’un conflit armé non international, il dira qu’il y a quelques troubles, quelques émeutes, une petite insurrection, quelques connards qui font du bruit, et que tout est sous contrôle et qu’il faut circuler parce qu’il n’y a rien de particulier à voir, mais en tout cas pas de conflit armé non international. D’autres États, surtout s’ils sympathisent avec la cause des rebelles, vont estimer beaucoup plus vite qu’il y a un conflit armé non international et le CICR se situera sans doute entre les deux, mais chacun aura sans doute sa qualification et dès lors, souvent, il sera impossible de dire avec certitude à partir de quand s’applique le droit des conflits armés non internationaux. Si on veut tourner cet obstacle juridique fâcheux, il ne reste rien d’autre que de passer comme cela est le cas très souvent par des accords spéciaux en mettant la question de principe entre parenthèses. Il est ainsi possible de parfaitement négocier avec un gouvernement récalcitrant à reconnaître une situation de conflit armé, mais en lui disant qu’on ne qualifie cela de conflit armé non international, ce qui intéresse le CIRC est que le contenu de l’article 3 soit respecté, qu’on « applique parce que le gouvernement même les rebelles qui cherchent la respectabilité internationale ne vont pas dire qu’ils souhaitent faire des atteintes à des personnes. Normalement, dans la lutte politique personne ne se réclame de vouloir porter atteinte à l’article 3. Un groupe rebelle qui veut devenir un gouvernement demain sait que la respectabilité internationale est importante. À ce moment-là, il y aura un accord spécial d’appliquer le contenu de l’article 3 en mettant la question de la qualification du conflit entre parenthèses. C’est le côté pragmatique avec lequel on s’en sort très souvent d’ailleurs en DIH, mais cela est fâcheux tout de même que du point de vue juridique nous n’ayons pas de réglementation plus claire.

Lorsque nous avons donc ces deux critères, l’organisation et cette intensité, on a un conflit armé non international et on peut appliquer l’article 3 commun. Ces deux critères constituent la ligne. Les troubles et les tensions intérieurs ne sont pas spécifiquement définis en droit des conflits armés parce que cela ne nous concerne pas directement et nous n’avons pas besoin de les définir parce qu’en définissant l’une des branches, le CANI selon l’article 3 en fonction des deux critères, nous pouvons dire que tout ce qui n’est pas CANI, article 3, et qui n’est pas non plus conflit international, est automatiquement TTI. Il suffit donc de définir l’une des branches en laissant choir toutes les autres situations dans le domaine résiduel. Les puristes font une distinction entre les troubles d’un côté, les tensions intérieures, émeutes d’un côté, violence politique structurelle de l’autre comme, par exemple, le fait d’incarcérer beaucoup de personnes, on peut lire dans le commentaire du protocole additionnel II à l’article 1§2 pour en savoir plus.

Voilà donc pour l’applicabilité au seuil minimum du droit des conflits armés non internationaux. En d’autres termes, par « seuil minimum », on entend que si on n’est plus dans les tensions ou troubles intérieurs et que l’on passe dans un conflit non international en fonction des deux critères on est automatiquement dans l’article 3 commun, on applique celui-ci en fonction des deux critères que nous venons de voir.

La situation en matière de conflits armés non internationaux est un tout petit peu plus compliquée dans le sens où nous avons aussi un protocole additionnel II qui est censé s’appliquer plus spécifiquement aux conflits armés non internationaux. Ce qui complique la matière est que le seuil d’applicabilité du protocole additionnel II ne se situe pas à la même place que le seuil d’applicabilité de l’article 3 commun. Il y a des exigences supplémentaires pour pouvoir appliquer les règles contenues dans le protocole II à une situation de conflit armé non international. En d’autres termes, dès qu’il y a un conflit armé non international, nous sommes dans l’article 3, automatiquement il est toujours possible de l’appliquer ; tout conflit armé non international donne lieu à l’applicabilité de l’article 3 commun soit à titre conventionnel pour les parties aux conventions de Genève, soit à titre de droit coutumier pour d’éventuels autres États et mouvements. Un certain nombre de ces conflits armés non internationaux sont aussi des conflits armés non internationaux qui donnent lieu à l’applicabilité du protocole additionnel II de 1977.

Donc, tout conflit armé non international tombe dans l’article 3 commun, mais tout conflit armé non international ne tombe pas nécessairement sous le coup du protocole II. Inversement, tout conflit armé non international ou auquel s’applique le protocole II donne aussi et parallèlement à une applicabilité de l’article 3. Ces deux s’appliquent toujours conjointement, mais il y a des cas où l’article 3 s’applique seul en tant que seuil minimum et le protocole additionnel II ne s’applique pas. Nous remarquons qu’il n’y a aucun cas d’un conflit protocole II qui dépasserait le cercle de l’article 3.

Pourquoi avoir fait une réglementation alambiquée du type ? N’aurait-il pas été plus intelligent d’appliquer le protocole II a exactement les mêmes conflits qui étaient couverts par l’article 3. La réponse est « oui » et « non ». Oui sans doute et cela était prévu par le projet du CICR, il s’agissait de développer l’article 3 commun qui était un peu trop bref, donc on voulait lui donner plus de substance, mais il était logique de ce point de vue là d’essayer de maintenir les mêmes conditions d’applicabilité. Mais non aussi pour deux raisons : la première est politique et la deuxième juridique. La raison politique est que les États n’aiment pas le droit des conflits armés non internationaux et ils ont immédiatement saisi l’occasion lors de la Conférence de Genève de 1977 afin de restreindre les conditions d’applicabilité du protocole II pour faire donc en sorte que s’applique moins de droit des conflits armés non internationaux aux conflits auxquels ces États pourraient être confrontés. Les États sont très sensibles à ce que les puissances étrangères et même les organisations comme le CICR viennent mettre leur nez dans leurs affaires intérieures lorsqu’un gouvernement se bat pour sa survie contre des rebelles qu’il tient pour des criminels sur son propre territoire. Il considère cela comme une question intérieure par excellence d’intérêt vital d’ailleurs et accepter des règles internationales larges et hardies avec des compétences de puissances tierces qui peuvent en suite venir faire des réclamations. Les États n’ont pas envie que quelqu’un vienne dans ce moment sensible demander des comptes. Cela se voit à la conférence, on refoule le plus possible l’applicabilité du protocole II, c’est un vieux réflexe atavique des États, cela montre que l’humanitaire n’est vraiment qu’un argument pour ce qui est des conflits armés non internationaux. Il y a toutefois aussi une raison juridique pour cette différence du seuil d’applicabilité et celle-ci est plus sérieuse. Cela est que le protocole additionnel II a développé, il est vrai, l’article 3 commun, et les garanties proprement humanitaires que cet article 3 commun contient, mais le protocole additionnel II a développés également le droit de La Haye qui n’était absolument pas dans l’article 3 commun, il n’y avait rien sur les moyens et les méthodes de combat, l’article 3 commun ne traite que des personnes en situation hors de combat.

Lorsqu’on introduit des règles à l’article 13 et suivants du protocole II concernant les moyens et méthodes de combat, il est tout de même normal d’avoir un seuil d’applicabilité au moins pour ces règles-là un peu plus élevées parce que pour que des rebelles puissent tenir à ce genre de règles, il faut parfois qu’ils soient tout de même un peu plus organisés ou plus ancrés dans le territoire que dans le seuil très évanescent de l’article 3 commun. Le problème est que si l’on prévoit des règles applicables dans un conflit armé non international qui sont déjà assez contraignantes et assez lourdes et qu’il y a des mouvements rebelles assez peu organisés juste suffisamment pour rentrer dans l’article 3, mais sans contrôle territorial, sans rien, leur demander d’appliquer en suite certaines règles classées « fortes » peut donner lieu à une impossibilité matérielle si bien que ces règles ne seraient pas prises au sérieux par la suite parce qu’il y a des choses que les mouvements rebelles lorsqu’il n’y a aucune assise territoriale par exemple ne peuvent pas faire. S’il y a une assise territoriale, il y a un contrôle d’un bout du territoire, il est possible de faire certaines choses.

Quelles sont ces conditions d’applicabilité restreinte ? Notons tout d’abord que le protocole II suppose également que les deux conditions soient réunies, à savoir celles de l’article 3. C’est ce qui fait d’ailleurs que nous soyons dans ce genre de configuration, à savoir qu’il n’y a aucun cas qui dépasse. Les deux critères de l’article 3, à savoir « organisation » et « intensité » s’appliquent au protocole II. Rien n’est modifié. Ce qui est modifié est plutôt que s’ajoutent maintenant deux exigences supplémentaires et surtout la première. Cette exigence supplémentaire est le contrôle territorial que doivent avoir les groupes armés. Le protocole II s’applique donc uniquement dans la situation où les rebelles contrôlent une partie du territoire même si elle est exiguë, mais qui la contrôle à l’instar du gouvernement, à l’exclusion des forces gouvernementales et qui sont ainsi capables de mener des opérations militaires concertées et continuent. C’est là l’objet de l’article 1 § 1 du protocole additionnel II.

“Le présent Protocole, qui développe et complète l’article 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949 sans modifier ses conditions d’application actuelles, s’applique à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par l’article premier du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 2 août 1949 relatives à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), et qui se déroulent sur le territoire d’une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d’un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu’il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d’appliquer le présent Protocole”.

Les tout derniers mots ont une certaine importance : « et d’appliquer le présent Protocole ». Le législateur indique ici l’un des motifs fondamentaux pour cette règle. Son souci est que ces groupes armés soient en mesure d’appliquer le présent protocole avec ces différents contenus. Il faut donc interpréter le contrôle territorial à la lumière de ce critère. Le contrôle territorial n’est pas une exigence à part. Évidemment qu’il faut un contrôle territorial puisque cela est dit en toutes lettres, mais de quelle entité ce contrôle doit-il être. C’est une question d’espèce qui est liée à la capacité de ces groupes armés à appliquer le protocole.

S’il apparaît que ce contrôle territorial est tel qu’ils peuvent appliquer ces règles, alors le protocole s’applique et le contrôle territorial peut être relativement faible si dans cette situation-là ce contrôle permet néanmoins au groupe d’appliquer les règles du protocole. C’est donc une affaire d’espèce si bien qu’il y a aussi quelques incertitudes. Toujours est-il que l’on interprète généralement le critère du contrôle territorial très largement. Il suffit d’un minimum de contrôle territorial et on suppose que dans ce cas les rebelles, les groupes armés ont la possibilité d’appliquer les règles du protocole.

Il y a une deuxième restriction par rapport à l’article 3 commun qui est que ce protocole est applicable aux conflits qui « se déroulent sur le territoire d’une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés. Cela signifie donc que le protocole s’applique aux relations bilatérales entre les forces gouvernementales loyalistes d’un côté et de l’autre côté les rebelles, les forces rebelles voire selon les cas les forces armées étatiques dissidentes donc non loyalistes. Cela signifie à contrario que le protocole ne s’applique pas dans les relations entre groupes rebelles ou forces armées dissidentes. Il arrive dans certains conflits armés non internationaux de plus en plus fréquemment d’ailleurs, anciennement la RDC, le Liban et la Colombie ont livré de très bons exemples, mais maintenant on en trouve encore plus. Il arrivait que des factions rebelles des groupes armés se combattent entre eux sur le territoire d’un État en but à un conflit armé. En Afrique, cela est la règle d’avoir de tels groupes qui se combattent aussi horizontalement. Le protocole II ne s’applique pas à ces relations de conflits armés. L’article 3 commun s’y applique parce qu’il n’a pas cette restriction, mais pas le protocole II. Il y a une double restriction pour qu’un conflit armé article 3 puisse se voir appliquer aussi des règles du protocole additionnel II, il faut ce contrôle territorial, et en plus, il faut qu’ils s’agissent de conflits entre les forces gouvernementales, les forces dissidentes ou les groupes armés rebelles.

On remarque d’ailleurs au passage qu’aux statuts de tribunaux pénaux et notamment aux statuts de Rome à l’article 8 de la Cour pénale internationale, ce critère de contrôle territorial a été entièrement évacué. Cela signifie donc que le statut de Rome criminalise et pénalise des règles issues du protocole additionnel II, mais sans reprendre le seuil d’applicabilité du contrôle territorial ou des relations entre gouvernements et groupes rebelles. On applique donc ces règles généralement comme des obligations qu’auraient toutes les parties à un conflit armé no international.

Il n’est pas tout à fait évident de savoir quel est l’état du droit coutumier. Peut-être que le droit coutumier, l’étude du CICR semblerait d’ailleurs militer en ce sens. Soit bien celui de ne plus avoir ce critère du contrôle territorial ainsi que la limitation au type de relation gouvernement – dissident ou groupe rebelle. Ce qui est certain est que pour le protocole additionnel II, ces critères s’appliquent en revanche si bien que si on est partie au protocole additionnel II, on a à appliquer peut-être moins de règles en matière de droit coutumier. Cela devrait au moins au fond stimuler quelques États peut-être à ratifier le protocole II, mais le professeur Kolb doute qu’ils réfléchissent aussi bien dans la technique juridique. En cas d’incertitude, il faudra à chaque fois recourir à des accords spéciaux, se mettre donc d’accord d’appliquer telle ou telle règle, y compris du protocole II en mettant entre parenthèses la question de son applicabilité juridique formelle.

Nous avons vu à quelles conditions s’applique le droit des conflits armés non internationaux, pour ce qui est de l’article 3 d’un côté, pour ce qui est du protocole additionnel II de l’autre. Quid des autres textes ?

Il y a un certain nombre de textes qui s’applique à tout conflit armé comme, par exemple, la convention de Paris de 1993 sur les armes chimiques qui s’applique déjà en temps de paix ou alors le protocole II à la Convention de 1980 sur certaines armes classiques sur les mines et les pièges en version révisée qui est la deuxième version du protocole II en d’autres termes. Alors maintenant, ces textes-là, à quels seuils s’appliquent-ils ? Au seuil de l’article 3 ou au seuil du protocole II ?

Il faut tout d’abord regarder dans les textes eux-mêmes s’ils précisent. Si dans tel texte il y a une réglementation qui renvoie à l’article 1er du protocole additionnel II, nous sommes fixés, ce sont les conditions du protocole additionnel II. En l’absence d’une telle réglementation, donc en cas de silence et de doute, s’applique juridiquement le seuil de l’article 3 parce qu’il est considéré qu’il reflète le seuil d’applicabilité général du droit des conflits armés non internationaux. C’est ainsi que l’on interprète par exemple l’applicabilité des conventions sur les armes chimique, biologique, etc., ce qui fait d’autant plus de sens d’ailleurs que celles-ci, ces conventions, s’appliquent déjà en temps de paix et donc même en temps de paix il n’est pas permis d’utiliser des telles armes y compris donc dans des situations de troubles et de tensions intérieurs ; cela serait une interprétation bien bizarre que lorsqu’un conflit armé éclaterait on dirait que ces conventions ne s’appliquent pas tant que le conflit armé ne remplit pas les requis spécifiques du protocole additionnel II. Il faut toujours songer au fait que résiduellement dans le doute s’applique le seuil de l’article 3.

Nous entrons dans le champ miné des conflits armés non internationaux internationalisés, on peut dire aussi des conflits armés mixtes qui sont très fréquents. Beaucoup de conflits sont des conflits mixtes, à savoir des conflits qui sont en partie des conflits armés internationaux et en partie des conflits armés non internationaux. Il y a en a eu encore de magnifiques exemples avec la Libye et l’opération de 2011. Il y avait là deux conflits armés, l’un international avec États de l’OTAN contre gouvernement libyen, et il y avait aussi en même temps un conflit armé non international voire plusieurs entre le gouvernement et les différentes forces rebelles. La question qui se pose pour nous est de savoir comme répond-on juridiquement à ces situations de conflits mixtes.

Nous n’évoquerons pas ici les cas où un confit change de nature, c’est-à-dire les cas où un conflit armé non international devient en bloc un conflit armé non international et vice-versa, un conflit armé non international devient en bloc un conflit armé international parce que dans ce cas il y a seulement un passage, mais il y a les seuils que nous avons vus applicables avant et après en fonction du point de rupture du conflit. Nous pouvons penser à l’exemple de l’Irak avec l’intervention armée de 2003, conflit armé international dans la phase de l’intervention alliée et en suite loque le nouveau gouvernement était installé, qu’on a estimé qu’il était suffisamment indépendant et qu’il a invité les forces étrangères à rester, le conflit s’est transformé entièrement en un conflit armé non international. Il n’a pas cessé parce qu’il y a toujours eu des factions rebelles et autres terroristes qui ont continué la lutte, mais ce n’était plus un confit armé international, on est passé en bloc de l’un à l’autre avec la fin de l’occupation. Déjà, d’ailleurs avant la fin de l’occupation, mais là il y avait une situation mixte internationale pour l’occupation et non internationale pour les combats du gouvernement contre ces différentes factions rebelles. Un cas contraire, c’est-à-dire un conflit armé qui était non international au départ et qui serait en bloc international ; un exemple très simple est la sécession réussie où à partir d’un certain moment un nouvel État est créé, si la lutte continue, il se pourrait qu’à partir d’un certain moment cela devienne une lutte interétatique. La question est un peu plus compliquée parce qu’il n’est pas certain que le gouvernement ancien tant qu’il n’est pas reconnu le nouvel État soit obligé de le traiter comme État.

La situation toutefois la plus intéressante pour nous est justement les conflits mixtes où il y a à appliquer l’un et l’autre en même temps. Ici, l’exemple tout à fait classique, catégorie générale que l’on peut appliquer à X conflits est la situation de l’intervention militaire étrangère dans une guerre civile. Il y a un conflit armé non international et en suite des forces étrangères interviennent. Par « intervenir », il faut entendre ici que des États étrangers envoient sur le territoire en but à la guerre civile des forces armées pour que celles-ci participent aux hostilités. Peu importe que ces forces armées soient des militaires de l’armée régulière, il arrive très souvent que ces forces soient des forces travesties, à savoir de soi-disant volontaires ou d’autres personnes difficilement identifiables ; l’Ukraine en encore donné les exemples. Dans le cas d’opérations masquées, la difficulté est purement une difficulté de fait, il s’agit de savoir si ces soi-disant volontaires ou autres sont bien envoyés par l’État et agissent pour son compte. C’est une question de fait qu’il peut être difficile à déterminer, mais que nous devons laisser en suspend. Ce qui est fâcheux avec cette situation de fait et qu’on ne puisse la déterminer et donc ne pas savoir quel est le droit applicable en fonction de la difficulté de déterminer le fait. Cela montre encore une fois combien cette applicabilité du DIH est truffée de difficulté.

Prenons le cas très simple qu’il y ait une guerre civile comme au Vietnam ou la RDC. Il y a une guerre civile au départ, des États entrent pour se battre avec des troupes soit du côté du gouvernement, soit du côté des rebelles.

Voyons le cas où dans un conflit mixte, il y a en même temps dans le même conflit par rapport à des évènements différents un conflit armé international et également un conflit armé non international ou plusieurs d’entre eux. La règle générale en la matière est que le droit reste fixé dans ces faisceaux bilatéraux. Il faut déterminer le droit applicable selon les relations concrètes entre les belligérants : qui se bat contre qui, c’est cela qui va fixer le droit applicable.

Il n’y a pas un seul droit applicable donc par exemple l’internationalisation du conflit n’opère pas en bloc, ce n’est pas parce que dans un conflit armé non international il y a plusieurs États étrangers qui interviennent avec des forces armées que tout le conflit deviendrait un conflit armé international. Ce n’est justement pas le cas. Le conflit originaire entre le gouvernement et les rebelles garde sa nature de conflit armé non international par exemple, mais ne même temps, dans d’autres relations belligérantes, il y aura l’application du droit des conflits armés non internationaux comme avec l’exemple de la Libye. Parallèlement, un conflit armé international, Royaume-Uni contre Libye par exemple, est un conflit armé non international entre le gouvernement kadafiste et tel ou tel groupe armé.

Cette théorie de la bilatéralisation des conflits ressort aussi de la pratique. On trouve une application très remarquable de cette doctrine à la Cour internationale de justice dans l’affaire Nicaragua de 1986 au paragraphe 219. Il y avait certaines attaques directes des États-Unis contre le Nicaragua donc un conflit armé international et il y avait en même temps la guerre civile au Nicaragua entre le gouvernement et les forces dites « contras ». La Cour a appliqué à chacune de ces relations son propre droit, celui qui était applicable donc, CAI ou CANI.

Voyons maintenant ce que cela donne, c’est-à-dire voyons quel type de relation bilatérale on pourrait avoir dans un conflit mixte. Cela est un peu compliqué non pas sur le fond, mais sur la multiplicité des rapports possibles. Ce qui compte est toujours la qualité du rapport, du moment où il y a des États des deux côtés, cela est toujours un conflit armé international, du moment où il y a un État contre des entités non étatiques ou alors des entités non étatiques entre elles, c’est automatiquement un conflit armé non international. C’est la qualité du belligérant qui détermine le droit applicable.

Par exemple, le thème est celui d’une guerre civile au départ, c’est un conflit armé non international avec des interventions étrangères, donc la base est un gouvernement qui se bat contre des forces rebelles : gouvernement contre rebelle ; État contre groupe armé sur son territoire. Le droit applicable est le CANI. Cela peut être de l’article 3 ou du protocole II, cela dépend des conditions d’application de chacun des textes.

Dans un cas de figure, il y a un premier État (1) qui est un État étranger qui intervient du côté du gouvernement donc, il envoie des forces armées sur le territoire pour soutenir le gouvernement et pour se battre en même temps que les forces gouvernementales en même temps que les rebelles. Nous assumons maintenant que ces forces du gouvernement étranger se trouvent sur un champ de bataille et confrontent les rebelles, il y a un affrontement armé entre les troupes de l’État étranger 1 et des forces rebelles quelque part sur le territoire de l’État en but de la guerre civile. Le droit applicable est le CANI. Ce qui est déterminant est on pas que l’État ait traversé une frontière pour arriver sur le territoire de l’État où se déroule le conflit armé, mais ce qui compte est qu’on ait un État contre une entité non étatique donc CANI.

Dans un autre cas de figure, il y a un gouvernement toujours en but avec des forces rebelles, mais cette fois-ci ces rebelles sont soutenus par un État étranger. Il y a un État (2) qui se bat du côté des rebelles. Les forces gouvernementales tombent sur les forces armées de l’État 2 qui sont sur son territoire pour soutenir la cause des rebelles, donc ici c’est du CAI. Les forces capturées sont des prisonniers de guerre.

Un autre cas de figure est avec des forces de l’État 1 qui se bat pour et au côté du gouvernement contre des forces de l’État 2 qui se bat du côté des rebelles, c’est-à-dire que l’État 2 envoie des troupes pour soutenir les rebelles. Il y a un affrontement armé entre les troupes de l’État 1 et les troupes de l’État 2 sur le territoire en but à la guerre civile. Qu’est-ce qui s’applique ? Du CAI, État contre État.

Dans un cas différent, il y a un groupe de rebelles (A) contre un groupe de rebelles (B) donc rebelles contre rebelles. Le droit qui s’applique ici est du CANI ; on peut même être précis dans ce cas, car on peut déjà exclure le protocole II en tout cas à titre conventionnel. On pourrait dire que c’est un CANI article 3.

Dans un autre cas de figure, il y a le gouvernement voire alternativement des forces de l’État 1 qui intervient, les uns ou les autres ou les deux ensembles d’ailleurs, s’en prennent à un groupe de rebelles et la particularité de ces rebelles est qu’ils opèrent au-delà de la frontière nationale de l’État, ils sont dans un État voisin et conduisent des opérations transfrontalières sur le territoire en but à la guerre civile. C’est donc comme si en Suisse il y avait une guerre civile et que certains groupes armés se réfugiaient près de la frontière en Italie pour mener à partir de l’Italie des opérations en Suisse et que maintenant le gouvernement suisse ou l’État qui interviendrait en sa faveur allait faire une expédition en Italie pour porter l’estocade à ces groupes armés qui se cachent derrière la frontière. Il ne faut pas se faire prendre par le fait qu’une frontière soit traversée, ce qui compte n’est pas cela, ce qui compte est le type de relation : État contre entité non étatique et donc c’est un CANI.

Une dernière hypothèse est qu’un gouvernement se bat contre des rebelles. Ces rebelles, dans ce cas, sont contrôlés par un État 3. Il y a donc un gouvernement, un groupe rebelle sauf qu’il se trouve que le groupe rebelle est une création d’un État étranger. Un État étranger les contrôle, pour le moins, selon le critère du contrôle global, mais peut être même le contrôle est-il effectif donc encore plus fort, mais nous assumons toutefois que le contrôle soit au moins global dans le sens que nous avons discuté dans le droit de la responsabilité de l’État. Contrôle global veut dire qu’il y a à la fois financement, équipement, mais aussi contribution à la planification et aux choix stratégiques et opérationnels du groupe armé et tout cela est fait par un État 3. En termes simples, les rebelles sont téléguidés par un État. Juridiquement, ce qui comte est que c’est un État contre un État. Les rebelles juridiquement n’apparaissent pas en tant qu’organe indépendant, ils sont seulement le bras prolongé d’un État ; juridiquement parlant c’est un organe de l’État ou un organe de l’État qui les contrôles. Donc, c’est comme si l’État A se battait contre l’État B, en l’occurrence. Ici, le gouvernement contre l’État 3.

Il y aune certaine complexité, mais elle n’est pas énorme non plus, c’est une complexité de fait plus qu’une complexité de droit. La complexité de droit n’est pas vraiment existante parce que nous sommes toujours ans les catégories CAI et CANI, parfois il peut encore un tout petit peu qualifier, tout cela n’est pas trop compliqué, théoriquement au moins. Sur le terrain, cela peut devenir assez compliqué si l’on doit distinguer selon des opérations militaires très multiples en fonction à chaque fois des rencontres armées, ce qui s’applique s’il y a 5 ou 6 États intervenants et 5 ou 6 groupes rebelles et que tout le monde se bat allégrement contre tout le monde, il y a beau ne pas avoir une grande complexité dans la qualification, mais il y a quand même beaucoup de situations différentes et une certaine complexité est évident.

Quid des Nations Unies, si jamais les Nations Unies envoient des Casques bleus par exemple sur un territoire ; que se passe-t-il alors et comment qualifie-t-on le conflit alors ? C’est aussi une situation qui ressemble à une intervention étrangère lorsque les Nations Unies envoient des Casques bleus ou d’autres troupes sur le territoire d’un État. Les Casques bleus au sens classique n’étaient pas ennoyés pour participer au conflit armé, mais plutôt dans des phases où le conflit armé trouvait une pause et qu’on arrivait à s’interposer entre les belligérants et à maintenir une paix relativement chaude. Mais il est arrivé exceptionnellement que des Casques bleus au sens strict du terme envoyé donc avec le consentement de l’État concerné soient pris dans la tourmente du conflit armé. On évoque souvent le cas du Congo en 1960 lorsque des troupes y ayant étaient envoyées et que le gouvernement central s’est trouvé relativement vite confronté à des mouvements sécessionnistes dont le plus célèbre était le mouvement du Katanga. À ce moment-là, progressivement, les forces des Nations unies ont été happées dans ce conflit armé et se sont battues du côté du gouvernement contre les forces sécessionnistes.

Ce qui arrive beaucoup plus souvent est que les Nations Unies autorisent des États à envoyer des tropes sur un territoire, c’est le cas de la résolution 1973 dans le cadre de la Libye. C’est donc une autre hypothèse où des forces étatiques sous mandat ou avec autorisation des Nations Unies participent à un conflit armé. Ce cas ne nous intéresse pas ici parce que c’est une intervention étrangère. La Libye s’analyse comme cela. Le fait qu’il y ait une autorisation des Nations Unies n’est pas pertinent parce que c’est la séparation du ius ad bellum et du ius in bello. Le titre d’intervention ou sa justification d’utilisation de la force n’a aucune incidence en droit des conflits armés que l’on soit avec un mandat des Nations Unies ou illégalement, cela n’a aucune incidence du point de vue de la qualification du DIH et cela s’applique aussi ici.

Si en revanche, il y a des Casques bleus qui parfois peuvent participer à des combats bien que cela ne soit pas si fréquent. Il faudrait s’interroger sur la qualité de ces Casques bleus, c’est-à-dire des opérations de maintien de la paix des Nations Unies. Ce personnel est sous un double commandement, à la fois sous le commandement des Nations Unies à travers le représentant spécial du secrétaire général qui a disons le contrôle stratégique de la troupe et en même temps sous le contrôle de leur État respectif. Ce sont des contingents de différents États qui restent sous leur commandement national notamment pour toute question tactique, c’est-à-dire opérationnelle directe. La stratégie ce sont les buts de l’opération et la tactique est les décisions d’intervenir ici ou là, de faire ceci et cela, d’utiliser telle arme ou de prendre telle ou telle position ; pour cela, cela reste sous le contrôle des différents commandements nationaux.

Dès lors, du point de vue qui nous intéresse ici. S’il y a des troupes des Nations Unies quelque part comme en Somalie, que se passe-t-il ? Quelle est la qualification du conflit ? Ce sont des États comme dans le cas du Katanga qui se battent contre des mouvements sécessionnistes donc des mouvements armés internes. C’est donc une situation où des forces gouvernementales sont contre des rebelles donc du CANI. Maintenant, il y a une opinion différente sur cette question, mais cela est très controversé. Le professeur Kolb a soutenu longtemps et pense encore la soutenir aujourd’hui, une opinion différente selon laquelle le seul cas qui fasse exception à ce genre de schéma est celui de force d’organisations internationales telle que les Nations Unies ou celle-ci devrait appliquer dans leurs rapports belligérants le droit du conflit armé international. Le professeur Kolb a développé toute une série d’arguments à cet effet, il lui semble que ce schéma est surtout fait pour les États. Du moment où il y a une force des Nations Unies, il faudrait appliquer le droit des conflits armés internationaux déjà parce que la pratique des Nations Unies va dans ce sens, il faut regarder le bulletin du secrétaire général de 1999, la « circulaire » comme on dit aussi en français, qui fixe ses droits que ses troupes doivent respecter, toutes les règles qui y sont reprises viennent du conflit armé international, et deuxièmement, le professeur Kolb voit relativement mal une organisation internationale telle que l’ONU qui prêche en matière des droits l’homme notamment et qui a des dispositions particulières dans la Charte tomber en deçà du droit des conflits armés internationaux. La question est très ouverte et il est possible d’objecter assez facilement que ce que le professeur Kolb dit s’il s’agissait vraiment de troupes des Nations Unies. Si c’étaient vraiment des troupes des Nations Unies, mais ce ne sont pas à vrai dire des troupes des Nations Unies dans le sens où se sont des contingents étatiques qui sont mis à disposition des Nations unies, mais qui restent en même temps sous le commandement national au niveau opérationnel et tactique. C’est la raison pour laquelle le professeur Kolb doute plus aujourd’hui de sa propre opinion du passé. Si c’étaient de vraies troupes des Nations Unies, c’est-à-dire des troupes qui seraient sous le commandement exclusif des Nations Unies, strabiques et opérationnelles, alors il serait entièrement d’accord avec son ancienne opinion. Étant donné que ce sont aussi des troupes qui sont sous contrôle national, le professeur Kolb a plus de doutes aujourd’hui. La question est très controversée, le professeur Kolb a fait voter une fois sur elle lorsqu’il était au CICR voulant savoir comment ses autres collaborateurs juridiques voyaient la question. ON a voté sur la question et il y a eu un partage des voies 12 contre 11. Luigi Condorelli s’était absenté pour aller aux toilettes et donc s’il avait encore été là il aurait voté selon le professeur Kolb de son côté ce qui aurait fait 12 contre 12. Même si cela est spéculatif connaît son opinion à ce sujet. Autant dire que c’est un partage à peu près total au CICR sur la question. C’est une question simplement très controversée.

Les États qui envoient des contingents de Casques bleus sont peu enclins à appliquer le droit des confits armés internationaux, ils préfèrent s’en tenir à ce schéma : conflit armé non international, pas de prisonniers de guerre, etc.

Voilà sur la qualification des conflits du point de vue de l’applicabilité matérielle du droit des conflits armés. Précision, le terme « Casque bleu » ne veut rien dire en droit, ce sont des « participants à des opérations de maintien de la paix » dit « OMP » qui est là le terme précis ayant un sens juridique.

= L’applicabilité ratione personae =

== Les titulaires du droit des conflits armés ==

La question est ici de savoir à qui s’applique le droit des conflits armés. La première règle claire, nette et simple, est que le droit des conflits armés s’adresse en tout premier lieu aux États et dans les États en tout premier lieu à leur branche militaire. Cela ne peut nous surprendre parce que l’État est le sujet par excellence de la guerre et qu’en plus, les conventions sont faites par les États et pour les États. En effet, qui ratifie les conventions sur le droit de la guerre, le droit humanitaire ou encore le droit des conflits armés ? Ce sont les États et ces conventions ne sont d’ailleurs pas ouvertes à d’autres entités. Il suffit de regarder dans les clauses de ratification et d’adhésion à ces conventions, on retrouve à chaque fois le vocabulaire selon lequel des États peuvent devenir partie et parfois on utilise un vocabulaire un peu plus flatteur qui est celui que les puissances peuvent devenir partie comme avec la Convention de 1954 sur le patrimoine culturel en temps de conflit armé où dans la clause d’adhésion il y a le vocabulaire suivant, à savoir « les Puissances » qui sont les États étant un vocabulaire que les États utilisent parfois volontiers pour eux-mêmes ; ils se voient volontaires comme « Puissance ».

Cela est donc assez normal que comme tout pratiquement tout le droit international public, il s’adresse aux États, on trouve la même chose dans le droit des conflits armés. Cela est particulièrement vrai pour le CAI où il y a des confrontations entre forces armées étatiques. Cela est moins vrai pour le CANI où l’on doit récupérer pour appliquer le droit des groupes armés et expliquer comment le DIH peut être applicable à des groupes armés. Dans le CAI, on est dans de l’interétatique pur. Il y a aussi certaines branches plus CAI qui sont particulièrement étatiques comme la guerre maritime notamment, les prises maritimes, la contrebande, toutes ces questions sont des règles qui ne s’appliquent que dans la guerre entre États.

Les conventions s’appliquent à l’État et à tous les organes de l’État. Bien sûr, la branche militaire est la plus concernée par les conventions du droit des conflits armés, mais c’est l’État qui ratifie les conventions, c’est l’État qui est tenu par les règles coutumières et cela signifie donc que tous les organes de l’État sont ainsi tenus et non pas seulement la branche militaire. Cela est pertinent parce que nous avons vu que certaines règles du droit des conflits armés s’adressent aussi à des sujets autres que la branche militaire. Nous avons déjà évoqué l’article 58 du protocole additionnel I où il y a une influence sur l’aménagement du territoire, mais l’aménagement du territoire est forcément d’autres organes concernés que la branche militaire, mais aussi comme autre exemple les civils auxquels il faut diffuser des notions de DIH, là encore il s’agira très souvent d’autres organes que la branche militaire qui s’occupera de cette diffusion du DIH vis-à-vis des civils.

Les États sont tenus et sont les sujets par excellence du DIH, mais qu’en est-il des autres et qui sont déjà les autres ? Il y a d’abord les organisations internationales et l’on retrouve les Nations Unies : est-ce que les Nations Unies peuvent être tenues elles-mêmes en tant qu’organisation par des obligations de DIH ? Si ces obligations ne s’appliquent qu’aux États, les Nations Unies ne pourraient pas être tenues par ces obligations. C’est une autre question que de considérer le fait de savoir si lorsque les Nations Unies envoient des troupes quelque part, si cela internationalise le conflit ou pas. Maintenant, la question est de savoir si les Nations Unies elles-mêmes peuvent être tenues par des règles du droit des conflits armés. La question se pose ensuite pour les groupes armés, les rebelles, comment peuvent-ils être tenus par des règles du droit des conflits armés. Cela ne coule pas de source, si l’on prend les conventions, est-ce que les rebelles ont ratifié les conventions ; normalement, une convention internationale s’applique uniquement à ceux qui l’ont ratifié ou qui ont accédé, adhéré. Les rebelles n’ont pas ratifié ou adhéré aux conventions de Genève, ils ne le peuvent même pas parce que les conventions de Genève ne sont ouvertes qu’aux États. Mais alors comment expliquer que des règles du droit des conflits armés, par exemple l’article 3 commun, soit applicables à des rebelles à titre conventionnel et qu’en est-il de la coutume d’ailleurs : est-ce que les règles coutumières s’appliquent à des rebelles. Sans doute faut-il trouver une explication pour les appliquer sinon tout le droit des conflits armés non internationaux serait en apesanteur. Si on pouvait l’appliquer seulement aux forces armées étatiques et pas aux rebelles, il n’y aurait aucune réciprocité, cela ne pourrait pas fonctionner. Mais encore faut-il voir comment pouvons-nous justifier cette applicabilité personnelle à des groupes armés qui n’ont pas ratifié telle ou telle convention ou alors alternativement comment on peut expliquer l’applicabilité des règles coutumières a de tels groupes. Enfin, se pose la question annexe, il est vrai, dans quelle mesure des individus privés que nous sommes, peuvent être tenus par du DIH et parmi les individus, il y a certaines classes particulièrement importantes d’individus comme notamment aux entreprises militaires privées qui peuvent intervenir dans des conflits. Les private military companies (PMC) sont des individus du point de vue du droit. Peuvent-ils être tenus par du DIH est comment.

On voit donc que les questions d’applicabilité personnelles ne sont pas sans importance.

La règle générale en la matière s’est dégagée récemment, dans les années 1990, elle était dans l’ombre avant ou plus peut être n’existait-elle pas du tout avant les années 1990. Cette règle est une règle d’effectivité. En termes très courts, elle signifie que la participation matérielle à un conflit armé en tant qu’acteur ou en termes juridiques, la capacité matérielle de participer à un conflit armé, entraine automatiquement aussi la capacité personnelle. En termes plus simples, les acteurs d’un conflit armé sont aussi tenus par le droit relatif à ce conflit armé. Participer à un conflit armé, cela signifie automatiquement aussi être tenu par les règles du conflit armé. Cette règle de l’effectivité ou ce principe de l’effectivité est là pour combler des lacunes qui autrement resteraient béantes. Il serait tout de même remarquable que dans une branche du droit qui cherche à protéger de la destruction excessive et qui cherche également à protéger des personnes, les victimes de la guerre, on puisse avoir des participants à un conflit armé qui ne seraient pas tenus par ce droit protecteur. Il semble beaucoup plus logique de dire que tout à chacun qui participe au conflit armé peut être tenu par des obligations diverses en fonction des conventions qu’il a ratifiées et ainsi de suite, cela est clair ; mais qu’il a en tout cas la capacité à être tenu par des règles du droit des conflits armés. C’est cette règle qui s’est dégagée de plus en plus ces dernières années.

Voyons maintenant ce que cela donne pour chacun des sujets : organisations internationales d’abord, groupes armés ensuite, individus enfin. Ce sont les trois catégories où l’applicabilité personnelle pose problème.

=== Organisations internationales ===

Pour les organisations internationales, la question est résolue bien qu’elle ait été extrêmement controversée pendant des années. Nous allons prendre les Nations Unies comme exemple parce que c’est l’organisation mondiale et qu’elle est sans doute la plus importante en matière de paix et de sécurité.

Les Nations Unies ne se considéraient pas tenues par le droit des conflits armés en tant qu’organisation pendant longtemps et jusque dans les années 1990. Il y avait des raisons diverses et les arguments vraiment. Aucun n’était vraiment décisif. L’un de ces motifs était de dire « nous ne sommes pas une partie au conflit », les Nations Unies seraient au-dessus des parties aux conflits, elle essaierait de pacifier le différend, de trouver une solution comme, par exemple, l’envoi de Casques bleus afin de séparer les parties, mais les Nations Unies ne sont pas une partie au conflit. Si on souhaitait leur appliquer le DIH, cela signifiait qu’on les verrait comme un belligérant, comme une partie au conflit or on refuse totalement son rôle. Les Nations Unies augmentaient aussi par le fait qu’elles n’étaient pas parties aux conventions et qu’elle ne pouvait pas l’être, car elle ne pouvait pas ratifier les conventions de Genève, y adhérer puisque ces conventions ne sont ouvertes qu’aux États. Les Nations Unies argumentaient également en dernier lieu qu’il y avait toute une série de dispositions du DIH qu’elle n’était pas en mesure d’appliquer parce qu’il y a toute une série de règles dans le DIH qui suppose un territoire, une organisation étatique. Quand il est par exemple prévu dans le DIH qu’il faut faire fonctionner des tribunaux lorsqu’on arrête certaines personnes civiles, ennemies, etc., les Nations Unies n’ont pas de tribunal pour cela, ce n’est pas un État justement, elles n’ont même pas un territoire et elles ne peuvent détenir des personnes sur un territoire. Donc, de toute manière on ne pourrait pas appliquer tout cela tel quel.

Ce que les Nations Unies concédaient toujours en revanche est qu’elles appliqueraient « l’esprit et les principes du DIH ». Les Nations Unies ont évidemment toujours dit qu’il va de soi que nous respecterons la teneur fondamentale du DIH, en d’autres termes, elles ne feront jamais de choses qui seraient « vaches », mais elles ne sont pas tenues par la lettre, mais en étant toujours correctes. Il faut bien dire qu’ils l’ont toujours été du point de vue du DIH. Cette doctrine ancienne est révolue. On la comprend quelque part si on a une antenne historique dans le sens qu’à l’époque c’était la Guerre froide et toutes ces questions de DIH étaient très délicates et très politisées et que les Nations Unies essayaient de s’en tenir à l’écart.

Désormais, les Nations Unies comme toute une autre série d’organisations en ont fait de même par la suite, ont acceptées de se voir appliquer du DIH, elles l’ont même acceptée par la circulaire du Secrétaire général qui n’est qu’une expression de cela, la circulaire de 1999 concernant l’applicabilité du DIH aux forces des Nations Unies, opération de maintien de la paix. Cette circulaire se retrouve dans la revue internationale de la Croix Rouge de 1999 ou sur le site du CICR.

Le principe est aujourd’hui acquis, les organisations internationales peuvent être tenues et sont tenues par du DIH, sans doute ne pourront-elles pas appliquer toutes les dispositions, mais il faudra voir en droit coutumier ce que cela signifie exactement pour elles d’être tenu par le DIH, mais toutes les règles fondamentales, elles acceptent de les appliquer en tant que tel et les plus importantes avec quelques lacunes, on la trouve dans la circulaire.

=== Groupes armés ===

Il est évident que toute une série de règles du droit des conflits armés doit être appliquée par des groupes armés et notamment dans les conflits armés non internationaux. Dans un conflit armé non international, le gouvernement fait face à des groupes armés, à des rebelles. Savoir comment le gouvernement peut être lié n’est pas une question difficile d’autant plus que les États ratifient les conventions, savoir, au contraire, comment un groupe armé peut être lié est plus compliqué.

Il faut à cet égard distinguer assez soigneusement entre le droit conventionnel et le droit coutumier.

Pour ce qui est du droit coutumier, l’explication de la manière dont un groupe armé peut être lié n’est pas trop compliquée. Il faut appliquer la règle qui est que tout participant à un conflit armé est automatiquement lié par celui-ci et on arrive à la conclusion que le groupe armé en tant que groupe qui participe à un conflit armé, en d’autres termes, en tant que groupe belligérant, est lié en droit coutumier par les règles y référentes, ce qui veut dire que la pratique manifeste que les groupes appliquent ces règles et que les États acceptent cette application sur une base de réciprocité. Cette règle facile à comprendre a été exprimée dans toute une série de sources et notamment la résolution dite Šahoviæ de l’Institut de droit international qui est une résolution sur l’applicabilité du DIH et du droit des droits de l’homme dans les conflits armés auxquels prennent par des entités non étatiques. C’est une résolution de 1999 dans laquelle, notamment à l’article 4, on trouve exprimé le principe ci-dessus énoncé d’une manière non seulement particulièrement claire, mais aussi élargi puisqu’il ne s’agit pas que du DIH, mais aussi du droit des droits de l’homme. Ce que postule cette résolution en tant qu’expression du droit coutumier, la résolution ne dit pas « j’invente cela », elle se fonde sur la pratique, c’est que les groupes armés sont liés aussi par certaines dispositions coutumières du droit des droits de l’homme. Cela ne pose pas véritablement beaucoup de problèmes, plus le contenu des règles coutumièrement applicable qui est difficile à déterminer, mais le fait même que les groupes armés soient tenus par ces règles ne pose pas de problème et on le comprend assez aisément. Ce qui est plus compliqué est d’exprimer pourquoi un groupe armé ou plusieurs sont liés par des dispositions conventionnelles. Car, il est évident que ces groupes doivent être liés par des dispositions conventionnelles, autrement, l’article 3 commun des convenions de Genève, ainsi que tout le protocole additionnel 2 ne ferraient pas de sens. Ces dispositions doivent s’appliquer entre un gouvernement et les groupes armés, les groupes rebelles. Si on ne peut pas demander l’application de ces règles conventionnelles par les groupes rebelles, touts ces conventions tombent, car un gouvernement ne peut pas les appliquer à son propre égard, il n’y a pas de traité pour soi-même ou si peut qu’il y a des contrats vis-à-vis des soi-même.

Il a donc fallu trouver une explication et elle n’est pas juridiquement d’une grande simplicité. L’explication qui a le plus de crédit est l’explication Pictet étant donné que le premier qui l’a exposé avec une certaine bravoure est Jean Pictet dont les commentaires aux conventions de Genève des années 1950. Pictet, on ne le dit pas toujours, a varié un tout petit peu. Si on regarde les commentaires, on ne trouvera pas exactement la même explication, il y a des petites variations.

L’explication est comme suit : lorsqu’un État ratifie ou adhère aux conventions de Genève dit « Pictet », ces conventions sont applicables sur tout son territoire. Il s’engage en d’autres termes pas uniquement lui-même dans les relations interétatiques, ce qu’il fait assurément, mais pas uniquement, il engage aussi toutes les personnes qui se trouvent sur son territoire, puisqu’il est nécessaire qu’il le fasse pour que les conventions puissent s’appliquer à des groupes armés au moment où ces conventions deviennent applicables sur son territoire normalement avec la publication de ces conventions dans les séries officielles. En d’autres termes, la ratification ou l’adhésion en matière de convention DIH aurait une double valence : l’une interétatique que les conventions sont soit applicables entre des États, et cela est valable aussi pour le protocole additionnel II d’ailleurs puisque d’autres États peuvent demander le respect du protocole II à un État fautif — la dimension interétatique ne disparaît pas — ; mais il y aurait en plus, une dimension interétatique, sur le territoire de l’État en cause, chaque personne et notamment chaque ressortissant de cet État étant tenu de respecter les conventions de Genève, droit applicable sur le territoire des États en causes donc des États qui ont ratifié ou adhéré. La discussion sur cette question n’est peut-être pas aussi importante pratiquement que théoriquement et c’est la raison pour laquelle puisqu’en DIH on a surtout des problèmes pratiques à traiter, et les questions théoriques s’émoussent un tout petit peu. Cela est surtout une question pratique et pas véritablement une grande question juridique parce que si on prend le protocole additionnel II, on n’a quand même pas idée que des groupes armés, des va-nu-pieds qui se sont constitués en groupes armés et dont peut être une partie des membres sont des analphabètes, il ne faut pas imaginer qu’ils connaissent le protocole additionnel II et ils ne connaîtront pas non plus les conventions de Genève, ils n’auront pas entendu parlé de ces conventions. C’est la raison pour laquelle il est bien joli de dire que tout cela s’applique automatiquement sur le territoire et que dès qu’un groupe armé se forme, les personnes constituant ce groupe armé sont liées par les conventions de Genève ou par le protocole II, etc., et juridiquement, cette explication se suffit sans aucun doute, il est possible de pénalement la sanctionner s’ils commettent des crimes de guerre. Mais si on veut faire véritablement appliquer les règles de DIH, on serait forcé d’aller vers ces gens et de leur dire qu’en tant que groupe armé ils ne sont pas censés ignorer l’article 3 et les conventions de Genève. C’est le délégué du CICR qui, dans la majorité des cas, va faire le boulot, aller vers ces groupes et faire la publicité de ces règles et c’est là que ces groupes vont apprendre que ces règles existent et que pratiquement c’est à travers une déclaration d’adhésion de ce groupe que les choses se feront. Dès lors que ces groupes déclarent qu’ils veulent bien respecter ces conventions et généralement ils veulent les respecter, pour eux c’est une question politique, ils veulent se saisir du gouvernement, ils veulent faire sécession, ils veulent être respectables ; dire qu’ils appliquent les conventions de Genève, cela est très excitant pour un mouvement sécessionniste ou pour un groupe armé parce qu’ils se sentent déjà comme un quasi-État et là-dessus il est possible de joue, il est possible de flatter l’amour-propre. Fondamentalement, il faut aller vers ces personnes et les faires adhérer à ces textes, déjà en leur faisant connaître leur existence. Sans cela, il y a la théorie Pictet sur la manière dont on peut juridiquement lier ces personnes et pour faire appliquer le droit, il faut aller outre.

=== Individus ===

Par « individu », nous entendons des personnes privées et qui agissent à titre privé et non pas des individus qui agissent comme des agents de l’État comme commandant militaire par exemple. Car, quand les individus agissent en tant qu’agents de l’État, ils engagent l’État. Les individus privés sont aussi capturés par le DIH, bien que cela soit traditionnellement de manière plus limitée sauf peut être actuellement avec les private military companies.

Les individus au sens du droit international sont des entités multiples et non pas seulement les individus que nous sommes tous. Évidemment, cela aussi, mais pas uniquement. Les entreprises commerciales, c’est-à-dire les personnes morales de tout type sont également du point de vue du DIP des individus parce que ce sont des acteurs privés tout simplement.

En termes relativement brefs, on a estimé depuis un certain temps déjà que des individus privés sont également soumis au DIH et l’expression la plus claire de cette tendance se trouve dans les procès de droit pénal. Ainsi déjà à Nuremberg suite à la Deuxième Guerre mondiale, toute une série d’individus ont été jugés qui n’étaient pas des agents de l’État, mais de personnalités privées. Les plus célèbres d’entre elles sont des entrepreneurs importants en Allemagne par exemple dans l’industrie métallurgique, les industriels donc tel que monsieur Krupp ou bien les dirigeants de IG Farben et d’autres encore. Ces personnes ont été jugées par le tribunal américain à Nuremberg, quelques-unes d’ailleurs par le tribunal militaire international. Dans le contexte de monsieur Krupp, les industries de monsieur Krupp avaient reçu toute une série de prisonniers de guerre, en principe protégé par la convention de Genève de 1929, et ces personnes ont été soumis à un travail extrêmement dur avec très peu de nourriture et le cas échéant avec des décès et aucun traitement médical parce que finalement on pouvait toujours remplacer des personnes par d’autres et donc pourquoi s’en soucier. Il en va de même des procès pénaux plus récents, des hommes d’affaires ont pu être condamnés pour des violations du DIH par le tribunal pour le Rwanda.

Le problème principal du point de vue juridique puisque nous avons vis-à-vis de ces individus atomisés et parce qu’ils ne rentrent pas si souvent en contact avec le DIH. Les individus tels que nous sommes agissent évidemment tous les jours et faisons plein de choses n’arrêtant pas de les faire pendant un conflit armé, il est possible de voler aussi pendant un conflit armé, tuer des personnes pendant un conflit armé ; il est plutôt rare que des individus aient un lien suffisant avec un conflit armé lorsqu’ils commettent ces crimes parce que normalement ils agissent à titre privé justement et cela ne les amène pas dans le giron du DIH. Tout à chacun qui assassine un autre pendant un conflit armé ne commet pas une violation du DIH, mais plus normalement une violation du Code pénal. Il faut donc établir un lien avec la cause d’une partie au conflit. Si l’on prend un fusil et tue un soldat ennemi, là, il y a évidemment le lien qui s’établit avec le conflit armé avec la cause d’un belligérant et c’est cela qui fait que ces cas sont relativement rares, car des personnes qui prennent un fusil et qui combattent contre la partie adverse, ils font normalement partie des groupes armés et nous revenons donc à une case qui est différente à celle qui nous intéresse ici. Mais il existe des cas où la question du « nexus » comme disent les tribunaux est assez délicate, c’est-à-dire si la personne agit pour la cause d’un belligérant, il y a des tests différents ici qui sont dans le droit pénal. En tout cas, ces procès nous montrent de manière indirecte que ces règles de DIH sont applicables, car autrement il n’y aurait pas de crime de guerre — les crimes de guerre ne sont rien d’autre que des violations du droit des conflits armés. Si le droit des conflits armés ne s’appliquait pas à ces individus, alors ils ne pourraient pas commettre des crimes de guerre et n’auraient pas pu être condamnés pour de tels crimes de guerre.

Reste alors en tout dernier lieu la catégorie spéciale des compagnies militaires privées. C’est une question importante désormais sur laquelle la littérature commence à foisonner. Ces compagnies sont donc des individus du point de vue de l’analyse juridique : des entités privées. Du moment qu’elles commettent des actes qui sont en lien avec le droit des conflits armés, elles sont tenues par le droit des conflits armés et notamment leurs membres, les individus physiques qui agissent pour elle sont tenus. Et les États contractants, convention de Genève par exemple, ont l’obligation de faire en sorte que toutes les entités qui se trouvent sur leur territoire respectent les principes du droit des conflits armés. C’est l’un des objectifs de l’article premier des conventions de Genève. C’est que l’État entreprend l’obligation de non respecter les conventions de Genève, mais aussi de faire respecter et cela veut dire tout d’abord par des entités sur son propre territoire. La doctrine aujourd’hui est en extase devant l’article un pour d’autres raisons y voyant toujours l’aspect externe et elle croit pouvoir dire que des États tiers devrait devoir demander le respect des conventions de Genève lorsque celles-ci ne sont pas respectées, mais le sens originaire de l’article premier était de dire que l’État entreprend une obligation aussi vis-à-vis d’autres entités sur son territoire de s’assurer qu’elles respecteront le DIH dans le cas où elle devrait avoir un contact avec le DIH, ce qui est manifestement le cas des compagnies militaires privées.

Le problème est un peu le même que celui évoqué précédemment pour ce qui est des groupes armés. Il est possible de dire que les compagnies militaires privées sont et que les individus qui travaillent pour eux sont tenus, mais on n’y gagne pas beaucoup parce que si ces gens ne savent pratiquement rien du DIH, nous n’aurons pas avancé de beaucoup. C’est la raison pour laquelle, afin de faciliter la tâche de ces États dans le contrôle de ces compagnies, pour leur faciliter la tâche législative, mais aussi pour faire connaître les obligations de DIH, il y a toute une série de processus et notamment on parle beaucoup du processus d’Interlaken parce que la Suisse a été un fer de lance. Ce sont des processus d’intégration, de participation, de collaboration pour que tous les acteurs se mettent ensemble et essaient d’améliorer le respect du DIH et de faire en sorte que la cause de celui-ci puisse être entendue.

L’autre problème que posent ces compagnies est qu’elles tendent à estomper le principe de distinction entre ce qui relève du militaire d’un côté, ce qui relève du civil de l’autre et cela est évidemment un grave problème. Mais cela est évidemment un problème matériel.

== L’extension du champ d’application conventionnel par des accords spéciaux ==

Comment est-ce que des entités peuvent étendre le domaine des obligations de DIH qui leur sont applicables ? Parfois, le DIH applicable juridiquement à telle ou telle entité reste en deçà des règles qui pourraient raisonnablement s’appliquer au conflit en question. Dans un conflit armé non international par exemple, il n’y a pas de statut de prisonnier de guerre, donc pas d’obligation spécifique de traiter les personnes capturées d’une certaine manière sauf des obligations élémentaires de ne pas torturer et ainsi de suite. Le droit prévoit toutefois d’étendre les obligations assumées et notamment par des accords particuliers. En d’autres termes, comment les acteurs de DIH peuvent-ils aller au-delà du DIH applicable ex lege, comment peuvent-ils assumer les obligations supplémentaires d’appliquer des règles qui normalement sur la base strictement juridique ne sont pas applicables, mais que ces acteurs peuvent vouloir appliquer de leur libre gré. Quels sont ces mécanismes pour leur faciliter cette extension des obligations applicables ?

Il y a deux mécanismes que nous devons brièvement considérer en la matière. Le premier est inscrit dans l’article 2§3 des conventions de Genève qui est un article commun à toutes les conventions. Le deuxième mécanisme est inscrit à l’article 3§3 des conventions des Genève qui est également une disposition commune. L’article 2 § 3 est en principe pour des conflits armés internationaux, et l’article 3§3 est pour des confits non internationaux.

L’article 2 § 3 à deux phrases : « Si l’une des Puissances en conflit n’est pas partie à la présente Convention, les Puissances parties à celle-ci resteront néanmoins liées par elle dans leurs rapports réciproques. Elles seront liées en outre par la Convention envers ladite Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions ». Ce qui nous intéresse est la deuxième phrase, mais la première mérite une explication. Si nous sommes fort en droit des traités, nous aurions compris qu’en principe à ce qu’à quoi on pourrait légitimement s’attendre est que la première phrase est superflu, car même si on ne l’avait pas écrite, le résultat serait le même en droit des traités. Le problème est que la réglementation dans le droit des conflits anciens comme le règlement de La Haye notamment était différent et notamment il y avait une lex speciali en la matière à l’époque qui se répartissait du droit général des traités et ce droit spécial ancien a été répudié dans les conventions de Genève dans la première phrase de l’article 2§3 et d’ailleurs les conventions de 1929 l’avaient répudiée et la convention de Genève de 1949 confirme l’orientation.

De quoi s’agit-il ? C’était l’ancien problème de la clause dite « si omnes ». Le droit spécial d’avant 1949 et 1929 aussi était le droit autour de la cause dite « si omnes » qui veut dire « si tous ». La formule est brève est veut signifier « si tous sont liés par une convention ». Le contenu de cette clause était de dire que s’il y avait un conflit armé, une convention prenant le règlement de La Haye s’appliquait tant que tous les États partie au conflit armé en question étaient aussi liés par le règlement de La Haye. Donc, il y a un conflit qui commence entre cinq États qui se font la guerre groupée par coalition, tous les cinq États sont partie au règlement de La Haye et celui-ci s’applique dans les relations entre tous les États. Supposons qu’un sixième État entre dans le conflit et que ce sixième État ne soit pas lié par le règlement de La Haye. À ce moment-là on traite en opération la clause si omnes, qui disait que dans ce cas, non seulement on n’appliquait pas le règlement de La Haye entre les parties au règlement et le sixième État qui n’était pas partie — cela est normal et cela est du droit des traités — mais qu’en plus, on arrêtait d’appliquer le règlement de La Haye même entre les États qui étaient liés, c’est-à-dire les cinq. La raison de cette clause particulière était les nécessités militaires. On considérait que ces États, les cinq, seraient placés dans une position plus défavorable s’ils devaient appliquer le règlement de La Haye par rapport au sixième État qui lui aurait plus de liberté puisqu’il n’a pas accepté les restrictions conventionnelles. Cela apporterait donc une inégalité de traitement entre les belligérants en donnant en plus une incitation à ne pas ratifier des conventions parce qu’évidemment si l’on sait que dans le cas où un État qui n’est pas partie participe à un conflit armé à plus de liberté qu’un autre, alors on peut hésiter à ratifier une convention pour assumer un désavantage militaire. Or, il s’est avéré déjà pendant la Première Guerre mondiale que ce principe n’était pas praticable, que dans un conflit mondial comme la Première Guerre mondiale justement, il y aurait fatalement un État ou un autre qui ne serait pas lié par le règlement de La Haye. Et arrêter de l’appliquer juste dans le cas où il y a plus besoin de l’appliquer, le règlement de La Haye contenait à l’époque des dispositions sur les prisonniers de guerre et il n’y en avait pas d’autres en 1907. Cela était quand même fâcheux de se dire que dans ce cas on ne l’applique pas parce que cela veut dire que dans les gros conflits là où cela est le plus nécessaire d’appliquer ces conventions, on ne serait jamais ne mesure de les appliquer. C’est la raison pour laquelle après l’entrée en conflit du Monténégro qui n’était pas lié par le règlement de La Haye, les autres États ont décidé de toute de même continuer à appliquer le règlement de La Haye et c’est à partir de ce moment-là où la clause si omnes à déclinée jusqu’à ce qu’on l’eût répudié en 1929 et ensuite surtout en 1949 et on n’en trouve la trace dans l’article 2 § 1. On retrouve d’ailleurs cette disposition dans les articles sur la dénonciation des conventions de Genève.

À l’article 2§3, il est dit que ces puissances qui sont donc liées par la convention « seront liées en outre par la Convention envers ladite Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions ». Donc, il suffit que le sixième État accepte d’appliquer les conventions de Genève par quelque moyen que ce soit, cela peut-être par déclaration, par une note verbale, accepte d’appliquer et applique les conventions de Genève et celles-ci sont applicables. Là encore, il s’agit d’une règle qui est unique dans le droit des traités. Il n’y a pas besoin de ratifier où d’adhérer à une convention pour que celle-ci nous soit applicable évidemment si on y a consenti.

D’une certaine manière, un État tiers assume tous les droits et les obligations de la convention de Genève sans ni la ratifier ni y adhérer. On y voit là le signe d’une volonté du législateur de Genève de rendre applicable le DIH le plus facilement possible sans formalisme et sans difficulté si seulement un État est prêt d’accepter à l’appliquer. On peut se demander pourquoi ne ratifie-t-il pas tout simplement ou pourquoi d’adhère-t-il pas aux conventions de Genève, cela serait plus facile. Il peut arriver que des États hésitent à se lier par ces conventions pour l’avenir pour des raisons politiques diverses et varier. On ne souhaite pas leur fermer la porte pour ce qui est de l’applicabilité des règles contenues dans la convention, il leur suffira à ce moment-là de déclarer qu’ils acceptent d’appliquer la convention dans tel ou tel conflit armé en cours pour que s’installe une obligation réciproque entre les parties à la convention de Genève et cet État tiers et qui reste État tiers et pourtant n’est plus entièrement tiers parce qu’il a accepté pour un conflit armé ou pour un laps de temps à appliquer les conventions. Ce mécanisme est général, il est possible de l’appliquer aussi à d’autres conventions de DIH et notamment les protocoles.

En plus, il est possible non seulement de rendre applicables les conventions de Genève, mais d’aller plus loin encore si on le souhaite bien entendu et c’est là le domaine des accords spéciaux à l’article 6, 6, 6 et 7 des quatre conventions de Genève. Dans ces dispositions, il y est écrit que les belligérants peuvent se mettre d’accord d’appliquer toute règle supplémentaire qu’il voudrait dans leur rapport réciproque. Ce seraient des règles qui iraient au-delà de ce qui est prévu dans les conventions de Genève ou qui répondent à des sollicitations qui se trouvent dans les conventions de Genève. Dans la convention de Genève III relative aux prisonniers de guerre, il y a une sollicitation aux États belligérants de considérer favorablement le transfert des prisonniers de guerre dans les États neutres. On sollicite les États, ils peuvent conclure des accords en ce sens s’ils le veulent.

Il y a donc ces deux mécanismes : 2 § 3 et 6, 6, 6, 7 pour ce qui est des conflits armés internationaux. Il y a le deuxième grand mécanisme qui est l’article 3§3 pour les conflits armés non internationaux en principe.

En 1949, mais encore aujourd’hui assez largement, mais toutefois moins dramatiquement qu’en 1949 ; en 1949, lors de l’adoption des conventions de Genève, le droit des conflits armés non internationaux était, pour peu dire, dans ses « couches culottes ». Il n’y avait que l’article 3 et l’article 3 contient fort peu. Les rédacteurs des conventions de Genève étaient donc conscients qu’ils avaient laissé beaucoup plus de lacunes et c’est peu dire qu’ils n’avaient réglementé le CANI. Et, par conséquent, afin de pallier ces insuffisances qu’il avait fallu laisser puisque les États n’avaient pas été d’accord d’aller plus loin, il y a une invitation dans le troisième paragraphe de l’article 3 d’aller au-delà du droit applicable dans l’article 3 et d’assumer d’autres obligations par des accords : par des accords spéciaux exactement comme prévu dans l’article 6, 6, 6, 7, mais on le répète ici au sein de l’article 3 parce que pour le conflit armé non international cela était particulièrement urgent et que donc, on a pensé qu’il était utile de rappeler cette sollicitation dans cette disposition. Donc, on a opportunément rappelé la chose dans l’article 3 § 3.

Cette sollicitation est pratiquement des plus importantes dans le sens où beaucoup d’accords ont été conclus dans des conflits armés non internationaux dans lesquels on s’est mis d’accord entre belligérants à appliquer tel tout le pan du droit des conflits armés qui n’aurait pas été automatiquement applicable, mais que les parties belligérantes sur une base de réciprocité voyaient d’un bon œil évidemment sous sollicitation du CICR.

Il y a, pour prendre un ancien exemple, la guerre civile au Yémen en 1962. Un accord spécial a pu être conclu entre les parties au conflit, gouvernement d’un côté et rebelle de l’autre, qui prévoyait d’une manière vague il est vrai, mais néanmoins non inintéressante, le respect des dispositions essentielles des conventions de Genève au-delà de l’article 3. Les parties n’ont pas été prêtes à accepter quelque chose de plus concret, de plus précis, mais ce qui est évident est qu’elles ont été au-delà de l’article 3. Toutes les grandes dispositions, toutes les dispositions importantes de protection des conventions de Genève ont été acceptées par elle à travers cet accord spécial.

Un autre exemple intéressant est celui de l’ancienne Yougoslavie avec la guerre de Bosnie en 1962. Les parties belligérantes se sont mis d’accord d’appliquer toute une série de conventions dont d’ailleurs les protocoles additionnels entre chacune d’entre elles, dans un conflit armé qui était de caractère mixte par ailleurs, mais relativement complexe, cet accord spécial a permis au tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie de s’en sortir parfois facilement là où autrement il aurait eu beaucoup de difficultés interprétatives. Car il a pu parfois dire qu’il n’était pas particulièrement nécessaire qu’il se plonge davantage dans la question de savoir si tel ou tel acte de belligérance avait été commis sur le territoire bosniaque dans le contexte d’un CAI ou dans le contexte d’un CANI parce que tout simplement, les parties belligérantes avaient accepté d’appliquer intégralement le protocole additionnel premier et que donc elle s’était juridiquement liée à cela par leur accord spécial — l’accord spécial étant une espèce d’accord collatéral.

En dernier lieu, un exemple qui ne touche pas au conflit armé non international, parfois on ne distingue pas nécessairement très proprement les accords spéciaux article 3 § 3 et les accords spéciaux articles 6, 6, 6, 7 ; même des juristes du CICR hésitent parfois, le professeur Kolb ayant fait remarquer une fois à ses collègues qu’il lui parlait d’un accord spécial sous l’article 3 § 3 et que c’était un conflit armé non international lui faisant remarquer sa minutie de juriste universitaire. C’est un joli exemple. Il y a une guerre israélo-arabe, regrettablement il y en a eu beaucoup, ici nous parlons de celle de 1973. Or dans ce conflit, les parties au conflit, à savoir l’État d’Israël et les États arabes, ont accepté par un accord spécial d’appliquer les règles sur la protection de la population civile contenue dans ce qu’aujourd’hui nous appelons le protocole additionnel I, donc les articles 48 et suivants. Pourquoi cet exemple est remarquable ? C’est parce que nous nous situons en 1973 et que le protocole additionnel I est adopté en 1977. Ce qui signifie donc que les parties se sont mises d’accord non pas d’appliquer des règles contenues dans une convention déjà conclue, mais se sont mises d’accord d’appliquer des règles qui étaient à l’époque dans le projet du CICR donc des règles non applicables juridiquement, pas abouties encore, un projet législatif, or ils ont jugé que ce projet législatif était bon se mettant d’accord pour l’appliquer. Cela montre que les parties sont entièrement libres de bricoler des règles qui leur conviennent ou d’en reprendre et le CICR peut aussi leur proposer toute sorte de services normatifs, leur proposer par exemple des projets d’accords pour que les parties puissent y trouver leur compte, les modifier peut-être partiellement et les adopter.

= L’applicabilité ratione loci =

L’applicabilité spatiale n’est pas d’une complication énorme, quelques questions pointues, mais dans lesquelles nous allons entrer à peine. Le principe général en matière d’applicabilité spatiale tranche quelque part sur le principe général en matière de droit de l’homme est que s’applique avant tout le principe d’effectivité, à savoir que le droit des conflits armés n’est pas territorialement limité, mais qu’il s’applique partout où il y a des situations couvertes par le droit des conflits armés. Cela soulève la question de savoir quels sont les espaces où il peut y avoir des situations juridiques couvert par le droit des conflits armés.

== Le théâtre de la guerre  ==

Le principe d’effectivité est là où il y a des situations couvertes par le droit des conflits armés est où celui s’applique. Ce que cela signifie concrètement est comme suit : tout d’abord, le DIH s’applique sur l’ensemble du territoire des belligérants, plusieurs lorsqu’il y a un conflit international, éventuellement un seul quand il y a un conflit armé non international. Il faut remarquer que le droit des conflits armés s’applique sur l’ensemble des territoires des parties belligérantes même là où il n’y a pas de combat. La raison en est que, si on prend un conflit armé international, il y a des civils ennemis à protéger où qu’ils soient sur le territoire, il ne faut pas confondre l’applicabilité du DIH avec la seule applicabilité du droit de La Haye, moyens et méthodes de guerre, conduite des hostilités, où il est évident que ces règles seront appliquées là où il y a des hostilités et non pas dans les parties du territoire où il n’y a pas les hostilités ; mais le DIH est plus large. On sait aussi que dans différentes parties du territoire, il peut y avoir différents types de conflit armé international, armé non international, mais cela n’est rien de nouveau. Il n’en demeure pas moins que c’est sur l’ensemble des territoires de belligérants que s’applique al DIH. Ensuite, il s’applique partout où il y a de fait des combats ou des situations le mettant en jeu donc par exemple sur la mer, à savoir la haute mer. La haute mer n’est pas sous la souveraineté d’un État, mais on peut y faire des actes de belligérance étant couvert par la liberté de la haute mer, on peut donc y attaquer des navires de guerre de l’État adverse est pratiquer le contrôle vis-à-vis de navires battons des pavillons divers d’ailleurs, notamment pour ce qui est du contrôle de la contrebande. Il faut dire que ces règles ont aujourd’hui, à savoir la contrebande, beaucoup moins d’importance qu’au XIXème siècle où il y avait une pratique et une littérature extrêmement riche — que le professeur Kolb trouve passionnante, à savoir la contrebande et la contrebande de guerre.

Il y a aussi l’applicabilité du droit des conflits armés dans des zones où il n’y a pas de combat, mais simplement des situations donnant lieu à l’applicabilité du DIH comme l’occupation. Avec l’occupation d’un territoire, il n’y a plus d’hostilité dans la phase d’occupation ou alors très peu d’hostilité, mais il y a la situation d’occupation de guerre reconnue par le DIH comme donnant lieu à une applicabilité de certaines de ces règles, en l’occurrence celles sur l’occupation du territoire.

Il faut remarquer qu’il n’y a aucune limite spatiale parce que les activités belligérantes peuvent avoir lieu n’importe où et c’est la raison pour laquelle si nous devions avoir des activités militaires confrontatives donc donnant lieu à un conflit armé dans l’espace extraatmosphérique, il y aurait automatiquement l’applicabilité de ces conventions. Est-ce qu’elles seraient bien faites afin de régir des activités guerrières spatiales, cela est une autre question. Probablement faudra-t-il prévoir par exemple vaisseaux-hôpitaux plutôt que des navires-hôpitaux parce qu’on ne pourrait appliquer cela que par analogie à l’espace extraatmosphérique, sans doute faudra-t-il à ce moment-là une autre convention sur la guerre spatiale qui soit plus spécifique et qui réponde aux besoins particuliers. Bornons-nous à noter que pour l’instant, forte heureusement, il n’y a pas de conflits armés même internationaux qui s’étendent même de manière significative dans l’espace. Il y a bien évidemment du matériel militaire dans l’espace, mais pas d’hostilité ou d’actes tombants sur le DIH pour l’instant.

== Les zones à régime spécial ==

Il faut savoir qu’il y a des zones qui sont couvertes par un régime spécial, soit plus intense du point de vue du DIH soit moins intense d’une certaine manière. Il y a certaines zones qui sont par exemple des zones sanitaires signalées par la Croix Rouge ou le Croissant Rouge, des zones donc où l’on recueille des malades et où on le prodigue les premiers voire mêmes les seconds est troisièmes soins. Ces zones sont agréées par les belligérants et elles sont spatiales en cela qu’elles sont en principe immunisées contre l’attaque. Il y a donc certaines zones où il y a une immunité contre l’attaque ce qui est un renforcement de la protection du point de vue du DIH. C’est une zone où le DIH s’applique spécialement dans le sens qu’il interdit des attaques. Précision que le principe de l’immunité contre l’attaque n’est bien entendu pas absolu, s’il y a des actes d’hostilité qui sont faits à partir d’une zone sanitaire, il est possible de l’attaquer.

Dans le sens contraire, il y a aussi des zones où le DIH s’applique évidemment, mais où on l’encourt des risques particuliers s’y on y pénètre. Un exemple est des zones minées. Les belligérants peuvent utiliser des mines, les mines antipersonnelles sont prohibées par la convention d’Oslo – Ottawa, mais il y a d’autres types de mines qui peuvent être utilisées et notamment des mines anti véhicules. Des champs minés sont signalés comme champs minés ; ce n’est rien de particulier du point de vue du DIH, c’est simplement que si on y pénétrait avec des véhicules, il y a des risques supplémentaires dans une zone de ce genre puisque la partie a exercé une faculté que lui laisse le DIH. La même chose serait vraie pour les zones de combat maritime. Il est plutôt rare aujourd’hui que nous ayons de grandes batailles maritimes, mais lors de la guerre Falkland/Malwine en 1982, il y a eu encore des opérations navales importantes. Il y a eu des zones de combats, c’est-à-dire des zones où les belligérants avaient signalé que dans telle ou telle zone il risquait d’y avoir des opérations miliaires entre les navires. Il est évident que dans ces zones de combats signalées comme telles, le DIH continue à s’appliquer. Par conséquent, s’y on y entre avec un navire civil, un belligérant n’a pas le droit de simplement attaquer et de couler le navire civil. Ceci étant, un peu comme avec les mines, s’y on pénètre dans la zone de combat dument communiqué à la navigation, on encourt des risques particuliers, car cela tir dans des zones de combats et puis si le navire civil est coulé évidemment sans être spécialement visé, c’est à nos risques et périls que nous y avons pénétré.

Un problème épineux est le problème actuel du scope of battlefield. Le problème a pris de l’essor avec la guerre contre le terrorisme. Certains États dans la guerre contre le terrorisme, notamment les États-Unis d’Amérique, mais ils ne sont pas les seuls, prétendent pouvoir attaquer des cibles notamment avec des drones dans des pays très divers comme le Yémen ou encore le Pakistan entre autres. Pour les questions de fait, les journalistes sont utiles, pour les questions de droit moins. Le problème est maintenant de savoir si le DIH s’applique, si en d’autres termes on l’exporte avec chaque drone qui frappe quelque part, est-ce qu’à ce moment-là, d’une certaine manière, des régions entières du monde, toute une partie de l’Afrique, toute la péninsule arabique, l’Afghanistan e le Pakistan, est-ce que toutes ces régions sont des régions de conflit armé. Peut-être, mais le problème est qu’il ne s’agit pas nécessairement de conflits armés internationaux parce que maintenant les États-Unis ne frappent pas les forces gouvernementales au Pakistan ou au Yémen ou autre, mais ils frappent des groupes armés, à savoir ce qu’on appelle des groupes terroristes. Par conséquent, on est dans une configuration de conflit armé non international, État contre groupe armé. Dans un conflit armé non international, il y a un critère d’intensité du conflit pour qu’il y ait un conflit armé non international. Par conséquent, il n’est pas toujours évident qu’on atteigne le seuil de l’intensité surtout dans des interprétations plus restrictives. Même si l’on applique ces critères et même si on a de la sympathie pour le cas La Tablada de la Commission interaméricaine des droits de l’homme qui peut difficilement être considéré comme hostile au DIH, tout de même, La Tablada, attaque d’une base militaire avec des groupes armés sur une base parfaitement militaire avec des instruments de guerre et des combats extrêmement lourds à vrai dire pendant plus de 30 heures, ce n’est pas le cas d’une frappe avec un drone où l’on frappe en quelques secondes et une ou des personnes décèdent et c’est tout. Alors après surgit la question de savoir si l’on peut cumuler des actes multiples. Mais même si on les cumule, ce sont des actes sporadiques. Bref, il y a des problèmes de ce type afin de décider si le droit des conflits armés s’applique. S’il ne s’applique pas, ce qui n’est pas impossible, il reste le droit des droits de l’homme et c’est la raison pour laquelle d’ailleurs on discute si souvent de la question de savoir si ces frappes de drones sont compatibles avec le droit des droits de l’homme. Avec le DIH cela serait plus facile de les rendre compatibles parce que la liberté de tuer en DIH est quand même plus grande que dans le droit des droits de l’homme. Pour ce qui est du droit des droits de l’homme, cela est d’un autre ressort et nous devons discuter de DIH dans ce cours.

La dernière remarque en matière d’applicabilité ratione loci, est la question de savoir dans quelle mesure le droit des conflits armés lorsqu’il s’applique sur un espace y élimine l’applicabilité parallèle du droit de la paix. La réponse à cette question est que si dans un certain territoire on a un confit armé et par conséquent le droit des confits armés s’appliquent, cela ne signifie pas que le droit de la paix ne s’applique plus. En réalité, c’est plutôt une superposition de régimes juridiques. Il y a le droit de la paix qui continue de s’appliquer aux relations pacifiques entre les États comme la diplomatie – il arrive qu’il y ait encore des missions diplomatiques avec des États mêmes avec lesquelles on est en conflit armé, cela se comprend même assez bien parce qu’il faut aussi parler avec ses ennemis, et « parler » dire mission diplomatique. Il y a en tout cas des missions diplomatiques itinérantes et il est tout à fait évident qu’à ces missions diplomatiques s’applique le droit de la paix, à savoir le droit des relations diplomatiques tel que codifié notamment dans la convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961.

L’état de conflit armé a aussi un impact sur les traités. Il y a par exemple des traités qui sont suspendus, voire terminés lors de l’éclatement du conflit armé. Un traité qui est typiquement considéré comme terminé est une alliance, cela est vraiment très incompatible entre les États en état de conflit armé étant anciennement des États alliés ; il y en a d’autres qui sont suspendus comme des traités de commerce par exemple ; il y en a d’autres qui s’appliquent en revanche. Évidemment, tout le droit des conflits armés s’applique quand il y a un conflit armé. Il y a toute une doctrine sur la question de savoir comment le conflit armé interagit avec les traités conclus par les États. Bien sûr, il faut distinguer aussi entre les traités bilatéraux et multilatéraux. La commission du droit international a à l’étude ce sujet de l’impact de la guerre sur les traités et donc on peut lire dans la littérature ou regarder sur le site de la commission internationale — le rapporteur sur ce sujet, monsieur Brownlie, est décédé d’un accident de voiture et donc d’une certaine manière il s’est occupé de la violence et de l’impact de la violence sur les traités ne lui portant pas chance.

= L’applicabilité ratione temporis  =

L’applicabilité ratione temporis est l’applicabilité temporelle du droit des conflits armés. La question est ici de savoir à partir de quel moment s’applique ce droit et jusqu’à quel moment il s’applique.

== Le début de l’applicabilité  ==

Le début d’application est relativement simple, sauf dans deux cas qui sont toujours les troubles faits. Le principe simple est que le début d’application du droit des conflits armés se confond avec les différents seuils matériels d’applicabilité du droit. Nous avons défini ce qu’est un conflit armé et donc, dès le premier acte d’hostilité s’applique du DIH. Il y a un seuil d’entrée et de déclaration de guerre : dès la déclaration de guerre qui est un ace proclamé, il est possible de le dater très exactement, s’applique le droit de conflits armés. Pour ce qui est de l’occupation, il en va autrement.

Quels sont les cas un peu plus compliqués ? Il y en a deux.

D’abord l’occupation de guerre. Il n’est pas si évident de définir quand une occupation de guerre commence pour la simple et bonne raison que l’établissement d’une occupation est un acte graduel. Ce qu’il y a lors d’une occupation est d’abord l’invasion. Il y a une phase d’invasion, ensuite une consolidation de l’invasion et un établissement de l’occupation, mais tout cela se fait graduellement et c’est la raison pour laquelle il n’est pas si évident de dire que maintenant le territoire est occupé. L’invasion est lorsque le premier char, le premier militaire pénètre sur le territoire. Après, à un moment donné, lorsque la résistance ennemie est brisée, donc il n’y a plus d’acte de belligérance sur une grande échelle, il peut néanmoins avoir quelques poches de résistances, mais plus tout au plus, et on établit le contrôle sur le territoire. Le signe extérieur le plus évident de tout cela est l’établissement d’une administration d’occupation. Au plus tard, au moment où l’administration est établie par la puissance occupante, au plus tard à ce moment, on est sûr qu’il y a une occupation du territoire. Nous allons voir que certaines dispositions s’appliquent déjà à la phase d’invasion. Avec l’occupation tout est très compliqué. Ce qui nous suffit est de rester conscient que la question de l’occupation est graduelle au début et que donc cela pose des problèmes supplémentaires afin de déterminer l’applicabilité.

Le deuxième cas qui est compliqué également, pour la même raison, parce que c’est un phénomène graduel, est celle du conflit armé non international où à cause de l’intensité requise, on est aussi confronté à une gradualité des situations, en tout cas le plus souvent, par conséquent, le début de l’application de ce droit pourra rarement être déterminé avec une ultime certitude, nous serons dans des fourchettes.

=== La fin générale des opérations militaires ===

Quand est-ce que le droit des conflits armés cesse de s’appliquer ? Il y a ici plusieurs hypothèses. La première est que ce droit cesse parce que les situations matérielles qui donnent lieu à son applicabilité cessent de leur côté. Donc, par exemple, dans un conflit armé international, si les deux États belligérants concluent une paix, séparée ou globale, le conflit armé est alors terminé et donc le droit des conflits armés n’a plus lieu de s’appliquer. Il faut aussi considérer une deuxième manière d’arriver à une terminaison, dit aussi « fin » ou « extinction ». Cette manière est tout simplement de dénoncer, donc de se retirer, de résilier une convention parce qu’une fois qu’on s’est retiré d’une convention, celle-ci ne sera plus applicable dans nos relations avec d’autres États. Il faut donc considérer les deux questions : cessation d’applicabilité parce que les faits matériels viennent à manquer ; mais aussi qu’en est-il de la dénonciation, peut-on dénoncer des conventions de droit des conflits armés, peut-on dénoncer les conventions de Genève, peut-on dénoncer les protocoles additionnels et si c’est le cas, quel est l’effet de cette dénonciation ?

Comment cesse de s’appliquer le droit des conflits armés parce que les situations qui ont donné lieu à son applicabilité disparaissent ? La règle fondamentale en la matière est que la terminaison d’applicabilité du DIH ne se fait pas à une seule date et en bloc, mais se fait par vagues successives en fonction des dispositions diverses. Donc, on sort par des paliers et à des instants échelonnés dans le temps.

Il y a trois portes de sorties que nous pouvons appeler d’objectives. Par cela, le professeur Kolb entend que les raisons matérielles disparaissent, contrairement aux raisons subjectives de terminer l’applicabilité du DIH, cela est typiquement la dénonciation.

Tout d’abord, dans l’objectif, dans la fin des situations donnant lieu à l’applicabilité, il y a, pour ce qui est du droit de La Haye en matière de conduite les hostilités, il y a la « fin générale des opérations militaires ». Cela fait au fond sens que de se dire que lorsque les opérations militaires, les opérations belligérantes sont terminées, alors, le droit de La Haye ne s’applique plus.

Il y a ensuite, pour le droit de Genève, qui a un seuil de terminaison différent, ce n’est pas la fin générale des opérations militaires pour le droit de Genève. Pour le droit de Genève, c’est plutôt la fin des détentions, des internements et au-delà d’ailleurs la restitution des biens. Et puis, comme toujours, l’occupation a encore un régime à part parce que l’occupation est véritablement compliquée et en rien ne se mélange-t-elle aux autres règles faisant quelque part bande à part, l’occupation est une prima done. En ce qui concerne la fin des opérations militaires, on trouve cette porte de sortie à l’article de la convention 4 de Genève répété à l’article 3.b du protocole additionnel I. Par analogie, on l’applique évidemment aussi dans les conflits armés non internationaux.

Que veut dire « fin générale des opérations militaires » ? Cela veut dire la cessation effective et définitive des hostilités. Et cela se fait normalement par un armistice général et qui soit évidemment définitif. C’est ce qui distingue l’armistice d’ailleurs des « cessez-le-feu » qui ne sont pas par essence définitifs. La conclusion d’un armistice n’est qu’une possibilité. Il y en a d’autres. Il peut y avoir une capitulation inconditionnelle et qui est donc par cela même définitive. Anciennement, il y avait aussi ce qu’on appelait la « debellation ». La debellation était anciennement la décapitation d’un État par l’effondrement de toutes les structures gouvernementales si bien que l’État vainqueur assumait le gouvernement de l’État et ensuite le territoire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle aujourd’hui on ne parle plus de debellation puisqu’il n’y a plus le droit d’annexion. Mais anciennement, la « debellatio » était une des manières de faire cesser les opérations militaires par l’effondrement des structures gouvernementales de l’ennemi. On parle parfois de « quasi debellation » pour le cas de l’Allemagne à la fin de la Deuxième Guerre mondiale puisqu’il y a eu l’effondrement du gouvernement et les alliés ont bien assumé les fonctions gouvernementales pour l’Allemagne. La différence avec une debellation au sens juridique du terme est évidemment que les puissances alliées n’ont à aucun moment eu l’intention d’annexer le territoire allemand, tout au contraire.

La « fin générale des opérations militaires », le terme « général » était utilisé à bon escient parce qu’on signifie par cela que tant que les opérations militaires n’ont pas cessé, non seulement entre deux belligérants, mais aussi entre leurs alliés, on n’a pas une fin générale des opérations militaires, on n’a qu’une fin partielle des opérations militaires et le droit de La Haye a évidemment vocation à continuer à s’appliquer. Si on conclut un armistice comme la France par exemple lors de l’invasion allemande, mais que des alliés continuent à se battre comme, par exemple, le Royaume-Uni, il n’y a pas évidemment, une fin générale des opérations militaires.

=== La question des conventions de Genève ===

Le deuxième seuil de sortie est celui du droit de Genève donc notamment des conventions de Genève, des protocoles dans la mesure où les protocoles traitent du droit de Genève et non pas de la conduite des hostilités, la fin des détentions et des internements. C’est là l’objet des articles 5, 5, 5, 6 des conventions de Genève I à IV. Il est aisément compréhensible que tant qu’il reste des personnes détenues comme, par exemple, des prisonniers de guerre, celles-ci doivent être couvertes par la convention de Genève III s’agissant de prisonniers de guerre. Tant qu’il y a des civiles qui n’ont pas été libérées, la convention IV doit s’appliquer à leurs bénéfices. Il serait tout de même douteux que l’on dise que le droit de Genève s’arrête à la fin des opérations militaires donc avec l’armistice définitif, et dès ce moment-là, les prisonniers de guerre ne jouissent plus de protection sous la convention III, car il est évident qu’ils seront détenus encore pendant une certaine période.

La fin générale des opérations militaires est un acte, l’armistice, mais après il faut organiser tous les rapatriements, cela prend un certain temps ; cela serait quand même bizarre que les conventions ne s’appliquent et qu’on ne protège plus les prisonniers de guerre pendant cette période. Idem pour toutes les autres personnes protégées. C’est donc la raison pour laquelle ces conventions restent applicables aussi longtemps qu’il y a un prisonnier de guerre qui n’a pas été libéré, un seul blessé et malade qui est encore dans le contrôle de la partie adverse, un seul civil qui n’a pas encore libéré comme, par exemple, un civil détenu dans un camp comme à l’article 79 et suivants de la convention IV. Cela peut prendre des années. Dans la guerre Iran — Irak, c’est au début des années 2000 que les derniers prisonniers de guerre ont été libérés, semble-t-il, en tout cas les derniers. Le professeur Kolb ne sait pas si on peut parler de libérant, parlant plutôt des cercueils resitués, pourra on peut être dire. Cela signifie donc qu’un conflit armé peut durer encore très longtemps. On peut avoir encore pendant 20 ans ou 30 ans une applicabilité du droit de Genève à raison du conflit de 1967 s’il y a encore des personnes détenues ou des personnes dont on ne connaît pas le sort.

Les conventions de Genève traitent surtout des personnes protégées et elles ne contiennent pas spécifiquement de règles sur les biens, parfois oui, mais indirectement en parlant des biens qui appartiennent aux personnes protégées. Toutefois, il est évident aussi que tant que des biens qui doivent être restitués à leur propriétaire restent confisqués par la puissance adverse et que ces biens n’ont pas été remis, le droit de Genève reste également applicable. La commission Érythrée — Éthiopie nous l’a rappelé. Donc, si on réquisitionne des voitures et qu’on ne les a pas encore restitués aux propriétaires, si on enlève les objets personnels des prisonniers de guerre et notamment les objets qui peuvent être dangereux dans un camp de prisonnier de guerre, les armes personnelles par exemple, mais aussi des sommes d’argent trop importantes ou des valeurs trop importantes qui sont confisquées au moment où un prisonnier de guerre entre dans le camp de prison. C’est à restituer au moment de la libération. Tant que cela n’ait pas fait, il y a également les dispositions pertinentes qui continuent à s’appliquer tant que cette restitution n’a pas eu lieu. Voilà donc pour le seuil habituel des conventions de Genève échelonné dans le temps en fonction des libérations des personnes concernées.

=== L’occupation de guerre ===

En troisième lieu vient l’occupation de guerre. Il y a deux difficultés majeures dans la détermination de la fin du droit de l’occupation de guerre. La première a trait à la disparation du fait du fait de l’occupation en lui-même. Quand est-ce qu’une occupation se termine en tant que fait sur le terrain ? Il est facile de dire quand une personne est relâchée, c’est-à-dire quand elle n’est plus internée. Il n’est pas évident de dire quand un territoire n’est plus occupé. Mieux, il est évident de le dire dans certains cas, mais pas dans d’autres. Une deuxième difficulté nous vient de ce malencontreux article 6§3 de la Convention de Genève IV.

==== Déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme ====

La première série de problèmes est de déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme. Le cas classique est le seul cas simple est que l’armée ayant envahie le territoire est s’y étant installée se retire. À ce moment-là, l’occupation cesse par évacuation du territoire occupé. Cela correspond à peu près au cas de figure de la fin des internements et des détentions pour ce qui concerne les personnes. Mais maintenant viennent les cas plus compliqués.

On sait que l’occupation de guerre suppose une présence hostile. Quand est-il donc si une puissance occupante reste sur le territoire occupé, mais qu’elle argumente que désormais, elle n’y est pas en tant que puissance hostile, mais sur invitation du nouveau gouvernement du territoire occupé qui souhaite que l’ancien occupant reste sur son territoire. Si le consentement à rester sur le territoire octroyé par le gouvernement local à l’État occupant devait être pris juridiquement au sérieux, il en résulterait que l’occupation serrait terminée puisque l’occupation suppose une relation d’hostilité, et qu’au contraire, lorsque le gouvernement local habilité et invite une puissance étrangère à venir militairement sur le territoire, ce territoire n’est pas occupé, autrement le Mali devrait être un territoire occupé par la France depuis 2014, si ce n’est avant, mais ce qui n’est évidemment pas le cas.

La grande difficulté en la matière vient évidemment du point de déterminer quand est-ce que le gouvernement local peut librement donner son consentement à ce que l’occupant reste. Il est légitime de penser que ce gouvernement local qui ne peut en définitive jouir de sa place que suite à la bonne volonté de l’occupant soit trop dépendant de ce dernier pour exprimer librement une volonté. Dès lors, il y a dans l’histoire, régulièrement, des problèmes significatifs liés à la fin de l’occupation avec des argumentations divergentes. Un cas classique en est l’Irak, et encore aujourd’hui, les juristes ne savent exactement à quel moment l’occupation s’est terminée ; il y a bien une version officielle qui est le 27 Juin 2004 avec le départ de l’administration Bremer. Mais, le premier gouvernement d’Afghanistan avec la phase d’occupation étant tout sauf véritablement indépendant des Américains étant composé d’anciens agents de la CIA en grande partie et par conséquent, on peut franchement douter de son indépendance. Toujours est-il qu’en suite, il y a eu des élections libres et il y a eu un gouvernement afghan nouveau et qu’à partir de ce moment-là en tout cas, l’invitation pouvait légitimement être donnée. Peut-être avons-nous lu dans la presse que désormais, les Américains souhaitent s’en aller relativement vite d’Afghanistan et que c’est le gouvernement afghan qui les freine comme il peut. En mars 2015, le Premier ministre afghan était aux États-Unis afin de demander à ce que les États-Unis restent. Il faut également rappeler que l’Union soviétique argumentait dans les années 1950 que le Japon continuait à être occupé par les Américains, sauf qu’évidemment les Japonais souhaitent librement que les Américains restent parce qu’ils se sentaient de plus en plus encerclés par des pays communistes. En termes brefs, il y a à chaque fois des discussions sur la capacité juridique du gouvernement local à inviter les forces étrangères parce qu’on mettra en doute son indépendance réelle et donc la liberté de formuler cette invitation. Cela rend difficile la détermination du moment ou cesse l’occupation.

Deux autres cas de figure sont à signaler, n’étant pas du même acabit, mais tout de même. Il y a tout d’abord, la question jusqu’à présent encore assez théorique, de savoir si le Conseil de sécurité pourrait mettre fin à une occupation en déclarant tout simplement qu’elle est terminée. Il est vrai qu’on n’est pas passé trop loin de ce cas de figure dans la situation irakienne comme mentionnée en 2004 puisque la résolution 1546 du Conseil de sécurité prévoyait que cette occupation cesserait le 30 Juin 2004 qui était la date prévue où l’administration américaine Bremer devait se retirer et le nouveau gouvernement afghan prendre les rênes du pouvoir. Ensuite, le départ effectif a été le 27 Juin.

Est-ce que le Conseil de sécurité pourrait dans une résolution contraignante en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies déclarer qu’une certaine situation n’est plus une occupation de guerre et qu’elle cesse à telle date ou qu’elle n’a jamais était une occupation de guerre, et si jamais le Conseil de sécurité le faisait, est-ce que cette décision aurait priorité par rapport au DIH, en tout cas conventionnel, à cause de l’effet conjoint de l’effet des articles 25 et 103 de la charte et par rapport au droit coutumier du droit des conflits armés en vertu du principe de la lex speciali ?

La question reste posée et elle peut donner lieu à des débats très intéressants sur des limites du pouvoir du Conseil de sécurité : est-ce que le Conseil de sécurité est tenu de respecter le DIH, est-ce que le DIH forme une limite à ses pouvoirs qu’il ne serait outrepassé ; c’est un débat de juristes très intéressant. Toujours est-il que la question est compliquée si elle devait se présenter. Dans la résolution 1546, cela était dans le préambule et cela était comme un simple constat de fait, mais c’était là la simple description d’un fait anticipé. Le Conseil de sécurité n’a pas pris position sur cette question dans un paragraphe opérationnel. C’était un considérant du préambule. Si cela avait été inséré dans le corps de la résolution, nous aurions sans doute eu plus de discussions.

Signalons encore des situations telles que celles de Gaza. Les territoires occupés en Palestine sont particulièrement compliqués sur tous les points et en voici un très bel exemple. Gaza cesse d’être occupée depuis le retrait de l’armée israélienne et cela ne fait pas de doute. Si on n’occupe pas avec une présence physique un territoire alors on n’est pas occupant au sens classique du terme parce que toute une série d’obligation du droit de l’occupation ne peuvent pas être appliquée, elle suppose la présence physique sur le territoire. Quand on doit veiller à la vie civile, à l’hygiène, protéger les musées, on ne peut pas faire tout cela du dehors. Il n’en demeure pas moins que c’était anciennement un territoire occupé et qu’Israël a gardé à peu près un contrôle complet sur toutes les frontières de Gaza, il y a quelques corridors vers l’Égypte.

Dès lors, Gaza est complètement contrôlé vers l’extérieur par Israël sur la frontière commune et en mer par des zones d’exclusion, et on peut se poser la question de savoir si le droit de l’occupation ne devrait pas continuer à s’appliquer au moins sur certains points. Non pas toutes les dispositions évidemment, mais au moins par exemple les dispositions qui régissent la responsabilité de la puissance occupante pour l’approvisionnement du territoire occupé, car Israël maitrise tout de même très largement l’approvisionnement, ouvrir ou fermer la frontière. Faudrait-il donc continuer à appliquer au moins ces dispositions-là, l’occupation se continuerait-elle partiellement et fonctionnellement par rapport à certaines dispositions et pas à d’autres à cause du contrôle effectif des frontières ; la question a agité aussi la doctrine et des esprits, et comme nous pouvons l’imaginer, des réponses ne sont pas uniformes.

==== L’article 6 § 3 de la Convection de Genève IV ====

La deuxième serait de difficulté vient du malencontreux article 6§3 de la Convection de Genève IV. Cette disposition a été insérée en 1949 pour des raisons tout à fait adventis, à savoir à cause de l’occupation de l’Allemagne notamment et de toutes ses spécificités. Il y était prévu et il est toujours prévu dans cette disposition que le droit de l’occupation doit s’appliquer intégralement pendant une année après la fin générale des opérations militaires et que suite à l’écoulement de ce délai, seulement certaines dispositions de la convention continueraient à s’appliquer ; ce qui signifie à contrario que toutes les autres cessent de s’appliquer une année après la fin générale des opérations militaires si, bien entendu, le territoire est encore occupé.

ARTICLE 6 § 3

C’est une branchette de disposition qui doit s’appliquer si un territoire est occupé même au-delà de la limite temporelle d’une année après la fin des opérations militaires, les autres dispositions ne s’appliquent plus.

Le but de cette limitation était d’assurer aux puissances qui occupaient l’Allemagne une certaine liberté dans la gestion de cette situation très particulière où il s’agissait de reconstruire l’État. On a donc réservé notamment les grandes dispositions humanitaires. C’est-à-dire qu’on a plus ou moins rappelé que la puissance occupation même après une année suite à la fin des opérations militaires ne devrait pas faire de « saloperies » dans le territoire occupé précise le professeur Kolb, et donc on a inséré ces dispositions qui sont censées contenir les protections humanitaires les plus importantes. En revanche, du point de vue administratif, on voulait laisser plus de liberté à la puissance occupante.

Il faut ajouter que cette disposition singulière vient aussi de cette conception ancienne qui prévalait totalement en 1949, à savoir que l’occupation de guerre est une incidente de la guerre et qu’elle est appelée de cesser très rapidement après la fin des opérations militaires. En d’autres termes et plus simplement, on ne pensait pas qu’il y aurait des occupations prolongées. Il a fallu l’expérience des territoires occupés de Palestine pour qu’on se ravise et dans le protocole additionnel I, qu’on revienne en arrière et qu’on aligne de nouveau la fin du droit de l’occupation militaire sur ce qui était prévu à l’article 42 du règlement de La Haye et qui constitue encore aujourd’hui la règle coutumière, à savoir que le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. C’est la seule règle logique au fond. Il y a un droit de l’occupation et celui-ci doit s’applique aussi longtemps que le fait de l’occupation où lui-même persiste. Telle était la règle de l’article 42 du règlement de La Haye, telle est de nouveau la règle dans l’article 3.b du protocole additionnel I. Telle n’est pas la règle pour les parties à la convention de Genève IV en vertu de la disposition précédente.

Cela crée certaines difficultés juridiques. Pourquoi ? D’abord parce qu’il est évident que pour ce qui concerne les parties à la convention IV qui sont également parties au protocole additionnel I, pour ces États, dans leurs relations réciproques, prévaut la règle de l’article III du protocole additionnel I, donc l’ancienne règle : le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. La raison en est tout simplement la lex posteriori. Mais pour les États qui n’auraient ratifié que la convention IV et pas le protocole additionnel I, ce dernier n’est pas applicable dans leurs relations réciproques et dans leurs relations avec des États parties au protocole, ne s’applique que la règle de l’article 6 § 3. Alors se pose la question supplémentaire de savoir si cette règle a été abrogée par la pratique subséquente. Car, en effet, elle n’a jamais été invoquée cette règle depuis 1949. Même Israël ne l’a pas invoquée pour les territoires occupés en Palestine. Il faut bien dire qu’Israël se plaçait de toute manière du point de vue de la convention IV qui ne s’applique pas juridiquement et formellement, et donc, il aurait été mal venu de plaider que l’article 6§3 s’appliquait. Mais enfin, tout de même, ils ne l’ont pas invoqué. Le seul passage où l’on trouve une invocation est la Cour internationale de justice dans l’affaire du mur et elle cite en réalité l’article 6 sans approfondir la question de savoir qu’est-ce que vraiment encore applicable.

En d’autres termes, il y a donc la difficulté de savoir si le droit coutumier subséquent aurait abrogé par la pratique subséquente l’article 6 § 3. Là encore, les opinions divergent dans la doctrine. Le professeur Kolb a lui-même soutenu que l’article 6§3 n’était plus applicable. En 2015 il y croyait encore, et en réalité, il faut être honnête et dire qu’il y a aussi des visions différentes sur la question et que donc s’ouvre une certaine marge d’interprétation et de complexité en la matière, ce qui est mal venu.

Cela montre seulement une chose. Lorsqu’on légifère, il ne faut jamais le faire avec des cas particuliers en tête, notamment lorsque ces cas particuliers sont véritablement assez singuliers. On ne légifère pas avec l’Allemagne en tête, l’Allemagne occupée, on légifère en pensant à des catégories générales, car hard cases made that law.

== La fin objective de l’applicabilité : fin du conflit armé et/ou de la captivité ; problème des territoires occupés ==

« Résiliation » dirait-on dans un vocabulaire qui nous est un tout petit peu plus familier, sauf que « résiliation » est réservé à des contrats privés et que la dénonciation et le terme que l’on utilise pour les traités. Soit dit en passant, la dénonciation d’un traité n’a absolument rien à voir avec le fait de dénoncer quelque chose dans le sens d’attaquer quelqu’un parce qu’il aurait fait quelque chose de mal. Ce n’est pas J’accuse de Zola qui est ici en cause.

Est-ce qu’on peut dénoncer des conventions humanitaires comme les conventions de Genève par exemple ? Il ne faut pas approcher cette question de manière dogmatique, mais il faut l’approcher avec le droit des traités. Par approche dogmatique, on entend qu’on ne doit pas dire que ce sont des dispositions humanitaires donc, évidemment qu’on ne peut pas les dénoncer. C’est une erreur que certains étudiants font assez souvent et, d’après l’expérience de M. Kolb, plus souvent à Berne qu’à Genève. Il suppose que c’est parce qu’il y a beaucoup de classes de droit de l’homme à Berne, car ses collègues de Berne sont des spécialistes de droits de l’homme avec un raisonnement qui est « un tout petit peu tordu », parce que les gens croient qu’on vit dans un monde différent de celui dans lequel on est. Si on applique simplement le droit des traités, la première chose à faire est de regarder, de jeter un petit coup d’œil dans les conventions concernées afin de voir si elles ont des clauses expresses qui permettent la dénonciation. Si elles ont de telles clauses, il y a évidemment lieu de les appliquer puisque les parties se sont mises d’accord sur le fait qu’on puisse dénoncer la convention en question. Si on le fait pour les conventions humanitaires, on découvre vite qu’un grand nombre des conventions et en tout cas celles que nous avons cité jusqu’à présent comme le règlement de La Haye, les conventions de Genève, le protocole additionnel, donc, toutes les clauses les plus importantes contiennent des clauses de dénonciation. Pour ce qui est des conventions de Genève, ce sont les articles 63, 62, 142, 158 de la convention I à IV. Pour ce qui est du protocole additionnel I, c’est l’article 99.

Ce qu’on peut dire est que ces dispositions n’ont jamais été mises en application jusqu’à ce jour puisqu’aucun État n’a présenté au dépositaire, c’est-à-dire à la Suisse, une lettre de dénonciation jusqu’à ce jour. Aucun État, y compris les États-Unis en 2001, 2002, 2003 qui étaient la phase dans laquelle ils critiquaient les conventions de Genève ; aucune lettre de dénonciation. La question est donc du point de vue pratique peu implorante, mais il est possible de dénoncer.
À quelles conditions peut-on le faire ? C’est précisé dans ces dispositions qui sont toutes coulées dans le même moule. Il y a donc le même contenu. Il est dit dans les dispositions mentionnées que, tout d’abord, la dénonciation prend effet un an après la notification faite au dépositaire. Donc, il y a une notification que le dépositaire reçoit et c’est un an après qu’elle prend effet de date en date. Dans certains traités on précise même l’heure exacte parce qu’il y a des heurs différents, notamment en ce qui concerne les accords financiers parce qu’en matière financière cela peut faire une différence, mais cela n’est pas du DIH.

Il est précisé que la dénonciation ne peut avoir effet dans un conflit armé déjà commencé. Donc, si on dénonce une convention de DIH, en l’occurrence les conventions de Genève dans les dispositions mentionnées précédemment, pendant un conflit armé, non seulement s’appliquera la règle d’une année, mais non seulement en plus s’appliquera la règle que jusqu’à la fin de ce conflit armé, nous ne serons pas libérés des obligations encourues. Le but est évidemment de ne pas permettre aux États de se dérober exactement au moment où ils devraient appliquer les conventions parce que la tentation pourrait évidemment être relativement grande d’être partie aux conventions de Genève tant qu’il fait beau temps et au moment de les appliquer, de prendre une liberté par des dénonciations. Donc, pas jusqu’à la fin du conflit armé en cause et nous avons vu que cela peut signifier pendant encore dix ou vingt ans parce que si jamais il y a encore des personnes détenues, des prisonniers de guerre, etc., cela peut signifier que ces conventions seront amenées à s’appliquer encore fort longtemps.

La dénonciation ne vaut qu’à l’égard de la personne dénonçant, donc c’est celle qui est libérée des obligations sous les conventions, mais les autres parties à la convention de Genève restent liées entre elles. Cela va de soi en droit des traités, mais c’est une réaffirmation, on rappelle que la clause si omnes de s’applique plus en DIH. On retrouve la deuxième trace de la clause si omnes ici.

Et enfin et en tout dernier lieu, ces clauses rappellent notamment que le droit international général ainsi que la clause de Martens restent applicables même si et quand on dénonce des conventions. Ce rappel est également superflu en matière juridique parce qu’il est évident que le droit international général reste applicable, mais ce n’est pas tout à fait par hasard qu’on a inséré cette clause ici. D’une certaine manière, on rappelle aux États qu’il ne sert pas à très grand-chose de dénoncer les conventions de Genève parce que la très grande majorité des obligations y contenues sont des obligations coutumières bien qu’une dénonciation ne libère de presque rien sur le fond, mais en plus donne une très mauvaise image. C’est sans doute aussi la raison pour laquelle aucun État ne prétend aujourd’hui et probablement pour un certain temps encore dénoncer ces conventions.

Il faut savoir qu’il est possible de les dénoncer juridiquement, aux conditions que nous venons d’indiquer.

= Anexos =

= Referencias =
<references />

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