Modification de L’applicabilité du droit des conflits armés

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C’est un chapitre très important, car avant d’appliquer du droit, il faut savoir à quelle situation il est applicable. L’applicabilité est donc un sujet qui précédait logiquement toute application. Le juriste n’oublie jamais de lui donner toute l’importance qu’il mérite. Regrettablement, l’observateur général et parmi ceci, les journalistes en tout premier lieu manquent à peu près toujours de considérer ce point et font comme si toutes les conventions de Genève, telle ou telle convention s’appliquait simplement parce qu’il y a un conflit armé. Évidemment, cela n’est pas sérieux, il faut tout d’abord méticuleusement analyser l’applicabilité. On voit relativement vite que le sujet est fort regrettablement extrêmement compliqué. Regrettablement, non pas parce qu’il serait mauvais de faire un peu de gymnastique intellectuelle dans la salle de cours, mais regrettablement pour des raisons de fond parce que le DIH, dans des termes journalistiques, est le « dernier rempart contre la barbarie ». À un niveau plus sérieux dans le vocabulaire, c’est une question de protection de personnes, c’est un minimum de protection des personnes et on aimerait tout de même bien garantir aux personnes protégées ce minimum de protection à des conditions simples et claires. Si un droit doit s’appliquer dans des conditions simples et claires, c’est quand même celui-ci, regrettablement, c’est le contraire.

Ce n’est évidemment pas une invention des juristes que d’avoir voulu compliquer l’applicabilité de ce droit. Dans ce cas, il faut complètement les absoudre. Au contraire, les juristes ont essayé à chaque fois de simplifier et d’augmenter la sécurité juridique. Ceux qui n’en voulaient pas ce sont les États, en d’autres termes, les politiques. Et pour cause, parce que c’est sensible que la période du conflit armé et notamment la guerre civile ou l’on est exacerbé dans sa sensibilité presque paranoïaque, on voit des ennemis partout et on n’a pas nécessairement envie d’appliquer à ses ennemis des règles généreuses.

Les États n’ont donc pas voulu de règles plus généreuses et nous ne pouvons que nous incliner puisque nous sommes ici en tant que juriste pour exposer le droit en vigueur tel qu’il est fait par le législateur tout en le critiquant, mais il faut bien le prendre tel qu’il est, on ne peut inventer un droit meilleur sur l’applicabilité que celui que l’on trouve sur le terrain.

L’applicabilité est toujours une question d’applicabilité matérielle ou ratione materiae, cela signifie à quelle situation est-ce qu’un corps de droit s’applique-t-il, à quoi on applique ces règles, en l’occurrence, celles du DIH. Il y a ensuite des considérations d’applicabilité personnelle, à savoir ratione personae, au pluriel, ratione personarum, à qui s’applique des règles déterminées, en l’occurrence celles du DIH. En suite, il y a des questions d’applicabilité temporelle, à savoir à partir de quel moment s’applique ces règles et jusqu’à quel moment. Il y a également des questions d’applicabilité spatiales, à quels espaces ou autrement dit où s’applique un corps de règles déterminées, à savoir le DIH.

= L’applicabilité ratione materiae =

L’applicabilité matérielle renvoie à quelle situation est-ce que les règles ou les droits des conflits armés s’appliquent.

À quelle situation donc le DIH s’applique-t-il ? Il s’applique différemment selon deux types de conflits qui sont les deux types de bases que le DIH distingue suite à la volonté des États, à savoir d’un côté, les situations de conflits armés internationaux qui sont grosso modo les conflits armés entre États ; et de l’autre côté, les conflits armés non internationaux. Ce sont là, typiquement, mais pas uniquement les conflits dans lesquels un gouvernement lutte contre, soit des factions dissidentes de sa propre armée, soit contre des insurgés ou des rebelles, ces derniers étant des civils qui ont pris les armes pour combattre le gouvernement central et qui s’affrontent normalement aux troupes régulières de cet État. Il y a parfois des factions dissidentes dans les factions armées qui peuvent combattre du côté des rebelles ou qui peuvent combattre seules sans rebelles contre les factions loyalistes de l’armée. Dans tous ces cas, il y a un conflit armé non international.

Ce sont là les deux grandes situations, et l’applicabilité matérielle du droit se distingue en fonction de ces deux situations avec quelques règles communes, mais avec beaucoup de règles différentes. Nous sommes donc obligés de faire cette distinction si on veut appliquer correctement le droit. Même le concept de conflit armé qui est l’une des situations auquel s’applique le droit des conflits armés, le concept même de conflit armé n’est pas du tout identique dans le conflit armé international (CAI) et le conflit armé non international (CANI).

La grande différence entre le CAI et le CANI est qu’il y a une application matérielle beaucoup plus généreuse dans le CAI, c’est-à-dire que le droit des conflits armés s’applique beaucoup plus vite à des conditions beaucoup plus faciles dans une situation telle que nous la verrons pour le CAI parce qu’ici, les États ont à faire avec leurs pairs et que d’égal à égal, on peut se mettre d’accord plus facilement d’appliquer rapidement des règles, il n’y a pas de raisons de faire des difficultés lorsqu’il y a des blessés, un petit affrontement tel qu’un incident de frontière entre des forces armées des États, il y a un blessé, il est beaucoup plus facile de dire d’appliquer la première convention de Genève et de faire en sorte de porter les soins nécessaires aux blessés et aux malades.

Dans un CANI, en revanche, la situation est forte différente, c’est-à-dire que le seuil d’applicabilité est beaucoup plus élevé et la notion même de conflit armé est nettement plus restreinte. Le droit des conflits armés non internationaux s’applique donc à moins de situations ou du moins plus difficilement, il faut presque un parcours initiatique pour arriver à la porte alors que le conflit armé international est une porte ouverte à tous les vents.

== Les conflits armés internationaux ==

Le CAI est la grande catégorie qui existe depuis des siècles, le CANI est un intrus que les humanitaires ont voulu placer avec une fortune forte différente, car après tout, ça ne s’est jamais vraiment bien appliqué le droit des conflits armés dans les CANI.

Pour ce qui est des CAI, il y a cinq situations d’applicabilité, autrement dit, il y a cinq situations dans lesquelles le tout ou une partie du DIH applicable aux conflits armés internationaux s’applique. :
#La première situation est commune aux deux types de conflits, à savoir CAI et CANI. Cette situation est peut-être la plus surprenante qui est le temps de paix. Du DIH s’applique aussi déjà en temps de paix, simplement, il n’y a pas toutes les dispositions qui s’appliquent, mais quelques-unes.
#Pour le CAI seulement, il y a une application en cas de conflit armé qui signifie « affrontement armé de fait » donc « hostilité ». Dans le CANI, il y a aussi du conflit armé, mais cela ne signifie pas la même chose.
#Troisièmement, il y a la situation d’une guerre déclarée. Cela est surprenant que l’on fasse la différence entre un conflit armé et une guerre, cela montre une fois de plus à quel point le vocabulaire juridique est nettement plus précis que le vocabulaire de tous les jours.
#Il y a le quatrième seuil d’applicabilité des territoires qui seraient occupés sans résistance armée.
#Une catégorie particulièrement qui appartient plutôt à l’histoire, à savoir les guerres de libération nationale. La guerre de libération nationale, en tout cas selon le protocole additionnel I, article 1§4 est un conflit armé international et non pas un conflit armé non international.

Voilà les cinq situations et nous n’en commenterons que quatre : paix, conflit armé en tant qu’hostilité de fait, guerre déclarée et situation de guerre, territoire occupé sans résistance armée. Ce sont là quatre portes d’entrée alternatives dans le DIH, dans l’application de certaines règles de DIH, mais il faut faire attention au fait que chacune de ces portes n’aboutit pas à l’application des mêmes règles dans le droit des conflits armés internationaux. Les dernières trois situations mentionnées, la guerre, le confit armé et le territoire occupé sans résistance donne en principe lieu à l’application de toutes les règles du droit des conflits armés sauf que dans le cas du territoire occupé, ce sont surtout les règles sur l’occupation du territoire qui s’appliquent par la force des choses parce que c’est cela dont il s’agit, il n’y a plus d’hostilité, il y a un territoire occupé, on ne combat pas parce qu’il n’y a pas eu de résistance, donc c’est en réalité seulement le droit de l’occupation qui trouvera à s’appliquer. Si jamais il devait y avoir de l’hostilité, des actes d’hostilité, des luttes, des attaques, des opérations défensives, ce qui est compatible avec des territoires occupés, dans les territoires occupés, il peut y avoir des escarmouches, dans ce cas on appliquerait aussi d’autres règles du DIH. En revanche, dans la situation de paix, le premier seuil mentionné, il n’y a que quelques règles, mais pas très nombreuses du droit des conflits armés qui trouve à s’appliquer. Les autres sont en sommeil puisque les autres sont prévues pour des situations où il y a une situation de belligérance et en période de paix, par définition, il n’y a pas une situation de belligérance.

=== La situation de paix ===

Contrairement à ce que croient d’aucuns, le droit des conflits armés s’applique déjà en période de paix à travers certaines de ses dispositions. Ce sont des dispositions qui soit, dans leur texte même le précisent qu’elles s’appliquent déjà dans le temps de paix. Soit alors, des dispositions qui par interprétation doivent s’appliquer déjà en temps de paix au regard de leur objet et de leur but. Autrement dit, ces dispositions manqueraient leur objet et leur but si on les appliquait uniquement lorsque le conflit armé a déjà éclaté.

Il y a l’article 14 de la quatrième convention de Genève, donc, lui, qui s’applique aux personnes civiles, et dans cette disposition, « protection générale des populations contre certains effets de la guerre », cette disposition qui touche aux zones de localité sanitaire, il est dit, « Dès le temps de paix, les Hautes Parties contractantes et, après l’ouverture des hostilités, les Parties au conflit, pourront créer sur leur propre territoire et, s’il en est besoin, sur les territoires occupés, des zones et localités sanitaires et de sécurité organisée de manière à mettre à l’abri des effets de la guerre les blessés et les malades, les infirmes, les personnes âgées, les enfants de moins de quinze ans, les femmes enceintes et les mères d’enfants de moins de sept ans […] ». Dès le temps de paix, cela fait sens, on ne va pas attendre le conflit armé pour commencer à organiser les forces sanitaires, car si on le faisait, cela serait un tout petit peu trop tard.

Il en va de même de toute une série d’autres dispositions que l’on trouve dans la convention de Genève. Si on prend la question de la formation des forces militaires ou de ce qu’on appelle la diffusion du DIH, parfois, on l’appelle aussi la dissémination en anglais. Les parties contractantes ont l’obligation lorsqu’elles ratifient ou accède, adhère à une convention de DIH de prévoir la formation de leurs forces armées notamment au niveau des commandants, des gradés, pour assurer qu’en cas de conflit armé, les forces armées connaissent les règles applicables. L’État entreprend également de diffuser le DIH, y compris aussi au civil parce que les civils peuvent être aux prises avec des règles de DIH en cas de conflit armé. Ces obligations de diffusion et de formation doivent évidemment s’appliquer immédiatement, dès que la convention est en vigueur pour un État, il n’y a pas lieu de dire qu’on attendrait qu’un conflit armé commence pour commencer à former les militaires à leur devoir, car une fois de plus, cela serait trop tard.

L’article 58 du protocole additionnel I, il y a ici une disposition qui concerne l’aménagement du territoire. Ce qui est prévu est qu’il faut séparer le plus possible les objectifs militaires de zones de concentrations civiles et d’objets civils, il faut essayer de les séparer physiquement parce qu’en cas de conflit armé, un belligérant est toujours dans son droit d’attaquer un objectif militaire et si cet objectif militaire se trouve au milieu de concentrations civiles, il y aura des dommages collatéraux plus importants. En demandant aux États de faire un effort, ce n’est pas une obligation absolue parce que selon le territoire on ne peut pas comme la Suisse qui est un territoire densément peuplé avec une armée qui n’est pas de métier, il est beaucoup plus difficile de séparer les objectifs militaires et les civils dans un cas comme celui-là.

Ceci étant dit, on comprend que cette disposition et cela est aussi dans le commentaire du protocole additionnel, donc cela était admis lors de la négociation que cette disposition ne s’applique pas qu’en temps de conflit armé, on n’attend pas le conflit armé pour séparer les objectifs militaires et les zones civiles, mais on essaie d’en tenir compte déjà dans l’aménagement du territoire, c’est-à-dire déjà en temps de paix on va essayer de ne pas construire les dépôts de munitions dans une école par exemple pour faire un exemple absurde.

Ces dispositions s’appliquent dès le temps de paix par leur formule expresse ou par leur interprétation en fonction de leur objet et de leur but.

=== Les situations de belligérance ===

Un cas plus sérieux est les situations de belligérance. Elles sont de trois types et en plus, cette applicabilité que nous sommes en train de discuter maintenant est réglementée à l’article 2 commun des conventions de Genève de 1949. L’article 2 est donc un article commun, on le retrouve dans chacune des conventions de Genève avec le même texte.

On considère que cet article 2 commun des conventions de Genève fixe les principes coutumiers d’applicabilités du DIH, si bien donc que cette disposition s’applique certes aux conventions de Genève, mais s’applique également non pas en tant que norme conventionnelle, mais les principes qu’il indique à titre de droit coutumier pour d’autres conventions de DIH. Non seulement pour celles concluent après 1949, mais même pour celles conclues avant 1949, on considère ainsi que le règlement de La Haye de 1907 qui ne prévoit pas ce genre de situation de conflit armé et de guerre, territoire occupé sans résistance, le règlement de La Haye étant de 1907, reste dans du classique, c’est-à-dire d’applicabilité à des situations de guerre, on considère néanmoins que cette disposition de l’article 2 modifie aussi la convention de La Haye sur ce point par de la pratique subséquente pour la simple raison que les États acceptent désormais que l’applicabilité du DIH se joue selon les critères indiqués dans le droit moderne, à savoir Genève de 1949, et que le droit ancien n’est plus entièrement applicable sur la question, parce que dépassée.

Il y a ces trois situations ici. Les deux premières, à savoir conflit armé et guerre déclarée, dans le premier paragraphe de l’article 2 et le territoire occupé sans résistance dans le deuxième paragraphe de l’article 2.

Qu’en est-il du conflit armé, à savoir des confrontations de fait, des hostilités de fait qui peuvent se dérouler et donnent lieu à une applicabilité du DIH ? Ce sont les termes de l’article 2 qui stipulent que « En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix, la présente Convention s’appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l’état de guerre n’est pas reconnu par l’une d’elles ». Le texte de la disposition porte que ces principes s’appliquent aux « Hautes Parties contractantes ». C’est évidemment assez logique parce que l’article 2 est un article conventionnel qui en tant que tel ne peut s’appliquer qu’aux parties de la convention de Genève. Mais comme les principes sont aussi les principes de droit coutumier, on les applique aussi en dehors de la convention de Genève. Simplement, on n’applique pas l’article 2, mais les principes coutumiers sur l’applicabilité matérielle du DIH, en l’occurrence, ici, celle sur le conflit armé comme affrontement armé de fait.

C’est donc ici un critère qui est ressorti à la pure et simple effectivité. Il faut constater qu’il y ait des hostilités quelque part entre des forces armées de deux ou de plusieurs États. C’est ce qui distingue le conflit armé au sens du premier paragraphe de la guerre, terme également contenu dans le premier paragraphe de l’article 2.

La guerre, contrairement à ce qu’on croit généralement, n’est du point de vue juridique qu’une situation déclenchée normalement par une déclaration. On déclare la guerre et lorsque la guerre est déclarée par un État vis-à-vis d’un autre État ou de plusieurs, s’installe juridiquement une situation de guerre entre les deux États. Cette situation de guerre emporte des conséquences juridiques. L’une d’entre elles est que les actes de violence qui peuvent être commis entre les États où la guerre a été déclarée sont désormais licites du point de vue général, mais se mesure uniquement en droit des conflits armés, autrement il s’agirait d’autant de violation de souveraineté de l’autre État. Mais, suite à la déclaration de guerre, ce n’est plus le cas.

C’est purement un État juridique que la guerre parce qu’on peut avoir des situations de guerre sans hostilité aucune et il y en a eu historiquement d’ailleurs. Ici, dans le conflit armé, c’est au contraire le fait des hostilités qui compte et uniquement lui, non pas le label ou la qualification. Il va de soi qu’il n’est pas nécessaire qu’une guerre ait été déclarée. Dans ce cas, il y a une situation où il n’y a pas de guerre parce qu’elle n’a pas été déclarée, mais où il y a des hostilités de fait et donc un conflit armé.

Que gagne-t-on avec toute cette opération ? Cela est très simple, c’est qu’on assure l’applicabilité du DIH dans une situation où autrement il y aurait une lacune comme cela a été souvent le cas dans les années 1920 et 1930. Si on n’avait pas la disposition sur le conflit armé, mais seulement la disposition sur la guerre, il suffirait de ne pas déclarer la guerre et de faire des actes d’hostilité, et de bombarder par exemple et de dire qu’il n’y a pas de guerre donc qu’il n’y a pas lieu d’appliquer le droit des conflits armés, à savoir le droit de la guerre. C’est ce qui se faisait dans les années 1920. Le bombardement de Corfou par Mussolini en 1923 est un bombardement en dehors d’un État de guerre, la guerre n’avait pas été déclarée et le DIH ne trouvait donc pas à s’appliquer. C’est une lacune grave au fond. Les Japonais ont de nouveau essayé d’argumenter de telle manière d’ailleurs lorsqu’ils ont envahi la Manchourie, ils ont appelé cela une opération de police et ils n’ont pas déclaré la guerre. Des lacunes graves dans l’applicabilité du DIH de l’époque s’ouvraient par cette capacité de manipulation puisque le droit était attaché au label.

Cette lacune est comblée dans les conventions de Genève, car, que ce soit une guerre ou pas, du point de vue de l’affrontement de fait, ne joue aucun rôle. C’est un conflit armé du moment qu’il y a de la violence entre belligérants. Et la qualification de cette violence, est-ce une guerre, est-ce une action de police, est-ce des représailles armées, est-ce autre chose encore, n’a aucune incidence.

Il faut toutefois, pour avoir un conflit armé au sens des conventions de Genève du droit coutumier pour la CAI, que ce conflit armé ait lieu entre États, cela signifie donc entre des forces militaires des États. On pourrait avoir une exception à cette règle qui n’est pas une vraie exception d’ailleurs que si certaines factions armées sont effectivement contrôlées par un État étranger, alors, à ce moment-là on resterait dans un affrontement entre États. Le contrôle effectif est dans la responsabilité de l’État et nous les retrouvons ici.

Il faut noter qu’il n’y a aucun seuil d’intensité requis. Il suffit qu’il y ait de la violence entre des forces militaires étatiques, mais une intensité particulière, un seuil défini d’une manière quelconque n’existe pas. Il ne faut donc pas que la violence atteigne un certain niveau. Toute situation de violence entre forces militaires étatiques est couverte donc un incident de frontière, une escarmouche de frontière avec quelques tires et peut-être un blessé donne lieu à l’applicabilité des conventions de Genève sous l’aspect « conflit armé ».

Le conflit armé est ici tellement un terme juridique qu’on ne peut avoir des situations où la violence est encore plus diffuse et néanmoins, il y a un conflit armé au sens des conventions. Prenons un exemple dans lequel des forces militaires d’un État captureraient dans une intention hostile donc des militaires d’un État étranger et les détiendraient sans qu’un coup de feu n’ait été tiré. Du point de vue de la logique des conventions de Genève, c’est un conflit armé. Les personnes ainsi détenues ont le droit au statut de prisonnier de guerre tant qu’on les détient.

Au fond, c’est assez logique qu’il n’y ait pas de seuil minimum. Dans le conflit armé non international, il y a un tel seuil, mais pas ici. Au fond, cela est logique qu’il n’y ait pas un tel seuil minimum parce que le but de protection des conventions de Genève est assurément mieux servi par la réglementation telle que nous l’avons aujourd’hui.

Si par exemple, il n’y a qu’un mort, un blessé, cela serait trop peu, on ne va pas s’occuper des conventions de Genève, attendons que cela devienne plus intense, alors peut être cent morts, cent blessés et à ce moment-là on commencera à les secourir. Cela ne fait évidemment pas de sens. La convention I de Genève, à savoir protection des blessés et des malades chez les armés en campagne, doit évidemment s’appliquer dès le premier blessé. On ne va pas commencer à dire qu’il n’y a pas suffisamment de blessés et que donc on ne s’occupe pas de celui-ci. De la même manière, si l’on capture seulement un soldat d’un autre État et qu’on le détient, il n’y a pas de raisons de ne pas lui assurer un statut selon la convention III et donc de la traiter mal et de dire que lorsqu’on aura 50 prisonniers ont commencera à appliquer la convention ; cela ne fait pas de sens dans la systématique de ces conventions protectrices.

On remarquera toutefois que suite à cette particularité des conventions et du DIH qui implique un seuil très bas d’entré du conflit armé, que le terme de « conflit armé » subi une certaine altération. Dans le vocabulaire juridique, un conflit armé peut être quelque chose de très léger et dans le vocabulaire politique, on évitera de parler de conflit armé parce que des ministres des affaires étrangères ne vont pas s’asseoir devant la presse pour faire un communiqué de presse conjoint et en disant qu’un petit incident était un conflit armé. On ne va évidemment pas mettre de l’huile sur le feu et on a tout à fait raison de faire de la désescalade. Du point de vue juridique, cela est néanmoins un conflit armé au sens des conventions e Genève dans le sens que ces conventions sont applicables au titre évoqué.

Il y a un dernier point encore à évoquer qui est de savoir si une intention hostile est nécessaire pour qu’il y ait un conflit armé. Il faut bien qu’il se passe des choses entre des forces armées étatiques, nous avons vu que ces choses peuvent être assez générales comme la capture de quelque personne et pas nécessairement des coups de feu ; mais est-ce qu’il faut en tout cas une hostilité ?

Dans les cas évoqués, l’hostilité était là. Dans une escarmouche de frontière, on ne s’adore pas, on se tire dessus, donc l’élément hostile est visible. Dans la capture de soldats d’un autre État, il y a l’élément d’hostilité dans le fait de les capturer et de les détenir. Mais quand est-il d’autres situations ?

On peut songer à celle des erreurs. On tire des coups de canon dans un territoire étranger parce qu’on s’est trompé, cela était un exercice militaire, on croyait tirer sur son territoire et en réalité on a franchi une frontière ; ou encore un détachement militaire marche, comme un exercice dans les montagnes, on s’égare et on descend du mauvais côté de la frontière et dans l’État voisin on voit une colonne avancer.

Dans la grande majorité des cas, il n’y aura pas lieu d’appliquer de toute manière le droit des conflits armés et par conséquent, la question ne se posera pas. Il en est ainsi lorsque les soldats suisses, cela est arrivé certaines fois, pas très souvent, mais tout de même, se sont trompé et sont descendu du côté de l’Italie, parfois aussi suite à du mauvais temps. Il est difficile de croire que les Italiens aient pris cela pour une invasion et mis à part cela, même s’ils avaient pris cela pour une invasion, il ne se serait rien passé d’autre, il n’y a pas lieu d’appliquer le DIH, il n’y aurait pas eu un blessé, il n’y aurait pas eu des hostilités, donc rien du tout, on aurait simplement rembarqué ces gens pour les faire partir vers la Suisse.

Dans le cas de coups de canon, cela est un tout petit peu plus délicat. Là aussi la Suisse à de la pratique, nous avons déjà tiré quelques coups de canon dans les territoires avoisinants. Un incident fameux et celui de 1968 où nous avons tiré plusieurs coups de canon dans le territoire du Liechtenstein, ces boulets se sont écrasés dans une forêt, donc il n’y avait rien de particulier, tout au plus un dommage liquidé par la responsabilité de l’État si jamais, mais pas par le DIH.

Il faut savoir que dans un cas comme celui-ci, selon les cas, cela peut donner des conséquences autres. Entre la Suisse et le Liechtenstein cela devient presque un tout petit peu cocasse, mais si le Pakistan tire des boulets de canon du côté indien ou vise versa, il y aura probablement une situation de conflit armé, ne fusse qu’à travers la réaction.

Cela peut donner immédiatement suite à un enchainement et s’il s’agit véritablement d’une erreur, l’État qui s’est trompé dans la mesure où évidemment il a compris qu’il s’est trompé, il y a vraiment intérêt à prévenir la partie adverse le plus vite possible pour qu’on n’entre pas dans un conflit armé là aussi par mégarde. Si jamais c’est le cas, c’est-à-dire que l’autre État réagit et qu’il s’ensuit des hostilités, le DIH s’applique même si tout était une erreur au début et qu’il n’y avait pas une intention hostile.

En d’autres termes, les intentions ne comptent pas en DIH, mais on peut désamorcer probablement par communication très rapide lorsque c’est sensible. Dans le cas du Liechtenstein, il n’y avait rien de sensible, il n’y a même pas eu ni des blessés ni des malades et il n’y avait donc pas lieu d’appliquer quoi que ce soit du DIH.

=== La guerre déclarée ===

La guerre est un acte juridique, un reichtgesaft comme le diraient les juristes germanophones, c’est-à-dire que l’état de guerre est amené par une déclaration de volonté d’un état. Il suffit qu’un État déclare la guerre vis-à-vis d’un autre pour forcer l’autre dans un état de guerre, cela n’est pas un traité, un contrat ou un accord l’état de guerre, c’est une situation, juridique déclenchée par un acte unilatéral.

Du moment qu’il y a cette déclaration de guerre, dès le moment de la déclaration de guerre, le DIH s’applique en vertu de ce qui est prévu dans l’article 2 § 1 et aussi dans le droit coutumier. Peu importe que la déclaration de guerre soit une déclaration licite ou illicite en jus ad bellum. Le jus ad bellum reste séparé du jus in bello. Donc, que la règle soit déclarée de manière illicite, déclaration de guerre en tant qu’agression ou que la guerre soit déclarée de manière licite, déclaration de guerre en tant que légitime défense, n’a aucune incidence, il s’agira à chaque fois d’une déclaration de guerre. Du point de vue du DIH, cela reste suffisant.

La déclaration de guerre nous apporte une applicabilité élargie du droit des conflits armés pour le temps entre la déclaration et le début des hostilités s’il y en a. Si nous n’avions que le conflit armé et non pas la guerre déclarée comme catégorie d’applicabilité, nous aurions des situations où la guerre aurait déjà été déclarée, mais où les hostilités n’auraient pas déjà commencé et pendant cette période le DIH ne s’appliquerait pas, il y aurait là une lacune et cette lacune est comblée par cette porte d’entrée alternative que constitue la déclaration de guerre.

Parfois, il arrive que la guerre soit déclarée, mais qu’il n’y ait jamais d’hostilité de fait. Les situations les plus célèbres sont les déclarations de guerre de toute une série d’États d’Amérique centrale et latine aux puissances de l’Axe et notamment à l’Allemagne dans la Deuxième Guerre mondiale. Déclaration de guerre qui ont eu pour conséquence un état de guerre entre l’Allemagne et ces États respectivement comme, par exemple, le Guatemala entre autres, mais il n’y a pas eu d’hostilité entre les deux, l’Allemagne était déjà relativement aux abois et de toute manière la distance géographique entre les deux continents était telle qu’il n’y avait pas lieu de considérer qu’il puisse avoir des combats.

Pourquoi ces États ont déclaré la guerre à l’Allemagne si ce n’était pas pour la faire ; il y a à cela plusieurs motifs dont l’un est tout à fait prépondérant à d’autres. Certains États ont déclaré la guerre à l’Allemagne parce que cela leur permettait de saisir certaines propriétés ennemies. Il était possible à l’époque de confisquer les propriétés ennemies lorsque la guerre était déclarée, il y avait quelques Allemands assez riches là-bas, mais cela était une raison assez secondaire. La raison principale est que, sauf pour le Danemark qui était dans une situation d’occupation, cela était une condition pour être invité à la conférence de San Francisco des Nations Unies d’avoir déclaré la guerre à l’Allemagne ou aux autres puissances de l’Axe jusqu’à une certaine date. Il fallait avoir déclaré la guerre à l’Allemagne et donc certains États l’ont fait parfois au tout dernier moment pour être inévitables à San Francisco.

Dans le droit des conflits armés, il n’y a pas que la conduite des hostilités et les règles y affairant, mais il y a également la protection des personnes. Dès le moment de la déclaration de guerre, des civils qui se trouvent sur le territoire des deux États ou de plusieurs États concernés deviennent des civils ennemis automatiquement. Ces civils ennemis sont protégés par la quatrième convention de Genève. Il y a donc lieu de les protéger dès le moment où il y a un rapport d’hostilité qui se crée et ce moment d’hostilité est celui de la déclaration de guerre.

=== L’occupation d’un territoire sans résistance ===

C’est l’objet de l’article 2§2 de la deuxième convention de Genève. Là encore, la convention s’évertue à combler une lacune qui autrement serait restée béante.

Quelle lacune ?

Il peut y avoir des cas faciles à imaginer même lorsque l’imagination n’est pas débordante. Il est possible d’imaginer facilement des cas dans lesquels il y a une relation d’hostilité entre des armées de deux États et pourtant il n’y a pas eu de déclaration de guerre et il n’y a pas non plus des hostilités et à ce moment-là on ne pourrait pas appliquer le DIH à une situation qui pourtant le mériterait. Cette situation est notamment celle de l’occupation d’un territoire sans qu’il y ait eu de la résistance armée contre cette occupation. Soit qu’un État envahi un autre et l’autre État décide de ne pas résister soit parce qu’il n’a pas d’armée comme le Costa Rica et que personne ne lui vient en aide et donc il ne peut pas résister, soir alors que nous avons une armée et estimant qu’on est suffisamment faible par rapport à l’envahisseur et que cela ne sert à rien d’envoyer les hommes aller au charbon pour se faire tuer comme la situation au Danemark en 1940. En plus, le Danemark n’a même pas de montagne au contraire de la Suisse qui offre des conditions de résistances. C’est un choix qu’un État peut faire. À ce moment-là, il peut Il ne pas y avoir pas de guerre déclarée et pas non plus d’hostilité puisqu’on renonce de se défendre. Cela serait quand même bizarre qu’un État oblige un État de faire des actes d’hostilité pour pouvoir appliquer les conventions.

Il y a aussi d’autres situations où le paragraphe 2 pourrait trouver à s’appliquer, ce sont les cas notamment où il y a des troupes d’un État à l’étranger qui s’y trouve avec le consentement du souverain local, que ce consentement est retiré à un moment donné et que les troupes étrangères ne s’en vont pas. C’est le genre de situation que la Cour internationale de justice a cru pouvoir constater pour les troupes ougandaises en RDC dans l’affaire des activités armées RDC contre Ouganda de 1997 et le jugement est de 2005.

Brièvement dit, dans ces situations-là aussi, il est possible d’appliquer le DIH même s’il n’y a pas de guerre déclarée et même s’il n’y a pas d’hostilité de fait. Ce qu’on appliquera évidemment est surtout le droit de l’occupation belligérante, à savoir les règles relatives à l’occupation et notamment celle relative à la quatrième convention de Genève à l’article 47 et suivants.

À propos de ce deuxième paragraphe, lorsqu’un territoire est occupé et que l’occupation est la suite d’un conflit armé, c’est-à-dire d’hostilité, à ce moment-là, la pratique internationale y compris la Cour internationale de justice comme dans l’affaire du mur de 2004, donc ces autorités estiment à juste titre que dans ce cas, le premier paragraphe de l’article 2 s’applique, c’est-à-dire que nous sommes dans une situation de conflit armé. Les territoires palestiniens occupés, par exemple, ne sont pas des territoires à l’article 2§2, ce sont des territoires article 2 § 1 parce que les territoires ont été occupés suite à la guerre de 1967 et la guerre de 1967 a vue des hostilités pas très longues, mais assez chaudes. Donc, au paragraphe premier, l’occupation est juste la suite du conflit armé, elle continue le conflit armé de 1967, ce ne sont pas des territoires occupés sans résistance, ils ont été occupés suite à de la résistance qui a été brisée.

On pourrait se dire que tout cela est de peu d’importance parce que le DIH s’applique quand même et cela est vrai ; cela serait normalement de peu d’importance, mais le problème étant simplement qu’Israël a tenté d’argumenter et est resté totalement seul avec cet argument que tout le monde a rejeté et même les États-Unis d’Amérique et cela est dire. Israël a argumenté avec le texte du deuxième paragraphe en suggérant que la convention de Genève ne s’appliquerait pas aux territoires occupés de 1967 suite à la guerre de 1967 parce que, dit Israël, il n’est pas évident que ces territoires appartiennent à une Haute Partie contractante des conventions de Genève étant donné que leur statut était controversé, il y avait plusieurs États qui réclamaient potentiellement l’appartenance de ces territoires, ce ne sont pas des territoires appartement à une Haute Partie contractante, mais ce sont des territoires au statut contesté et donc la convention de Genève ne s’applique pas selon le paragraphe 2, la convention s’appliquera également dans tous les cas d’occupation de tout ou partie du territoire d’une Haute Partie contractante même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire d’une Haute Partie contractante. Dans le premier paragraphe, la formulation est légèrement différente et donc cet argument ne pouvait pas prendre aussi facilement. C’est la raison pour laquelle Israël a justement essayé d’argument avec le deuxième paragraphe, mais il ne s’applique pas à ces territoires et même s’il s’appliquait, le sens de la phrase « Haute Partie contractante » n’est évidemment pas du tout celle-là, c’est plutôt de rappeler tout simplement que la convention ne s’applique qu’aux parties contractantes, ce qui est normal parce que c’est une convention ; en matière de droit coutumier, de toute manière nous aurions l’applicabilité des règles en fonction d’une occupation, quel que soit le titre de celle-ci. Donc, même si le territoire est contesté, il suffit pour que ce ne soit pas son territoire et c’est un territoire occupé du point de vue du DIH coutumier.

L’argument d’Israël n’a été accepté par personne, on considère que le premier paragraphe s’applique et que ces territoires sont donc occupés si bien que la convention de Genève IV s’applique également. C’est aussi la conclusion de la Cour internationale de justice dans l’affaire du mur de 2004.

=== Résumé de l’applicabilité matérielle du droit des conflits armés internationaux ===

Nous avons constaté que l’applicabilité du droit des conflits armés internationaux se situe à un seuil très bas et est facilitée par le droit, on entre vite dans l’applicabilité du CAI et le critère fondamental pour y entrer est d’ordre fonctionnel ce qui est capital pour entrer dans le DIH sous le couvert du conflit armé qui est la catégorie de loin la plus importante statistiquement et juridiquement. C’est une perspective fonctionnelle dans le sens que dès qu’on se trouve dans une situation où il y a un besoin d’appliquer les conventions parce qu’une des situations prévues dans les conventions est réalisée dans un contexte d’hostilité entre forces militaires, on applique les conventions.

Dès qu’il y a, dans le contexte de forces militaires d’États différents, contexte hostile, un blessé, un malade, une situation prévue dans la première convention est mise en branle, et de là, automatiquement vient cette idée qu’il faut appliquer la convention.

Par « fonctionnel », il faut voir les situations couvertes par les différentes conventions et à chaque fois qu’on se trouve dans une telle situation suite à un rapport d’hostilité entre forces militaires de deux États, nous sommes dans le domaine du DIH même si parfois ne s’appliqueront que quelques règles du DIH à l’exclusion d’autres qu’ils ne trouveront pas à s’appliquer. S’il y a un territoire occupé, on n’applique que le droit de l’occupation, on n’utilise pas les règles sur la conduite des hostilités et ainsi de suite.

== Les conflits armés non internationaux ==

Avec les conflits armés non internationaux, cela devient notablement plus compliqué. Il y a une complication d’emblée déjà sur quatre plans, complications qui troublent les eaux de manière tout à fait considérable.

Premièrement, il y a un problème avec la qualité des belligérants. Dans un conflit armé international, il n’y en a pas puisque ce sont des forces militaires de deux États qui se confrontent et des forces militaires sont des choses de relativement bien visible, c’est un organe de l’État, c’est assez organisé, on sait de quoi on parle, cela porte même des uniformes.

Dans un conflit armé non international, il n’en est pas du tout ainsi parce que si d’un côté il y a de forces militaires d’un État, de l’autre, il y a des entités parfois très mal identifiées de nature assez différente. Il y a des groupes armés, et toute la gamme possible dans les groupes armés et cette gamme peut aller du haut de la gamme des groupes armés, c’est-à-dire des rebelles organisés un peu comme des militaires, mais quand on va vers le bas de la gamme, cela devient très fuyant. Quid des bandes criminelles en Afrique et ailleurs, les « war lords » dont l’intérêt n’est pas politique, mais généralement plutôt économique exploitant des parties du pays pour s’enrichir, cela entretien quelques armées privées, le gouvernement central est trop faible pour y faire quoi que ce soit. Situation de belligérance ou plutôt situation de combat contre la criminalité ? On se situe dans des zones mal définies. On a beaucoup parlé du Mexique également, un peu dans le même genre alors que là, cela est plus typé, ce sont des bandes de trafiquants de drogue qui font la loi dans certaines parties du pays et qui s’affrontent à des forces armées du Mexique, pas seulement de la police, si bien qu’on est dans une situation de quasi-conflit armé, mais est-ce un conflit armé, ce sont des bandes criminelles, est-ce que ce sont des belligérants aussi ou pas, pas nécessairement, car le belligérant classique a une motivation politique et non pas une motivation privée criminelle. La motivation politique classique est de faire sécession et de former un État indépendant ou alors de saisir le gouvernement, la place du gouvernement ce qui n’est pas le cas de ces cartels.

Cela est plus compliqué, car il y a un objet non identifiable d’un côté, en tout cas difficile à identifier.

Deuxième difficulté, une espèce d’œuf de coucou que les États nous ont pondu dans le nid est que, contrairement aux conflits armés internationaux, dans les conflits armés non internationaux, l’intensité du conflit armé est un critère d’applicabilité matérielle du droit. Il faut, en d’autres termes, que la situation des hostilités, que le conflit armé passe un certain seuil d’intensité avant qu’il y ait un conflit armé. En dessous, on parle de situation de troubles et de tensions intérieures. Au CICR, le vocabulaire est « autre situation de violence ». Dans le protocole additionnel II, les termes sont « troubles » et « tensions intérieures ». Ce sont des termes conventionnels.

Cela est fâcheux d’avoir ce critère d’intensité parce que cela produit une insécurité juridique notable. Dans le CAI, si on peut dire que dès le premier coup de feu il y a applicabilité du droit, nous sommes bien lotis. Quand dans le conflit armé non international on dit que pour une certaine intensité, cela signifie que l’on est dans beaucoup de situations dans une transition grise et qu’on ne sait exactement à partir de quelle date s’applique le DIH et que des arguments très différents peuvent être fait à cet égard. Le gouvernement va généralement dire qu’il n’y a pas de conflit armé et qu’il contrôle absolument tout, ce sont que des rixes, mais qu’il ne faut pas s’en soucier. Cela est la logique du gouvernement. D’autres vont dire en revanche que bien sûr il y a un conflit armé, surtout ceux qui soutiennent les rebelles et cette insécurité juridique ne pourra pas être entièrement résorbés. La Syrie montre encore très bien cette espèce d’escalade où on ne sait pas jusqu’à aujourd’hui avec exactitude quand le conflit armé a commencé puisque cela a été une escalade progressive tout à fait typique de ce genre de situation. Alors, lorsqu’il y a des combats comme à Donetsk, on est certainement dans un conflit armé, mais à partir de quel moment exactement a-t-il commencé, cela, nous ne le savons pas. Ce n’est pas très bon du point de vue de la sécurité juridique pour des dispositions qui doivent s’appliquer pour protéger des personnes.

Troisièmement, il n’y a pas un seul type de conflit armé non international, il y en a plusieurs et nous avouerons donc que lorsqu’on a un seul type de conflit armé comme le conflit armé international qui est fondamentalement toujours le même à travers différentes portes d’entrée, mais tout de même à peu près le même, dans un conflit armé non international, il y a plusieurs types et cela complique.

Il y a certains conflits armés non internationaux dans lesquels s’applique l’article 3 commun des conventions de Genève. Il y a en suite d’autres conflits armés non-internationaux dans lesquels s’applique l’article 3 commun est aussi le protocole additionnel 2 de 1977 qui est donc le protocole prévu pour les conflits armés non internationaux. Les deux ne s’applique pas aux mêmes situations, les critères ne sont pas identiques si bien qu’il y a deux types de conflits armés et à cela s’ajoute encore qu’à côté des conflits armés non internationaux purs, à savoir gouvernement contre rebelles sur leur territoire, il y en a d’autres où les conflits armés non internationaux sont internationalisés par des interventions étrangères. Si bien qu’on finit avec la catégorie des conflits armés mixtes, ou comme l’on dit parfois parce que cela est plus précis, mais aussi beaucoup moins élégant, on dit parfois qu’il y a des conflits armés non internationaux internationalisés, à savoir des CANI internationalisés, en anglais, internationalized non-international armed conflicts. C’est le summum de l’inélégance, mais au moins c’est précis. Il faut voir ce qui s’applique dans ces conflits et cela devient très compliqué.

== Les conflits armés non internationaux internationalisés (conflits armés mixtes) ==

La qualification en matière de situations donnant lieu à des conflits armés non internationaux est plus compliquée que dans le cas des conflits armés internationaux. Il en est ainsi parce que les États acceptent plus facilement des obligations en matière de conflit armé international alors qu’ils sont notablement plus défensifs en matière de conflits armés non internationaux.

Nous allons commencer par dégager le seuil minimum auquel s’applique le droit des conflits armés non internationaux afin de voir en suite quelles spécifications doivent être données afin d’avoir un tableau d’ensemble.

Le seuil minimum d’applicabilité du droit des conflits armés non internationaux est lié à l’article 3 commun des conventions de Genève. À ceci près que dans cette disposition importante, on trouve exposé avec talent le contenu des garanties octroyées, mais non pas le seuil d’applicabilité. La seule chose qui nous soit dite dans l’article 3 est d’ordre négatif en cas de conflit armé en ne présentant pas un caractère international. C’est donc une catégorie résiduelle que le conflit armé non international visé par l’article 3 catégorie résiduelle dans le sens que tout ce qui n’est pas un conflit armé international tombe automatiquement dans le cadre d’un conflit armé non international.

Mais alors, qu’est-ce qu’un conflit armé non international ?

Définir négativement n’est évidemment pas définir du tout, on sait simplement qu’il y a deux catégories et qu’il n’y en a pas de troisième pour les conflits armés. Savoir ce qu’est un conflit armé non international et comment il se distingue du temps de paix, de situations de troubles et tensions intérieures qui peuvent exister au sein d’un État, cela, l’article 3 ne le précise aucunement. C’est par la pratique que ces précisions ont été peu à peu cristallisée. On trouve la teneur de cette pratique exprimée en termes assez clairs, pour ne pas dire très clair, dans un rapport d’experts du CICR de 1962. Cette pratique a été poursuivie après ce rapport d’expert et on en trouve la cristallisation aujourd’hui entre autres dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux parmi lesquels le tribunal concernant la Yougoslavie.

Les critères sur lesquels la pratique s’est fondée afin de déterminer d’un CANI sont de deux ordres, deux conditions cumulatives. Ce sont des deux conditions qui distinguent un conflit armé au sens non international du terme de ce qu’on appelle des troubles et tensions intérieures comme à l’article 1§2 du protocole additionnel II, ou du vocabulaire du CICR des « autres situations de violence ». D’un côté, il y a les troubles et tensions intérieures, des situations d’émeutes, de violences intérieures ; de l’autre il y a les CANI au sens de l’article 3. Ce qu’il nous faut déterminer est où se situe la ligne partage, à avoir quand rentre-t-on dans des situations de troubles et dans des situations de conflit armé. Il y a deux critères à cet effet. La pratique exige tout d’abord un minimum d’organisation des groupes armés, des forces rebelles.

Ce qui distingue une situation de troubles d’une situation de conflit armé est tout d’abord que les factions qui combattent le gouvernement apparaissent à l’instar d’une force armée et non pas comme des émeutiers sporadiques acéphales. Ce qui implique que ces groupes armés aient à leur tête un commandement responsable qui peut impartir des ordres et se faire obéir, entre d’autres termes qu’il y ait une discipline et que de cette manière, le groupe armé en cause puisse s’en tenir aux règles du droit des conflits armés. En d’autres termes, il faut que les acteurs qui se combattent apparaissent un tant soit peu comme de belligérants. Ils ne seront pas des États dans ce cas des deux côtés, il y aura l’armé étatique d’un seul côté normalement, mais les belligérants non étatiques doivent apparaître un tout petit peu comme une force armée étatique, il faut au moins en reprendre le degré d’organisation de manière analogique si bien que par une discipline, il puisse faire sens d’essayer d’appliquer à ces gens les règles du droit des conflits armés.

Songeons à la justification de ce critère. S’il y a des émeutiers sporadiques avec personnes à leur tête, simplement des citoyens plus ou moins excités qui courent dans les rues et pillent ce qu’ils trouvent. Une telle situation peut donner lieu à des violences extrêmement intenses, mais il serait complètement superfétatoire, même farfelu d’essayer d’appliquer à ces personnes le droit des conflits armés, c’est-à-dire toute une série de règles parce que nous n’avons aucun interlocuteur et qu’il n’y a aucun canal de décision interne qui puisse imposer le respect de ces règles. La seule chose que l’on puisse faire dans ce cas est d’exiger le respect de règle sur les droits de l’homme applicable sur le territoire en but assez trouble des tensions. On ne peut bien entendu pas appliquer le droit des conflits armés dans ce genre de situation parce que c’est un droit de belligérance, il faut des interlocuteurs et il faut des groupes qui ressemblent à une force armée.

Le deuxième critère cumulatif et nécessaire pour dégager un conflit armé non international est quant à lui plus problématique. Le deuxième est un critère que les États aiment bien, mais que les juristes n’aiment pas. Il faut un minimum d’intensité du conflit. C’est-à-dire que la lutte doit apparaître comme une lutte qui s’est emparée de la société tout entière, c’est un caractère collectif auquel nous avons à faire face ici, que le nombre de victimes est généralement considérable bien que ce ne soit pas un critère strict — dans la guerre civile suisse, le Sonderbund, il y a eu une centaine de morts —. C’est un critère d’intensité y compris parfois dans la durée, mais le critère de la durée est lui aussi pas si sûr. Il y a une affaire célèbre d’Amérique latine de la Commission interaméricaine des droits de l’homme, l’affaire de La Tablada de 1997 où il s’agit de l’attaque d’une caserne militaire par un groupe armé avec des moyens très violents, c’est-à-dire avec des moyens de guerre. La lutte à durée très peu de temps, trente heures à peu près tout juste une journée, la Commission a conclu qu’il y avait un conflit armé non international au sens de l’article 3 en considérant l’intensité des combats plus que le nombre de victimes, la manière dont ces combats étaient conduits, ils étaient conduits à l’instar de forces armées avec des armes de guerre.

Ce que l’on voit déjà avec ces explications sommaires est que la question de l’intensité donne lieu à des incertitudes. En ce qui concerne l’organisation, on peut manquer d’élément de fait pour décider facilement et rapidement si les forces armées rebelles sont suffisamment organisées, mais on s’en rend compte relativement vite si elles le sont. L’intensité du conflit est en revanche un critère assez incertain. Cela donne donc lieu dans beaucoup de cas à de l’insécurité juridique d’autant plus qu’il y a souvent une continuité entre les troubles et les tensions intérieures et la cristallisation d’un conflit armé. Il n’est pas rare que l’on passe toutes ces phases de consolidation progressive du conflit qui commence par des émeutes et fini par un conflit armé. On le voit bien presque de manière emblématique en Syrie où il était difficile de dire à quel moment exactement ce conflit armé non international a commencé, c’était sans doute un tout petit peu plus facile en Ukraine en 2014 parce que les évènements se sont enchainés plus vite qu’en Syrie. On se souvient qu’encore en avril 2014 on était probablement à la phase des tensions et troubles intérieurs post-Meiden et que certainement au mois de mai 2014, on était passé au conflit armé non international. Ce qui permet de le dire est qu’on était passé à la phase des combats, il y avait eu des combats à l’aéroport de Donetsk, des combats menés à l’instar d’une opération miliaire et il serait dès lors difficile que de conclure qu’à ce moment-là il n’y avait pas de conflit armé. Entre avril et, mai, il n’y avait pas une phase énorme et on sait que c’est là que les choses ont tournés. Pour la Syrie, tout était plus graduel, cela a pris plus de temps.

Cette insécurité juridique agréait les États. Ce ne sont pas les juristes qui la souhaitent, ce sont les États qui la chérissent. La raison est toute simple : cela donne une marge d’argumentation appréciable. Il y aura donc très souvent en la matière la situation selon laquelle le gouvernement local niera être en présence d’un conflit armé non international, il dira qu’il y a quelques troubles, quelques émeutes, une petite insurrection, quelques connards qui font du bruit, et que tout est sous contrôle et qu’il faut circuler parce qu’il n’y a rien de particulier à voir, mais en tout cas pas de conflit armé non international. D’autres États, surtout s’ils sympathisent avec la cause des rebelles, vont estimer beaucoup plus vite qu’il y a un conflit armé non international et le CICR se situera sans doute entre les deux, mais chacun aura sans doute sa qualification et dès lors, souvent, il sera impossible de dire avec certitude à partir de quand s’applique le droit des conflits armés non internationaux. Si on veut tourner cet obstacle juridique fâcheux, il ne reste rien d’autre que de passer comme cela est le cas très souvent par des accords spéciaux en mettant la question de principe entre parenthèses. Il est ainsi possible de parfaitement négocier avec un gouvernement récalcitrant à reconnaître une situation de conflit armé, mais en lui disant qu’on ne qualifie cela de conflit armé non international, ce qui intéresse le CIRC est que le contenu de l’article 3 soit respecté, qu’on « applique parce que le gouvernement même les rebelles qui cherchent la respectabilité internationale ne vont pas dire qu’ils souhaitent faire des atteintes à des personnes. Normalement, dans la lutte politique personne ne se réclame de vouloir porter atteinte à l’article 3. Un groupe rebelle qui veut devenir un gouvernement demain sait que la respectabilité internationale est importante. À ce moment-là, il y aura un accord spécial d’appliquer le contenu de l’article 3 en mettant la question de la qualification du conflit entre parenthèses. C’est le côté pragmatique avec lequel on s’en sort très souvent d’ailleurs en DIH, mais cela est fâcheux tout de même que du point de vue juridique nous n’ayons pas de réglementation plus claire.

Lorsque nous avons donc ces deux critères, l’organisation et cette intensité, on a un conflit armé non international et on peut appliquer l’article 3 commun. Ces deux critères constituent la ligne. Les troubles et les tensions intérieurs ne sont pas spécifiquement définis en droit des conflits armés parce que cela ne nous concerne pas directement et nous n’avons pas besoin de les définir parce qu’en définissant l’une des branches, le CANI selon l’article 3 en fonction des deux critères, nous pouvons dire que tout ce qui n’est pas CANI, article 3, et qui n’est pas non plus conflit international, est automatiquement TTI. Il suffit donc de définir l’une des branches en laissant choir toutes les autres situations dans le domaine résiduel. Les puristes font une distinction entre les troubles d’un côté, les tensions intérieures, émeutes d’un côté, violence politique structurelle de l’autre comme, par exemple, le fait d’incarcérer beaucoup de personnes, on peut lire dans le commentaire du protocole additionnel II à l’article 1§2 pour en savoir plus.

Voilà donc pour l’applicabilité au seuil minimum du droit des conflits armés non internationaux. En d’autres termes, par « seuil minimum », on entend que si on n’est plus dans les tensions ou troubles intérieurs et que l’on passe dans un conflit non international en fonction des deux critères on est automatiquement dans l’article 3 commun, on applique celui-ci en fonction des deux critères que nous venons de voir.

La situation en matière de conflits armés non internationaux est un tout petit peu plus compliquée dans le sens où nous avons aussi un protocole additionnel II qui est censé s’appliquer plus spécifiquement aux conflits armés non internationaux. Ce qui complique la matière est que le seuil d’applicabilité du protocole additionnel II ne se situe pas à la même place que le seuil d’applicabilité de l’article 3 commun. Il y a des exigences supplémentaires pour pouvoir appliquer les règles contenues dans le protocole II à une situation de conflit armé non international. En d’autres termes, dès qu’il y a un conflit armé non international, nous sommes dans l’article 3, automatiquement il est toujours possible de l’appliquer ; tout conflit armé non international donne lieu à l’applicabilité de l’article 3 commun soit à titre conventionnel pour les parties aux conventions de Genève, soit à titre de droit coutumier pour d’éventuels autres États et mouvements. Un certain nombre de ces conflits armés non internationaux sont aussi des conflits armés non internationaux qui donnent lieu à l’applicabilité du protocole additionnel II de 1977.

Donc, tout conflit armé non international tombe dans l’article 3 commun, mais tout conflit armé non international ne tombe pas nécessairement sous le coup du protocole II. Inversement, tout conflit armé non international ou auquel s’applique le protocole II donne aussi et parallèlement à une applicabilité de l’article 3. Ces deux s’appliquent toujours conjointement, mais il y a des cas où l’article 3 s’applique seul en tant que seuil minimum et le protocole additionnel II ne s’applique pas. Nous remarquons qu’il n’y a aucun cas d’un conflit protocole II qui dépasserait le cercle de l’article 3.

Pourquoi avoir fait une réglementation alambiquée du type ? N’aurait-il pas été plus intelligent d’appliquer le protocole II a exactement les mêmes conflits qui étaient couverts par l’article 3. La réponse est « oui » et « non ». Oui sans doute et cela était prévu par le projet du CICR, il s’agissait de développer l’article 3 commun qui était un peu trop bref, donc on voulait lui donner plus de substance, mais il était logique de ce point de vue là d’essayer de maintenir les mêmes conditions d’applicabilité. Mais non aussi pour deux raisons : la première est politique et la deuxième juridique. La raison politique est que les États n’aiment pas le droit des conflits armés non internationaux et ils ont immédiatement saisi l’occasion lors de la Conférence de Genève de 1977 afin de restreindre les conditions d’applicabilité du protocole II pour faire donc en sorte que s’applique moins de droit des conflits armés non internationaux aux conflits auxquels ces États pourraient être confrontés. Les États sont très sensibles à ce que les puissances étrangères et même les organisations comme le CICR viennent mettre leur nez dans leurs affaires intérieures lorsqu’un gouvernement se bat pour sa survie contre des rebelles qu’il tient pour des criminels sur son propre territoire. Il considère cela comme une question intérieure par excellence d’intérêt vital d’ailleurs et accepter des règles internationales larges et hardies avec des compétences de puissances tierces qui peuvent en suite venir faire des réclamations. Les États n’ont pas envie que quelqu’un vienne dans ce moment sensible demander des comptes. Cela se voit à la conférence, on refoule le plus possible l’applicabilité du protocole II, c’est un vieux réflexe atavique des États, cela montre que l’humanitaire n’est vraiment qu’un argument pour ce qui est des conflits armés non internationaux. Il y a toutefois aussi une raison juridique pour cette différence du seuil d’applicabilité et celle-ci est plus sérieuse. Cela est que le protocole additionnel II a développé, il est vrai, l’article 3 commun, et les garanties proprement humanitaires que cet article 3 commun contient, mais le protocole additionnel II a développés également le droit de La Haye qui n’était absolument pas dans l’article 3 commun, il n’y avait rien sur les moyens et les méthodes de combat, l’article 3 commun ne traite que des personnes en situation hors de combat.

Lorsqu’on introduit des règles à l’article 13 et suivants du protocole II concernant les moyens et méthodes de combat, il est tout de même normal d’avoir un seuil d’applicabilité au moins pour ces règles-là un peu plus élevées parce que pour que des rebelles puissent tenir à ce genre de règles, il faut parfois qu’ils soient tout de même un peu plus organisés ou plus ancrés dans le territoire que dans le seuil très évanescent de l’article 3 commun. Le problème est que si l’on prévoit des règles applicables dans un conflit armé non international qui sont déjà assez contraignantes et assez lourdes et qu’il y a des mouvements rebelles assez peu organisés juste suffisamment pour rentrer dans l’article 3, mais sans contrôle territorial, sans rien, leur demander d’appliquer en suite certaines règles classées « fortes » peut donner lieu à une impossibilité matérielle si bien que ces règles ne seraient pas prises au sérieux par la suite parce qu’il y a des choses que les mouvements rebelles lorsqu’il n’y a aucune assise territoriale par exemple ne peuvent pas faire. S’il y a une assise territoriale, il y a un contrôle d’un bout du territoire, il est possible de faire certaines choses.

Quelles sont ces conditions d’applicabilité restreinte ? Notons tout d’abord que le protocole II suppose également que les deux conditions soient réunies, à savoir celles de l’article 3. C’est ce qui fait d’ailleurs que nous soyons dans ce genre de configuration, à savoir qu’il n’y a aucun cas qui dépasse. Les deux critères de l’article 3, à savoir « organisation » et « intensité » s’appliquent au protocole II. Rien n’est modifié. Ce qui est modifié est plutôt que s’ajoutent maintenant deux exigences supplémentaires et surtout la première. Cette exigence supplémentaire est le contrôle territorial que doivent avoir les groupes armés. Le protocole II s’applique donc uniquement dans la situation où les rebelles contrôlent une partie du territoire même si elle est exiguë, mais qui la contrôle à l’instar du gouvernement, à l’exclusion des forces gouvernementales et qui sont ainsi capables de mener des opérations militaires concertées et continuent. C’est là l’objet de l’article 1 § 1 du protocole additionnel II.

“Le présent Protocole, qui développe et complète l’article 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949 sans modifier ses conditions d’application actuelles, s’applique à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par l’article premier du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 2 août 1949 relatives à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), et qui se déroulent sur le territoire d’une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d’un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu’il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d’appliquer le présent Protocole”.

Les tout derniers mots ont une certaine importance : « et d’appliquer le présent Protocole ». Le législateur indique ici l’un des motifs fondamentaux pour cette règle. Son souci est que ces groupes armés soient en mesure d’appliquer le présent protocole avec ces différents contenus. Il faut donc interpréter le contrôle territorial à la lumière de ce critère. Le contrôle territorial n’est pas une exigence à part. Évidemment qu’il faut un contrôle territorial puisque cela est dit en toutes lettres, mais de quelle entité ce contrôle doit-il être. C’est une question d’espèce qui est liée à la capacité de ces groupes armés à appliquer le protocole.

S’il apparaît que ce contrôle territorial est tel qu’ils peuvent appliquer ces règles, alors le protocole s’applique et le contrôle territorial peut être relativement faible si dans cette situation-là ce contrôle permet néanmoins au groupe d’appliquer les règles du protocole. C’est donc une affaire d’espèce si bien qu’il y a aussi quelques incertitudes. Toujours est-il que l’on interprète généralement le critère du contrôle territorial très largement. Il suffit d’un minimum de contrôle territorial et on suppose que dans ce cas les rebelles, les groupes armés ont la possibilité d’appliquer les règles du protocole.

Il y a une deuxième restriction par rapport à l’article 3 commun qui est que ce protocole est applicable aux conflits qui « se déroulent sur le territoire d’une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés. Cela signifie donc que le protocole s’applique aux relations bilatérales entre les forces gouvernementales loyalistes d’un côté et de l’autre côté les rebelles, les forces rebelles voire selon les cas les forces armées étatiques dissidentes donc non loyalistes. Cela signifie à contrario que le protocole ne s’applique pas dans les relations entre groupes rebelles ou forces armées dissidentes. Il arrive dans certains conflits armés non internationaux de plus en plus fréquemment d’ailleurs, anciennement la RDC, le Liban et la Colombie ont livré de très bons exemples, mais maintenant on en trouve encore plus. Il arrivait que des factions rebelles des groupes armés se combattent entre eux sur le territoire d’un État en but à un conflit armé. En Afrique, cela est la règle d’avoir de tels groupes qui se combattent aussi horizontalement. Le protocole II ne s’applique pas à ces relations de conflits armés. L’article 3 commun s’y applique parce qu’il n’a pas cette restriction, mais pas le protocole II. Il y a une double restriction pour qu’un conflit armé article 3 puisse se voir appliquer aussi des règles du protocole additionnel II, il faut ce contrôle territorial, et en plus, il faut qu’ils s’agissent de conflits entre les forces gouvernementales, les forces dissidentes ou les groupes armés rebelles.

On remarque d’ailleurs au passage qu’aux statuts de tribunaux pénaux et notamment aux statuts de Rome à l’article 8 de la Cour pénale internationale, ce critère de contrôle territorial a été entièrement évacué. Cela signifie donc que le statut de Rome criminalise et pénalise des règles issues du protocole additionnel II, mais sans reprendre le seuil d’applicabilité du contrôle territorial ou des relations entre gouvernements et groupes rebelles. On applique donc ces règles généralement comme des obligations qu’auraient toutes les parties à un conflit armé no international.

Il n’est pas tout à fait évident de savoir quel est l’état du droit coutumier. Peut-être que le droit coutumier, l’étude du CICR semblerait d’ailleurs militer en ce sens. Soit bien celui de ne plus avoir ce critère du contrôle territorial ainsi que la limitation au type de relation gouvernement – dissident ou groupe rebelle. Ce qui est certain est que pour le protocole additionnel II, ces critères s’appliquent en revanche si bien que si on est partie au protocole additionnel II, on a à appliquer peut-être moins de règles en matière de droit coutumier. Cela devrait au moins au fond stimuler quelques États peut-être à ratifier le protocole II, mais le professeur Kolb doute qu’ils réfléchissent aussi bien dans la technique juridique. En cas d’incertitude, il faudra à chaque fois recourir à des accords spéciaux, se mettre donc d’accord d’appliquer telle ou telle règle, y compris du protocole II en mettant entre parenthèses la question de son applicabilité juridique formelle.

Nous avons vu à quelles conditions s’applique le droit des conflits armés non internationaux, pour ce qui est de l’article 3 d’un côté, pour ce qui est du protocole additionnel II de l’autre. Quid des autres textes ?

Il y a un certain nombre de textes qui s’applique à tout conflit armé comme, par exemple, la convention de Paris de 1993 sur les armes chimiques qui s’applique déjà en temps de paix ou alors le protocole II à la Convention de 1980 sur certaines armes classiques sur les mines et les pièges en version révisée qui est la deuxième version du protocole II en d’autres termes. Alors maintenant, ces textes-là, à quels seuils s’appliquent-ils ? Au seuil de l’article 3 ou au seuil du protocole II ?

Il faut tout d’abord regarder dans les textes eux-mêmes s’ils précisent. Si dans tel texte il y a une réglementation qui renvoie à l’article 1er du protocole additionnel II, nous sommes fixés, ce sont les conditions du protocole additionnel II. En l’absence d’une telle réglementation, donc en cas de silence et de doute, s’applique juridiquement le seuil de l’article 3 parce qu’il est considéré qu’il reflète le seuil d’applicabilité général du droit des conflits armés non internationaux. C’est ainsi que l’on interprète par exemple l’applicabilité des conventions sur les armes chimique, biologique, etc., ce qui fait d’autant plus de sens d’ailleurs que celles-ci, ces conventions, s’appliquent déjà en temps de paix et donc même en temps de paix il n’est pas permis d’utiliser des telles armes y compris donc dans des situations de troubles et de tensions intérieurs ; cela serait une interprétation bien bizarre que lorsqu’un conflit armé éclaterait on dirait que ces conventions ne s’appliquent pas tant que le conflit armé ne remplit pas les requis spécifiques du protocole additionnel II. Il faut toujours songer au fait que résiduellement dans le doute s’applique le seuil de l’article 3.

Nous entrons dans le champ miné des conflits armés non internationaux internationalisés, on peut dire aussi des conflits armés mixtes qui sont très fréquents. Beaucoup de conflits sont des conflits mixtes, à savoir des conflits qui sont en partie des conflits armés internationaux et en partie des conflits armés non internationaux. Il y a en a eu encore de magnifiques exemples avec la Libye et l’opération de 2011. Il y avait là deux conflits armés, l’un international avec États de l’OTAN contre gouvernement libyen, et il y avait aussi en même temps un conflit armé non international voire plusieurs entre le gouvernement et les différentes forces rebelles. La question qui se pose pour nous est de savoir comme répond-on juridiquement à ces situations de conflits mixtes.

Nous n’évoquerons pas ici les cas où un confit change de nature, c’est-à-dire les cas où un conflit armé non international devient en bloc un conflit armé non international et vice-versa, un conflit armé non international devient en bloc un conflit armé international parce que dans ce cas il y a seulement un passage, mais il y a les seuils que nous avons vus applicables avant et après en fonction du point de rupture du conflit. Nous pouvons penser à l’exemple de l’Irak avec l’intervention armée de 2003, conflit armé international dans la phase de l’intervention alliée et en suite loque le nouveau gouvernement était installé, qu’on a estimé qu’il était suffisamment indépendant et qu’il a invité les forces étrangères à rester, le conflit s’est transformé entièrement en un conflit armé non international. Il n’a pas cessé parce qu’il y a toujours eu des factions rebelles et autres terroristes qui ont continué la lutte, mais ce n’était plus un confit armé international, on est passé en bloc de l’un à l’autre avec la fin de l’occupation. Déjà, d’ailleurs avant la fin de l’occupation, mais là il y avait une situation mixte internationale pour l’occupation et non internationale pour les combats du gouvernement contre ces différentes factions rebelles. Un cas contraire, c’est-à-dire un conflit armé qui était non international au départ et qui serait en bloc international ; un exemple très simple est la sécession réussie où à partir d’un certain moment un nouvel État est créé, si la lutte continue, il se pourrait qu’à partir d’un certain moment cela devienne une lutte interétatique. La question est un peu plus compliquée parce qu’il n’est pas certain que le gouvernement ancien tant qu’il n’est pas reconnu le nouvel État soit obligé de le traiter comme État.

La situation toutefois la plus intéressante pour nous est justement les conflits mixtes où il y a à appliquer l’un et l’autre en même temps. Ici, l’exemple tout à fait classique, catégorie générale que l’on peut appliquer à X conflits est la situation de l’intervention militaire étrangère dans une guerre civile. Il y a un conflit armé non international et en suite des forces étrangères interviennent. Par « intervenir », il faut entendre ici que des États étrangers envoient sur le territoire en but à la guerre civile des forces armées pour que celles-ci participent aux hostilités. Peu importe que ces forces armées soient des militaires de l’armée régulière, il arrive très souvent que ces forces soient des forces travesties, à savoir de soi-disant volontaires ou d’autres personnes difficilement identifiables ; l’Ukraine en encore donné les exemples. Dans le cas d’opérations masquées, la difficulté est purement une difficulté de fait, il s’agit de savoir si ces soi-disant volontaires ou autres sont bien envoyés par l’État et agissent pour son compte. C’est une question de fait qu’il peut être difficile à déterminer, mais que nous devons laisser en suspend. Ce qui est fâcheux avec cette situation de fait et qu’on ne puisse la déterminer et donc ne pas savoir quel est le droit applicable en fonction de la difficulté de déterminer le fait. Cela montre encore une fois combien cette applicabilité du DIH est truffée de difficulté.

Prenons le cas très simple qu’il y ait une guerre civile comme au Vietnam ou la RDC. Il y a une guerre civile au départ, des États entrent pour se battre avec des troupes soit du côté du gouvernement, soit du côté des rebelles.

Voyons le cas où dans un conflit mixte, il y a en même temps dans le même conflit par rapport à des évènements différents un conflit armé international et également un conflit armé non international ou plusieurs d’entre eux. La règle générale en la matière est que le droit reste fixé dans ces faisceaux bilatéraux. Il faut déterminer le droit applicable selon les relations concrètes entre les belligérants : qui se bat contre qui, c’est cela qui va fixer le droit applicable.

Il n’y a pas un seul droit applicable donc par exemple l’internationalisation du conflit n’opère pas en bloc, ce n’est pas parce que dans un conflit armé non international il y a plusieurs États étrangers qui interviennent avec des forces armées que tout le conflit deviendrait un conflit armé international. Ce n’est justement pas le cas. Le conflit originaire entre le gouvernement et les rebelles garde sa nature de conflit armé non international par exemple, mais ne même temps, dans d’autres relations belligérantes, il y aura l’application du droit des conflits armés non internationaux comme avec l’exemple de la Libye. Parallèlement, un conflit armé international, Royaume-Uni contre Libye par exemple, est un conflit armé non international entre le gouvernement kadafiste et tel ou tel groupe armé.

Cette théorie de la bilatéralisation des conflits ressort aussi de la pratique. On trouve une application très remarquable de cette doctrine à la Cour internationale de justice dans l’affaire Nicaragua de 1986 au paragraphe 219. Il y avait certaines attaques directes des États-Unis contre le Nicaragua donc un conflit armé international et il y avait en même temps la guerre civile au Nicaragua entre le gouvernement et les forces dites « contras ». La Cour a appliqué à chacune de ces relations son propre droit, celui qui était applicable donc, CAI ou CANI.

Voyons maintenant ce que cela donne, c’est-à-dire voyons quel type de relation bilatérale on pourrait avoir dans un conflit mixte. Cela est un peu compliqué non pas sur le fond, mais sur la multiplicité des rapports possibles. Ce qui compte est toujours la qualité du rapport, du moment où il y a des États des deux côtés, cela est toujours un conflit armé international, du moment où il y a un État contre des entités non étatiques ou alors des entités non étatiques entre elles, c’est automatiquement un conflit armé non international. C’est la qualité du belligérant qui détermine le droit applicable.

Par exemple, le thème est celui d’une guerre civile au départ, c’est un conflit armé non international avec des interventions étrangères, donc la base est un gouvernement qui se bat contre des forces rebelles : gouvernement contre rebelle ; État contre groupe armé sur son territoire. Le droit applicable est le CANI. Cela peut être de l’article 3 ou du protocole II, cela dépend des conditions d’application de chacun des textes.

Dans un cas de figure, il y a un premier État (1) qui est un État étranger qui intervient du côté du gouvernement donc, il envoie des forces armées sur le territoire pour soutenir le gouvernement et pour se battre en même temps que les forces gouvernementales en même temps que les rebelles. Nous assumons maintenant que ces forces du gouvernement étranger se trouvent sur un champ de bataille et confrontent les rebelles, il y a un affrontement armé entre les troupes de l’État étranger 1 et des forces rebelles quelque part sur le territoire de l’État en but de la guerre civile. Le droit applicable est le CANI. Ce qui est déterminant est on pas que l’État ait traversé une frontière pour arriver sur le territoire de l’État où se déroule le conflit armé, mais ce qui compte est qu’on ait un État contre une entité non étatique donc CANI.

Dans un autre cas de figure, il y a un gouvernement toujours en but avec des forces rebelles, mais cette fois-ci ces rebelles sont soutenus par un État étranger. Il y a un État (2) qui se bat du côté des rebelles. Les forces gouvernementales tombent sur les forces armées de l’État 2 qui sont sur son territoire pour soutenir la cause des rebelles, donc ici c’est du CAI. Les forces capturées sont des prisonniers de guerre.

Un autre cas de figure est avec des forces de l’État 1 qui se bat pour et au côté du gouvernement contre des forces de l’État 2 qui se bat du côté des rebelles, c’est-à-dire que l’État 2 envoie des troupes pour soutenir les rebelles. Il y a un affrontement armé entre les troupes de l’État 1 et les troupes de l’État 2 sur le territoire en but à la guerre civile. Qu’est-ce qui s’applique ? Du CAI, État contre État.

Dans un cas différent, il y a un groupe de rebelles (A) contre un groupe de rebelles (B) donc rebelles contre rebelles. Le droit qui s’applique ici est du CANI ; on peut même être précis dans ce cas, car on peut déjà exclure le protocole II en tout cas à titre conventionnel. On pourrait dire que c’est un CANI article 3.

Dans un autre cas de figure, il y a le gouvernement voire alternativement des forces de l’État 1 qui intervient, les uns ou les autres ou les deux ensembles d’ailleurs, s’en prennent à un groupe de rebelles et la particularité de ces rebelles est qu’ils opèrent au-delà de la frontière nationale de l’État, ils sont dans un État voisin et conduisent des opérations transfrontalières sur le territoire en but à la guerre civile. C’est donc comme si en Suisse il y avait une guerre civile et que certains groupes armés se réfugiaient près de la frontière en Italie pour mener à partir de l’Italie des opérations en Suisse et que maintenant le gouvernement suisse ou l’État qui interviendrait en sa faveur allait faire une expédition en Italie pour porter l’estocade à ces groupes armés qui se cachent derrière la frontière. Il ne faut pas se faire prendre par le fait qu’une frontière soit traversée, ce qui compte n’est pas cela, ce qui compte est le type de relation : État contre entité non étatique et donc c’est un CANI.

Une dernière hypothèse est qu’un gouvernement se bat contre des rebelles. Ces rebelles, dans ce cas, sont contrôlés par un État 3. Il y a donc un gouvernement, un groupe rebelle sauf qu’il se trouve que le groupe rebelle est une création d’un État étranger. Un État étranger les contrôle, pour le moins, selon le critère du contrôle global, mais peut être même le contrôle est-il effectif donc encore plus fort, mais nous assumons toutefois que le contrôle soit au moins global dans le sens que nous avons discuté dans le droit de la responsabilité de l’État. Contrôle global veut dire qu’il y a à la fois financement, équipement, mais aussi contribution à la planification et aux choix stratégiques et opérationnels du groupe armé et tout cela est fait par un État 3. En termes simples, les rebelles sont téléguidés par un État. Juridiquement, ce qui comte est que c’est un État contre un État. Les rebelles juridiquement n’apparaissent pas en tant qu’organe indépendant, ils sont seulement le bras prolongé d’un État ; juridiquement parlant c’est un organe de l’État ou un organe de l’État qui les contrôles. Donc, c’est comme si l’État A se battait contre l’État B, en l’occurrence. Ici, le gouvernement contre l’État 3.

Il y aune certaine complexité, mais elle n’est pas énorme non plus, c’est une complexité de fait plus qu’une complexité de droit. La complexité de droit n’est pas vraiment existante parce que nous sommes toujours ans les catégories CAI et CANI, parfois il peut encore un tout petit peu qualifier, tout cela n’est pas trop compliqué, théoriquement au moins. Sur le terrain, cela peut devenir assez compliqué si l’on doit distinguer selon des opérations militaires très multiples en fonction à chaque fois des rencontres armées, ce qui s’applique s’il y a 5 ou 6 États intervenants et 5 ou 6 groupes rebelles et que tout le monde se bat allégrement contre tout le monde, il y a beau ne pas avoir une grande complexité dans la qualification, mais il y a quand même beaucoup de situations différentes et une certaine complexité est évident.

Quid des Nations Unies, si jamais les Nations Unies envoient des Casques bleus par exemple sur un territoire ; que se passe-t-il alors et comment qualifie-t-on le conflit alors ? C’est aussi une situation qui ressemble à une intervention étrangère lorsque les Nations Unies envoient des Casques bleus ou d’autres troupes sur le territoire d’un État. Les Casques bleus au sens classique n’étaient pas ennoyés pour participer au conflit armé, mais plutôt dans des phases où le conflit armé trouvait une pause et qu’on arrivait à s’interposer entre les belligérants et à maintenir une paix relativement chaude. Mais il est arrivé exceptionnellement que des Casques bleus au sens strict du terme envoyé donc avec le consentement de l’État concerné soient pris dans la tourmente du conflit armé. On évoque souvent le cas du Congo en 1960 lorsque des troupes y ayant étaient envoyées et que le gouvernement central s’est trouvé relativement vite confronté à des mouvements sécessionnistes dont le plus célèbre était le mouvement du Katanga. À ce moment-là, progressivement, les forces des Nations unies ont été happées dans ce conflit armé et se sont battues du côté du gouvernement contre les forces sécessionnistes.

Ce qui arrive beaucoup plus souvent est que les Nations Unies autorisent des États à envoyer des tropes sur un territoire, c’est le cas de la résolution 1973 dans le cadre de la Libye. C’est donc une autre hypothèse où des forces étatiques sous mandat ou avec autorisation des Nations Unies participent à un conflit armé. Ce cas ne nous intéresse pas ici parce que c’est une intervention étrangère. La Libye s’analyse comme cela. Le fait qu’il y ait une autorisation des Nations Unies n’est pas pertinent parce que c’est la séparation du ius ad bellum et du ius in bello. Le titre d’intervention ou sa justification d’utilisation de la force n’a aucune incidence en droit des conflits armés que l’on soit avec un mandat des Nations Unies ou illégalement, cela n’a aucune incidence du point de vue de la qualification du DIH et cela s’applique aussi ici.

Si en revanche, il y a des Casques bleus qui parfois peuvent participer à des combats bien que cela ne soit pas si fréquent. Il faudrait s’interroger sur la qualité de ces Casques bleus, c’est-à-dire des opérations de maintien de la paix des Nations Unies. Ce personnel est sous un double commandement, à la fois sous le commandement des Nations Unies à travers le représentant spécial du secrétaire général qui a disons le contrôle stratégique de la troupe et en même temps sous le contrôle de leur État respectif. Ce sont des contingents de différents États qui restent sous leur commandement national notamment pour toute question tactique, c’est-à-dire opérationnelle directe. La stratégie ce sont les buts de l’opération et la tactique est les décisions d’intervenir ici ou là, de faire ceci et cela, d’utiliser telle arme ou de prendre telle ou telle position ; pour cela, cela reste sous le contrôle des différents commandements nationaux.

Dès lors, du point de vue qui nous intéresse ici. S’il y a des troupes des Nations Unies quelque part comme en Somalie, que se passe-t-il ? Quelle est la qualification du conflit ? Ce sont des États comme dans le cas du Katanga qui se battent contre des mouvements sécessionnistes donc des mouvements armés internes. C’est donc une situation où des forces gouvernementales sont contre des rebelles donc du CANI. Maintenant, il y a une opinion différente sur cette question, mais cela est très controversé. Le professeur Kolb a soutenu longtemps et pense encore la soutenir aujourd’hui, une opinion différente selon laquelle le seul cas qui fasse exception à ce genre de schéma est celui de force d’organisations internationales telle que les Nations Unies ou celle-ci devrait appliquer dans leurs rapports belligérants le droit du conflit armé international. Le professeur Kolb a développé toute une série d’arguments à cet effet, il lui semble que ce schéma est surtout fait pour les États. Du moment où il y a une force des Nations Unies, il faudrait appliquer le droit des conflits armés internationaux déjà parce que la pratique des Nations Unies va dans ce sens, il faut regarder le bulletin du secrétaire général de 1999, la « circulaire » comme on dit aussi en français, qui fixe ses droits que ses troupes doivent respecter, toutes les règles qui y sont reprises viennent du conflit armé international, et deuxièmement, le professeur Kolb voit relativement mal une organisation internationale telle que l’ONU qui prêche en matière des droits l’homme notamment et qui a des dispositions particulières dans la Charte tomber en deçà du droit des conflits armés internationaux. La question est très ouverte et il est possible d’objecter assez facilement que ce que le professeur Kolb dit s’il s’agissait vraiment de troupes des Nations Unies. Si c’étaient vraiment des troupes des Nations Unies, mais ce ne sont pas à vrai dire des troupes des Nations Unies dans le sens où se sont des contingents étatiques qui sont mis à disposition des Nations unies, mais qui restent en même temps sous le commandement national au niveau opérationnel et tactique. C’est la raison pour laquelle le professeur Kolb doute plus aujourd’hui de sa propre opinion du passé. Si c’étaient de vraies troupes des Nations Unies, c’est-à-dire des troupes qui seraient sous le commandement exclusif des Nations Unies, strabiques et opérationnelles, alors il serait entièrement d’accord avec son ancienne opinion. Étant donné que ce sont aussi des troupes qui sont sous contrôle national, le professeur Kolb a plus de doutes aujourd’hui. La question est très controversée, le professeur Kolb a fait voter une fois sur elle lorsqu’il était au CICR voulant savoir comment ses autres collaborateurs juridiques voyaient la question. ON a voté sur la question et il y a eu un partage des voies 12 contre 11. Luigi Condorelli s’était absenté pour aller aux toilettes et donc s’il avait encore été là il aurait voté selon le professeur Kolb de son côté ce qui aurait fait 12 contre 12. Même si cela est spéculatif connaît son opinion à ce sujet. Autant dire que c’est un partage à peu près total au CICR sur la question. C’est une question simplement très controversée.

Les États qui envoient des contingents de Casques bleus sont peu enclins à appliquer le droit des confits armés internationaux, ils préfèrent s’en tenir à ce schéma : conflit armé non international, pas de prisonniers de guerre, etc.

Voilà sur la qualification des conflits du point de vue de l’applicabilité matérielle du droit des conflits armés. Précision, le terme « Casque bleu » ne veut rien dire en droit, ce sont des « participants à des opérations de maintien de la paix » dit « OMP » qui est là le terme précis ayant un sens juridique.

= L’applicabilité ratione personae =

== Les titulaires du droit des conflits armés ==

La question est ici de savoir à qui s’applique le droit des conflits armés. La première règle claire, nette et simple, est que le droit des conflits armés s’adresse en tout premier lieu aux États et dans les États en tout premier lieu à leur branche militaire. Cela ne peut nous surprendre parce que l’État est le sujet par excellence de la guerre et qu’en plus, les conventions sont faites par les États et pour les États. En effet, qui ratifie les conventions sur le droit de la guerre, le droit humanitaire ou encore le droit des conflits armés ? Ce sont les États et ces conventions ne sont d’ailleurs pas ouvertes à d’autres entités. Il suffit de regarder dans les clauses de ratification et d’adhésion à ces conventions, on retrouve à chaque fois le vocabulaire selon lequel des États peuvent devenir partie et parfois on utilise un vocabulaire un peu plus flatteur qui est celui que les puissances peuvent devenir partie comme avec la Convention de 1954 sur le patrimoine culturel en temps de conflit armé où dans la clause d’adhésion il y a le vocabulaire suivant, à savoir « les Puissances » qui sont les États étant un vocabulaire que les États utilisent parfois volontiers pour eux-mêmes ; ils se voient volontaires comme « Puissance ».

Cela est donc assez normal que comme tout pratiquement tout le droit international public, il s’adresse aux États, on trouve la même chose dans le droit des conflits armés. Cela est particulièrement vrai pour le CAI où il y a des confrontations entre forces armées étatiques. Cela est moins vrai pour le CANI où l’on doit récupérer pour appliquer le droit des groupes armés et expliquer comment le DIH peut être applicable à des groupes armés. Dans le CAI, on est dans de l’interétatique pur. Il y a aussi certaines branches plus CAI qui sont particulièrement étatiques comme la guerre maritime notamment, les prises maritimes, la contrebande, toutes ces questions sont des règles qui ne s’appliquent que dans la guerre entre États.

Les conventions s’appliquent à l’État et à tous les organes de l’État. Bien sûr, la branche militaire est la plus concernée par les conventions du droit des conflits armés, mais c’est l’État qui ratifie les conventions, c’est l’État qui est tenu par les règles coutumières et cela signifie donc que tous les organes de l’État sont ainsi tenus et non pas seulement la branche militaire. Cela est pertinent parce que nous avons vu que certaines règles du droit des conflits armés s’adressent aussi à des sujets autres que la branche militaire. Nous avons déjà évoqué l’article 58 du protocole additionnel I où il y a une influence sur l’aménagement du territoire, mais l’aménagement du territoire est forcément d’autres organes concernés que la branche militaire, mais aussi comme autre exemple les civils auxquels il faut diffuser des notions de DIH, là encore il s’agira très souvent d’autres organes que la branche militaire qui s’occupera de cette diffusion du DIH vis-à-vis des civils.

Les États sont tenus et sont les sujets par excellence du DIH, mais qu’en est-il des autres et qui sont déjà les autres ? Il y a d’abord les organisations internationales et l’on retrouve les Nations Unies : est-ce que les Nations Unies peuvent être tenues elles-mêmes en tant qu’organisation par des obligations de DIH ? Si ces obligations ne s’appliquent qu’aux États, les Nations Unies ne pourraient pas être tenues par ces obligations. C’est une autre question que de considérer le fait de savoir si lorsque les Nations Unies envoient des troupes quelque part, si cela internationalise le conflit ou pas. Maintenant, la question est de savoir si les Nations Unies elles-mêmes peuvent être tenues par des règles du droit des conflits armés. La question se pose ensuite pour les groupes armés, les rebelles, comment peuvent-ils être tenus par des règles du droit des conflits armés. Cela ne coule pas de source, si l’on prend les conventions, est-ce que les rebelles ont ratifié les conventions ; normalement, une convention internationale s’applique uniquement à ceux qui l’ont ratifié ou qui ont accédé, adhéré. Les rebelles n’ont pas ratifié ou adhéré aux conventions de Genève, ils ne le peuvent même pas parce que les conventions de Genève ne sont ouvertes qu’aux États. Mais alors comment expliquer que des règles du droit des conflits armés, par exemple l’article 3 commun, soit applicables à des rebelles à titre conventionnel et qu’en est-il de la coutume d’ailleurs : est-ce que les règles coutumières s’appliquent à des rebelles. Sans doute faut-il trouver une explication pour les appliquer sinon tout le droit des conflits armés non internationaux serait en apesanteur. Si on pouvait l’appliquer seulement aux forces armées étatiques et pas aux rebelles, il n’y aurait aucune réciprocité, cela ne pourrait pas fonctionner. Mais encore faut-il voir comment pouvons-nous justifier cette applicabilité personnelle à des groupes armés qui n’ont pas ratifié telle ou telle convention ou alors alternativement comment on peut expliquer l’applicabilité des règles coutumières a de tels groupes. Enfin, se pose la question annexe, il est vrai, dans quelle mesure des individus privés que nous sommes, peuvent être tenus par du DIH et parmi les individus, il y a certaines classes particulièrement importantes d’individus comme notamment aux entreprises militaires privées qui peuvent intervenir dans des conflits. Les private military companies (PMC) sont des individus du point de vue du droit. Peuvent-ils être tenus par du DIH est comment.

On voit donc que les questions d’applicabilité personnelles ne sont pas sans importance.

La règle générale en la matière s’est dégagée récemment, dans les années 1990, elle était dans l’ombre avant ou plus peut être n’existait-elle pas du tout avant les années 1990. Cette règle est une règle d’effectivité. En termes très courts, elle signifie que la participation matérielle à un conflit armé en tant qu’acteur ou en termes juridiques, la capacité matérielle de participer à un conflit armé, entraine automatiquement aussi la capacité personnelle. En termes plus simples, les acteurs d’un conflit armé sont aussi tenus par le droit relatif à ce conflit armé. Participer à un conflit armé, cela signifie automatiquement aussi être tenu par les règles du conflit armé. Cette règle de l’effectivité ou ce principe de l’effectivité est là pour combler des lacunes qui autrement resteraient béantes. Il serait tout de même remarquable que dans une branche du droit qui cherche à protéger de la destruction excessive et qui cherche également à protéger des personnes, les victimes de la guerre, on puisse avoir des participants à un conflit armé qui ne seraient pas tenus par ce droit protecteur. Il semble beaucoup plus logique de dire que tout à chacun qui participe au conflit armé peut être tenu par des obligations diverses en fonction des conventions qu’il a ratifiées et ainsi de suite, cela est clair ; mais qu’il a en tout cas la capacité à être tenu par des règles du droit des conflits armés. C’est cette règle qui s’est dégagée de plus en plus ces dernières années.

Voyons maintenant ce que cela donne pour chacun des sujets : organisations internationales d’abord, groupes armés ensuite, individus enfin. Ce sont les trois catégories où l’applicabilité personnelle pose problème.

=== Organisations internationales ===

Pour les organisations internationales, la question est résolue bien qu’elle ait été extrêmement controversée pendant des années. Nous allons prendre les Nations Unies comme exemple parce que c’est l’organisation mondiale et qu’elle est sans doute la plus importante en matière de paix et de sécurité.

Les Nations Unies ne se considéraient pas tenues par le droit des conflits armés en tant qu’organisation pendant longtemps et jusque dans les années 1990. Il y avait des raisons diverses et les arguments vraiment. Aucun n’était vraiment décisif. L’un de ces motifs était de dire « nous ne sommes pas une partie au conflit », les Nations Unies seraient au-dessus des parties aux conflits, elle essaierait de pacifier le différend, de trouver une solution comme, par exemple, l’envoi de Casques bleus afin de séparer les parties, mais les Nations Unies ne sont pas une partie au conflit. Si on souhaitait leur appliquer le DIH, cela signifiait qu’on les verrait comme un belligérant, comme une partie au conflit or on refuse totalement son rôle. Les Nations Unies augmentaient aussi par le fait qu’elles n’étaient pas parties aux conventions et qu’elle ne pouvait pas l’être, car elle ne pouvait pas ratifier les conventions de Genève, y adhérer puisque ces conventions ne sont ouvertes qu’aux États. Les Nations Unies argumentaient également en dernier lieu qu’il y avait toute une série de dispositions du DIH qu’elle n’était pas en mesure d’appliquer parce qu’il y a toute une série de règles dans le DIH qui suppose un territoire, une organisation étatique. Quand il est par exemple prévu dans le DIH qu’il faut faire fonctionner des tribunaux lorsqu’on arrête certaines personnes civiles, ennemies, etc., les Nations Unies n’ont pas de tribunal pour cela, ce n’est pas un État justement, elles n’ont même pas un territoire et elles ne peuvent détenir des personnes sur un territoire. Donc, de toute manière on ne pourrait pas appliquer tout cela tel quel.

Ce que les Nations Unies concédaient toujours en revanche est qu’elles appliqueraient « l’esprit et les principes du DIH ». Les Nations Unies ont évidemment toujours dit qu’il va de soi que nous respecterons la teneur fondamentale du DIH, en d’autres termes, elles ne feront jamais de choses qui seraient « vaches », mais elles ne sont pas tenues par la lettre, mais en étant toujours correctes. Il faut bien dire qu’ils l’ont toujours été du point de vue du DIH. Cette doctrine ancienne est révolue. On la comprend quelque part si on a une antenne historique dans le sens qu’à l’époque c’était la Guerre froide et toutes ces questions de DIH étaient très délicates et très politisées et que les Nations Unies essayaient de s’en tenir à l’écart.

Désormais, les Nations Unies comme toute une autre série d’organisations en ont fait de même par la suite, ont acceptées de se voir appliquer du DIH, elles l’ont même acceptée par la circulaire du Secrétaire général qui n’est qu’une expression de cela, la circulaire de 1999 concernant l’applicabilité du DIH aux forces des Nations Unies, opération de maintien de la paix. Cette circulaire se retrouve dans la revue internationale de la Croix Rouge de 1999 ou sur le site du CICR.

Le principe est aujourd’hui acquis, les organisations internationales peuvent être tenues et sont tenues par du DIH, sans doute ne pourront-elles pas appliquer toutes les dispositions, mais il faudra voir en droit coutumier ce que cela signifie exactement pour elles d’être tenu par le DIH, mais toutes les règles fondamentales, elles acceptent de les appliquer en tant que tel et les plus importantes avec quelques lacunes, on la trouve dans la circulaire.

=== Groupes armés ===

Il est évident que toute une série de règles du droit des conflits armés doit être appliquée par des groupes armés et notamment dans les conflits armés non internationaux. Dans un conflit armé non international, le gouvernement fait face à des groupes armés, à des rebelles. Savoir comment le gouvernement peut être lié n’est pas une question difficile d’autant plus que les États ratifient les conventions, savoir, au contraire, comment un groupe armé peut être lié est plus compliqué.

Il faut à cet égard distinguer assez soigneusement entre le droit conventionnel et le droit coutumier.

Pour ce qui est du droit coutumier, l’explication de la manière dont un groupe armé peut être lié n’est pas trop compliquée. Il faut appliquer la règle qui est que tout participant à un conflit armé est automatiquement lié par celui-ci et on arrive à la conclusion que le groupe armé en tant que groupe qui participe à un conflit armé, en d’autres termes, en tant que groupe belligérant, est lié en droit coutumier par les règles y référentes, ce qui veut dire que la pratique manifeste que les groupes appliquent ces règles et que les États acceptent cette application sur une base de réciprocité. Cette règle facile à comprendre a été exprimée dans toute une série de sources et notamment la résolution dite Šahoviæ de l’Institut de droit international qui est une résolution sur l’applicabilité du DIH et du droit des droits de l’homme dans les conflits armés auxquels prennent par des entités non étatiques. C’est une résolution de 1999 dans laquelle, notamment à l’article 4, on trouve exprimé le principe ci-dessus énoncé d’une manière non seulement particulièrement claire, mais aussi élargi puisqu’il ne s’agit pas que du DIH, mais aussi du droit des droits de l’homme. Ce que postule cette résolution en tant qu’expression du droit coutumier, la résolution ne dit pas « j’invente cela », elle se fonde sur la pratique, c’est que les groupes armés sont liés aussi par certaines dispositions coutumières du droit des droits de l’homme. Cela ne pose pas véritablement beaucoup de problèmes, plus le contenu des règles coutumièrement applicable qui est difficile à déterminer, mais le fait même que les groupes armés soient tenus par ces règles ne pose pas de problème et on le comprend assez aisément. Ce qui est plus compliqué est d’exprimer pourquoi un groupe armé ou plusieurs sont liés par des dispositions conventionnelles. Car, il est évident que ces groupes doivent être liés par des dispositions conventionnelles, autrement, l’article 3 commun des convenions de Genève, ainsi que tout le protocole additionnel 2 ne ferraient pas de sens. Ces dispositions doivent s’appliquer entre un gouvernement et les groupes armés, les groupes rebelles. Si on ne peut pas demander l’application de ces règles conventionnelles par les groupes rebelles, touts ces conventions tombent, car un gouvernement ne peut pas les appliquer à son propre égard, il n’y a pas de traité pour soi-même ou si peut qu’il y a des contrats vis-à-vis des soi-même.

Il a donc fallu trouver une explication et elle n’est pas juridiquement d’une grande simplicité. L’explication qui a le plus de crédit est l’explication Pictet étant donné que le premier qui l’a exposé avec une certaine bravoure est Jean Pictet dont les commentaires aux conventions de Genève des années 1950. Pictet, on ne le dit pas toujours, a varié un tout petit peu. Si on regarde les commentaires, on ne trouvera pas exactement la même explication, il y a des petites variations.

L’explication est comme suit : lorsqu’un État ratifie ou adhère aux conventions de Genève dit « Pictet », ces conventions sont applicables sur tout son territoire. Il s’engage en d’autres termes pas uniquement lui-même dans les relations interétatiques, ce qu’il fait assurément, mais pas uniquement, il engage aussi toutes les personnes qui se trouvent sur son territoire, puisqu’il est nécessaire qu’il le fasse pour que les conventions puissent s’appliquer à des groupes armés au moment où ces conventions deviennent applicables sur son territoire normalement avec la publication de ces conventions dans les séries officielles. En d’autres termes, la ratification ou l’adhésion en matière de convention DIH aurait une double valence : l’une interétatique que les conventions sont soit applicables entre des États, et cela est valable aussi pour le protocole additionnel II d’ailleurs puisque d’autres États peuvent demander le respect du protocole II à un État fautif — la dimension interétatique ne disparaît pas — ; mais il y aurait en plus, une dimension interétatique, sur le territoire de l’État en cause, chaque personne et notamment chaque ressortissant de cet État étant tenu de respecter les conventions de Genève, droit applicable sur le territoire des États en causes donc des États qui ont ratifié ou adhéré. La discussion sur cette question n’est peut-être pas aussi importante pratiquement que théoriquement et c’est la raison pour laquelle puisqu’en DIH on a surtout des problèmes pratiques à traiter, et les questions théoriques s’émoussent un tout petit peu. Cela est surtout une question pratique et pas véritablement une grande question juridique parce que si on prend le protocole additionnel II, on n’a quand même pas idée que des groupes armés, des va-nu-pieds qui se sont constitués en groupes armés et dont peut être une partie des membres sont des analphabètes, il ne faut pas imaginer qu’ils connaissent le protocole additionnel II et ils ne connaîtront pas non plus les conventions de Genève, ils n’auront pas entendu parlé de ces conventions. C’est la raison pour laquelle il est bien joli de dire que tout cela s’applique automatiquement sur le territoire et que dès qu’un groupe armé se forme, les personnes constituant ce groupe armé sont liées par les conventions de Genève ou par le protocole II, etc., et juridiquement, cette explication se suffit sans aucun doute, il est possible de pénalement la sanctionner s’ils commettent des crimes de guerre. Mais si on veut faire véritablement appliquer les règles de DIH, on serait forcé d’aller vers ces gens et de leur dire qu’en tant que groupe armé ils ne sont pas censés ignorer l’article 3 et les conventions de Genève. C’est le délégué du CICR qui, dans la majorité des cas, va faire le boulot, aller vers ces groupes et faire la publicité de ces règles et c’est là que ces groupes vont apprendre que ces règles existent et que pratiquement c’est à travers une déclaration d’adhésion de ce groupe que les choses se feront. Dès lors que ces groupes déclarent qu’ils veulent bien respecter ces conventions et généralement ils veulent les respecter, pour eux c’est une question politique, ils veulent se saisir du gouvernement, ils veulent faire sécession, ils veulent être respectables ; dire qu’ils appliquent les conventions de Genève, cela est très excitant pour un mouvement sécessionniste ou pour un groupe armé parce qu’ils se sentent déjà comme un quasi-État et là-dessus il est possible de joue, il est possible de flatter l’amour-propre. Fondamentalement, il faut aller vers ces personnes et les faires adhérer à ces textes, déjà en leur faisant connaître leur existence. Sans cela, il y a la théorie Pictet sur la manière dont on peut juridiquement lier ces personnes et pour faire appliquer le droit, il faut aller outre.

=== Individus ===

Par « individu », nous entendons des personnes privées et qui agissent à titre privé et non pas des individus qui agissent comme des agents de l’État comme commandant militaire par exemple. Car, quand les individus agissent en tant qu’agents de l’État, ils engagent l’État. Les individus privés sont aussi capturés par le DIH, bien que cela soit traditionnellement de manière plus limitée sauf peut être actuellement avec les private military companies.

Les individus au sens du droit international sont des entités multiples et non pas seulement les individus que nous sommes tous. Évidemment, cela aussi, mais pas uniquement. Les entreprises commerciales, c’est-à-dire les personnes morales de tout type sont également du point de vue du DIP des individus parce que ce sont des acteurs privés tout simplement.

En termes relativement brefs, on a estimé depuis un certain temps déjà que des individus privés sont également soumis au DIH et l’expression la plus claire de cette tendance se trouve dans les procès de droit pénal. Ainsi déjà à Nuremberg suite à la Deuxième Guerre mondiale, toute une série d’individus ont été jugés qui n’étaient pas des agents de l’État, mais de personnalités privées. Les plus célèbres d’entre elles sont des entrepreneurs importants en Allemagne par exemple dans l’industrie métallurgique, les industriels donc tel que monsieur Krupp ou bien les dirigeants de IG Farben et d’autres encore. Ces personnes ont été jugées par le tribunal américain à Nuremberg, quelques-unes d’ailleurs par le tribunal militaire international. Dans le contexte de monsieur Krupp, les industries de monsieur Krupp avaient reçu toute une série de prisonniers de guerre, en principe protégé par la convention de Genève de 1929, et ces personnes ont été soumis à un travail extrêmement dur avec très peu de nourriture et le cas échéant avec des décès et aucun traitement médical parce que finalement on pouvait toujours remplacer des personnes par d’autres et donc pourquoi s’en soucier. Il en va de même des procès pénaux plus récents, des hommes d’affaires ont pu être condamnés pour des violations du DIH par le tribunal pour le Rwanda.

Le problème principal du point de vue juridique puisque nous avons vis-à-vis de ces individus atomisés et parce qu’ils ne rentrent pas si souvent en contact avec le DIH. Les individus tels que nous sommes agissent évidemment tous les jours et faisons plein de choses n’arrêtant pas de les faire pendant un conflit armé, il est possible de voler aussi pendant un conflit armé, tuer des personnes pendant un conflit armé ; il est plutôt rare que des individus aient un lien suffisant avec un conflit armé lorsqu’ils commettent ces crimes parce que normalement ils agissent à titre privé justement et cela ne les amène pas dans le giron du DIH. Tout à chacun qui assassine un autre pendant un conflit armé ne commet pas une violation du DIH, mais plus normalement une violation du Code pénal. Il faut donc établir un lien avec la cause d’une partie au conflit. Si l’on prend un fusil et tue un soldat ennemi, là, il y a évidemment le lien qui s’établit avec le conflit armé avec la cause d’un belligérant et c’est cela qui fait que ces cas sont relativement rares, car des personnes qui prennent un fusil et qui combattent contre la partie adverse, ils font normalement partie des groupes armés et nous revenons donc à une case qui est différente à celle qui nous intéresse ici. Mais il existe des cas où la question du « nexus » comme disent les tribunaux est assez délicate, c’est-à-dire si la personne agit pour la cause d’un belligérant, il y a des tests différents ici qui sont dans le droit pénal. En tout cas, ces procès nous montrent de manière indirecte que ces règles de DIH sont applicables, car autrement il n’y aurait pas de crime de guerre — les crimes de guerre ne sont rien d’autre que des violations du droit des conflits armés. Si le droit des conflits armés ne s’appliquait pas à ces individus, alors ils ne pourraient pas commettre des crimes de guerre et n’auraient pas pu être condamnés pour de tels crimes de guerre.

Reste alors en tout dernier lieu la catégorie spéciale des compagnies militaires privées. C’est une question importante désormais sur laquelle la littérature commence à foisonner. Ces compagnies sont donc des individus du point de vue de l’analyse juridique : des entités privées. Du moment qu’elles commettent des actes qui sont en lien avec le droit des conflits armés, elles sont tenues par le droit des conflits armés et notamment leurs membres, les individus physiques qui agissent pour elle sont tenus. Et les États contractants, convention de Genève par exemple, ont l’obligation de faire en sorte que toutes les entités qui se trouvent sur leur territoire respectent les principes du droit des conflits armés. C’est l’un des objectifs de l’article premier des conventions de Genève. C’est que l’État entreprend l’obligation de non respecter les conventions de Genève, mais aussi de faire respecter et cela veut dire tout d’abord par des entités sur son propre territoire. La doctrine aujourd’hui est en extase devant l’article un pour d’autres raisons y voyant toujours l’aspect externe et elle croit pouvoir dire que des États tiers devrait devoir demander le respect des conventions de Genève lorsque celles-ci ne sont pas respectées, mais le sens originaire de l’article premier était de dire que l’État entreprend une obligation aussi vis-à-vis d’autres entités sur son territoire de s’assurer qu’elles respecteront le DIH dans le cas où elle devrait avoir un contact avec le DIH, ce qui est manifestement le cas des compagnies militaires privées.

Le problème est un peu le même que celui évoqué précédemment pour ce qui est des groupes armés. Il est possible de dire que les compagnies militaires privées sont et que les individus qui travaillent pour eux sont tenus, mais on n’y gagne pas beaucoup parce que si ces gens ne savent pratiquement rien du DIH, nous n’aurons pas avancé de beaucoup. C’est la raison pour laquelle, afin de faciliter la tâche de ces États dans le contrôle de ces compagnies, pour leur faciliter la tâche législative, mais aussi pour faire connaître les obligations de DIH, il y a toute une série de processus et notamment on parle beaucoup du processus d’Interlaken parce que la Suisse a été un fer de lance. Ce sont des processus d’intégration, de participation, de collaboration pour que tous les acteurs se mettent ensemble et essaient d’améliorer le respect du DIH et de faire en sorte que la cause de celui-ci puisse être entendue.

L’autre problème que posent ces compagnies est qu’elles tendent à estomper le principe de distinction entre ce qui relève du militaire d’un côté, ce qui relève du civil de l’autre et cela est évidemment un grave problème. Mais cela est évidemment un problème matériel.

== L’extension du champ d’application conventionnel par des accords spéciaux ==

Comment est-ce que des entités peuvent étendre le domaine des obligations de DIH qui leur sont applicables ? Parfois, le DIH applicable juridiquement à telle ou telle entité reste en deçà des règles qui pourraient raisonnablement s’appliquer au conflit en question. Dans un conflit armé non international par exemple, il n’y a pas de statut de prisonnier de guerre, donc pas d’obligation spécifique de traiter les personnes capturées d’une certaine manière sauf des obligations élémentaires de ne pas torturer et ainsi de suite. Le droit prévoit toutefois d’étendre les obligations assumées et notamment par des accords particuliers. En d’autres termes, comment les acteurs de DIH peuvent-ils aller au-delà du DIH applicable ex lege, comment peuvent-ils assumer les obligations supplémentaires d’appliquer des règles qui normalement sur la base strictement juridique ne sont pas applicables, mais que ces acteurs peuvent vouloir appliquer de leur libre gré. Quels sont ces mécanismes pour leur faciliter cette extension des obligations applicables ?

Il y a deux mécanismes que nous devons brièvement considérer en la matière. Le premier est inscrit dans l’article 2§3 des conventions de Genève qui est un article commun à toutes les conventions. Le deuxième mécanisme est inscrit à l’article 3§3 des conventions des Genève qui est également une disposition commune. L’article 2 § 3 est en principe pour des conflits armés internationaux, et l’article 3§3 est pour des confits non internationaux.

L’article 2 § 3 à deux phrases : « Si l’une des Puissances en conflit n’est pas partie à la présente Convention, les Puissances parties à celle-ci resteront néanmoins liées par elle dans leurs rapports réciproques. Elles seront liées en outre par la Convention envers ladite Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions ». Ce qui nous intéresse est la deuxième phrase, mais la première mérite une explication. Si nous sommes fort en droit des traités, nous aurions compris qu’en principe à ce qu’à quoi on pourrait légitimement s’attendre est que la première phrase est superflu, car même si on ne l’avait pas écrite, le résultat serait le même en droit des traités. Le problème est que la réglementation dans le droit des conflits anciens comme le règlement de La Haye notamment était différent et notamment il y avait une lex speciali en la matière à l’époque qui se répartissait du droit général des traités et ce droit spécial ancien a été répudié dans les conventions de Genève dans la première phrase de l’article 2§3 et d’ailleurs les conventions de 1929 l’avaient répudiée et la convention de Genève de 1949 confirme l’orientation.

De quoi s’agit-il ? C’était l’ancien problème de la clause dite « si omnes ». Le droit spécial d’avant 1949 et 1929 aussi était le droit autour de la cause dite « si omnes » qui veut dire « si tous ». La formule est brève est veut signifier « si tous sont liés par une convention ». Le contenu de cette clause était de dire que s’il y avait un conflit armé, une convention prenant le règlement de La Haye s’appliquait tant que tous les États partie au conflit armé en question étaient aussi liés par le règlement de La Haye. Donc, il y a un conflit qui commence entre cinq États qui se font la guerre groupée par coalition, tous les cinq États sont partie au règlement de La Haye et celui-ci s’applique dans les relations entre tous les États. Supposons qu’un sixième État entre dans le conflit et que ce sixième État ne soit pas lié par le règlement de La Haye. À ce moment-là on traite en opération la clause si omnes, qui disait que dans ce cas, non seulement on n’appliquait pas le règlement de La Haye entre les parties au règlement et le sixième État qui n’était pas partie — cela est normal et cela est du droit des traités — mais qu’en plus, on arrêtait d’appliquer le règlement de La Haye même entre les États qui étaient liés, c’est-à-dire les cinq. La raison de cette clause particulière était les nécessités militaires. On considérait que ces États, les cinq, seraient placés dans une position plus défavorable s’ils devaient appliquer le règlement de La Haye par rapport au sixième État qui lui aurait plus de liberté puisqu’il n’a pas accepté les restrictions conventionnelles. Cela apporterait donc une inégalité de traitement entre les belligérants en donnant en plus une incitation à ne pas ratifier des conventions parce qu’évidemment si l’on sait que dans le cas où un État qui n’est pas partie participe à un conflit armé à plus de liberté qu’un autre, alors on peut hésiter à ratifier une convention pour assumer un désavantage militaire. Or, il s’est avéré déjà pendant la Première Guerre mondiale, que ce principe n’était pas praticable, que dans un conflit mondial comme la Première Guerre mondiale justement, il y aurait fatalement un État ou un autre qui ne serait pas lié par le règlement de La Haye. Et arrêter de l’appliquer juste dans le cas où il y a plus besoin de l’appliquer, le règlement de La Haye contenait à l’époque des dispositions sur les prisonniers de guerre et il n’y en avait pas d’autres en 1907. Cela était quand même fâcheux de se dire que dans ce cas on ne l’applique pas parce que cela veut dire que dans les gros conflits là où cela est le plus nécessaire d’appliquer ces conventions, on ne serait jamais ne mesure de les appliquer. C’est la raison pour laquelle après l’entrée en conflit du Monténégro qui n’était pas lié par le règlement de La Haye, les autres États ont décidé de toute de même continuer à appliquer le règlement de La Haye et c’est à partir de ce moment-là où la clause si omnes à déclinée jusqu’à ce qu’on l’eût répudié en 1929 et ensuite surtout en 1949 et on n’en trouve la trace dans l’article 2 § 1. On retrouve d’ailleurs cette disposition dans les articles sur la dénonciation des conventions de Genève.

À l’article 2§3, il est dit que ces puissances qui sont donc liées par la convention « seront liées en outre par la Convention envers ladite Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions ». Donc, il suffit que le sixième État accepte d’appliquer les conventions de Genève par quelque moyen que ce soit, cela peut-être par déclaration, par une note verbale, accepte d’appliquer et applique les conventions de Genève et celles-ci sont applicables. Là encore, il s’agit d’une règle qui est unique dans le droit des traités. Il n’y a pas besoin de ratifier où d’adhérer à une convention pour que celle-ci nous soit applicable évidemment si on y a consenti.

D’une certaine manière, un État tiers assume tous les droits et les obligations de la convention de Genève sans ni la ratifier ni y adhérer. On y voit là le signe d’une volonté du législateur de Genève de rendre applicable le DIH le plus facilement possible sans formalisme et sans difficulté si seulement un État est prêt d’accepter à l’appliquer. On peut se demander pourquoi ne ratifie-t-il pas tout simplement ou pourquoi d’adhère-t-il pas aux conventions de Genève, cela serait plus facile. Il peut arriver que des États hésitent à se lier par ces conventions pour l’avenir pour des raisons politiques diverses et varier. On ne souhaite pas leur fermer la porte pour ce qui est de l’applicabilité des règles contenues dans la convention, il leur suffira à ce moment-là de déclarer qu’ils acceptent d’appliquer la convention dans telle ou telle conflit armé en cours pour que s’installe une obligation réciproque entre les parties à la convention de Genève et cet État tiers et qui reste État tiers et pourtant n’est plus entièrement tiers parce qu’il a accepté pour un conflit armé ou pour un laps de temps à appliquer les conventions. Ce mécanisme est général, il est possible de l’appliquer aussi à d’autres conventions de DIH et notamment les protocoles.

En plus, il est possible non seulement de rendre applicables les conventions de Genève, mais d’aller plus loin encore si on le souhaite bien entendu et c’est là le domaine des accords spéciaux à l’article 6, 6, 6 et 7 des quatre conventions de Genève. Dans ces dispositions, il y est écrit que les belligérants peuvent se mettre d’accord d’appliquer toute règle supplémentaire qu’il voudrait dans leur rapport réciproque. Ce seraient des règles qui iraient au-delà de ce qui est prévu dans les conventions de Genève ou qui répondent à des sollicitations qui se trouvent dans les conventions de Genève. Dans la convention de Genève III relative aux prisonniers de guerre, il y a une sollicitation aux États belligérants de considérer favorablement le transfert des prisonniers de guerre dans les États neutres. On sollicite les États, ils peuvent conclure des accords en ce sens s’ils le veulent.

Il y a donc ces deux mécanismes : 2 § 3 et 6, 6, 6, 7 pour ce qui est des conflits armés internationaux. Il y a le deuxième grand mécanisme qui est l’article 3§3 pour les conflits armés non internationaux en principe.

En 1949, mais encore aujourd’hui assez largement, mais toutefois moins dramatiquement qu’en 1949 ; en 1949, lors de l’adoption des conventions de Genève, le droit des conflits armés non internationaux était, pour peu dire, dans ses « couches culottes ». Il n’y avait que l’article 3 et l’article 3 contient fort peu. Les rédacteurs des conventions de Genève étaient donc conscients qu’ils avaient laissé beaucoup plus de lacunes et c’est peu dire qu’ils n’avaient réglementé le CANI. Et, par conséquent, afin de pallier ces insuffisances qu’il avait fallu laisser puisque les États n’avaient pas été d’accord d’aller plus loin, il y a une invitation dans le troisième paragraphe de l’article 3 d’aller au-delà du droit applicable dans l’article 3 et d’assumer d’autres obligations par des accords : par des accords spéciaux exactement comme prévu dans l’article 6, 6, 6, 7, mais on le répète ici au sein de l’article 3 parce que pour le conflit armé non international cela était particulièrement urgent et que donc, on a pensé qu’il était utile de rappeler cette sollicitation dans cette disposition. Donc, on a opportunément rappelé la chose dans l’article 3 § 3.

Cette sollicitation est pratiquement des plus importantes dans le sens où beaucoup d’accords ont été conclus dans des conflits armés non internationaux dans lesquels on s’est mis d’accord entre belligérants à appliquer tel tout le pan du droit des conflits armés qui n’aurait pas été automatiquement applicable, mais que les parties belligérantes sur une base de réciprocité voyaient d’un bon œil évidemment sous sollicitation du CICR.

Il y a, pour prendre un ancien exemple, la guerre civile au Yémen en 1962. Un accord spécial a pu être conclu entre les parties au conflit, gouvernement d’un côté et rebelle de l’autre, qui prévoyait d’une manière vague il est vrai, mais néanmoins non inintéressante, le respect des dispositions essentielles des conventions de Genève au-delà de l’article 3. Les parties n’ont pas été prêtes à accepter quelque chose de plus concret, de plus précis, mais ce qui est évident est qu’elles ont été au-delà de l’article 3. Toutes les grandes dispositions, toutes les dispositions importantes de protection des conventions de Genève ont été acceptées par elle à travers cet accord spécial.

Un autre exemple intéressant est celui de l’ancienne Yougoslavie avec la guerre de Bosnie en 1962. Les parties belligérantes se sont mis d’accord d’appliquer toute une série de conventions dont d’ailleurs les protocoles additionnels entre chacune d’entre elles, dans un conflit armé qui était de caractère mixte par ailleurs, mais relativement complexe, cet accord spécial a permis au tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie de s’en sortir parfois facilement là où autrement il aurait eu beaucoup de difficultés interprétatives. Car il a pu parfois dire qu’il n’était pas particulièrement nécessaire qu’il se plonge davantage dans la question de savoir si tel ou tel acte de belligérance avait été commis sur le territoire bosniaque dans le contexte d’un CAI ou dans le contexte d’un CANI parce que tout simplement, les parties belligérantes avaient accepté d’appliquer intégralement le protocole additionnel premier et que donc elle s’était juridiquement liée à cela par leur accord spécial — l’accord spécial étant une espèce d’accord collatéral.

En dernier lieu, un exemple qui ne touche pas au conflit armé non international, parfois on ne distingue pas nécessairement très proprement les accords spéciaux article 3 § 3 et les accords spéciaux articles 6, 6, 6, 7 ; même des juristes du CICR hésitent parfois, le professeur Kolb ayant fait remarquer une fois à ses collègues qu’il lui parlait d’un accord spécial sous l’article 3 § 3 et que c’était un conflit armé non international lui faisant remarquer sa minutie de juriste universitaire. C’est un joli exemple. Il y a une guerre israélo-arabe, regrettablement il y en a eu beaucoup, ici nous parlons de celle de 1973. Or dans ce conflit, les parties au conflit, à savoir l’État d’Israël et les États arabes, ont accepté par un accord spécial d’appliquer les règles sur la protection de la population civile contenue dans ce qu’aujourd’hui nous appelons le protocole additionnel I, donc les articles 48 et suivants. Pourquoi cet exemple est remarquable ? C’est parce que nous nous situons en 1973 et que le protocole additionnel I est adopté en 1977. Ce qui signifie donc que les parties se sont mises d’accord non pas d’appliquer des règles contenues dans une convention déjà conclue, mais se sont mises d’accord d’appliquer des règles qui étaient à l’époque dans le projet du CICR donc des règles non applicables juridiquement, pas abouties encore, un projet législatif, or ils ont jugé que ce projet législatif était bon se mettant d’accord pour l’appliquer. Cela montre que les parties sont entièrement libres de bricoler des règles qui leur conviennent ou d’en reprendre et le CICR peut aussi leur proposer toute sorte de services normatifs, leur proposer par exemple des projets d’accords pour que les parties puissent y trouver leur compte, les modifier peut-être partiellement et les adopter.

= L’applicabilité ratione loci =

L’applicabilité spatiale n’est pas d’une complication énorme, quelques questions pointues, mais dans lesquelles nous allons entrer à peine. Le principe général en matière d’applicabilité spatiale tranche quelque part sur le principe général en matière de droit de l’homme est que s’applique avant tout le principe d’effectivité, à savoir que le droit des conflits armés n’est pas territorialement limité, mais qu’il s’applique partout où il y a des situations couvertes par le droit des conflits armés. Cela soulève la question de savoir quels sont les espaces où il peut y avoir des situations juridiques couvert par le droit des conflits armés.

== Le théâtre de la guerre  ==

Le principe d’effectivité est là où il y a des situations couvertes par le droit des conflits armés est où celui s’applique. Ce que cela signifie concrètement est comme suit : tout d’abord, le DIH s’applique sur l’ensemble du territoire des belligérants, plusieurs lorsqu’il y a un conflit international, éventuellement un seul quand il y a un conflit armé non international. Il faut remarquer que le droit des conflits armés s’applique sur l’ensemble des territoires des parties belligérantes même là où il n’y a pas de combat. La raison en est que, si on prend un conflit armé international, il y a des civils ennemis à protéger où qu’ils soient sur le territoire, il ne faut pas confondre l’applicabilité du DIH avec la seule applicabilité du droit de La Haye, moyens et méthodes de guerre, conduite des hostilités, où il est évident que ces règles seront appliquées là où il y a des hostilités et non pas dans les parties du territoire où il n’y a pas les hostilités ; mais le DIH est plus large. On sait aussi que dans différentes parties du territoire, il peut y avoir différents types de conflit armé international, armé non international, mais cela n’est rien de nouveau. Il n’en demeure pas moins que c’est sur l’ensemble des territoires de belligérants que s’applique al DIH. Ensuite, il s’applique partout où il y a de fait des combats ou des situations le mettant en jeu donc par exemple sur la mer, à savoir la haute mer. La haute mer n’est pas sous la souveraineté d’un État, mais on peut y faire des actes de belligérance étant couvert par la liberté de la haute mer, on peut donc y attaquer des navires de guerre de l’État adverse est pratiquer le contrôle vis-à-vis de navires battons des pavillons divers d’ailleurs, notamment pour ce qui est du contrôle de la contrebande. Il faut dire que ces règles ont aujourd’hui, à savoir la contrebande, beaucoup moins d’importance qu’au XIXème siècle où il y avait une pratique et une littérature extrêmement riche — que le professeur Kolb trouve passionnante, à savoir la contrebande et la contrebande de guerre.

Il y a aussi l’applicabilité du droit des conflits armés dans des zones où il n’y a pas de combat, mais simplement des situations donnant lieu à l’applicabilité du DIH comme l’occupation. Avec l’occupation d’un territoire, il n’y a plus d’hostilité dans la phase d’occupation ou alors très peu d’hostilité, mais il y a la situation d’occupation de guerre reconnue par le DIH comme donnant lieu à une applicabilité de certaines de ces règles, en l’occurrence celles sur l’occupation du territoire.

Il faut remarquer qu’il n’y a aucune limite spatiale parce que les activités belligérantes peuvent avoir lieu n’importe où et c’est la raison pour laquelle si nous devions avoir des activités militaires confrontatives donc donnant lieu à un conflit armé dans l’espace extraatmosphérique, il y aurait automatiquement l’applicabilité des ces conventions. Est-ce qu’elles seraient bien faites afin de régir des activités guerrières spatiales, cela est une autre question. Probablement faudra-t-il prévoir par exemple vaisseaux-hôpitaux plutôt que des navires-hôpitaux parce qu’on ne pourrait appliquer cela que par analogie à l’espace extraatmosphérique, sans doute faudra-t-il à ce moment-là une autre convention sur la guerre spatiale qui soit plus spécifique et qui réponde aux besoins particuliers. Bornons-nous à noter que pour l’instant, forte heureusement, il n’y a pas de conflits armés même internationaux qui s’étendent même de manière significative dans l’espace. Il y a bien évidemment du matériel militaire dans l’espace, mais pas d’hostilité ou d’actes tombants sur le DIH pour l’instant.

== Les zones à régime spécial ==

Il faut savoir qu’il y a des zones qui sont couvertes par un régime spécial, soit plus intense du point de vue du DIH soit moins intense d’une certaine manière. Il y a certaines zones qui sont par exemple des zones sanitaires signalées par la Croix Rouge ou le Croissant Rouge, des zones donc où l’on recueille des malades et où on le prodigue les premiers voir mêmes les seconds est troisièmes soins. Ces zones sont agréées par les belligérants et elles sont spatiales en cela qu’elles sont en principe immunisées contre l’attaque. Il y a donc certaines zones où il y a une immunité contre l’attaque ce qui est un renforcement de la protection du point de vue du DIH. C’est une zone où le DIH s’applique spécialement dans le sens qu’il interdit des attaques. Précision que le principe de l’immunité contre l’attaque n’est bien entendu pas absolu, s’il y a des actes d’hostilité qui sont faits à partir d’une zone sanitaire, il est possible de l’attaquer.

Dans le sens contraire, il y a aussi des zones où le DIH s’applique évidemment, mais où on l’encourt des risques particuliers s’y on y pénètre. Un exemple est des zones minées. Les belligérants peuvent utiliser des mines, les mines antipersonnelles sont prohibées par la convention d’Oslo – Ottawa, mais il y a d’autres types de mines qui peuvent être utilisées et notamment des mines anti véhicules. Des champs minés sont signalés comme champs minés ; ce n’est rien de particulier du point de vue du DIH, c’est simplement que si on y pénétrer avec des véhicules, il y a des risques supplémentaires dans une zone de ce genre puisque la partie à exercé une faculté que lui laisse le DIH. La même chose serait vraie pour les zones de combat maritime. Il est plutôt rare aujourd’hui que nous ayons de grandes batailles maritimes, mais lors de la guerre Falkland/Malwine en 1982, il y a eu encore des opérations navales importantes. Il y a eu des zones de combats, c’est-à-dire des zones où les belligérants avaient signalé que dans telle ou telle zone il risquait d’y avoir des opérations miliaires entre les navires. Il est évident que dans ces zones de combats signalées comme telles, le DIH continue à s’appliquer. Par conséquent, s’y on y entre avec un navire civil, un belligérant n’a pas le droit de simplement attaquer et de couler le navire civil. Ceci étant, un peu comme avec les mines, s’y on pénètre dans la zone de combat dument communiqué à la navigation, on encourt des risques particuliers, car cela tir dans des zones de combats et puis si le navire civil est coulé évidemment sans être spécialement visé, c’est à nos risques et périls que nous y avons pénétré.

Un problème épineux est le problème actuel du scope of battlefield. Le problème a pris de l’essor avec la guerre contre le terrorisme. Certains États dans la guerre contre le terrorisme, notamment les États-Unis d’Amérique, mais ils ne sont pas les seuls, prétendent pouvoir attaquer des cibles notamment avec des drones dans des pays très divers comme le Yémen ou encore le Pakistan entre autres. Pour les questions de fait, les journalistes sont utiles, pour les questions de droit moins. Le problème est maintenant de savoir si le DIH s’applique, si en d’autres termes on l’exporte avec chaque drone qui frappe quelque part, est-ce qu’à ce moment-là, d’une certaine manière, des régions entières du monde, toute une partie de l’Afrique, toute la péninsule arabique, l’Afghanistan e le Pakistan, est-ce que toutes ces régions sont des régions de conflit armé. Peut-être, mais le problème est qu’il ne s’agit pas nécessairement de conflits armés internationaux parce que maintenant les États-Unis ne frappent pas les forces gouvernementales au Pakistan ou au Yémen ou autre, mais ils frappent des groupes armés, à savoir ce qu’on appelle des groupes terroristes. Par conséquent, on est dans une configuration de conflit armé non international, État contre groupe armé. Dans un conflit armé non international, il y a un critère d’intensité du conflit pour qu’il y ait un conflit armé non international. Par conséquent, il n’est pas toujours évident qu’on atteigne le seuil de l’intensité surtout dans des interprétations plus restrictives. Même si l’on applique ces critères et même si on a de la sympathie pour le cas La Tablada de la Commission interaméricaine des droits de l’homme qui peut difficilement être considéré comme hostile au DIH, tout de même, La Tablada, attaque d’une base militaire avec des groupes armés sur une base parfaitement militaire avec des instruments de guerre et des combats extrêmement lourds à vrai dire pendant plus de 30 heures, ce n’est pas le cas d’une frappe avec un drone où l’on frappe en quelques secondes et une ou des personnes décèdent et c’est tout. Alors après surgit la question de savoir si l’on peut cumuler des actes multiples. Mais même si on les cumule, ce sont des actes sporadiques. Bref, il y a des problèmes de ce type afin de décider si le droit des conflits armés s’applique. S’il ne s’applique pas, ce qui n’est pas impossible, il reste le droit des droits de l’homme et c’est la raison pour laquelle d’ailleurs on discute si souvent de la question de savoir si ces frappes de drones sont compatibles avec le droit des droits de l’homme. Avec le DIH cela serait plus facile de les rendre compatibles parce que la liberté de tuer en DIH est quand même plus grande que dans le droit des droits de l’homme. Pour ce qui est du droit des droits de l’homme, cela est d’un autre ressort et nous devons discuter de DIH dans ce cours.

La dernière remarque en matière d’applicabilité ratione loci, est la question de savoir dans quelle mesure le droit des conflits armés lorsqu’il s’applique sur un espace y élimine l’applicabilité parallèle du droit de la paix. La réponse à cette question est que si dans un certain territoire on a un confit armé et par conséquent le droit des confits armés s’appliquent, cela ne signifie pas que le droit de la paix ne s’applique plus. En réalité, c’est plutôt une superposition de régimes juridiques. Il y a le droit de la paix qui continue de s’appliquer aux relations pacifiques entre les États comme la diplomatie – il arrive qu’il y ait encore des missions diplomatiques avec des États mêmes avec lesquelles on est en conflit armé, cela se comprend même assez bien parce qu’il faut aussi parler avec ses ennemis, et « parler » dire mission diplomatique. Il y a en tout cas des missions diplomatiques itinérantes et il est tout à fait évident qu’à ces missions diplomatiques s’applique le droit de la paix, à savoir le droit des relations diplomatiques tel que codifié notamment dans la convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961.

L’état de conflit armé a aussi un impact sur les traités. Il y a par exemple des traités qui sont suspendus, voire terminés lors de l’éclatement du conflit armé. Un traité qui est typiquement considéré comme terminé est une alliance, cela est vraiment très incompatible entre les États en état de conflit armé étant anciennement des États alliés ; il y en a d’autres qui sont suspendus comme des traités de commerce par exemple ; il y en a d’autres qui s’appliquent en revanche. Évidemment, tout le droit des conflits armés s’applique quand il y a un conflit armé. Il y a toute une doctrine sur la question de savoir comment le conflit armé interagit avec les traités conclus par les États. Bien sûr, il faut distinguer aussi entre les traités bilatéraux et multilatéraux. La commission du droit international a à l’étude ce sujet de l’impact de la guerre sur les traités et donc on peut lire dans la littérature ou regarder sur le site de la commission internationale — le rapporteur sur ce sujet, monsieur Brownlie, est décédé d’un accident de voiture et donc d’une certaine manière il s’est occupé de la violence et de l’impact de la violence sur les traités ne lui portant pas chance.

= L’applicabilité ratione temporis =

L’applicabilité ratione temporis est l’applicabilité temporelle du droit des conflits armés. La question est ici de savoir à partir de quel moment s’applique ce droit et jusqu’à quel moment il s’applique.

== Le début de l’applicabilité  ==

Le début d’application est relativement simple, sauf dans deux cas qui sont toujours les troubles faits. Le principe simple est que le début d’application du droit des conflits armés se confond avec les différents seuils matériels d’applicabilité du droit. Nous avons défini ce qu’est un conflit armé et donc, dès le premier acte d’hostilité s’applique du DIH. Il y a un seuil d’entrée et de déclaration de guerre : dès la déclaration de guerre qui est un ace proclamé, il est possible de le dater très exactement, s’applique le droit de conflits armés. Pour ce qui est de l’occupation, il en va autrement.

Quels sont les cas un peu plus compliqués ? Il y en a deux.

D’abord l’occupation de guerre. Il n’est pas si évident de définir quand une occupation de guerre commence pour la simple et bonne raison que l’établissement d’une occupation est un acte graduel. Ce qu’il y a lors d’une occupation est d’abord l’invasion. Il y a une phase d’invasion, ensuite une consolidation de l’invasion et un établissement de l’occupation, mais tout cela se fait graduellement et c’est la raison pour laquelle il n’est pas si évident de dire que maintenant le territoire est occupé. L’invasion est lorsque le premier char, le premier militaire pénètre sur le territoire. Après, à un moment donné, lorsque la résistance ennemie est brisée, donc il n’y a plus d’acte de belligérance sur une grande échelle, il peut néanmoins avoir quelques poches de résistances, mais plus tout au plus, et on établit le contrôle sur le territoire. Le signe extérieur le plus évident de tout cela est l’établissement d’une administration d’occupation. Au plus tard, au moment où l’administration est établie par la puissance occupante, au plus tard à ce moment, on est sûr qu’il y a une occupation du territoire. Nous allons voir que certaines dispositions s’appliquent déjà à la phase d’invasion. Avec l’occupation tout est très compliqué. Ce qui nous suffit est de rester conscient que la question de l’occupation est graduelle au début et que donc cela pose des problèmes supplémentaires afin de déterminer l’applicabilité.

Le deuxième cas qui est compliqué également, pour la même raison, parce que c’est un phénomène graduel, est celle du conflit armé non international où à cause de l’intensité requise, on est aussi confronté à une gradualité des situations, en tout cas le plus souvent, par conséquent, le début de l’application de ce droit pourra rarement être déterminé avec une ultime certitude, nous serons dans des fourchettes.

=== La fin générale des opérations militaires ===

Quand est-ce que le droit des conflits armés cesse de s’appliquer ? Il y a ici plusieurs hypothèses. La première est que ce droit cesse parce que les situations matérielles qui donnent lieu à son applicabilité cessent de leur côté. Donc, par exemple, dans un conflit armé international, si les deux États belligérants concluent une paix, séparée ou globale, le conflit armé est alors terminé et donc le droit des conflits armés n’a plus lieu de s’appliquer. Il faut aussi considérer une deuxième manière d’arriver à une terminaison, dit aussi « fin » ou « extinction ». Cette manière est tout simplement de dénoncer, donc de se retirer, de résilier une convention parce qu’une fois qu’on s’est retiré d’une convention, celle-ci ne sera plus applicable dans nos relations avec d’autres États. Il faut donc considérer les deux questions : cessation d’applicabilité parce que les faits matériels viennent à manquer ; mais aussi quand est-il de la dénonciation, peut-on dénoncer des conventions de droit des conflits armés, peut-on dénoncer les conventions de Genève, peut-on dénoncer les protocoles additionnels et si c’est le cas, quel est l’effet de cette dénonciation ?

Comment cesse de s’appliquer le droit des conflits armés parce que les situations qui ont donné lieu à son applicabilité disparaissent ? La règle fondamentale en la matière est que la terminaison d’applicabilité du DIH ne se fait pas à une seule date et en bloc, mais se fait par vagues successives en fonction des dispositions diverses. Donc, on sort par des paliers et à des instants échelonnés dans le temps.

Il y a trois portes de sorties que nous pouvons appeler d’objectives. Par cela, le professeur Kolb entend que les raisons matérielles disparaissent, contrairement aux raisons subjectives de terminer l’applicabilité du DIH, cela est typiquement la dénonciation.

Tout d’abord, dans l’objectif, dans la fin des situations donnant lieu à l’applicabilité, il y a, pour ce qui est du droit de La Haye en matière de conduite les hostilités, il y a la « fin générale des opérations militaires ». Cela fait au fond sens que de se dire que lorsque les opérations militaires, les opérations belligérantes sont terminées, alors, le droit de La Haye ne s’applique plus.

Il y a ensuite, pour le droit de Genève, qui a un seuil de terminaison différent, ce n’est pas la fin générale des opérations militaires pour le droit de Genève. Pour le droit de Genève, c’est plutôt la fin des détentions, des internements et au-delà d’ailleurs la restitution des biens. Et puis, comme toujours, l’occupation a encore un régime à part parce que l’occupation est véritablement compliquée et en rien ne se mélange-t-elle aux autres règles faisant quelque part bande à part, l’occupation est une prima done. En ce qui concerne la fin des opérations militaires, on trouve cette porte de sortie à l’article de la convention 4 de Genève répété à l’article 3.b du protocole additionnel I. Par analogie, on l’applique évidemment aussi dans les conflits armés non internationaux.

Que veut dire « fin générale des opérations militaires » ? Cela veut dire la cessation effective et définitive des hostilités. Et cela se fait normalement par un armistice général et qui soit évidemment définitif. C’est ce qui distingue l’armistice d’ailleurs des « cessez-le-feu » qui ne sont pas par essence définitifs. La conclusion d’un armistice n’est qu’une possibilité. Il y en a d’autres. Il peut y avoir une capitulation inconditionnelle et qui est donc par cela même définitive. Anciennement, il y avait aussi ce qu’on appelait la « debellation ». La debellation était anciennement la décapitation d’un État par l’effondrement de toutes les structures gouvernementales si bien que l’État vainqueur assumait le gouvernement de l’État et ensuite le territoire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle aujourd’hui on ne parle plus de debellation puisqu’il n’y a plus le droit d’annexion. Mais anciennement, la « debellatio » était une des manières de faire cesser les opérations militaires par l’effondrement des structures gouvernementales de l’ennemi. On parle parfois de « quasi debellation » pour le cas de l’Allemagne à la fin de la Deuxième Guerre mondiale puisqu’il y a eu l’effondrement du gouvernement et les alliés ont bien assumé les fonctions gouvernementales pour l’Allemagne. La différence avec une debellation au sens juridique du terme est évidemment que les puissances alliées n’ont à aucun moment eu l’intention d’annexer le territoire allemand, tout au contraire.

La « fin générale des opérations militaires », le terme « général » était utilisé à bon escient parce qu’on signifie par cela que tant que les opérations militaires n’ont pas cessé, non seulement entre deux belligérants, mais aussi entre leurs alliés, on n’a pas une fin générale des opérations militaires, on n’a qu’une fin partielle des opérations militaires et le droit de La Haye a évidemment vocation à continuer à s’appliquer. Si on conclut un armistice comme la France par exemple lors de l’invasion allemande, mais que des alliés continuent à se battre comme, par exemple, le Royaume-Uni, il n’y a pas évidement, une fin générale des opérations militaires.

=== La question des conventions de Genève ===

Le deuxième seuil de sortie est celui du droit de Genève donc notamment des conventions de Genève, des protocoles dans la mesure où les protocoles traitent du droit de Genève et non pas de la conduite des hostilités, la fin des détentions et des internements. C’est là l’objet des articles 5, 5, 5, 6 des conventions de Genève I à IV. Il est aisément compréhensible que tant qu’il reste des personnes détenues comme, par exemple, des prisonniers de guerre, celles-ci doivent être couvertes par la convention de Genève III s’agissant de prisonniers de guerre. Tant qu’il y a des civiles qui n’ont pas été libérées, la convention IV doit s’appliquer à leurs bénéfices. Il serait tout de même douteux que l’on dise que le droit de Genève s’arrête à la fin des opérations militaires donc avec l’armistice définitif, et dès ce moment-là, les prisonniers de guerre ne jouissent plus de protection sous la convention III, car il est évident qu’ils seront détenus encore pendant une certaine période.

La fin générale des opérations militaires est un acte, l’armistice, mais après il faut organiser tous les rapatriements, cela prend un certain temps ; cela serait quand même bizarre que les conventions ne s’appliquent et qu’on ne protège plus les prisonniers de guerre pendant cette période. Idem pour toutes les autres personnes protégées. C’est donc la raison pour laquelle ces conventions restent applicables aussi longtemps qu’il y a un prisonnier de guerre qui n’a pas été libéré, un seul blessé et malade qui est encore dans le contrôle de la partie adverse, un seul civil qui n’a pas encore libéré comme, par exemple, un civil détenu dans un camp comme à l’article 79 et suivants de la convention IV. Cela peut prendre des années. Dans la guerre Iran — Irak, c’est au début des années 2000 que les derniers prisonniers de guerre ont été libérés, semble-t-il, en tout cas les derniers. Le professeur Kolb ne sait pas si on peut parler de libérant, parlant plutôt des cercueils resitués, pourra on peut être dire. Cela signifie donc qu’un conflit armé peut durer encore très longtemps. On peut avoir encore pendant 20 ans ou 30 ans une applicabilité du droit de Genève à raison du conflit de 1967 s’il y a encore des personnes détenues ou des personnes dont on ne connaît pas le sort.

Les conventions de Genève traitent surtout des personnes protégées et elles ne contiennent pas spécifiquement de règles sur les biens, parfois oui, mais indirectement en parlant des biens qui appartiennent aux personnes protégées. Toutefois, il est évident aussi que tant que des biens qui doivent être restitués à leur propriétaire restent confisqués par la puissance adverse et que ces biens n’ont pas été remis, le droit de Genève reste également applicable. La commission Érythrée — Éthiopie nous l’a rappelé. Donc, si on réquisitionne des voitures et qu’on ne les a pas encore restitués aux propriétaires, si on enlève les objets personnels des prisonniers de guerre et notamment les objets qui peuvent être dangereux dans un camp de prisonnier de guerre, les armes personnelles par exemple, mais aussi des sommes d’argent trop importantes ou des valeurs trop importantes qui sont confisquées au moment où un prisonnier de guerre entre dans le camp de prison. C’est à restituer au moment de la libération. Tant que cela n’ait pas fait, il y a également les dispositions pertinentes qui continuent à s’appliquer tant que cette restitution n’a pas eu lieu. Voilà donc pour le seuil habituel des conventions de Genève échelonné dans le temps en fonction des libérations des personnes concernées.

=== L’occupation de guerre ===

En troisième lieu vient l’occupation de guerre. Il y a deux difficultés majeures dans la détermination de la fin du droit de l’occupation de guerre. La première a trait à la disparation du fait du fait de l’occupation en lui-même. Quand est-ce qu’une occupation se termine en tant que fait sur le terrain ? Il est facile de dire quand une personne est relâchée, c’est-à-dire quand elle n’est plus internée. Il n’est pas évident de dire quand un territoire n’est plus occupé. Mieux, il est évident de le dire dans certains cas, mais pas dans d’autres. Une deuxième difficulté nous vient de ce malencontreux article 6§3 de la Convention de Genève IV.

==== Déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme ====

La première série de problèmes est de déterminer quand le fait de l’occupation arrive à son terme. Le cas classique est le seul cas simple est que l’armée ayant envahie le territoire est s’y étant installée se retire. À ce moment-là, l’occupation cesse par évacuation du territoire occupé. Cela correspond à peu près au cas de figure de la fin des internements et des détentions pour ce qui concerne les personnes. Mais maintenant viennent les cas plus compliqués.

On sait que l’occupation de guerre suppose une présence hostile. Quand est-il donc si une puissance occupante reste sur le territoire occupé, mais qu’elle argumente que désormais, elle n’y est pas en tant que puissance hostile, mais sur invitation du nouveau gouvernement du territoire occupé qui souhaite que l’ancien occupant reste sur son territoire. Si le consentement à rester sur le territoire octroyé par le gouvernement local à l’État occupant devait être pris juridiquement au sérieux, il en résulterait que l’occupation serrait terminée puisque l’occupation suppose une relation d’hostilité, et qu’au contraire, lorsque le gouvernement local habilité et invite une puissance étrangère à venir militairement sur le territoire, ce territoire n’est pas occupé, autrement le Mali devrait être un territoire occupé par la France depuis 2014, si ce n’est avant, mais ce qui n’est évidemment pas le cas.

La grande difficulté en la matière vient évidemment du point de déterminer quand est-ce que le gouvernement local peut librement donner son consentement à ce que l’occupant reste. Il est légitime de penser que ce gouvernement local qui ne peut en définitive jouir de sa place que suite à la bonne volonté de l’occupant soit trop dépendant de ce dernier pour exprimer librement une volonté. Dès lors, il y a dans l’histoire, régulièrement, des problèmes significatifs liés à la fin de l’occupation avec des argumentations divergentes. Un cas classique en est l’Irak, et encore aujourd’hui, les juristes ne savent exactement à quel moment l’occupation s’est terminée ; il y a bien une version officielle qui est le 27 Juin 2004 avec le départ de l’administration Bremer. Mais, le premier gouvernement d’Afghanistan avec la phase d’occupation étant tout sauf véritablement indépendant des Américains étant composé d’anciens agents de la CIA en grande partie et par conséquent, on peut franchement douter de son indépendance. Toujours est-il qu’en suite, il y a eu des élections libres et il y a eu un gouvernement afghan nouveau et qu’à partir de ce moment-là en tout cas, l’invitation pouvait légitimement être donnée. Peut-être avons-nous lu dans la presse que désormais, les Américains souhaitent s’en aller relativement vite d’Afghanistan et que c’est le gouvernement afghan qui les freine comme il peut. En mars 2015, le Premier ministre afghan était aux États-Unis afin de demander à ce que les États-Unis restent. Il faut également rappeler que l’Union soviétique argumentait dans les années 1950 que le Japon continuait à être occupé par les Américains, sauf qu’évidemment les Japonais souhait librement que les Américains restent parce qu’ils se sentaient de plus en plus encerclés par des pays communistes. En termes brefs, il y a à chaque fois des discussions sur la capacité juridique du gouvernement local à inviter les forces étrangères parce qu’on mettra en doute son indépendance réelle et donc la liberté de formuler cette invitation. Cela rend difficile la détermination du moment ou cesse l’occupation.

Deux autres cas de figure sont à signaler, n’étant pas du même acabit, mais tout de même. Il y a tout d’abord, la question jusqu’à présent encore assez théorique, de savoir si le Conseil de sécurité pourrait mettre fin à une occupation en déclarant tout simplement qu’elle est terminée. Il est vrai qu’on n’est pas passé trop loin de ce cas de figure dans la situation irakienne comme mentionnée en 2004 puisque la résolution 1546 du Conseil de sécurité prévoyait que cette occupation cesserait le 30 Juin 2004 qui était la date prévue où l’administration américaine Bremer devait se retirer et le nouveau gouvernement afghan prendre les rênes du pouvoir. Ensuite, le départ effectif a été le 27 Juin.

Est-ce que le Conseil de sécurité pourrait dans une résolution contraignante en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies déclarer qu’une certaine situation n’est plus une occupation de guerre et qu’elle cesse à telle date ou qu’elle n’a jamais était une occupation de guerre, et si jamais le Conseil de sécurité le faisait, est-ce que cette décision aurait priorité par rapport au DIH, en tout cas conventionnel, à cause de l’effet conjoint de l’effet des articles 25 et 103 de la charte et par rapport au droit coutumier du droit des conflits armés en vertu du principe de la lex speciali ?

La question reste posée et elle peut donner lieu à des débats très intéressants sur des limites du pouvoir du Conseil de sécurité : est-ce que le Conseil de sécurité est tenu de respecter le DIH, est-ce que le DIH forme une limite à ses pouvoirs qu’il ne serait outrepasser ; c’est un débat de juristes très intéressant. Toujours est-il que la question est compliquée si elle devait se présenter. Dans la résolution 1546, cela était dans le préambule et cela était comme un simple constat de fait, mais c’était là la simple description d’un fait anticipé. Le Conseil de sécurité n’a pas pris position sur cette question dans un paragraphe opérationnel. C’était un considérant du préambule. Si cela avait été inséré dans le corps de la résolution, nous aurions sans doute eu plus de discussions.

Signalons encore des situations telles que celles de Gaza. Les territoires occupés en Palestine sont particulièrement compliqués sur tous les points et en voici un très bel exemple. Gaza cesse d’être occupée depuis le retrait de l’armée israélienne et cela ne fait pas de doute. Si on n’occupe pas avec une présence physique un territoire alors on n’est pas occupant au sens classique du terme parce que toute une série d’obligation du droit de l’occupation ne peuvent pas être appliquée, elle suppose la présence physique sur le territoire. Quand on doit veiller à la vie civile, à l’hygiène, protéger les musées, on ne peut pas faire tout cela du dehors. Il n’en demeure pas moins que c’était anciennement un territoire occupé et qu’Israël a gardé à peu près un contrôle complet sur toutes les frontières de Gaza, il y a quelques corridors vers l’Égypte.

Dès lors, Gaza est complètement contrôlé vers l’extérieur par Israël sur la frontière commune et en mer par des zones d’exclusion, et on peut se poser la question de savoir si le droit de l’occupation ne devrait pas continuer à s’appliquer au moins sur certains points. Non pas toutes les dispositions évidemment, mais au moins par exemple les dispositions qui régissent la responsabilité de la puissance occupante pour l’approvisionnement du territoire occupé, car Israël maitrise tout de même très largement l’approvisionnement, ouvrir ou fermer la frontière. Faudrait-il donc continuer à appliquer au moins ces dispositions-là, l’occupation se continuerait-elle partiellement et fonctionnellement par rapport à certaines dispositions et pas à d’autres à cause du contrôle effectif des frontières ; la question a agité aussi la doctrine et des esprits, et comme nous pouvons l’imaginer, des réponses ne sont pas uniformes.

==== L’article 6 § 3 de la Convection de Genève IV ====

La deuxième serait de difficulté vient du malencontreux article 6§3 de la Convection de Genève IV. Cette disposition a été insérée en 1949 pour des raisons tout à fait adventis, à savoir à cause de l’occupation de l’Allemagne notamment et de toutes ses spécificités. Il y était prévu et il est toujours prévu dans cette disposition que le droit de l’occupation doit s’appliquer intégralement pendant une année après la fin générale des opérations militaires et que suite à l’écoulement de ce délai, seulement certaines dispositions de la convention continueraient à s’appliquer ; ce qui signifie à contrario que toutes les autres cessent de s’appliquer une année après la fin générale des opérations militaires si, bien entendu, le territoire est encore occupé.

ARTICLE 6 § 3

C’est une branchette de disposition qui doit s’appliquer si un territoire est occupé même au-delà de la limite temporelle d’une année après la fin des opérations militaires, les autres dispositions ne s’appliquent plus.

Le but de cette limitation était d’assurer aux puissances qui occupaient l’Allemagne une certaine liberté dans la gestion de cette situation très particulière où il s’agissait de reconstruire l’État. On a donc réservé notamment les grandes dispositions humanitaires. C’est-à-dire qu’on a plus ou moins rappelé que la puissance occupation même après une année suite à la fin des opérations militaires ne devrait pas faire de « saloperies » dans le territoire occupé précise le professeur Kolb, et donc on a inséré ces dispositions qui sont censées contenir les protections humanitaires les plus importantes. En revanche, du point de vue administratif, on voulait laisser plus de liberté à la puissance occupante.

Il faut ajouter que cette disposition singulière vient aussi de cette conception ancienne qui prévalait totalement en 1949, à savoir que l’occupation de guerre est une incidente de la guerre et qu’elle est appelée de cesser très rapidement après la fin des opérations militaires. En d’autres termes et plus simplement, on ne pensait pas qu’il y aurait des occupations prolongées. Il a fallu l’expérience des territoires occupés de Palestine pour qu’on se ravise et dans le protocole additionnel I, qu’on revienne en arrière et qu’on aligne de nouveau la fin du droit de l’occupation militaire sur ce qui était prévu à l’article 42 du règlement de La Haye et qui constitue encore aujourd’hui la règle coutumière, à savoir que le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. C’est la seule règle logique au fond. Il y a un droit de l’occupation et celui-ci doit s’applique aussi longtemps que le fait de l’occupation où lui-même persiste. Telle était la règle de l’article 42 du règlement de La Haye, telle est de nouveau la règle dans l’article 3.b du protocole additionnel I. Telle n’est pas la règle pour les parties à la convention de Genève IV en vertu de la disposition précédente.

Cela crée certaines difficultés juridiques. Pourquoi ? D’abord parce qu’il est évident que pour ce qui concerne les parties à la convention IV qui sont également parties au protocole additionnel I, pour ces États, dans leurs relations réciproques, prévaut la règle de l’article III du protocole additionnel I, donc l’ancienne règle : le droit de l’occupation dure aussi longtemps que dure l’occupation. La raison en est tout simplement la lex posteriori. Mais pour les États qui n’auraient ratifié que la convention IV et pas le protocole additionnel I, ce dernier n’est pas applicable dans leurs relations réciproques et dans leurs relations avec des États parties au protocole, ne s’applique que la règle de l’article 6 § 3. Alors se pose la question supplémentaire de savoir si cette règle a été abrogée par la pratique subséquente. Car, en effet, elle n’a jamais été invoquée cette règle depuis 1949. Même Israël ne l’a pas invoquée pour les territoires occupés en Palestine. Il faut bien dire qu’Israël se plaçait de toute manière du point de vue de la convention IV qui ne s’applique pas juridiquement et formellement, et donc, il aurait été mal venu de plaider que l’article 6§3 s’appliquait. Mais enfin, tout de même, ils ne l’ont pas invoqué. Le seul passage où l’on trouve une invocation est la Cour internationale de justice dans l’affaire du mur et elle cite en réalité l’article 6 sans approfondir la question de savoir qu’est-ce que vraiment encore applicable.

En d’autres termes, il y a donc la difficulté de savoir si le droit coutumier subséquent aurait abrogé par la pratique subséquente l’article 6 § 3. Là encore, les opinions divergent dans la doctrine. Le professeur Kolb a lui-même soutenu que l’article 6§3 n’était plus applicable. En 2015 il y croyait encore, et en réalité, il faut être honnête et dire qu’il y a aussi des visions différentes sur la question et que donc s’ouvre une certaine marge d’interprétation et de complexité en la matière, ce qui est mal venu.

Cela montre seulement une chose. Lorsqu’on légifère, il ne faut jamais le faire avec des cas particuliers en tête, notamment lorsque ces cas particuliers sont véritablement assez singuliers. On ne légifère pas avec l’Allemagne en tête, l’Allemagne occupée, on légifère en pensant à des catégories générales, car hard cases made that law.

== La fin objective de l’applicabilité : fin du conflit armé et/ou de la captivité ; problème des territoires occupés ==

« Résiliation » dirait-on dans un vocabulaire qui nous est un tout petit peu plus familier, sauf que « résiliation » est réservé à des contrats privés et que la dénonciation et le terme que l’on utilise pour les traités. Soit dit en passant, la dénonciation d’un traité n’a absolument rien à voir avec le fait de dénoncer quelque chose dans le sens d’attaquer quelqu’un parce qu’il aurait fait quelque chose de mal. Ce n’est pas J’accuse de Zola qui est ici en cause.

Est-ce qu’on peut dénoncer des conventions humanitaires comme les conventions de Genève par exemple. Il ne faut pas approcher cette question de manière dogmatique, mais il faut l’approcher avec le droit des traités. Par approche dogmatique, on entend qu’on ne doit pas dire que ce sont des dispositions humanitaires donc, évidemment qu’on ne peut pas les dénoncer. C’est une erreur que certains étudiants font assez souvent et, d’après l’expérience de M. Kolb, plus souvent à Berne qu’à Genève. Il suppose que c’est parce qu’il y a beaucoup de classes de droit de l’homme à Berne, car ses collègues de Berne sont des spécialistes de droits de l’homme avec un raisonnement qui est « un tout petit peu tordu », parce que les gens croient qu’on vie dans un monde différent de celui dans lequel on est. Si on applique simplement le droit des traités, la première chose à faire est de regarder, de jeter un petit coup d’œil dans les conventions concernées afin de voir si elles ont des clauses expresses qui permettent la dénonciation. Si elles ont de telles clauses, il y a évidemment leu de les appliquer puisque les parties se sont mises d’accord sur le fait qu’on puisse dénoncer la convention en question. Si on le fait pour les conventions humanitaires, on découvre vite qu’un grand nombre des conventions et en tout cas celles que nous avons cité jusqu’à présent comme le règlement de La Haye, les conventions de Genève, le protocole additionnel, donc, toutes les clauses les plus importantes contiennent des clauses de dénonciation. Pour ce qui est des conventions de Genève, ce sont les articles 63, 62, 142, 158 de la convention I à IV. Pour ce qui est du protocole additionnel I, c’est l’article 99.

Ce qu’on peut dire est que ces dispositions n’ont jamais été mises en application jusqu’à ce jour puisqu’aucun État n’a présenté au dépositaire, c’est-à-dire à la Suisse, une lettre de dénonciation jusqu’à ce jour. Aucun État, y compris les États-Unis en 2001, 2002, 2003 qui étaient la phase dans laquelle ils critiquaient les conventions de Genève ; aucune lettre de dénonciation. La question est donc du point de vue pratique peu implorante, mais il est possible de dénoncer.
À quelles conditions peut-on le faire ? C’est précisé dans ces dispositions qui sont toutes coulées dans le même moule. Il y a donc le même contenu. Il est dit dans les dispositions mentionnées que, tout d’abord, la dénonciation prend effet un an après la notification faite au dépositaire. Donc, il y a une notification que le dépositaire reçoit et c’est un an après qu’elle prend effet de date en date. Dans certains traités on précise même l’heure exacte parce qu’il y a des heurs différents, notamment en ce qui concerne les accords financiers parce qu’en matière financière cela peut faire une différence, mais cela n’est pas du DIH.

Il est précisé que la dénonciation ne peut avoir effet dans un conflit armé déjà commencé. Donc, si on dénonce une convention de DIH, en l’occurrence les conventions de Genève dans les dispositions mentionnées précédemment, pendant un conflit armé, non seulement s’appliquera la règle d’une année, mais non seulement en plus s’appliquera la règle que jusqu’à la fin de ce conflit armé, nous ne serons pas libérés des obligations encourues. Le but est évidemment de ne pas permettre aux États de se dérober exactement au moment où ils devraient appliquer les conventions parce que la tentation pourrait évidemment être relativement grande d’être partie aux conventions de Genève tant qu’il fait beau temps et au moment de les appliquer, des prendre une liberté par des dénonciations. Donc, pas jusqu’à la fin du conflit armé en cause et nous avons vu que cela peut signifier pendant encore dix ou vingt ans parce que si jamais il y a encore des personnes détenues, des prisonniers de guerre, etc., cela peut signifier que ces conventions seront amenées à s’appliquer encore fort longtemps.

La dénonciation ne vaut qu’à l’égard de la personne dénonçant, donc c’est celle qui est libérée des obligations sous les conventions, mais les autres parties à la convention de Genève restent liées entre elles. Cela va de soi en droit des traités, mais c’est une réaffirmation, on rappel que la clause si omnes de s’applique plus en DIH. On retrouve la deuxième trace de la clause si omnes ici.

Et enfin et en tout dernier lieu, ces clauses rappellent notamment que le droit international général ainsi que la clause de Martens restent applicables même si et quand on dénonce des conventions. Ce rappel est également superflu en matière juridique parce qu’il est évident que le droit international général reste applicable, mais ce n’est pas tout à fait par hasard qu’on a inséré cette clause ici. D’une certaine manière, on rappelle aux États qu’il ne sert pas à très grand-chose de dénoncer les conventions de Genève parce que la très grande majorité des obligations y contenues sont des obligations coutumières bien qu’une dénonciation ne libère de presque rien sur le fond, mais en plus donne une très mauvaise image. C’est sans doute aussi la raison pour laquelle aucun État ne prétend aujourd’hui et probablement pour un certain temps encore dénoncer ces conventions.

Il faut savoir qu’il est possible de les dénoncer juridiquement, aux conditions que nous venons d’indiquer.

= Annexes =

= Références =
<references/>

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