Modification de Preliminary objections

= Compétence  =
Nous avons vu qu’une Cour de justice est moins loquace qu’un corps politique, est plus consciente de ses limites. Une Cour de justice sait qu’elle doit d’abord vérifier si les conditions sont réunies afin qu’elle s’exprime sur le fond d’une affaire qui lui est soumise. Car, si elle parlait sans y être autorisée, cela signifierait qu’elle empiéterait sur la souveraineté des États membres et qu’elle commettrait donc, à la fois un excès de pouvoir et une violation du droit.

C’est la raison pour laquelle il existe des exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale de justice. Il est aussi possible de parler d’« objection préliminaire », mais ce n’est pas vraiment du français dans le langage procédural, cela est du franglais. En anglais, on dira « preliminary objection », on ne dirait pas « preliminary exception ». Le terme « exception », en français vient du droit romain « exceptio » qui est une exception aux actions.

Les exceptions préliminaires donnent au défendeur la possibilité de rappeler à la Cour qu’il y a un problème et qu’elle ne devrait pas trancher le fond du litige. Il pourrait arriver aussi que le demandeur dise à la Cour qu’elle n’est pas compétente pour traiter de l’affaire qu’il a portée lui devant la Cour. Cela paraît paradoxal, mais c’est arrivé une seule fois dans la procédure de la Cour dans l’affaire de l’or monétaire en 1953. La Cour peut vérifier d’office si les conditions sont réunies et elle le fait par rapport à certaines questions, par exemple, la Cour doit vérifier si la compétence personnelle est réunie, si les entités qui veulent plaider devant elle sont bien des États. Elle le fait d’ailleurs et très régulièrement, mais ça ne soit pas parce que c’est au niveau du greffier que cela est réglé et non pas au niveau de la Cour, elle ne se réunit pas, elle ne formule pas une ordonnance à ce propos. Il y a aussi toute une série de personnes physiques qui écrivent à la Cour voulant porter une affaire contre leur État devant la CIJ, cela arrive régulièrement, mais cela n’est pas possible à la limite de l’article 34.

Si une affaire est portée devant la Cour est qu’il est incertain de savoir si le litige tombe vraiment dans le domaine de l’exception. Il peut y avoir par exemple un litige sur les tarifs douaniers dans les poissons péchés en haute mer, et la question est de savoir si cela est couvert par une exception ou c’est autre chose, est-ce que c’est encore la pêche ou les conséquences de cette pêche qui ne sont pas couvertes par la clause d’exception. La question pourrait se poser. Un État dit que cela est couvert par sa clause d’exception, donc la Cour n’est pas compétente, et un autre État réfute disant que ce n’est pas une question qui porte sur la pêche, mais c’est une question qui porte sur des droits douaniers. La Cour devrait trancher ce point parce que selon la réponse à donner, la Cour est compétente ou non. Cela doit être tranché. Est soulevé alors afin de signaler un désaccord, une exception préliminaire.

C’est un incident de procédure qui signifie qu’un État présente des arguments à la Cour tendant à prouver qu’elle ne doit pas procéder au fond, mais qu’elle doit se déclarer incompétente ou qu’elle doit déclarer la demande irrecevable selon les cas.

= Recevabilité  =

Le prochain pas serait de regarder de quelle nature seraient ces exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour. La règlementation la plus importante des exceptions préliminaires est à l’article 79 du règlement de la Cour de 1978. La question de la nature des exceptions préliminaire soulève le fait qu’elles peuvent porter soit sur des aspects de compétence, soit sur des aspects de recevabilité, soit sur des aspects qui ne sont pas nommés comme, par exemple, une exception qui n’est pas catégorisée et qui normalement devrait relever de l’un ou de l’autre. Alors, la question est de savoir qu’est-ce qui relève de quoi, en termes de savoir ce qu’est « compétence » et ce qu’est « recevabilité » et pourquoi fait-on la distinction, ou est la distinction et est-ce que cette distinction est une distinction rigide ou est-ce qu’on pourrait avoir une situation amphibienne ou une certaine exception peut être tantôt sur le contexte, une exception d’incompétence et d’autre fois, selon le contexte, une exception d’irrecevabilité.

= Procédure (Art. 79 du Règlement de la Cour) =

Le règlement n’exclut pas l’hypothèse selon laquelle le demandeur présenterait une exception préliminaire. Le paragraphe 1 de l’article 79 est relativement clair à cet égard stipulant « toute exception soulevée par une autre partie que le défendeur doit être déposée… ». Cela veut dire qu’on envisage qu’une autre partie que le défendeur peut soulever une exception préliminaire. Il peut y avoir une hypothèse encore plus tordue où une partie intervenante interviendrait au principal, ne serait pas formellement le demandeur, mais une partie intervenante donc la formulation prudente qu’a choisie la Cour lorsqu’elle a édité ce règlement se justifie.

Il y a un seul cas où le demandeur a formulé une expression préliminaire. Il est en effet hautement improbable qu’un demandeur introduise une demande et qu’en même temps, peu après, il introduise une exception préliminaire. Cela est d’autant plus improbable que si un État introduit une affaire devant la Cour, que le gouvernement change, et que le gouvernement ne veut plus poursuivre l’affaire devant la Cour ; ce qu’il ferrait le plus normalement ne serait pas de soulever une exception préliminaire, mais on retire l’affaire, cela s’appelle un « désistement d’instance », il y a certaines procédures.

Comment peut-on expliquer la situation selon laquelle l’Italie en 1954 a soulevé une exception préliminaire vis-à-vis de sa propre demande. C’est une situation hautement particulière. La motivation de l’Italie était qu’il y avait eu un traité entre l’Italie et les puissances victorieuses occidentales, à savoir les États-Unis, le Royaume-Uni, mais aussi la France, s’agissant de l’or monétaire qui avait été pris en Albanie et transféré à Rome en 1943. Il s’agissait de savoir ce qu’il adviendrait de cet or monétaire. Il était stipulé que si l’Italie faisait valoir des droits sur cet or monétaire, elle devait introduire une instance devant la Cour internationale de justice faute de le faire dans un délai précisé dans l’accord, l’Italie aurait perdu ses droits sur cet or monétaire, elle aurait renoncé à faire valoir ses droits sur l’or monétaire. L’Italie qui souhait faire valoir ses droits sur l’or monétaire a exécuté la disposition de l’accord qui prévoyait que dans ce cas elle devait porter l’affaire devant la Cour, elle a introduit la requête. L’Italie savait en même temps que ses réclamations vis-à-vis de l’or monétaire étaient plutôt faibles vis-à-vis de réclamations que pouvaient faire valoir les puissances occidentales victorieuses. Par conséquent, si la Cour tranchait l’affaire sur le fond, elle risquait soit de perdre, soit de passer derrière les réclamations des puissances occidentales, et cela, elle voulait l’éviter.

De manière à respecter la lettre et l’esprit de l’accord, elle a introduit la requête, elle ne se désiste pas, mais elle demande à la Cour de vérifier si elle est compétente ou si elle peut exercer sa compétence parce que si la Cour devait dire « non », cela devrait grandement arranger l’Italie. La Cour a d’ailleurs répondu qu’elle ne pouvait pas exercer sa compétence et l’Italie fut bien servie. Cela veut dire que les conseils de l’Italie ont trouvé un moyen tout à fait ingénieux de respecter les conditions apposées dans l’accord conclu avec les puissances victorieuses tout en évitant que la Cour tranche l’affaire sur le fond. Voilà pourquoi, sur une affaire, en cent ans de jurisprudence, il y a eu le demandeur qui a inséré dans la bataille une exception préliminaire. Le cas est unique.

Du point de vue des principes, rien d’empêche une partie autre que les défendeurs de demander à la Cour de vérifier sa compétence ou de se prononcer sur des questions de recevabilité.

Supposons maintenant que le défendeur fasse valoir des exceptions préliminaires, il n’y a pas un nombre déterminé d’exceptions qu’un défendeur puisse soulever, en théorie, il pourrait en soulever autant qu’il le souhaite, et parfois, il arrive en effet que certains défendeurs exagèrent ou bien leur conseil, mais plus souvent se sont les gouvernements dans des affaires où il y a de l’animosité particulière vis-à-vis de l’autre partie. Il demande au conseil de faire feu de tout bois. C’est ainsi que dans cette affaire très longue qui a occupé la Cour durant toute les années 1990, et une bonne partie des années 2000 jusqu’en 2007, et il y a encore l’avatar de l’affaire croate après, dans cette affaire du génocide entre la Bosnie-Herzégovine et la Serbie et le Monténégro et plus tard seulement la Serbie ; dans cette affaire en 1996, la Cour s’est vue confrontée à une dizaine d’exceptions préliminaires, étant un nombre assez important. Du point de vue de la stratégie du litige, en tant que conseil, le professeur Kolb ne conseillerait jamais à un État de soulever beaucoup d’exceptions préliminaires à moins véritablement qu’il y en ait vraiment beaucoup de très bien fondées. Il lui conseillerait plutôt de soulever le moins possible d’exceptions préliminaires, mais de soulever les exceptions les plus fortes et de bien les bétonner. Cela est toujours bien de paraitre crédible, si on gratte dans le fond des territoires et si on présente à la Cour des arguments d’une faiblesse insigne, cela ne donne jamais une très bonne impression, et d’une certaine manière, on n’accrédite même l’idée qu’on ne croit pas trop en les moyens principaux parce qu’on est encore obligé de racler dans le fond du terroir et de présenter encore des choses faibles. Parfois, les conseils aiment bien le faire, parce que s’ils sont facturés à l’heure, cela fait gagner de l’argent.

Supposons maintenant qu’il y ait une ou plusieurs exceptions soulevées par le défendeur, que se passe-t-il ?

À un moment donné dans le temps, une exception préliminaire est soulevée. On commence à entrer dans la procédure relative à cette exception, ce qui signifie que la Cour va notifier cette exception préliminaire à la partie adverse, et qu’en même temps, la procédure sur le fond de l’affaire est suspendue. Étant donné que soit la compétence, soit la recevabilité, soit les deux sont contestés, et qu’il n’est donc pas sûr que la Cour puisse se prononcer sur le fond de l’affaire, il n’y a pas lieu de discuter à ce stade du fond de l’affaire, il faut suspendre cette procédure et il faut entrer dans une procédure parallèle qui concerne la gestion de là ou des exceptions préliminaires soulevées. Cela signifie donc, qu’après la notification et qu’après consultation des parties, la Cour va fixer à travers son président un certain délai pour que la partie adverse présente ses arguments sur l’exception préliminaire. On entre donc dans une procédure qui ne se concentre que sur ces exceptions préliminaires afin d’en déterminer le bien fondé.

Dans cette procédure parallèle relative aux exceptions préliminaires, les rôles du demandeur et du défendeur s’inversent. Dans le cas beaucoup plus fréquent du défendeur qui soulève une exception préliminaire, comme c’est le défendeur qui soulève le moyen, il devient par rapport à ce moyen-là, le demandeur. Le demandeur devient le défendeur. En d’autres termes, dans l’instance principale quant aux droits relatifs, au fond, il y a un demandeur et un défendeur, un État A demande à ce qu’un État B quitte le territoire, le défendeur refuse parce qu’il argue que c’est le sien, le défendeur soulève une exception préliminaire et il devient demandeur par rapport à cette exception préliminaire, il demande à la Cour de faire quelque chose, c’est-à-dire de décliner sa compétence, de décliner la recevabilité de la demande, et le demandeur originaire devient le défendeur parce qu’il se défend contre cette exception préliminaire. Cela a d’ailleurs certaines conséquences quant à la charge de la preuve bien que les questions de compétence et de recevabilité soient surtout des questions juridiques où le fait joue un rôle moindre.

Lorsque les pièces de procédure ont été échangées, c’est-à-dire lorsqu’on a reçu la réaction dans le délai, espère-t-on sur ces exceptions préliminaires, et que celui qui les a soulevés a eu l’occasion d’y répondre, la Cour passe à la décision ; elle va donc, à un moment donné, la Cour va prendre un arrêt sur la compétence et/ou la recevabilité. C’est toujours en dernier ressort à la Cour de décider des motifs et des déclarations avancés par des parties. Les parties peuvent présenter des arguments, la Cour décide à l’article 36§6 du Statut. La Cour ne décide que s’il y a un élément contentieux, si les parties sont d’accord, il n’y a pas lieu de trancher quoi que ce soit, mais si les parties étaient d’accord ici, il n’y aurait pas de procédure sur l’exception ou les exceptions préliminaires.

Dans cet arrêt de la Cour, la Cour a plusieurs options. Elle peut rejeter toutes les exceptions présentées. Supposons maintenant qu’il y ait cinq exceptions préliminaires et la Cour les rejette toutes l’une après l’autre. Cela signifie déjà tout d’abord qu’elle est obligée de les examiner toutes parce que chaque fois qu’elle en a rejetée une, elle a par là aussi rejeté un obstacle qui la sépare du fond, mais il lui reste entre plusieurs autres obstacles à passer avant de pouvoir dire que la voie est déblayée. Elle ne peut donc dans cette hypothèse ne faire l’économie d’aucune exception. Cela veut dire que son analyse risque d’être selon les cas plus longue et elle n’a pas le choix de sélectionner. Si la Cour rejette toutes ces exceptions, cela signifie qu’elle déclare qu’elle est compétente ou que la demande est recevable.

Si la Cour rejette toutes les exceptions et qu’elle les rejette intégralement, cela signifie qu’elle déclarera qu’elles n’étaient pas fondées et que par conséquent elle est compétente et que la demande est recevable. À ce moment-là, on retourne eo ipso vers la procédure du fond, c’est-à-dire qu’au même moment le président fixera des délais afin que des parties présentent des mémoires et des contre mémoires sur le fond de l’affaire. La procédure ordinaire va maintenant reprendre son cours, il y aura mémoire contre mémoire, le cas échéant, réplique duplique, donc un nouveau jeu d’argument, ensuite les arguments oraux qu’on appel les plaidoiries, on écoutera aussi le cas échéant les parties intervenantes selon l’article 62 et 63 du Statut s’il y en a, ensuite, la Cour se retire pour délibérer et il y aura à un moment donné, dans cette hypothèse là des décisions sur le fond. Une décision sur le fond par laquelle la Cour dira que le demandeur a raison à tort, à raison en partie, donc qu’elle peut accueillir la demande intégralement, partiellement ou qu’elle peut la rejeter complètement. La procédure sera allée jusqu’à son terme avec un arrêt de la Cour contraignant en vertu de l’article 59 du Statut 94§1 de la Charte.

Mais il y a d’autres hypothèses. La Cour peut rejeter partiellement, mais seulement partiellement une ou plusieurs exceptions préliminaires, ce qui revient à dire logiquement en même temps qu’elle en accueil l’une ou l’autre partiellement. En effet, il n’est pas du tout dit que la Cour doit rejeter intégralement une exception préliminaire, car les exceptions ne sont pas nécessairement des exceptions en bloc, « zéro » ou « un », les exceptions peuvent être des exceptions graduelles. Un État peut faire valoir par exemple en matière de compétence ou de recevabilité que la Cour ne peut connaître que du fond de l’affaire portant sur une question de responsabilité et d’indemnité que pour les évènements à partir d’une certaine date. La Cour peut estimer que cette exception est seulement partiellement fondée, qu’en effet il faut limiter le domaine de sa capacité de s’exprimer sur le fond à une certaine date, mais il peut trouver que la date est autre que cette partie lui à proposer. Encore plus clairement dit, une partie prétend que la compétence de la Cour est illimitée dans le temps, la Cour estime qu’elle est au contraire limitée dans le temps et qu’elle ne peut tenir compte que des évènements à partir du premier février 2012 à cause du titre de compétence ou à cause d’une réserve dans le titre de compétence ou à cause de raisons diverses et variées.

Si la Cour retient en partie une ou plusieurs exceptions préliminaires, cela signifie qu’elle va se déclarer compétente et que la demande est recevable, mais qu’elle le ferra de manière plus limitée. Elle précisera à ce moment-là l’exacte étendue du domaine de sa compétence. Dans cet exemple, elle dira qu’elle est compétente afin de juger des réclamations en réparation issues de l’évènement X, Y ou Z pour autant qu’ils se soient déroulés après le premier février 2012. Là encore, la Cour devra examiner potentiellement tous les arguments soulevés donc chacune des exceptions.

La Cour peut aussi accueillir intégralement une exception préliminaire. Selon les cas, cela mettra un terme à l’affaire, selon les cas parce que cela dépend du type d’exception. Si la Cour accueille une exception qui affirme qu’elle n’a pas compétence à entendre l’affaire, et que donc que la Cour estime que cette exception est bien fondée, alors il n’y a plus rien à faire, le constat est tombé, le rubicon n’est pas franchi, la Cour ne va pas le franchir, elle va dire qu’elle n’a pas compétence et que l’affaire reste en l’état, c’est-à-dire qu’elle est rayée du rôle de la Cour.

Il est évident également que la Cour peut accueillir intégralement une exception préliminaire dont la portée n’est pas aussi radicale. Elle peut accueillir intégralement une exception préliminaire qui limite sa compétence ou l’étendue de la demande, mais ne l’exclut pas complètement. Lorsque la Cour accueille une exception préliminaire qui met automatiquement un terme à la procédure donc dans le cas où l’exception préliminaire dit que « tu n’es pas compétente », la Cour l’accueille, dans ce cas, la Cour n’est pas tenue d’examiner toutes les exceptions.

Admettons qu’il y ait toujours cinq exceptions préliminaires et que l’une d’entre-elle est du type radical niant la compétence de la Cour, d’autres sont peut être partielles, elles limitent la compétence de la Cour, dans ce cas, la Cour commencera, tout l’indique, par l’exception la plus radicale, cela ne sert à rien de perdre son temps avec des exceptions qui ne limiterait que ça compétence si après avoir fait tout ce travail, on arrive à la dernière des exceptions qui a une portée radicale menant au fait que la Cour n’est pas compétente. Si la Cour accueille l’exception à portée radicale, elle n’a pas compétence quelque soit le sort des autres exceptions, et comme ces autres exceptions ne peuvent plus modifier le résultat juridique, il n’y a pas lieu de les examiner et de tout simplement perdre son temps. Le juge n’est pas là pour faire de la doctrine juridique, il laisse cela fort opportunément au professeur. Le juge est là pour régler des litiges, pour aussi faire gagner du temps aux parties parce que le temps c’est de l’argent. La Cour en est tout à fait consciente, elle n’examinera pas les autres exceptions.

En tant que juge, lorsqu’on examine les choses, on a une certaine obligation de faire le tri. Il faut commencer par se faire une idée sur le bien-fondé de chacune parce que cela indique un certain ordre d’examen en plus de l’ordre formel qui veut qu’on examine en principe d’abord les motifs d’incompétence et seulement ensuite les motifs d’irrecevabilité.

Il y a encore une autre hypothèse à envisager, à savoir que la Cour pourrait être amenée à dire qu’elle a compétence, que la demande est recevable aussi, mais qu’elle ne peut pas exercer sa compétence. Disons qu’il n’y a pas un problème de recevabilité, il n’y a qu’une exception préliminaire qui vise la compétence, la Cour la rejette, mais elle dit qu’elle ne peut pas exercer sa compétence, elle est compétente, mais elle ne peut pas exercer sa compétence. Il va de soi que l’exception préliminaire pourrait viser exactement cela.

Dans quel cas de figure cela pourrait-il se présenter, à savoir une Cour compétente, mais incapable d’exercer sa compétence. Il y a en principe la possibilité de faire quelque chose, mais il y a un facteur qui inhibe la faculté. Un tribunal interne ne se trouverait pas confronté à une telle situation, mais un tribunal international peut s’y trouver confronté dans une hypothèse.

C’est tout simplement parce qu’il n’y a plus d’objet du litige, il n’y a plus rien sur lequel il faudrait trancher et donc il n’y a plus de matière à compétence non plus parce qu’il n’y a plus rien. Lorsqu’il y a une matière sur laquelle il faut trancher, et maintenant cette matière n’existe plus parce qu’elle a brulé, parce qu’elle a été vidée par accord. Il y a une hypothèse dans laquelle le litige persiste et comment ? Si un État refuse de comparaitre, la compétence de la Cour s’exerce tout de même comme stipulé à l’article 53 du Statut qui dit très clairement ce qui se passe en cas de défaut d’une partie. Une partie ne peut pas bloquer la compétence de la Cour en ne comparaissant tout simplement pas parce que sinon on donnerait un moyen très simple au défendeur d’annuler la compétence qu’il a octroyé à la Cour.

L’hypothèse est celle de l’or monétaire de 1954 avec l’Italie dans un rôle un peu particulier qui est celle de l’État tiers. C’est en effet un problème de consentement. Dans quelle mesure un État tiers pourrait-il être inhibiteur pour la compétence de la Cour. Il peut y avoir des cas un peu plus spécifiques par rapport à l’État tiers.

Qu’un État tiers soit affecté par la décision de la Cour ne suffit pas parce qu’il y a plein d’États tiers qui sont affectés par ce que la Cour dit. Si par exemple, on délimite le plateau continental entre deux États, on affectera toujours les autres États limitrophes par la limite tracée. Les États tiers dans la région sont tout de même affectés si la Cour affecte une limite qui touche jusqu’à leur territoire. Cela les affecte d’une manière un d’une autre même cela ne signifie pas que la Cour ne puisse pas exercer sa compétence vis-à-vis des parties qui lui ont soumis le différend de délimitation. La Cour a été très claire à cet égard d’ailleurs, disant que même si les droits et pas simplement les intérêts sont affectés indirectement par le jugement, elle n’est pas privée de compétence comme avec l’affaire des phosphates à Nauru en 1992 au stade des exceptions préliminaires. Il s’agissait ici de trois États qui avaient commis un fait illicite ensemble et le demandeur, Nauru, a porté une affaire contre un seul des trois États qui avait administré dans le passé. Un seul parce que c’était le seul vis-à-vis duquel il avait un titre de compétence à la Cour. Cet État a fait valoir que la Cour ne peut pas juger parce que « si elle me condamne, elle me trouve responsable », cela veut dire qu’en même temps, les deux autres États qui ne sont pas partis à l’affaire sont également responsables parce que le fait illicite a été commis à trois. La Cour a décliné cette argumentation en disant que cela affecte certainement ces États, mais c’est une affectation indirecte.

Mais il peut y avoir un cas plus radical. Selon le vocabulaire de la Cour, si pour trancher un différend qui est porté devant elle par les parties à l’instance, si d’abord, afin de pouvoir tranché ce différend là, elle doit déterminer la position juridique d’un État tiers, dans le cas d’espèce, si un État tiers à commis un fait illicite ou pas, à ce moment-là, la Cour dira que l’objet même de ce différend suppose de prendre position sur les droits et sur les obligations d’un État tiers qui n’a pas consenti à sa juridiction. Étant donné que la compétence de la Cour n’est que consensuelle, elle refusera d’exercer dans ce cas une compétence qui lui est régulièrement conférée. Les parties lui ayant conféré une compétence qui ne souffre pas de défaut, il y a le problème que pour l’exercer sur le fond et pour dire qui a le droit à l’or monétaire, il faut d’abord déterminer la position juridique de l’Albanie, en d’autres termes savoir si cet État a commis un fait illicite ou pas et cela sans le consentement de l’Albanie. L’objet même du litige est de déterminer une position juridique d’un tiers. Le tiers n’est pas simplement affecté par une décision de la Cour par laquelle la Cour arrive sans tenir des droits et des devoirs du tiers, mais les droits et les devoirs du tiers sont carrément au cœur de la procédure parce que tout le reste découle de cela et c’est dans ce cas que la Cour refuse dans la toute logique en vertu du principe du consentement de se prononcer et c’est ce qu’elle a fait dans l’affaire de l’or monétaire mentionnée précédemment.

Il y a diverses hypothèses qui aboutissent donc à une décision sur la compétence et la recevabilité qui aura une teneur modulée en fonction des hypothèses vues.

Il peut arriver que la Cour ne puisse pas de manière censée se prononcer sur une voire plusieurs exceptions préliminaires au stade de la procédure préliminaire. La procédure sur le fond est suspendue, on s’occupe désormais des exceptions préliminaires, les mémoires et les contre-mémoires portent sur la compétence et la recevabilité et non pas sur le fond, dans cette phase-là, la Cour pourrait ne pas être en position de prendre position définitivement sur une exception préliminaire qui lui est présentée. C’est le cas lorsque cette exception préliminaire lui est inextricablement liée au fond de l’affaire. En termes plus prosaïques, il arrive parfois que pour pouvoir juger du bien-fondé de cette exception, la Cour aurait besoin de plus d’information qu’elle n’a pas à ce stade parce que les informations, elle les aura uniquement quand elle aura entendu les plaidoiries et qu’elle aura vu les pièces de procédure traitant du fond. Dans ce cas, la Cour peut ne pas trancher le point des exceptions préliminaires au stade préliminaire, mais renvoyer cette exception au fond. Dans le passé, avant la révision du règlement en 1972 et ensuite en 1978, on appelait ça une « jonction au fond », c’est-à-dire que la Cour joignait l’exception préliminaire en cause au fond de l’affaire, on passait donc à la procédure sur le fond, mémoire contre mémoire, réplique duplique s’il y a lieu, plaidoiries et après la Cour décide et dans cette hypothèse il était imaginable encore que la Cour dise qu’elle n’est pas compétente ou que la demande n’est pas recevable au stade du fond.

Dans le nouveau règlement, dans sa version de 1978, la jonction a été abandonnée, en tout cas dans le vocabulaire, mais aussi sur le fond, ce qui est maintenant demandé à la Cour est de déclarer si elle l’estime fondée, qu’à son avis, une exception n’a pas un caractère exclusivement préliminaire, ce qui revient à dire qu’elle ne peut pas traiter au stade préliminaire de cette exception-là. Entre joindre au fond et déclarer qu’une exception n’a pas un caractère exclusivement préliminaire, le bonnet et blanc et blanc et bonnet. Ce n’est pas tout à fait vrai, parce qu’en droit et dans d’autres sciences, les mots comptent.

La « jonction » a été abandonnée parce qu’elle donnait l’impression d’un pouvoir discrétionnaire de la Cour. La Cour peut joindre au fond si elle estime opportun, et on a estimé qu’elle ne voulait plus que la Cour exerce à cet égard un pouvoir « trop » discrétionnaire. Désormais, la Cour ne renverra au fond que si cela est inévitable. Cela veut dire si l’exception n’est pas préliminaire parce qu’elle est tellement liée au fond, que c’est en réalité une défense au fond.

Le débat est un débat profond est important, car il y a deux valeurs juridiques importantes qui sont en lice. Joindre au fond, déclarer au fond, déclarer qu’une exception n’est pas exclusivement préliminaire, cela permet manifestement à la Cour de mieux la traiter et de lui rendre meilleure justice, car plus je suis informé sur le dossier et mieux je peux répondre à toutes les questions ramifiées et complexes que ce dossier peut présenter. Au stade préliminaire, nous n’avons pas toutes les informations, donc, la qualité de la réponse, la capacité de faire justice à l’argument s’en trouve considérablement accrue si la Cour peut renvoyer ces questions vers le fond, mieux même si elle pouvait toutes les traiter au fond.

Il y a un autre côté et de taille. Si la Cour renvoie trop facilement au fond des exceptions préliminaires, à la limite, en abolissant carrément la procédure, tout est renvoyé au fond, le résultat est évidemment fâcheux surtout du point de vue des États justiciables parce cela veut dire que tout d’abord la procédure se rallonge, que des dépenses considérables peuvent être encourues alors que la Cour n’est pas compétente, que des questions de fond vont être traités alors que la Cour n’a pas compétence ce qui est fâcheux pour le défendeur parce que cela signifierait évidemment qu’on l’oblige à défendre une affaire, à s’expliquer sur le fond, que la juridiction va mettre le nez dans ces affaires mêmes là où elle n’aurait pas le droit de parler. Et cela s’est vue, il y a une affaire comme la Barcelona traction dans les années 1960 dans les années 1960 avec arrêt définitif en 1970. Cette affaire a commencé en 1962 durant 8 ans devant la Cour, ce qui a l’époque était vraiment beaucoup surtout que la Cour n’était pas très occupée. Les actes de procédure sont publiés dans 10 volumes. Tout cela, pour arriver, parce que la Cour avait joint une ou deux exceptions au fond, pour aboutir à ceci que la Cour constate en définitive dans un arrêt élégant de brièveté que le demandeur n’a pas un intérêt juridique suffisant pour agir. Tout l’exercice pour dire qu’il manque un intérêt juridique pour l’action.

Évidemment, c’est ce genre de mésaventure qui risque de se passer si on renvoie trop allégrement au fond. Pour la Cour, à la limite ce n’est pas si mauvais, pour les justiciables, certainement pas. Voilà donc pourquoi le changement.

Prenons l’exemple de l’affaire du génocide Croatie contre Serbie de 2008, arrêt sur la compétence et la recevabilité, la Cour déclare que trois exceptions n’ont pas un caractère exclusivement préliminaire, l’une d’entre elle portait sur une exception de compétence qui disait qu’il n’était pas possible d’être tenu pour responsable pour des actes survenus avant son existence en tant qu’État indépendant. Fondée ou pas, la Cour estime qu’elle ne peut pas prendre position définitivement à ce stade parce que la question est inextricablement liée au fond. Il s’agit de savoir si l’État en cause peut-être tenu responsable en tant que successeur ou continuateur de l’État prédécesseur, si donc les délits internationaux passent en successions d’État, cela dépend du type de délit commis et il faut donc savoir si certain délit ont été commis ou pas pour savoir ce qui a pu passer à l’État successeur. Comme on ne sait pas encore si des délits ont été commis et lesquels parce que cela ne sera plaidé que sur le fond, la Cour déclare qu’elle ne peut le dire maintenant, mais qu’elle doit examiner plus tard. Elle l’a fait au moment du fond. Voilà un exemple pour ce qui aurait été une jonction avant et maintenant est la déclaration que l’exception n’est pas de nature exclusivement préliminaire.

Un défendeur peut évidemment aussi ne pas soulever d’exception préliminaire, mais implicitement en soulever un lorsqu’il plaide le fond. La Cour n’examinera pas séparément défense au fond dans une procédure préliminaire parce que les délais sont passés. La Cour examine cet argument comme tous les autres arguments avancés au moment de l’arrêt du fond.

= Annexes =
*Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), Arrêt du 4 juin 2008, CIJ Recueil 2008, pp. 198-213, paras. 39-95. Disponible sur : http://www.icj-cij.org/docket/files/136/14549.pdf
*Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), Arrêt du 26 novembre 1984 (Compétence et recevabilité), CIJ Recueil 1984, pp. 418-442. Disponible sur: http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6484.pdf
*Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), Arrêt du 4 décembre 1998 (Compétence), CIJ Recueil 1998, pp. 446-469. Disponible sur : http://www.icj-cij.org/docket/files/96/7532.pdf
*Détroit de Corfou (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord c. Albanie), Arrêt du 25 mars 1948 (Exception préliminaire), CIJ Recueil 1948, pp. 15ss. Disponible sur : http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1568.pdf

= References =
<references/>

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