The sources of law

The sources of law

Données clés

Professeur(s)	Victor Monnier
Cours	Introduction au droit

Lectures

• Définition du droit
• L’État
• Les différentes branches du droit
• Les sources du droit
• Les grandes traditions formatrices du droit
• Les éléments de la relation juridique
• L’application du droit
• La mise en œuvre d’une loi
• L’évolution de la Suisse des origines au XXème siècle
• Le cadre juridique interne de la Suisse
• La structure d’État, le régime politique et la neutralité de la Suisse
• L’évolution des relations internationales de la fin du XIXe au milieu du XXe siècle
• Les organisations universelles
• Les organisations européennes et leurs relations avec la Suisse
• Les catégories et les générations de droits fondamentaux
• Les origines des droits fondamentaux
• Les déclarations des droits de la fin du XVIIIe siècle
• Vers l’édification d’une conception universelle des droits fondamentaux au XXe siècle

To search for the source of the law is to search for the point by which it came out of the depths of social life to appear on the surface of the law.

The sources are divided into two categories:

• formal (direct) sources of law: these are the obligatory forms that give rise to a rule of law, i.e. the forms that the law must take in order to impose itself as rules of law.
• the material sources (indirect, real, substantial) of the law: are the sources that embrace all social phenomena and contribute to the substance, the subject matter of the law.

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Español Français

Formal sources of law

The formal sources of law vary according to time and place. The more organized a society is, the less the role of custom becomes and the role of the law becomes more important. The legal system of our societies is made up of written rules of law.

The custom

Custom is the set of legal rules resulting from a use established in a community and held by it as legally binding; it is a direct source of unwritten law.

Custom is the oldest form of law formation, it is the almost exclusive source of law. Gilissen shows that between the 10th and 12th centuries, custom was the main source of law in Western societies. Basically, for 200 years, custom has not been widely used.

Customs are there to supplement a written law. They arise from the practices of a particular group, they can change if the practice changes and they can disappear by repeal or obsolescence.

The constituent elements of custom are:

• Long use: it requires a use followed by the subjects as a support for a subjective right in a prolonged and repeated way of about forty years. The formation of custom develops with the practice of adopting a particular solution according to a problem. It comes from the people or from an authority in the context of conflict resolution.
• Opinio necessitatis: conviction that the use of custom is mandatory. Individuals must be firmly convinced that there is a rule of law. Thus the use must be implemented in a community.

The custom emanates from the popular will and adapts to the customs. However, custom lacks certainty, because it is oral and proof of its existence is difficult to provide, it is the one who evokes a custom who must provide proof. In this respect, custom is against the law. But the judge always knows the law according to the principle iura novit curia.

The law only puts in writing the experience gained from custom. Today, custom only plays a secondary and subsidiary role when the written law is deficient.

Code civil suisse - article 1

Le droit coutumier au sens du Code civil suisse de 1912 est un droit coutumier à l’échelon de la Confédération. Le juge applique une coutume à l’échelon de toute la Suisse pour autant qu’elle ne soit pas en contradiction avec une certaine région de Suisse.

La coutume ouvre souvent la voie à la loi qui ne fait que mettre la coutume par écrit.

La loi

La loi est la règle générale et abstraite fixant des règles de droit, des obligations et des interdictions.

Il faut faire une distinction entre :

• Matérielle : acte énonçant une règle de droit, ou un ensemble de règles de droit, édicté par un organe compétent selon une procédure régulière (exemple – Charte des Nations Unies).
• Formelle : ce critère ne s’attache pas au contenu de la loi, mais s’attache à sa procédure d’élaboration d’où l’emploi l’adjectif « formel » qui a trait aux formes et aux conditions de son mode d’élaboration. Cette conception provient de la période révolutionnaire du XVIIIème, la loi doit être l’œuvre du peuple souverain ou de ses représentants, car l’homme libre est celui qui obéit à des lois qu’il se donne à la différence de l’esclave qui subit la loi du despote. La loi au sens formel provient du législateur qui peut être à l’échelle nationale (fédérale) (Parlement fédéral), cantonal (Grand Conseil), communal (Conseil communal). C’est uniquement l’organe législatif qui l’édicte à travers sa fonction créatrice de droit. Ce sont les lois du parlement élu de la Nation.

En Suisse, il n’y a pas seulement le Parlement qui adopte des règles de droit. L’exécutif peut très bien édicter des lois au sens matériel. Ces organes ne sont pas législatifs, ce qui ne permet pas de parler de loi au sens formel. Il faut aussi noter que la majorité des lois sont édictées par l’exécutif.

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 182

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 163

Cependant, un arrêté n’est pas une règle de droit, car il n’a pas de caractère général et abstrait ce qui ne l’empêche pas d’être édicté par le Parlement.

Ce n’est pas une loi au sens matériel, mais au sens formel parce qu’édictée par le Parlement même si l’arrêté n’a pas caractère de règle de droit.

Si la loi au sens formel est, sauf rares exceptions (arrêtés fédéraux), une loi au sens matériel, la loi au sens matériel est bien moins souvent une loi au sens formel.

Les sources matérielles du droit

La jurisprudence

La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit; il s’agit aussi des solutions retenues dans ses décisions.

C’est le droit qui se dégage des sentences et des arrêts rendus par les tribunaux. En l’absence de règles écrites, le juge doit se référer à la décision prise par un collègue juge dans un cas semblable. Le juge peut également se distancer de la décision prise précédemment et trancher le cas d’une manière différente en raison de circonstances ainsi que de conditions nouvelles.

Dans ce cas on dit que le jugement fait jurisprudence. Les solutions jurisprudentielles qui jouent un rôle important dans le système juridique suisse sont aussi appelées des solutions prétoriennes.

La doctrine

La doctrine est l'ensemble des opinions émises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est de pratiquer le droit ou de l'enseigner.

La qualité scientifique de la doctrine peut varier considérablement. Actuellement, nous sommes les témoins d’une période d’inflation législative ; parallèlement on assiste à une augmentation considérable de la production doctrinale qui est de plus en plus soucieuse de coller à la réalité juridique et de s’adapter à l’évènement immédiat. Cette tendance à l’immédiateté lui fait perdre sa vision à long terme. La doctrine n’a plus suffisamment de recul et une vision panoramique qui permettrait la pondération.

La doctrine est faite de nombreux types d’ouvrages dits doctrinaux :

• le traité : exposé systématique et approfondi de l’ensemble d’une matière ou d’un domaine ;
• le manuel ou précis : c’est une sous-catégorie du traité sous forme d’ouvrage synthétique rédigé dans un but didactique destiné principalement à l’enseignement ;
• le commentaire : présentation analytique d’un arrêt, d’une loi d’un texte doctrinal, etc.  ;
• la monographie : étude scientifique d’une question déterminée (thèse de droit) ;
• l’article : étude de nature courte d’un texte de loi publié dans une revue spécialisée ou un ouvrage collectif ;
• éditions officielles des textes légaux : recueils de lois commentés.

Aujourd’hui, la doctrine est une autorité, mais l’histoire montre que la doctrine peut être une source directe du droit.

À Rome, dans l’Antiquité, la science du droit était rédigée en source formelle du droit. Dans le digeste était recueilli en ensemble d’opinions et d’extraits édictés par de prestigieux auteurs qui, a Rome, étaient considérés comme source directe du droit.

Eugen Huber.

Au cours des siècles de grands jurisconsultes et personnalités du droit vont produire une littérature marquante.

Domat et Pothier, auteurs de l’ancien régime avant que la France ne se dote d’un système de codification de droit civil, par leurs œuvres doctrinales, ont favorisé l’unification du droit.

Jusqu’au XVIIIème siècle, la France était soumise à des codifications différentes. Avec la Révolution, le droit en France a été unifié, afin que tout le monde puisse le reconnaitre. Domat et Pothier ont œuvré afin d’unifier le droit privé.

En Suisse, Eugen Huber a rédigé une œuvre importante de doctrine par son ouvrage intitulé "Histoire et système du droit privé suisse" : il a fait une étude systématique de tous les méthodes et textes de droit suisse afin d’en tirer des trames générales acceptées par tous. Il s’agit d’établir une loi uniforme et acceptée par tous. Il va unifier la législation privée de tous les cantons afin d’aboutir à la codification du droit privé à travers le Code civil suisse en 1912. Pour défendre son travail, il sera conseiller fédéral à Berne entre 1911 et 1912.

Ainsi, la doctrine a joué pleinement son rôle de source directe de droit, aujourd’hui elle joue un rôle d’autorité. On ne saurait nier l’influence de la doctrine sur l’élaboration du droit.

Les principes généraux du droit

Les principes généraux du droit constituent un ensemble de principes directeurs qui, sans avoir le caractère précis et concret des règles de droit positif, servent d'orientation dans l'application et les développements de l'ordre juridique.

Les adages ou les brocards sont des proverbes du droit, des maximes juridiques énoncées en une phrase concise.

• Adages : brève formule souvent latine qui exprime un principe de droit.
  • Audiatur et altera pars : que les deux partis soient entendus ;
  • Iura novit curia : la cour connaît le droit ;
  • In dubio pro reo : le doute profite à l'accusé ;
  • Iustitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi : la justice est une volonté constante et perpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû ;
  • Nonbis in idem : le juge ne peut être saisi deux fois pour la même affaire ;
  • Nullum crimen sine lege : pas de crime sans loi ;
  • Lex posterior derogat priori : la loi la plus récente déroge à la loi antérieure ;
  • Lex specialis derogat generali : la règle spéciale déroge à la règle générale ;
  • Pacta sunt servanda : les engagements doivent être respectés c'est-à-dire la bonne foi oblige celui qui s'est engagé à tenir son engagement.

• Brocards : c’est un adage vulgarisé sous une forme populaire.
  • À l’impossible nul n’est tenu : le contrat est nul si sa mise en œuvre est impossible ;
  • Le mort saisit le vif : au moment de la mort, les héritiers sont investis immédiatement de la succession ;
  • Le Roy et mort vive le Roy : cela implique qu’il n’y a pas de rupture de règne, au moment où le défunt est mort son héritier débute son règne.

Permet d’assurer au système juridique une certaine cohérence et une unité systématique au milieu du désordre des règles positives.

Ces principes expriment des valeurs philosophiques sur lesquelles repose le système juridique de nos États occidentaux. Ils jouent un rôle dans l’interprétation du droit et servent, entre autres, à combler les lacunes. Cependant, ces principes ne sont pas des formes directes de droit sauf si ils ont été consacrés par la Constitution .

En droit international, il y a quelques principes qui régissent les sujets de droit international, ce sont les Principes de Richier qui sont trois principes de base en droit international :

1. principe d’égalité entre États : il pèse d’un même poids dans les conférences internationales ;
2. indépendance des États : chaque État est en principe autonome, il a sur son territoire la plénitude de la compétence. Il ne subit que la restriction de pouvoir qu’il veut bien accepter (ex- France/Suisse, les polices de chaque pays ont le droit d’intervenir sur leurs territoires mutuels dans le canton de Genève, l’Ain et la Haute-Savoie) ;
3. principe de non-intervention dit aussi de non-ingérence : résultante des deux précédents principes, un État ne peut intervenir dans les affaires internes d’un autre État (intervention politique, économique, militaire).

Entre l’application et la mise en œuvre du droit international, il y a une différence parce que dans l’État-national occidental, il y a un exécutif, un législatif et un judiciaire. S’il y a un conflit, le pouvoir judiciaire va trancher. Il y a une structure qui permet de défendre la sécurité et la paix publique aux contraires de l’organisation de l’ordre international.