« Switzerland's domestic legal framework » : différence entre les versions

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=== PARTIAL REVISION ===
=== PARTIAL REVISION ===
Si une initiative populaire en faveur d’une révision partielle de la Constitution et conçue en termes généraux aboutit et si l’Assemblée fédérale l’approuve, elle élabore le texte de la révision partielle et le soumet au vote du peuple et des cantons.
If a popular initiative for a partial revision of the Constitution and designed in general terms is successful and if the Federal Assembly approves it, it shall prepare the text of the partial revision and submit it to the vote of the people and the cantons.


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* Si l’Assemblée fédérale rejette une telle initiative, elle doit la soumettre au vote du peuple qui décide s’il faut lui donner suite (référendum préalable)
* If the Federal Assembly rejects such an initiative, it must submit it to the vote of the people, who decide whether it should be followed up (prior referendum)
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* Si le peuple approuve l’initiative, l’Assemblée doit alors rédiger le projet demandé par l’initiative.
* Si le peuple approuve l’initiative, l’Assemblée doit alors rédiger le projet demandé par l’initiative.

Version du 25 juin 2019 à 15:43


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The hierarchy of legal norms

The hierarchy of norms, or rules, is the set of components of a legal system considered in their coordination and based on the principle that the norm of a lower level must respect and implement that of the higher level.

Traditionally, this hierarchy is based on the following order:

  • International law
  • Federal Constitution
  • Laws
  • Prescriptions
  • Cantonal constitutions
  • Cantonal laws
  • Cantonal ordinances

In recent years, this pattern has been disrupted by the emergence of rules of international law and in particular rules from the European Community.

In Switzerland, international treaties that produce international standards are incorporated into the domestic legal order. So there is the primacy of international standards.

The principle of primacy comes from the adage Pacta sunt Servanda, at the time when Switzerland adopts an international treaty it must therefore respect its commitments.

States must respect their commitments, good faith is the loyalty that must be observed, i.e. respect their promise. This is one of the principles on which Grotius established his right to people.

If international law prevails over national law, federal law will prevail over cantonal law. The primacy of federal law, also known as the "derogatory force of federal law", means that federal law has the right over cantonal law is expressed in the adage Bundesrecht bricht kantonales Recht.

The Constitution

The fundamental norm is the constitution, it dates from 1999 and is a constitution in the formal sense. According to Lorenz von Stein, « the constitution is the expression of the social order, the very existence of the state civil society »[7].

  • Constitution in the formal sense: rules of a special form, consisting of a solemnly adopted written document of authority generally superior to that of ordinary laws; a written document that brings together in a single text the essential rules that apply to the functioning of the State.

It is a set of written norms that is characterized by the superiority of their formality compared to other norms. This superiority of the constitution is reflected in its revision procedure.

The procedure for reviewing the constitution in the formal sense is more rigid, but also more democratic than the procedure for adopting, amending and repealing other legal norms.

To revise the constitution, a referendum is mandatory, it requires a double majority. For a constitutional norm to be adopted, a majority of the people and cantons are required.

  • Constitution in the material sense: a set of rules which, whatever their nature and form, relate to the functioning of the State, to the exercise of political power; a set of the most important rules governing the organisation and functioning of the State.

It is a set of written or unwritten fundamental rules that determine the structure of the State, the manner in which competence is designated, the functioning of the various organs and the relationship between the individual and the State.

It can be said that every State has a constitution in the material sense because every State has fundamental rules that determine its structure, functioning and relations with society.

There are some States which, while having a constitution in the material sense, do not have a constitution in the formal sense:

  • Ex- England does not know of any written text that is characterised by a particular revision procedure. In principle, the supremacy of the English Parliament is given which can repeal by a simple majority all previous state acts. There is no constitution in the formal sense; therefore it consists of a heterogeneous set of rules and norms such as the Magna Carta of 1215, the Bill of Rights of 1689 constitutes the material constitution. Ex- the State of Israel has only fundamental laws that are no different from other laws. They are distinguished by their name, but not by their function. These fundamental rules may be revised by a majority of the government.

PROCESS OF REVISION OF THE SWISS CONSTITUTION

The constitution may be totally or partially revised at any time. These rules can be found at the end of the Constitution Art. 193; Art. 194.

In Switzerland, the first formal constitution dates back to 1798. Before 1798, Switzerland was an Alliance network, it had no constitution. This network of alliances, which goes from 1291 to the peace of Aarau in 1712, is a set of treaties that applies to all cantons; it has no constitution in the formal sense.

The 1798 constitution is the first constitution in the formal sense, and the 1848 constitution is the constitution that introduces the federal structure.

Principle 1: The constitution can be revised at any time.

The initiative may be popular or parliamentary - Art. 195: The revised Constitution, wholly or partially, shall enter into force as soon as the people and the cantons have accepted it.

  • partial revision: involves a number of articles
  • total revision: revision of the constitutional whole

It must respect the mandatory rules of international law.

The request for review by the people takes the form of a constitutional initiative. The request can come from the people, if 100,000 citizens request the revision of the constitution through a petition within 18 months.

In the event of a total revision, if the chambers are unable to agree on the approval to be given to this initiative, it is then up to the electorate to decide on the revision. It can only be done in general terms.

Each time the chambers are renewed, the Federal Council is renewed.

TOTAL REVIEW - initiated by the people - passes through both houses of parliament

The total revision can only be made in general terms, while a partial revision can be made either in general terms or in the form of a written draft.

If the people vote in favour of the draft of the total revision, Parliament and the Federal Council shall be renewed.

PARTIAL REVISION

If a popular initiative for a partial revision of the Constitution and designed in general terms is successful and if the Federal Assembly approves it, it shall prepare the text of the partial revision and submit it to the vote of the people and the cantons.

  • If the Federal Assembly rejects such an initiative, it must submit it to the vote of the people, who decide whether it should be followed up (prior referendum)
  • Si le peuple approuve l’initiative, l’Assemblée doit alors rédiger le projet demandé par l’initiative.

Le projet rédigé doit être soumis au vote du peuple et des cantons. L’Assemblée peut proposer d’accepter ou de refuser la révision, et peut également proposer un contre-projet.

Depuis 1987, le peuple et les cantons peuvent se prononcer sur l’initiative et le contre-projet.

Ce vote, dit du « double oui », a renforcé le droit d’initiative pour la raison suivante : une initiative populaire est presque toujours soumise au peuple accompagné d’un contre-projet.

Avant l’introduction de la possibilité du double oui, les voix acquises à la réforme constitutionnelle se dispersaient entre l’initiative et le contre-projet, ce qui favorisait le maintien du statu quo, parfois contre la majorité des citoyens.

Auparavant, il n’était pas possible de dire « oui » aux deux projets qui résultaient en la dispersion des voix. Avec la dispersion de voix entre le projet et le contre-projet, le statu quo avait la faveur. Dès lors, il est possible de mesurer laquelle des deux propositions à la faveur.

Depuis 1848, la Constitution a été révisée totalement à deux reprises en 1874 et en 1999. La Constitution peut être révisée relativement facilement. Avec la possibilité donnée à 100 000 personnes, elle exprime les inspirations démocratiques. Cependant, il y a généralement une minorité de ces révisions qui aboutissent.

La loi

La « loi » est la forme que revêtent les règles pour être juridiquement obligatoires.

La loi est un acte adopté selon une procédure législative et qui contient des règles de droit.

En principe, une loi fédérale est à la fois une loi au sens matériel et une loi au sens formel. Au sens formel parce que c’est le Parlement qui l’élabore, et une loi au sens matériel parce qu’elle contient des règles de droit

Loi au sens matériel : C’est la loi au sens large ou droit écrit, est tout acte international, constitutionnel, législatif ou réglementaire, énonçant une règle ou un ensemble de règles de droit. La définition de la loi au sens matériel a donc pour critère le contenu de la loi : elle contient une ou des normes générales et abstraites

  • émane de l’Assemblée fédérale
  • énonce des droits
  • élaborée par l’Assemblée législative.

Les normes importantes ne peuvent être faites que sous la forme de loi formelle en tant qu’il est représentant du peuple.

Le principe de la réserve de la loi est le principe qui exige que les règles de droit importantes soient édictées sous la forme de la loi. Cependant, la Constitution n’interdit pas au parlement de s’occuper d’une question émanant des domaines de l’article 164 de la Constitution.

À l’inverse, le parlement peut déléguer la compétence d’édicter des règles de droit sous forme d’ordonnance s’il juge que l’exécutif est plus compétent pour résoudre certains problèmes et s’il ne s’agit d’un domaine que la Constitution exige de traiter par une loi.

Dans les domaines importants, seul le législateur par l’adoption d’une loi formelle peut prendre des décisions.

Le Parlement peut déléguer la compétence d’adopter des lois pour autant que la Constitution ne la restreint pas.

Caractéristiques intrinsèques

  • référendum
  • volonté populaire

Processus législatif :

1) initiative

Le projet de loi peut partir du Parlement ou du Conseil fédéral. Si la proposition est acceptée et approuvée par le Parlement est élaboré un avant-projet sous le contrôle du Conseil fédéral et en coordination avec l’Office Fédérale de la Justice. Une fois rédigé, l’avant-projet sera distribué aux autres départements pour consultation qui peuvent émettre des critiques.

2) procédure de consultation

Les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés sont invités à se prononcer sur les actes législatifs importants et sur les autres projets de grande portée lors des travaux préparatoires, ainsi que sur les traités internationaux importants. La mise en consultation a une base constitutionnelle.

L’avant-projet est communiqué pour consultation aux différents départements concernés par la Chancellerie fédérale. Puis après retouches, il est mis en consultation auprès des cantons, des partis politiques, des représentants des milieux intéressés, d’autres experts, etc.


3) traitement au conseil fédéral : arrête le texte et va rédiger une recommandation (accepter ou rejeter)

Le département fédéral compétent rédige le projet de loi en tenant compte des résultats de la procédure de consultation et des instructions du Conseil fédéral. Ensuite, le Conseil fédéral arrête définitivement le texte du projet de loi et publie son commentaire officiel dans le « message ».

4) transmission au Parlement qui publie la loi dans la feuille générale

Le projet est transmis, accompagné du message, aux Chambres. Suivant les circonstances, il leur propose soit de l’accepter, soit de le rejeter. Le projet et le message sont publiés dans la Feuille fédérale.

  • Chambre priorité : charge une commission de traiter le projet, on choisit à quelle chambre va être soumis en premier le projet qui se prononce sur l’entrée en matière :
    • si vote positive : la chambre se saisit du projet et le discute
    • si rejet : passe dans l’autre chambre
  • Seconde Chambre : émet un rapport
    • Si positif : entrée en matière
    • Si négatif : texte retiré

Il va y avoir un jeu de navette qui s’établit entre les deux conseils pour résorber les divergences, on discute pour établir un texte qui soit accepté par les deux chambres.

En cas d’échec, est mise en place une conférence de conciliation de façon à trouver une solution, c’est notamment le cas lorsqu’une chambre veut une entrée en matière et l’autre non.

5) envoyé à la commission de rédaction qui rédige dans les trois langues officielles.
6) une fois rédigé, le projet de loi est soumis au vote final des deux chambres
7) La loi est publiée dans la feuille fédérale

La publication dans la feuille fédérale fait courir le délai de 100 jours auquel elle est alors exposée, c’est le referendum facultatif

  • le délai référendaire de 100 jours commence à courir
  • le référendum peut être demandé par 50 000 citoyens ou 8 cantons

À l’issue de ces 100 jours si le referendum a été demandé, c’est le peuple qui va décider si on accepte ou non la loi soumise.

8) si le peuple accepte, la loi est publiée dans le recueil officiel et le recueil systématique
9) la loi est adoptée
10) la loi est promulguée quand le Conseil fédéral valide le résultat de la votation populaire ou au moment où la chancellerie fédérale constate que l’expiration de délais référendaire est écoulée et aucune demande de referendum a été demandée
11) La loi est publiée au moment où elle est portée à la connaissance du public
12) La loi entre en vigueur au moment où elle devient obligatoire après publication


Nota bene : Si la loi est munie de la clause d’urgence, la loi entre en vigueur au moment de son adoption.

En cas de besoin à la majorité des membres un conseil peut déclarer une loi urgente et déclarer son entrée en vigueur immédiatement.

  • CLAUSE D’URGENCE

Le referendum peut être demandé, si cette loi entrée en vigueur avec la clause d’urgence est conforme à la constitution est qu’il y a une demande de referendum, cette loi cesse de produire ses effets un an après son adoption par l’Assemblée fédérale si la loi n’a pas été approuvée par le peuple.

Si le referendum a été demandé pour une loi d’urgence contraire à la constitution, il est nécessaire d’avoir la double majorité. Dès que l’on est dans une clause d’urgence qui touche à la constitution, il faut le vote du peuple et des cantons, sinon la loi n’est plus valable après une année.

Nota bene

Dans le cas de l’ordonnance d’une clause d’urgence, la souveraineté du peuple peut être préservée de la façon suivante :

  • majorité des membres présents peuvent exiger une entrée en vigueur immédiate
  • pas de délais de référendum
  • si le referendum n’a pas été soumis au peuple pendant une période d’un an, la loi cesse de produire ses effets
  • si un référendum est accepté la loi cesse immédiatement
  • si la loi fédérale n’a pas de bases constitutionnelles elle doit être soumise au référendum obligatoire dans un délai d’un an à partir de son adoption

L’arrêté

Arrêté fédéral

On voit que les autres actes sont édictés sous la forme d’un arrêté fédéral, ce sont des actes qui ne contiennent pas de règles de droit. Ce ne sont pas des règles au sens matériel, mais puisqu’elles ont été édictées par le Parlement, ce sont des lois au sens formel.

Ce sont des actes de l’Assemblée fédérale qui ne contiennent pas des règles de droit. Leur caractère est plutôt décisionnel, l’État intervient dans une situation concrète qui s’applique à une ou plusieurs personnes déterminées.

Les décisions sont les mesures individuelles et concrètes, fondées sur le droit, prises par l’autorité dans les cas d’espèce.

Caractéristiques :

  • caractère concret ;
  • caractère individuel.

La Constitution fédérale ou la loi juge que dans ces cas-là, la décision prise par les arrêtés est suffisamment importante pour qu’elle fasse l’objet d’un referendum.

L’arrêté fédéral permet d’adopter certains actes qui relèvent de l’administration (ex- octroi de concession d’une centrale nucléaire).

L’idée est d’associer le peuple à la prise de décision, comme l’octroi de concession d’une centrale nucléaire ou l’achat d’équipement militaire.

La démocratie est d’une part le pouvoir donné par le peuple et les cantons à Berne, mais aussi l’intervention constante du peuple dans les affaires fédérales

Arrêtés fédéraux simples

Ce sont des arrêtés qui ne sont pas soumis à un referendum (ex- garantie des constitutions cantonales), cela peut être le vote du budget

L’ordonnance

Il s’agit en règle générale de règles d’application (d’exécution) de lois fédérales, en d’autres termes les ordonnances sont des règles de droit.

En droit fédéral tous les organes de l’État peuvent édicter des ordonnances :

  • Assemblée fédérale : règle de droit au sens matériel et formel
  • Conseil fédéral : règle de droit au sens matériel
  • Tribunal fédéral : règle de droit au sens matériel

L’ordonnance s’impose en raison du caractère non exhaustif de la loi, c’est généralement au Conseil fédéral d’adapter la loi à la réalité. Le législateur adopte les grands principes, mais la réalité de la situation concrète est l’exécutif.

Deux catégories d’ordonnances :

  • législatives : ce sont des lois au sens matériel, de rang inférieur à la loi au sens formel, élaborées selon une procédure propre par une autorité exécutive, législative ou judiciaire, et non soumise au référendum

Elles sont opposables aux particuliers et sont publiées dans le Recueil officiel et le Recueil systématique.

  • administrative : s’adresse à l’administration, à leur fonctionnaire, prescrivant la manière dont ils doivent accomplir leurs tâches. Elles ne sont pas publiées, mais communiquées par voie de service.

Les droits fondamentaux ne doivent pas être entravés par l’ordonnance. Il faut que la Constitution ne l’interdise pas.

La faculté d’édicter des ordonnances ne doit pas être entravée par la Constitution, mais doit être prévue soit par la Constitution elle-même, soit par la loi qui donne mandat au Conseil Fédéral d’adopter les règles de droit.

La particularité de l’ordonnance est de ne pas être soumise au referendum, car les mesures adoptées ne font que mettre en œuvre les dispositions qui sont contenues dans la loi.

Le champ d’application doit être limité. Comment faire pour que la loi d’habilitation ne soit pas rédigée dans des termes trop vagues ou trop détaillés afin que le peuple puisse comprendre l’habilitation et le droit de faire exercer ou non son droit de referendum ?

L’ordonnance doit être conforme tant au droit fédéral qu’au droit cantonal et s’inscrit dans la hiérarchie des normes.

Avec l’ordonnance, on a une règle de droit, mais qui peut ne pas être une règle de droit formelle. L’ordonnance est une loi au sens matériel n’étant pas soumis au referendum.

Annexes

References

  1. Publication de Victor Monnier repertoriées sur le site de l'Université de Genève
  2. Hommage à Victor Monnier sur le site de l'Université de Genève
  3. Publications de Victor Monnier sur Cairn.info
  4. Publications de Victor Monnier sur Openedition.org
  5. Page personnelle de Victor Monnier sur le site de l'Université de Aix-Marseille
  6. En Hommage À Victor Monnier.” Hommages.ch, 11 Mar. 2019, www.hommages.ch/Defunt/119766/Victor_MONNIER.
  7. Schmitt, Carl, Marie-Louise Steinhauser, and Julien Freund. La Notion De Politique ; Théorie Du Partisan. Paris: Flammarion, 2009. p.86