Provisional measures

This is an incidental procedure. It is not with infinite surprise that we can see in the 1978 Regulations of the Court, under section "d", which has the eloquent title of "incidental proceedings", in subsection number 1, the title is "provisional measures". In French, the term "mesures conservatoires" is used, in Italian "misure cautelari", in German "einstweilige Maßnahme".

Concept

What is the purpose of these provisional measures? If we mean the term "provisional measures" or "mesures conservatoires" which means "mesures provisoires", what could be the justification for an incidental procedure, which means that we are in the context of a main procedure, a case has been brought before the Court and we are somewhere between the time of the request and the time of the final decision. Now, there is this procedural incident with precautionary measures. What could be the purpose of provisional measures? What is the danger if there is no provisional measures?

It is sometimes necessary to safeguard the very object to which the proceedings relate, or else, in a more general but not false formula, to ensure that the subjective rights in question are protected or safeguarded. Consider a proceeding before a domestic court involving an object X whose ownership is disputed and where the procedure is lengthy and sometimes years, and it is quite conceivable that a defendant who does not want to give this object to the plaintiff because the two have hated each other for years can, of course, especially if he anticipates that he will lose, destroy the object of the dispute or sell it to others or otherwise make provisions on the object of the dispute which would mean that the judgment given by the court against him could no longer be executed. Because if it is a work of art and it is the subject of the dispute, we could take a measure that would be a conservatory measure meaning that we would raise the object to put it in a deposit for example during the time of the judgment.

But there is also something else in provisional measures. There are basically two things in provisional measures. One is more a matter for the Court than for the parties, safeguarding the subject matter of the proceedings, this mainly safeguards the rights of the States concerned or the parties, it is usually the parties who ask the Court to indicate provisional measures.

If there is a dispute, especially if the parties are acrimonious or towards each other, it also happens to States, but it can also depend on the subject of the dispute. If the subject of the dispute concerns military operations in a border region, such a dispute can quickly and effectively escalate. The entire peaceful procedure before the Court could be put at risk because if a military confrontation escalates, a settlement of disputes with a judgment of the Court and with a chance of execution decreases accordingly. There is therefore also a public interest in the Court being able to intervene relatively early and try to calm the waters.

These are the two objects recognized for provisional measures. The first object is mainly in the interest of the parties, even if the Court obviously has an interest in protecting the object of the dispute, the second is mainly a public interest, i.e. an interest to which the Court itself must pay attention. This refers to Rule 73 et seq. of the Rules of Procedure.

Basis of jurisdiction (Article 41 of the Statute of the Court)

Request for the indication of provisional measures (Art. 73 of the Regulations of the Court)

When can the Court indicate provisional measures?

The term "indicate" is a term that comes directly from the Statute in its Article 41, which stipulates that "The Court shall have the power to indicate whether it considers that the circumstances so require which provisional measures of protection of the rights of each party should be taken". The second paragraph concerns the notification of these measures.

As to the Court's ability to indicate such measures, the Statute is not clear because in 1920, the Court's ability to indicate provisional measures under its own authority was a relatively bold innovation, as it indicated to States what they should do, if necessary even before they had decided on jurisdiction and still delicate. That is why many questions were left open in 1920 and in 1945 the provision was taken verbatim from the Statute of the former Court. This means that it has not been further specified.

The term "indicate" is an imprecise term because it correctly indicates the process, but it says nothing about the Statute. The Court has the power to indicate, but is this binding or not, to indicate is neutral in this respect and tells us nothing. This is not the formula "The Court has the power to impose on the parties".

On jurisdiction, there is nothing specific either, only the phrase "if it considers that the circumstances so require". If the Court considers that the circumstances do not require it, it will not indicate provisional measures, and that is an understatement.

It is therefore outside the texts in the first place, the Regulation is only a rationalisation of the Court's practice, it is therefore first of all outside the texts that the Court has had to meet the conditions to which these provisional measures have had to respond on a whole series of plans and already on the first of them, which is to know when it can indicate them. A Court of Justice does not like to be in discretionary because it immediately has the smell of politics. This may be appropriate for a political body, the judge does not feel comfortable because between discretion and arbitrariness he will always fear falling into the latter and his training as a lawyer and judge does not predispose him to it.

What is the fundamental problem facing the Court with regard to jurisdiction to indicate provisional measures? In simpler terms, what question should the judge in The Hague ask himself to the ICJ to know when he can indicate such measures, what are the problems he is facing at that time, what are the data he must balance, because in the procedure, it is basically always about that.

On the one hand, these measures must be indicated and, if necessary, as soon as possible, if the subject of the dispute is in danger, an attempt must be made to protect it as quickly as possible, the longer we wait and the more irremediable the situation may have occurred and at that point the whole exercise becomes illusory. The same applies to the aggravation of the dispute, if there is a risk of aggravation, action must be taken immediately.

Ex officio indication of provisional measures (Art. 75 of the Regulations of the Court)

What is the problem in making this kind of observation to States? A State may file a request and at the same time request provisional measures. Does the Court have jurisdiction at this stage? We don't know anything about it, maybe it isn't even at all, and the request is purely vexatious. This is not obvious to the Court, it makes it difficult for it to indicate such measures when it does not know whether it has jurisdiction because to determine whether it has jurisdiction or whether the application is admissible, it is a complex matter, it is not determined at the very beginning of the case, it must be examined, it requires documents, it requires States to submit arguments and it requires a large number of cogitations, but also the translation of acts.

This is the tension between the interest in acting quickly because circumstances require it and the need to respect the Court's area of jurisdiction, which is not to speak about everything, but only when it is authorized to do so because it is precisely a question of jurisdiction and we cannot know that at this stage.

Conditions

Prima facie jurisdiction

Compétence prima facie La Cour, dans se jurisprudence, nous a expliquée depuis for longtemps en réalité, pour ce qui est de la Cour internationale, nous le retrouvons déjà dans ses premières ordonnances dans les 1950 avec les affaires conservatoires notamment avec l’affaire de la Iranian Oil Company, qui est une magnifique affaire entre le Royaume-Uni et l’Iran où Mossadegh qui était le Premier ministre de l’Iran de l’époque qui avait étudié à l’université de Neuchâtel, y faisant sa thèse, a encore plaidé lui-même devant la Cour parce que c’était un juriste. Dans cette affaire on retrouve déjà le vocabulaire de la Cour qui dit, et c’est le critère principal pour indiquer des mesures conservatoires, tout d’abord, il faut du point de vue de la compétence que la Cour puisse se convaincre qu’elle a compétence prima facie.

Il doit y avoir une prépondérance de probabilité, plus probable que plutôt que le contraire. Cela signifie que s’il est plus probable que la Cour soit compétente, elle doit, à ce moment-là, faire place à l’urgence et indiquer ces mesures parce qu’il est plus probable d’arriver à un arrêt de fond qu’il n’est probable de ne pas y arriver parce qu’il faut protéger cet arrêt de fond. Si, en revanche, il est plus probable de ne pas être compétent, qu’il n’est probable de l’être, alors il est préférable de respecter les droits du défendeur et de ne pas empiéter sur sa souveraineté en indiquant des mesures alors qu’il est plus probable de ne pas avoir le droit de s’exprimer à son égard qu’il est probable d’être compétent afin de s’exprimer à son égard. C’est une mise en balance assez ingénieuse.

Il y a aussi d’autres conditions pour indiquer des mesures conservatoires, il n’y a pas que cette compétence prima facie. La Cour n’a pas examiné une recevabilité prima facie à ce stade, parce que la recevabilité prima facie sera encore plus compliquée à la déterminée. Comme ce sont des questions qui sont plus liées au fond, elle a jusqu’à présent évité à entrer dans cela.

Toutes les juridictions internationales comme pour le droit de la mer à Hambourg ont également des mesures conservatoires qui ressemblent sensiblement à celles de la Cour, plus que cela même, y compris dans l’arbitrage, les arbitres en matière d’investissement se sont très souvent inspirées de la procédure de la Cour internationale en matière diverse et variée, y compris en matière de mesure conservatoire. Ce que nous discutons ici a une valeur un tout petit peu plus générale que le droit de la Cour.

Le problème de la compétence prima facie et comme toujours en matière de procédure, d’équilibrer des exigences divergentes, de les mettre en balance de manière suffisamment sensée. Les deux aspects qui devait être en la matière être équilibré étaient, d’un côté l’action rapide pour que les mesures conservatoires aient leur sens, et de l’autre côté, l’exigence de ne pas empiéter sur les droits des États lorsque la Cour ne s’est pas encore assuré d’être compétente. D’où cette figure intermédiaire de compétence prima facie qui la probabilité prépondérante de compétence. Ce n’est pas là le seul critère que la Cour doit vérifier avant de pouvoir indiquer des mesures conservatoires. Il en est d’autres et notamment un autre.

Cette autre critère, très ancien déjà, on le retrouve dès les premières affaires de la Cour déjà développées par la Cour permanent, mais si on en reste à la Cour actuelle, dès les années 1950 notamment avec l’affaire Anglo-Iranian Oil Company en 1952, c’est le critère du préjudice irréparable. Les mesures conservatoires ne sont indiquées en principe que lorsque le préjudice qui s’en suivrait de leur non-indication apparaît au juge comme étant irréparable. C’est une notion parfois compliquée à cerner parce qu’on peut se demander ce que signifie « irréparable » en droit. Au sens très strict du terme, rien n’est irréparable puisqu’on peut toujours réparer par de l’argent par exemple en compensation, mais évidemment, ce n’est pas là le but des mesures conservatoires de laisser détruire l’objet du litige et de permettre par la suite de le liquider par des mesures équivalentes, financières ou pécuniaires.

Pour simplifier la question et aller de l’avant, pour aller à l’essentiel. Nous avons précédemment discuté de la justification des mesures conservatoires. Leur justification fondamentale est de faire en sorte que l’arrêt final, s’il devait être rendu en faveur du demandeur, ne perdre pas son utilité et son sens. C’est-à-dire que l’objet du litige ne soit pas soit détruit, soit altéré à tel point, que la décision de la Cour ne pourrait plus, en définitive, être exécutée de manière adéquate. C’est ce critère-là qu’il faut considérer par rapport à l’objet du litige pour se demander si le dommage est irréparable ou ne l’est pas. Le critère est donc juridique et il suppose une certaine appréciation.

Risque d’un préjudice irréparable

Le critère du dommage irréparable est très proche de l’urgence. Il faut que les mesures apparaissent urgentes afin que la Cour les indique avant même, le cas échéant, d’avoir apuré sa compétence. Si les mesures ne paraissent pas urgentes, c’est-à-dire, s’il parait qu’on pourrait parfaitement encore se laisser du temps voir venir et les indiquer plus tard, cela équivaut à dire que le dommage prospecté n’est justement pas irréparable et à ce moment-là, la Cour s’abstient d’indiquer les mesures parce que cela serait impiété sans nécessité sur les droits, normalement du défendeur.

Il apparaît, et c’est là un domaine qui dépasse la compétence et il est proche, que les mesures indiquées doivent être susceptibles de préserver l’objet du litige et de maintenir l’utilité de l’arrêt final si jamais il devait être rendu. C’est un problème de causalité. Les mesures demandées, ou en tout cas les mesures que la Cour indiquera doivent lui apparaître comme étant idoines à ce but, à savoir préserver l’objet du litige. Des mesures qui dépasseraient ce but, ou pire encore, qui ne seraient pas idoines pour l’assuré, ne sont pas indiquées par la Cour, ils sont étrangers à l’objet du litige et donc dans le domaine de la compétence de la Cour. On peut ainsi parfaitement demander à ce qu’en droit interne, un objet soit mis sous celé si on désire le voir protéger contre une éventuelle destruction ou évacuation, on ne verrait pas dans quel sens des mesures affectant la vie privée de l’autre personne, interdiction de bouger au-delà d’un certain rayon, etc., pourrait être utile afin de préserver cet objet du litige, et le juge n’indiquerait pas de telles mesures.

En dernier lieu et de manière négative. La Cour internationale cette fois-ci ne s’est pas jusqu’à présent beaucoup préoccupée de la plausibilité des droits au fond. Ce n’est pas une question de compétence ici. La compétence est une question de compétence prima facie en matière de mesure conservatoire. Quand est-il des droits de fond ? Est-ce qu’eux aussi doivent apparaître plausible prima facie, est-ce que, eux aussi, les droits invoqués par le demandeur doivent apparaître comme étant fondé avec plus de probabilité que le contraire. Jusqu’à présent, la Cour n’a pas développé une jurisprudence à cet égard et s’est abstenue d’entrer dans la question de la plausibilité du droit de fond. Et cela se comprend, parce que la compétence est une question, comme nous l’avons vu qui peut être tranché, pas toujours, mais dans la grande majorité des cas, au stade préliminaire. En cas de contestation, elle devrait, sauf exception très particulière, s’exprimer sur la plausibilité du droit invoqué, cela est très difficile au premier stade, parce que la Cour n’a pas les éléments nécessaires pour le faire, et on comprend que dans ces conditions, elle soit très réticente à s’y engager, parce qu’en plus, elle donnerait fâcheusement des indications sur sa propre conviction. Elle donnerait, dès le tout début, aux deux parties à l’instance, une indication si elle croit en la bonté de la cause ou pas. Une juridiction, notamment internationale, n’aime pas donner ses indications trop tôt dans la procédure et donner ainsi l’impression d’avoir déjà un parti-pris alors qu’elle ne connaît pas encore les arguments qui seront présentés plus tard au stade des pièces sur le fond, et le cas échéant, même encore précisés au moment des « plaidoiries orales ». La réalité est que ces plaidoiries à la Cour internationale de justice sont exposées oralement, mais relèvent de l’écrit. C’est assez particulier, on lit un texte à la Cour lorsqu’on plaide et nous ne pouvons avoir le loisir de faire autre chose. Il est toutefois possible de prendre quelques petites libertés, notamment lorsqu’on n’a plus le temps, il est possible d’abréger. En principe, c’est un texte parce qu’il doit être traduit et il est traduit simultanément, les traducteurs se préparent avant, il n’est pas possible d’improviser d’autant plus qu’on représente des États et qu’il n’est pas possible de dire si qui passe par la tête. Les États doivent d’abord lire ce qui va être dit et avaliser chaque mot. Par conséquent, il n’est pas possible de parler librement.

Il est peu probable que dans les années à venir, la Cour développe cette branche de la plausibilité du droit, sans doute, le fera-t-elle tout au plus si le droit de fond devait apparaître comme totalement fantaisiste. Alors, peut-être y aurait-il un jour un précédent où la Cour refusera d’indiquer des mesures conservatoires pour cette raison. Elle n’avouera pas que ce serait à cause de la plausibilité du droit, si elle trouve un autre motif pour ne pas indiquer ces mesures, notamment l’absence d’urgence, elle préfèrera se retrancher derrière les cirières conservateurs et bien assurées de sa jurisprudence.

Tout d’abord, de qui peut ou doit émaner la demande d’indication de mesures conservatoires ? La réponse se trouve dans le règlement de la Cour. Les procédures incidentes s’ouvrent avec la sous-section numéro 1 de la section « d », intitulée « mesures conservatoires » aux articles 73 et suivant. L’article 73, le tout premier, dans le premier paragraphe commence déjà par expliciter clairement qui est, dans la terminologie juridique, activement légitimée à demander de telles mesures : « une partie peut présenter une demande en indication de mesure conservatoire ». Cela signifie aussi est à contrario que des États qui participerait de manière incidente à la procédure, mais sans devenir partie à l’instance, ne sont pas légitimés à demander de telles mesures.

Qui sont d’autres États participants à la procédure sans devenir partie ? Cela serait d’États qui n’auraient pas de légitimation active afin de demander des mesures conservatoires parce qu’ils ne sont justement pas partis à l’instance. Ce sont les intervenants notamment au sens des articles 62 et 63 du Statut. Les États partis à l’instance, donc demandeur et défendeur, et il peut s’agir de plusieurs demandeurs et de plusieurs défendeurs, comme l’affaire de la légalité de l’utilisation de la force où la Serbie a porté une affaire contre 10 États de l’OTAN. Les États parties à l’instance peuvent présenter plusieurs demandes en indication de mesures conservatoires. Cela veut dire que si la Cour rejette la première demande en ce sens, cela ne signifie absolument pas que ces États ou que l’État concerné, ou l’État qui a présenté la première demande en indication de mesures conservatoires, ça sera presque toujours le demandeur, mais le défendeur peut également le faire de manière reconventionnelle, que ces États ne puissent pas répéter, revenir, redemander des mesures conservatoires et cela se comprend parce que la Cour aura rejeté la première demande, notamment quant au manque d’urgence. Mais la situation peut également évoluer à tout instant, et par conséquent, la Cour peut être amenée, avec de nouveaux éléments, à reconsidérer la question.

Il y a eu des procédures longues d’ailleurs et nous pouvons penser à l’affaire du génocide qui a opposé la Bosnie à la Serbie devant la Cour, une procédure qui a duré treize ans, pendant cette procédure, les demandes en indication de mesures conservatoires sont tombées à peu près comme la neige en hiver et en plus des deux parties. La Cour a dû dans cette affaire dire qu’elle ne voulait pas indiquer de mesures supplémentaires, elle a rappelé aux parties qu’elle avait déjà indiqué de telles mesures et qu’il était temps de les mettre en œuvre avant d’en demander d’autres. En tout cas, le règlement prévoit que l’on puisse redemander des mesures conservatoires comme à l’article 75§ 3 du règlement.

Il est également possible de demander des mesures reconventionnellement, c’est-à-dire que le défendeur peut également redemander des mesures vis-à-vis du demandeur dans l’instance. Qui plus est, indépendamment des parties à l’instance, la Cour peut également indiquer de sa propre autorité des mesures conservatoires. Elle ne dépend donc pas de la demande d’une, voire de plusieurs parties, elle peut également, d’office indiquer les mesures qui lui semblent nécessaires. L’article 75§1 stipule que « La Cour peut à tout moment décider d’examiner d’office si les circonstances de l’affaire exigent l’indication de mesures conservatoires que les parties ou l’une d’elles devraient prendre ou exécuter ». La Cour peut donc indiquer de telles mesures, elle le fera selon sa jurisprudence fixée à peu près depuis les affaires au milieu des années 1980, à savoir Burkina Faso – Mali avec l’affaire du différend frontalier en 1985, et l’affaire Nicaragua en 1983 au moment des mesures conservatoires. Les arrêts de fond de ces deux affaires sont tous les deux en 1986. La Cour l’a donc fait depuis cette époque afin de préserver non pas tant l’objet du litige, mais plutôt pour faire en sorte que le litige ne s’aggrave pas.

La Cour a estimé que lorsque les relations entre les parties se tendent encore davantage par des actions unilatérales notamment armées, les chances de voir le règlement judiciaire avoir du succès et en définitive l’arrêt que la Cour pourra rendre exécuté diminue drastiquement et que par conséquent comme il vaut mieux de prévenir que guérir, la Cour prend les devants et essaye d’indiquer les mesures aptes à apaiser les parties. Dans les deux affaires mentionnées précédemment, il s’agissait d’opérations militaires. Dans l’affaire Burkina Faso – Mali, il y avait des tensions à la frontière entre les deux États qui était un différend de délimitation. Depuis lors, la Cour a indiqué de telles mesures, elle le fait avec une certaine parcimonie, mais ne s’en prive tout de même pas. Comme l’article 75§ 1 l’indique, les mesures que la Cour prendra de sa propre initiative peut concerner les deux parties comme c’était le cas dans la situation entre le Burkina Faso et le Mali, mais peuvent aussi concerner une partie si c’est à une partie surtout qu’il faut indiquer certaines conduites aptes à assurer une désescalade. La Cour essaie d’indiquer le plus possible des mesures neutres même quand elle vise un État particulier, elle préfère indiquer des mesures conservatoires formulées pour les deux parties et puis chacune des parties se reconnaîtra derrière. La Cour n’est pas obligée de le faire, elle peut aussi adresser des mesures à une partie, ce qui est toujours un peu plus problématique de son point de vue parce que cela fait « un peu » discriminatoire.

Urgence

Un autre point de procédure est la priorité des demandes en mesures conservatoires. S’agissant de demandes urgentes, la Cour leur donne toute la priorité nécessaire et cette priorité ne relève pas uniquement de son bon vouloir ou de sa discrétion, mais également d’une base réglementaire. L’article 74§ 1 du règlement est très clair stipulant que « La demande en indication de mesures conservatoires a priorité sur toutes autres affaires ». Cela signifie que la planification de plaidoiries par exemple devant la Cour, souffre ces dernières années de plus en plus d’aléas parce qu’il arrive qu’au tout dernier moment, la Cour se voit confrontée à une demande en indication de mesures conservatoires, et à ce moment-là, soit la Cour doit simplement rester encore pendant des jours alors qu’il devrait y avoir des vacances judiciaires, ou alors, tout simplement des audiences planifiées doivent être repoussées au dernier moment, ce qui est plus fâcheux pour les États qui cherchent à faire avancer l’affaire devant la Cour.

Dans des cas extrêmes, il est arrivé que le président de la Cour ait dû faire une conférence téléphonique afin de pouvoir indiquer des mesures conservatoires dans les douze heures, c’est-à-dire en moins d’une journée ; étant donné que l’Allemagne avait porté devant la Cour tardivement l’affaire des frères LaGrand qui devait être exécutés au Texas, l’Allemagne faisait valoir que toute la condamnation était douteuse parce que les deux frères d’origine et de nationalité allemande n’avaient pas pu obtenir le secours consulaire de l’Allemagne si bien que leur défense aurait été mise en difficulté. Dans le cas où il faudrait refaire un procès et redéterminer leur culpabilité, s’ils ont déjà été exécutés, cela est compliqué du point de vue de l’urgence et du point de vue du dommage irréparable. Étant donné que le délai était extrêmement court, le président a dû contacter les autres juges par téléphone et en urgence qui n’a pas eu lieu l’effet escompté, parce que le Texas a fait opposition non pas contre la Cour, mais contre Washington. L’administration américaine voulait faire exécuter l’ordonnance de la Cour et le Texas a refusé l’ordre du gouvernement central stipulant que le Texas est indépendant dans ses affaires judiciaires. Les frères ont été exécutés. Parfois, la célérité confine à la frénésie. Douze heures sont très courtes pour exécuter une ordonnance, il se trouve que les présidents ne peuvent même pas être au siège, c’est pourquoi il faut téléphoner et on peut espérer que les communications téléphoniques fonctionnent à ce moment-là.

Caractère plausible du droit dont la protection est recherchée

La Cour indique les mesures conservatoires dans une ordonnance. Pourquoi une ordonnance ? Les ordonnances sont réglées à l’article 48 du Statut et 44 et suivant du Règlement. Qu’est-ce qu’il y a comme acte judiciaire à la Cour. Il y a des ordonnances, des arrêts, des jugements ou encore des décisions.

Qu’est-ce qui distingue une ordonnance d’un arrêt ? Et pourquoi donc, ici, la Cour prend-elle des ordonnances invariablement ? Il n’y a pas d’arrêt sur les mesures conservatoires et il n’y en aura pas, cela serait une erreur juridique. Pourquoi c’est une ordonnance et ce n’est pas un arrêt, ce qui implicitement ici nous indique peut-être quelle est la différence fondamentale entre les deux actes. En anglais, on parle de « order » pour une « ordonnance » et « judgement » pour « arrêt ». Il n’est pas possible de recourir contre les ordonnances, mais peut-on recours aux arrêts de la Cour ? Il est possible de recourir contre les arrêts de la Cour dans un cas très spécifique comme la demande en révision et l’interprétation des arrêts comme aux articles 60 et 61 du Statut.

Comme il y a la possibilité de « recours » contre les arrêts, il y a aussi la possibilité de faire réviser des mesures indiquées dans des ordonnances et notamment en demandant leur modification par de nouvelles demandes. Le point capital de la différence est ailleurs.

Lien entre le droit protégé et les mesures demandées

À quoi sert une ordonnance ? En quoi est-ce que les tribunaux prennent des ordonnances ? S’il y a des arrêts, alors la Cour devrait prendre des arrêts, pourquoi inventer une autre catégorie. Il y a une raison. L’ordonnance se sont des indications de procédure comme, par exemple, fixer des délais pour les mémoires, contre-mémoires ou encore dire lorsqu’il y aura les plaidoiries, toutes ces choses doivent être faites afin d’accompagner la procédure ; on ne fait pas dans un arrêt, mais dans une ordonnance. La différence entre l’ordonnance et l’arrêt est que l’arrêt est basé sur le principe du contradictoire. Il n’y a un arrêt que lorsqu’il y a un différend, cela veut dire qu’il y a une partie qui prétend une chose et l’autre qui s’y oppose. À ce moment-là, la Cour tranche, elle le tranche par un arrêt, elle a entendu les deux parties, les arguments contradictoires et elle tranche par un arrêt. Cela est un arrêt et cela doit être toujours un arrêt, cela ne peut pas être une ordonnance lorsqu’il y a le contradictoire. En revanche, lorsqu’il y a des mesures d’accompagnement de la procédure où il n’y soit pas de différend, les parties sont d’accord sur une date déterminée afin d’ouvrir quelque chose ou alors c’est la prérogative de la Cour sans même avoir entendu les parties de fixer quelque chose comme, par exemple, dire telle date pour le dépôt des mémoires, cela, elle le fait toujours dans l’ordonnance ce qui est juridiquement différent par rapport à l’arrêt parce que l’arrêt étant basé sur le contradictoire passe en chose jugée en principe. L’ordonnance qui n’est pas basée sur le contradictoire ne passe pas en chose jugée et peut par conséquent être modifiée à tout moment.

Les parties peuvent présenter à répétition des demandes en mesure conservatoire, elles peuvent précisément le faire parce que l’ordonnance précédente n’est pas chose jugée définitive. C’est la raison pour laquelle la Cour ne mettra jamais des mesures conservatoires dans un arrêt, cela serait une erreur juridique double. D’abord parce qu’il n’y a pas nécessairement le contradictoire, étant donné qu’il s’agit de mesures très urgentes, il n’y a pas le temps de formaliser une procédure où les différentes parties prennent position de manière cristalliser, et deuxièmement, mais si cela était le cas que les partis avaient des visions contradictoires et les avaient exposées à la Cour pour qu’elle tranche, cela ne serait tout de même pas un arrêt dans le sens qu’il s’agit ici du cas particulier de mesures qui doivent être modifiées. Ce qu’il est propre de faire est de le faire dans une ordonnance accompagnant la procédure et c’est ainsi que la Cour procédure. Donc, il y a toujours des ordonnances, ce qui laisse une entière flexibilité dans la matière.

Ces ordonnances ont également un autre avantage. Comme les ordonnances sont greffées sur la procédure en cours, elle tombe automatiquement avec la fin de la procédure, et il n’y a pas besoin de refaire une ordonnance pour mettre fin à une ordonnance précédente. Si on indique des mesures conservatoires, elles continuent à courir tant que la Cour ne les a pas modifiées jusqu’à la fin de la procédure, c’est-à-dire jusqu’à l’arrêt final. Après l’arrêt final, il n’y a plus besoin de maintenir des mesures conservatoires parce que maintenant il y a le jugement et c’est qui doit être exécuté et rien d’autre.

La Cour n’a pas besoin d’indiquer ou d’adopter une nouvelle ordonnance afin de dire que les mesures conservatoires sont terminées. Cela serait évidemment le cas si c’était un arrêt, il faudrait avoir un nouvel arrêt ou il faudrait insérer dans l’arrêt principal une clause pour mettre hors de fonction les mesures conservatoires indiquées avant. Mais cela n’est pas nécessaire étant donné qu’il s’agit d’une ordonnance, elle se greffe sur la procédure. Dès que la procédure est terminée, elle n’a plus d’objet, elle tombe donc automatiquement.

Un dernier point de procédure est la notification au secrétaire général des Nations Unies qui, à son tour, transmet au Conseil de sécurité. Il est prévu que la Cour, c’est-à-dire la Cour à travers son greffier qui est à la tête du greffe, notifie au secrétaire général des Nations Unies toute mesure conservatoire indiquée par la Cour. Le secrétaire général transmet cette information au Conseil de sécurité comme stipulé à l’article 42§ 2 du Statut et article 77 du règlement.

Pourquoi le Conseil de sécurité doit-il être mis au courant de ces mesures conservatoires ? Quelle est la position du Conseil de sécurité par rapport à la Cour ? Autrement dit, quelle est la fonction spécifique qu’a le Conseil de sécurité par rapport à la Cour ? L’article 94 de la Charte donne quelques indications. Il est le gardien ultime de l’exécution des arrêts de la Cour.

Dans la mesure où le Conseil de sécurité pourrait être approché afin de faire exécuter des mesures prises par la Cour, comme c’est l’agent d’exécution des arrêts de la Cour, il est adéquat de lui notifier des mesures conservatoires de manière à ce que le Conseil soit au courant. Il pourrait consulter le Conseil également, mais c’est un acte de courtoisie que de lui transmettre.

Qui plus est, il arrive que des mesures conservatoires intéressent plus directement le Conseil de sécurité. La Cour en indique de sa propre autorité et elle le fait souvent dans des cas où il y a des actions armées lors de différends de délimitation entre autres. Comme les actions armées et le maintien de la paix sont du ressors principal du Conseil de sécurité, il n’est pas complètement inadéquat que le Conseil soit mis au courant des mesures que la Cour a indiquées aux parties dans des affaires que par ailleurs, il y a de très fortes chances qu’il traite.

Le Statut dit de manière très pudique, dans son article 41 que la Cour peut indiquer des mesures conservatoires. Mais « indiquer » ne veut rien dire juridiquement, cela ne veut rien dire de plus qu’elle a la compétence de formuler des mesures conservatoires. Quel est le statut de ces mesures, et en particulier, sont-elles contraignantes pour les parties à l’instance, ou ne le sont-elles pas ? S’agit-il d’une décision ou uniquement d’une recommandation ?

Pendant très longtemps, cette question a été incroyablement controversée avec des disputes assez épiques dans la doctrine et des arguments juridiques d’une grande subtilité avancée par les uns et par les autres pour essayer d’apporter une réponse à cette question. C’était une question vivement complexe. Entre temps, elle a été tirée au clair dans la jurisprudence de la Cour.

Caractère contraignant des mesures conservatoires 


Dans l’affaire LaGrand, la question s’est posée à la Cour, et pour une fois, elle n’a pas pu éviter de prendre position sur elle parce qu’en principe la Cour n’avait pas à prendre position sur le sors de ces mesures conservatoires, elle les indique et ensuite les États agissent. Comme la Cour ne se saisit pas d’office de la violation de ses ordonnances ou de ses arrêts, elle n’avait jamais auparavant tranché la question du caractère obligatoire de ses mesures conservatoires. Dans l’affaire LaGrand, l’Allemagne a eu l’intelligence de redemander une réparation de la part des États-Unis pour violation des mesures conservatoires de la Cour. Cette fois-ci, la Cour ne pouvait pas éviter de prendre position sur la question puisqu’on lui demandait d’octroyer une réparation pour la violation de ses mesures, or, cette réparation ne pouvait être fondée en droit que si les mesures étaient contraignantes. Si les mesures n’étaient qu’une simple recommandation, l’Allemagne n’aurait pas pu demander une réparation pour leur violation.

La Cour a donc dû prendre position et elle l’a fait dans l’arrêt de 2001 dans le sens de dire que les mesures conservatoires indiquées par la Cour, sauf si la Cour devait indiquer spécifiquement qu’elles ne sont pas contraignantes, mais si elle n’indique rien, ses mesures sont contraignantes pour les États partis à la procédure, donc partie à l’instance.

Pour arriver à ce résultat, la Cour a dû interpréter le Statut notamment dans son article 41. Le Statut ne dit rien à ce propos parce qu’en 1919 – 1920, la question était trop épineuse, on l’a laissée en suspens, les règlements par la suite ne s’expriment pas non plus. Si bien que du point de vue textuel, la Cour ne peut pas faire beaucoup. Il y a une petite différence entre le texte français et anglais, mais l’essentiel est ailleurs. L’interprétation que donne la Cour afin d’arriver au résultat du caractère contraignant est une interprétation téléologique.

En termes très simples, la Cour dit que le but même des mesures conservatoires serait manqué si elles n’avaient pas de force contraignante parce que ces mesures sont indiquées pour préserver l’utilité de l’instance, pour préserver l’objet du litige. Au fond, afin de faire en sorte que le caractère contraignant de l’arrêt final soit préservé. Si les mesures n’étaient pas contraignantes, ce but serait manqué. Si les États pouvaient faire ce qu’ils veulent de ces mesures, cela voudrait dire qu’en réalité, il ne serait pas possible de protéger efficacement l’objet du litige et l’arrêt final pris pourrait devenir simplement théorique donc inexécutable. Le Statut le prévoit à l’article 59 et la Charte le prévoit également à l’article 94§ 1 que l’arrêt final est contraignant. Mais pour que cet arrêt final ait un sens dans son caractère contraignant, les mesures conservatoires indiquées précisément pour préserver l’utilité de l’instance doivent également être considérées contraignantes. C’est une argumentation essentiellement téléologique.

Le bilan des mesures conservatoires avant l’arrêt LaGrand était très contrasté. Dans beaucoup de cas, ces mesures conservatoires n’étaient pas mises en œuvre, dans certains cas elles ont été mises en œuvre, mais on ne peut pas tirer beaucoup de conclusions de cette pratique ancienne pour la simple raison qu’il n’était pas clair à l’époque si ces mesures étaient contraignantes ou pas, on ne le savait tout simplement pas. Il y avait des opinions très divergentes sur la question. Dans ce cas là, lorsqu’il y a doute, on ne pouvait pas reprocher aux États de considérer que ces mesures étaient de simples recommandations. Après tout, il y avait des opinions doctrinales très fortes dans ce sens, il y avait donc de bons arguments dans ce sens.

À partir du moment où la Cour a considéré que ses mesures sont contraignantes, le bilan s’est un tout petit peu amélioré. Les États savent maintenant que les mesures sont contraignantes et que si elles ne les mettent pas en œuvre, le cas échéant, le demandeur peut en demander une sanction.