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2013-01-21T16:27:13Z

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2013-01-21T16:25:30Z

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Les grandes traditions formatrices du droit

2013-01-11T17:03:40Z

Silvaro0 :

La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, prive et international et le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspire des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droitactuelle ainsi que ses bases remontent à 2000 ans.

C’est en 1912 que le code civil et le codedes obligations ont été élaborés
Il existe 4 grandes traditions à la base dela législation privée Suisse :
*le droit romain
*le droit germanique
*le droit canonique
*l’école du droit moderne

=Le droit romain=

Rome s’étend sur une période de 1000 ans,du Vème siècle avant JC au Vème siècle après JC. L’Empire romain a développé unsystème cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romain et hommes libresde l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain:
*doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius)
*décisions de l’Empereur et des organes de la République

Le droit romain va être mis en forme auxalentours du Vème siècle. En 438, ThéodoseII codifie officiellement le droit.

En 476 l’Empire Romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire Romain d’orient vaêtre élaborée le code de Justinien. L’empereur Justinien était un empereurd’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.

Corpusiuris Civilis – Code Justinien
Suite à la chute de l’Empire Romain d’Occident,le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties enreplacement du code théodosien :
*code/codex : Constitution Impériale, ce sont les décisions de l’Empereur
*digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrit parles jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine
*institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit
*novelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaireque les textes de justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

=Le droit germanique=

Les conquêtes des tribus germaniques au Vème vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leur propres règles comme la loi des francs ou encore des burgondes, quand il vont s’établir ils vont garder leur lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutume en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen s’applique sur tout l’Empire<br />
Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel)

=Le droit canonique=

Le droit canon, ou canonique, estl'ensemble des normes qui, dans l'Église catholique, règlent la constitution,l'organisation, les fonctions de l'Église, le statut de ses membres et de sesbiens. C’est un droit issu des principes déontologiques de la chrétienté qui apour vocation à s’entendre à tous les hommes.

==Premier millénaire==
Il faut attendre le début du IVème avec l’édit de Milan qui tolère la religion chrétienne dans l’Empire mettant fin aux persécutions et obtenant la liberté de culte L’Empire Romain passe d’empire Payen à l’empire Chrétien en 380 par l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89dit_de_Thessalonique Édit de Thessalonique] qui le converti à la chrétienté.

La conversation de l’Empire Romain faitque l’église est intégrée dans l’Empire Romain qui va pour la même occasionl’influencer par son droit.

Cette influence se fait sentir nonseulement sur l’Empire Romain mais aussi sur les peuples germaniques quiconverges vers les frontières et à l’intérieur de l’Empire.

Sources :
*écritures saintes : ancien et nouveau testament
*décisions des autorités ecclésiastique de l’église (conciles : réunions d’évêques/docteurs enthéologie qui élaborent la doctrine et des canons c’est-à-dire des décisions)
*décrétale : ce sont les décisions des papes
*droit coutumier à l’échelon régional
*droit romain : notamment le droit des obligations

Tant le droit Romain que le droitcanonique est un droit écrit

==Fin premier millénaire==
On assiste à une désuétude des anciennes lois, en d’autres termes on a perdu la notion de loi écrite. On ne se définie plus comme romain, burgonde, wisigoth ou encore franc, mais par le lieu où l’on s’est fixé.

Cet enracinent s’explique de la manièresuivante : depuis les grandes invasion, les peuples germaniques et romainsvont fusionner. C’est un redéfinition de l’identité.

D’autre part ayant perdu la notion de droit écrit on est dans une vague de perte de culture. De plus, l’ignorance des juges ne les rend plus capable d’entrer en relation soit avec le droit romain soit avec le droit germanique. Cependant seul le droit canon échappe à cette ignorance.

On assiste à l’apparition d’un droitlocale, on application la loi de la majorité dans les territoires, ce nouveaudroit va combiner des brides d’anciennes législations mélangeant du droitgermanique te du droit romain, puis vont être inséré dans de solutionsnouvelles créée coup par coup.

Ce nouveau droit s’élabore à l’échelonlocal et par la même ne se présente plus sous forme écrite, c’est donc un droitcoutumier local. Dès lors c’est le seul système important qui existe.

Les droits germanique et romainexistent mais sur support écrit qui a été relégué aux bibliothèques

==début du deuxième millénaire==

*Glossateurs (XII – XIIIème siècle)
On va redécouverte à Bologne le droitjustinien à partir du XIIème siècle. C’est à l’intérieur des universités queles glossateurs vont être les artisans de cette redécouverte du corpus iuris civilis élaboré à Constantinople. Ensuite il vont commenter ces texte enapprenant à l’Europe l’art de résoudre les conflits non plus en recourant a descoutumes traditionnelles contraire à la raison mais plutôt en tranchant des caspar examen spécifique du cas afin d’en faire ressortir une solution conforme àla raison. Il vont être les pères de la jurisprudence européenne.

Les glossateurs vont attirer à Bolognedes étudiants venus de toute l’Europe pour apprendre le droit romain.

*Consiliateurs<ref>Le nom de ''consiliateur'' vient de ''consilium'', la consultation. On les nomme aussi les Bartolistes du nom de Bartole.</ref> (XIV – XVème siècle)
Ce sont des professeurs qui vont fairepénétrer le droit romain dans la pratique car le droit germanique n’a pas laprofondeur et l’amplitude du droit romain. Ainsi ils vont utiliser le droitromain pour combler les lacunes de leurs droits locaux. Avec la réapparition dudroit romain lorsqu’ils ont un problème avec le droit local il ont utilisé lessolutions du droit romain. On assiste en Italie à une romanisation des droitslocaux

*L’humanisme juridique (XVI – XVIIème siècle)
C’est un retour aux sources même du droitromain sans les commentaires de conciliateurs et des glossateurs. Il revient ausens même du droit justinien.

Ainsi le droit romain pénètre dans l’occidentà partir du deuxième millénaire

Trois étapes
*Glossateurs (XII – XIIIème siècle) : rétablir le corpus juridique (pères de la jurisprudence européenne)
*Conciliateurs (XIV – XVème siècle) : utilisation du droit romain pour combler les lacunes du droit local
*L’humanisme juridique (XVI – XVIIème siècle) : retour aux sources du droit romain sans tenir compte des annotations des glossateurs

Le droit romain qui avait disparu semaintient à travers la coutume. Au moment où le droit romain pénètre les paysdu sud, le pays qui était d’essence romain disparaissent au profit du droitromain.

Jusqu’à la promulgation du code civil en1804 en France, cette dernière était coupée en deux

*SUD : la renaissance du droit romain fait disparaitre les coutumes romaines, de plus il est enseigné en université
*NORD : l’arrivé du droit romain et son développement présente une menace pour le droit germanique. Ainsi on assiste à la mise par écrit des coutumes germaniques, c’est le mouvement des coutumiers médiévaux, ils ne feront que retranscrire de façon individuelle.

==XV –XVIème==
Les coutumes sont rédigées sous l’égide du pouvoir souverain. Cela implique que chaque localité va rédiger sa coutume. Il faudra avoir le code civil pour avoir une loi légale égale à tous.

Le droit canon et le droit romain avecl’apparition des universités sont des droits savants. L’apogée du droit canonse situe à Bologne à la même période que les glossateurs.

Gratien va rédiger un recueil officiel du droit canonique, l’édit de gratien, il va réunir l’essentiel du droit de l’église dans un décret qui sera étudié dans les universités. Très vite ce recueil va devenir une référence

En 1582 est publié le [http://fr.wikipedia.org/wiki/Corpus_juris_canonici corpus iuris canonici] reprend par écrit tout le droit canonique depuis le décret de Gratien.

=L’Ecole du droit naturel moderne=

Au temps moderne une nouvelle conception dudroit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principesfondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturelmoderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine lesprincipes fondateurs. Ce sont des principes évidement a partir desquels ilspourraient déduire toute les autres règles. En d’autres termes ces auteurs recherchentpar une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ilspourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principale de cette école est Hugo de Groot dit Grotiuspubliant en 1625 De jure belli ac Pacis, un traité sur la paix et la guerre enfaisant le père du droit international

Dans De jure belli ac Pacis définie la puissance souveraine. Il la définiecomme celle « dont les actes sont indépendant de tout autre pouvoir supérieuret ne peuvent être annulé par aucune autre volonté humaine ».

Les États, dans leur collaboration, doiventrouer un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils sedoivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite lespuissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoircoercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué parl’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas d’avantage rendre bon cequi est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturelindépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu estinvariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicableà tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justicequi devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « Pacta suntServanda » permet d’établi la charpente du droit naturel, c’est-à-dire lareconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule cesprincipes universels mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – 1694) qui va énoncerun système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va sedévelopper essentiellement en Allemagne il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droitnaturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique etles déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir unsystème cohérent de règles de droits. Sa conception du droit en tant quesystème logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europecontinentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires ensuivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droitnaturel se situe les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentementvolontaire de tous les hommes libres. Pour Locke c’est « l’accordvolontaire qui donne le pouvoir aux gouvernement pour le bien fait de leurssujets ». Ces bienfaits sont la protection des droits naturels desindividus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sontle droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits del’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes c’est les droits issusd’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème ledroit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droitsgermanique aussi dit « droitcoutumier » mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturelmoderne.

L’influence de l’école du droit naturelmoderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principed’égalité va se retrouver dans le droit privé mais également dans le droitpublic avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutionsqui se développent à partir du XXVIIIème siècle aux États-Unis et sur lecontinent européen.

Par exemple à Genève on appliquait le droitromain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris maisaussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avecle développement de l’école du droit naturel moderne on retrouve dans ce droitappliqué a Genève ses principes.

A cela s’ajoute le droit national,c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genèveles statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlementsest les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturelmoderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premierscodes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un code civile en 1811, en 1786 un code pénal et en1788 un code pénal de procédures. La Prusse élabore un code qui a plusieurs partiesen 1894. Le code pénal français date de 1791, le code civil français de 1804 etle code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion modernedu code implique la formulation du droit sous formes de règles générales etabstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit son ordonnéesselon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous formesd’articles. Le code prit dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire unensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin ces codes résultentd’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’applique àl’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant àtous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développedepuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règlescontenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquéedepuis 1912 comprend le code civil et le code des obligations adopté par le législateurfédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi on peut arbitrairement considérerque la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi quele droit des successions et les droits réelles, quant à la tradition canoniqueelle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romaininfluence les droits réelles et le droit des obligation, tandis que l’école dudroit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment leprincipe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridiqueet par la même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.

=Le common law et les règles d’equity=

==Common law==
Le Common Law ne considère que les pays Anglo-Saxons et ne touche pas l’Europe continentale.

L’Angleterre du premier millénaire fait partie de l’Empire Romain subissant des invasions germaniques des saxons, des angles et de jutes. Dans ces royaumes qui vont se développer dans les iles britanniques tout comme en Europe continentale, les peuplades germaniques vont mettre par écrit leur coutume dans leurs propres langues.

En 1066, [http://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_le_Conqu%C3%A9rant Guillaume le conquérant] envahi l’Angleterre et la soumet après la [http://fr.wikipedia.org/wiki/Bataille_d'Hastings bataille de Hasting]. Il proclame le maintien du droit germanique en vigueur ainsi que les cours de justice qui avaient été mise sur pied. En d’autres termes il envahi mais décide de maintenir le système enplace.

Parallèlement au maintien du droit germaniqueet de leur cour de justice, Guillaume le conquérant va créer de nouvellesjuridictions pour les différentes régions de l’Angleterre à laquelle il vamettre à la tête des seigneurs. Petit àpetit les nouvelles juridictions vont remplacer les anciennes, cependant ellesvont toujours appliquer le droit coutumier. A partir du XIIème siècle le roi varégulièrement envoyer des représentants pour assister aux procès dans les différentesparties de son royaume et contrôler que la justice soit bien rendue.

Les juges itinérants sont très bien vu et appréciéscar leurs décisions sont au-dessus des querelles locales et des pressions. Les décisionsprises sont plus impartiales que les décisions des cours seigneuriales.

Cette justice va finir par se détacher de la cour du roi devenant assurée par des délégués qui vont s’installer à Westminster ou ils vont discuter des coutumes locales et des différentes sanctions données dans les divers procès auxquelles ils ont été confronté dans le royaume. Ainsi ils retiennent les meilleures solutions et écartent les solutions infondées. Ainsi ils vont unifier le droit coutumier.

En même temps ils commencent à appliquer le principe de s’en tenir à la chose jugée et de respecter les décisions jugées antérieurement.Ils adoptent une attitude de respect vis-à-vis des choses jugées antérieurement.

Au cours du XIIIème siècle est établie le CommunLaw. Afin de ménager les justices territoriales dont on craignait les révoltes,les juges royaux n’augmentaient que très lentement les compétences desjuridictions royales.

La justice royale va se cantonner à troisdomaines qui relèvent de la compétence du roi et de son autorité s’appliquantsur tout le royaume :
*'''finance royale''' : cour de l’Échiquier
*'''propriété foncière''' : cour des Plaids commun
*'''affaires criminelles contre l’État''' : courdu Bancs

Pour affirmer son pouvoir et aussi pour améliorerses revenus, le roi va chercher à étendre sa juridiction au-delà de ces trois domainesavec le soutien populaire. La justice royale disposait d’officier royaux pourimposer par la forme les sentences.

Le développement de ces domaines a étérendu possible grâce aux procédures pour saisir les juridictions royales de Westminster.

En cas de litige il est essentiel detrouver un writ applicable en l’espèce afin de donner satisfaction au demandeur.Le fait de ne pas donner satisfaction est une désobéissance à un ordre royal.Le défendeur peut venir aussi expliquer à une cour royale pourquoi il estime nepas obéir à une injonction reçue.

Le writ est un ordre de donner raison à celui qui donne la justice royale, par ce writ va se développer tout une série de justices royales au préjudice des justices seigneuriales.

Le système de writ à l’ origine adapté à chaque cas précis va devenir des formules stéréotypées que le chancelier délivre moyennant finance sans examiner le cas préalablement. C‘est pour la justice royale est un excellent moyen afin d’attirer un grand nombre de litige, de voir sa trésorerie améliorée et ainsi cette manière de faire va provoquer l’opposition des barons qui sont de seigneurs féodaux qui vont voir leur cour de justice délaissée au profit des cours royales. Cette justice seigneuriale va s’opposer à la pratique du chancelier, qui par le writ, détournait de la justice seigneuriale des litiges qui n’entraient pas dans la catégorie des finances, de la propriété foncière et dans les affaires criminelles contre l’État.

Apres une période conflit on arrive à une solution avec le statut de Westminster qui va ménager les intérêts et du roi et des seigneurs féodaux. Le chancelier ne peut créer de nouveaux writ mais peut délivrer des writ dans des cas similaires. Cependant on va aussi y faire rentrer de nombreux cas dans le cas de writ existant par l’application du principe de similitude.

C’est ainsi que s’est développé sur la base des writ le Common Law. En cas de litige il est essentiel de trouver applicable un writ en l’espèce. De cette façon les cours royales tout au long du Moyen-Age vont acquérir la plénitude de juridictions restant finalement les seules à exercer la justice tandis que les cours ecclésiastiques ne vont statuer que pour des affaires touchant le mariage ou le personnel de l’église.

Avec la pratique du cas semblable les justices seigneuriales vont disparaitre. Ce sont les juge des cours royales de Westminster qui ont créés le Common Law, c’est juges sont des juges professionnels a la différence des collègues du continent ils ne sont pas formés à l’université. Ces juges sont avant tout des praticiens qui sont formés comme plaideur, le précèdent judicaire ont toujours été indispensable pour la défense des intérêts qui leur sont été confiés.

Le fait de pouvoir rappeler au tribunal qu’il a déjà tranché un litige dans tel sens donne à l’avocat le meilleur moyen de gagner son procès. Ainsi le Common Law est essentiellement un droit jurisprudentiel établie sur la jurisprudence car le juge a l’obligation de trancher selon les règles établies par le précèdent judiciaires.

==Equity==
Au cour du XIVème et du XVème siècle leCommon Law devient trop limité. Les justiciables avec l’évolution de l’économieet des sociétés permet l’émergence de nouveaux domaines que le Common Law nepeut régler. Dès lors les justiciables vont faire appel au roi en mettant enavant le caractère exceptionnel de leur démarche. Le roi est au fond “fontainede justice”.

Le roi et sa justice ne va pas juger selonle droit mais selon sa conscience c’est-à-dire en Equity. La cour du chancelierqui exerçait cette compétence au nom du roi n‘était pas limitée à la rigiditéde la procédure du Common Law qui alors faisait échouer de nombreux litigespour vice de forme.

La procédure d’Equity n’était pas non plusun remède au Common Law mais créait de nouveaux remèdes plus souple a adaptésaux besoins des parties. Ainsi la cour de la chancellerie devient trèspopulaire et les litiges portaient devant elles se firent plus nombreux augrand damnes des juges du Common Law qui voyaient leurs revenus baisser.

Une période de conflit c’est de nouveauouverte entre les juges du Common Law et ceux de l’Equity qui donne lieu à un compromis.En cas de conflit on décide que c’est l’Equity qui l’emporte. Pour que laquestion soit réglée définitivement il faudra attendre le XVIIIème siècle afinque soit regroupé en une juridiction supérieure les cours royales de justices, la cour dewestmisnter et la cour du chancleier afin d’appliquer l’Equity tandis que les sources de droit purent êtreutilisée indifféremment ou conjointement. En cas de conflit c’était à nouveaul’Equity qui l’emportait

Les droits continentaux sont des droits codifies. En Angleterre, cette notion de code est totalement inconnu; le Siècle des Lumières et la Révolution française avec la codification a provoqué une rupture dans les pays continentaux qu’ignore totalement l’Angleterre dont les juristes continus à invoquer des décisions judicaire remontant jusqu’au XIIIème siècle. Il n’a pas subi l’influence du droit romain parce que c‘est un droit judicaire. C’est ainsi que les pays qui appliquent le système anglo-américain font de la jurisprudence une véritable source formelle du droit car le juge doit rechercher avant tout si un cas identique n’aurait pas était tranché ultérieurement.S’il existe un précèdent le juge est obligé de l’appliquer. Inversement si le juge tranche un cas nouveau, sa décision oblige pour l’avenir tous les juges de même rang ou de rang inférieur.

La règledu précèdent conduit a la formation d’un system juridique jurisprudentielappelé Case Law qui est le droit formulé dans les affaires judicaires. Comme leprécèdent est obligatoire, le juge pose en même temps un principe obligatoire àsuivre pour l’avenir.

Dès lors on peut considérer que la jurisprudence est dans les pays anglo-américains une véritable source formelle du droit.

=Références=

[[Category:droit]]

Les grandes traditions formatrices du droit

2013-01-11T16:59:27Z

Silvaro0 : /* début du deuxième millénaire */

La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, prive et international et le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspire des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droitactuelle ainsi que ses bases remontent à 2000 ans.

C’est en 1912 que le code civil et le codedes obligations ont été élaborés
Il existe 4 grandes traditions à la base dela législation privée Suisse :
*le droit romain
*le droit germanique
*le droit canonique
*l’école du droit moderne

=Le droit romain=

Rome s’étend sur une période de 1000 ans,du Vème siècle avant JC au Vème siècle après JC. L’Empire romain a développé unsystème cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romain et hommes libresde l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain:
*doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius)
*décisions de l’Empereur et des organes de la République

Le droit romain va être mis en forme auxalentours du Vème siècle. En 438, ThéodoseII codifie officiellement le droit.

En 476 l’Empire Romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire Romain d’orient vaêtre élaborée le code de Justinien. L’empereur Justinien était un empereurd’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.

Corpusiuris Civilis – Code Justinien
Suite à la chute de l’Empire Romain d’Occident,le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties enreplacement du code théodosien :
*code/codex : Constitution Impériale, ce sont les décisions de l’Empereur
*digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrit parles jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine
*institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit
*novelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaireque les textes de justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

=Le droit germanique=

Les conquêtes des tribus germaniques au Vème vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leur propres règles comme la loi des francs ou encore des burgondes, quand il vont s’établir ils vont garder leur lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutume en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen s’applique sur tout l’Empire<br />
Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel)

=Le droit canonique=

Le droit canon, ou canonique, estl'ensemble des normes qui, dans l'Église catholique, règlent la constitution,l'organisation, les fonctions de l'Église, le statut de ses membres et de sesbiens. C’est un droit issu des principes déontologiques de la chrétienté qui apour vocation à s’entendre à tous les hommes.

==Premier millénaire==
Il faut attendre le début du IVème avec l’édit de Milan qui tolère la religion chrétienne dans l’Empire mettant fin aux persécutions et obtenant la liberté de culte L’Empire Romain passe d’empire Payen à l’empire Chrétien en 380 par l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89dit_de_Thessalonique Édit de Thessalonique] qui le converti à la chrétienté.

La conversation de l’Empire Romain faitque l’église est intégrée dans l’Empire Romain qui va pour la même occasionl’influencer par son droit.

Cette influence se fait sentir nonseulement sur l’Empire Romain mais aussi sur les peuples germaniques quiconverges vers les frontières et à l’intérieur de l’Empire.

Sources :
*écritures saintes : ancien et nouveau testament
*décisions des autorités ecclésiastique de l’église (conciles : réunions d’évêques/docteurs enthéologie qui élaborent la doctrine et des canons c’est-à-dire des décisions)
*décrétale : ce sont les décisions des papes
*droit coutumier à l’échelon régional
*droit romain : notamment le droit des obligations

Tant le droit Romain que le droitcanonique est un droit écrit

==Fin premier millénaire==
On assiste à une désuétude des anciennes lois, en d’autres termes on a perdu la notion de loi écrite. On ne se définie plus comme romain, burgonde, wisigoth ou encore franc, mais par le lieu où l’on s’est fixé.

Cet enracinent s’explique de la manièresuivante : depuis les grandes invasion, les peuples germaniques et romainsvont fusionner. C’est un redéfinition de l’identité.

D’autre part ayant perdu la notion de droit écrit on est dans une vague de perte de culture. De plus, l’ignorance des juges ne les rend plus capable d’entrer en relation soit avec le droit romain soit avec le droit germanique. Cependant seul le droit canon échappe à cette ignorance.

On assiste à l’apparition d’un droitlocale, on application la loi de la majorité dans les territoires, ce nouveaudroit va combiner des brides d’anciennes législations mélangeant du droitgermanique te du droit romain, puis vont être inséré dans de solutionsnouvelles créée coup par coup.

Ce nouveau droit s’élabore à l’échelonlocal et par la même ne se présente plus sous forme écrite, c’est donc un droitcoutumier local. Dès lors c’est le seul système important qui existe.

Les droits germanique et romainexistent mais sur support écrit qui a été relégué aux bibliothèques

==début du deuxième millénaire==

*Glossateurs (XII – XIIIème siècle)
On va redécouverte à Bologne le droitjustinien à partir du XIIème siècle. C’est à l’intérieur des universités queles glossateurs vont être les artisans de cette redécouverte du corpus iurisc<sub>Texte en indice</sub>ivilis élaboré à Constantinople. Ensuite il vont commenter ces texte enapprenant à l’Europe l’art de résoudre les conflits non plus en recourant a descoutumes traditionnelles contraire à la raison mais plutôt en tranchant des caspar examen spécifique du cas afin d’en faire ressortir une solution conforme àla raison. Il vont être les pères de la jurisprudence européenne.

Les glossateurs vont attirer à Bolognedes étudiants venus de toute l’Europe pour apprendre le droit romain.

*Consiliateurs<ref>Le nom de ''consiliateur'' vient de ''consilium'', la consultation. On les nomme aussi les Bartolistes du nom de Bartole.</ref> (XIV – XVème siècle)
Ce sont des professeurs qui vont fairepénétrer le droit romain dans la pratique car le droit germanique n’a pas laprofondeur et l’amplitude du droit romain. Ainsi ils vont utiliser le droitromain pour combler les lacunes de leurs droits locaux. Avec la réapparition dudroit romain lorsqu’ils ont un problème avec le droit local il ont utilisé lessolutions du droit romain. On assiste en Italie à une romanisation des droitslocaux

*L’humanisme juridique (XVI – XVIIème siècle)
C’est un retour aux sources même du droitromain sans les commentaires de conciliateurs et des glossateurs. Il revient ausens même du droit justinien.

Ainsi le droit romain pénètre dans l’occidentà partir du deuxième millénaire

Trois étapes
*Glossateurs (XII – XIIIème siècle) : rétablir le corpus juridique (pères de la jurisprudence européenne)
*Conciliateurs (XIV – XVème siècle) : utilisation du droit romain pour combler les lacunes du droit local
*L’humanisme juridique (XVI – XVIIème siècle) : retour aux sources du droit romain sans tenir compte des annotations des glossateurs

Le droit romain qui avait disparu semaintient à travers la coutume. Au moment où le droit romain pénètre les paysdu sud, le pays qui était d’essence romain disparaissent au profit du droitromain.

Jusqu’à la promulgation du code civil en1804 en France, cette dernière était coupée en deux

*SUD : la renaissance du droit romain fait disparaitre les coutumes romaines, de plus il est enseigné en université
*NORD : l’arrivé du droit romain et son développement présente une menace pour le droit germanique. Ainsi on assiste à la mise par écrit des coutumes germaniques, c’est le mouvement des coutumiers médiévaux, ils ne feront que retranscrire de façon individuelle.

==XV –XVIème==
Les coutumes sont rédigées sous l’égide du pouvoir souverain. Cela implique que chaque localité va rédiger sa coutume. Il faudra avoir le code civil pour avoir une loi légale égale à tous.

Le droit canon et le droit romain avecl’apparition des universités sont des droits savants. L’apogée du droit canonse situe à Bologne à la même période que les glossateurs.

Gratien va rédiger un recueil officiel du droit canonique, l’édit de gratien, il va réunir l’essentiel du droit de l’église dans un décret qui sera étudié dans les universités. Très vite ce recueil va devenir une référence

En 1582 est publié le [http://fr.wikipedia.org/wiki/Corpus_juris_canonici corpus iuris canonici] reprend par écrit tout le droit canonique depuis le décret de Gratien.

=L’Ecole du droit naturel moderne=

Au temps moderne une nouvelle conception dudroit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principesfondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturelmoderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine lesprincipes fondateurs. Ce sont des principes évidement a partir desquels ilspourraient déduire toute les autres règles. En d’autres termes ces auteurs recherchentpar une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ilspourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principale de cette école est Hugo de Groot dit Grotiuspubliant en 1625 De jure belli ac Pacis, un traité sur la paix et la guerre enfaisant le père du droit international

Dans De jure belli ac Pacis définie la puissance souveraine. Il la définiecomme celle « dont les actes sont indépendant de tout autre pouvoir supérieuret ne peuvent être annulé par aucune autre volonté humaine ».

Les États, dans leur collaboration, doiventrouer un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils sedoivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite lespuissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoircoercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué parl’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas d’avantage rendre bon cequi est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturelindépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu estinvariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicableà tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justicequi devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « Pacta suntServanda » permet d’établi la charpente du droit naturel, c’est-à-dire lareconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule cesprincipes universels mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – 1694) qui va énoncerun système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va sedévelopper essentiellement en Allemagne il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droitnaturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique etles déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir unsystème cohérent de règles de droits. Sa conception du droit en tant quesystème logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europecontinentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires ensuivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droitnaturel se situe les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentementvolontaire de tous les hommes libres. Pour Locke c’est « l’accordvolontaire qui donne le pouvoir aux gouvernement pour le bien fait de leurssujets ». Ces bienfaits sont la protection des droits naturels desindividus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sontle droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits del’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes c’est les droits issusd’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème ledroit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droitsgermanique aussi dit « droitcoutumier » mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturelmoderne.

L’influence de l’école du droit naturelmoderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principed’égalité va se retrouver dans le droit privé mais également dans le droitpublic avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutionsqui se développent à partir du XXVIIIème siècle aux États-Unis et sur lecontinent européen.

Par exemple à Genève on appliquait le droitromain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris maisaussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avecle développement de l’école du droit naturel moderne on retrouve dans ce droitappliqué a Genève ses principes.

A cela s’ajoute le droit national,c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genèveles statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlementsest les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturelmoderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premierscodes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un code civile en 1811, en 1786 un code pénal et en1788 un code pénal de procédures. La Prusse élabore un code qui a plusieurs partiesen 1894. Le code pénal français date de 1791, le code civil français de 1804 etle code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion modernedu code implique la formulation du droit sous formes de règles générales etabstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit son ordonnéesselon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous formesd’articles. Le code prit dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire unensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin ces codes résultentd’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’applique àl’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant àtous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développedepuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règlescontenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquéedepuis 1912 comprend le code civil et le code des obligations adopté par le législateurfédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi on peut arbitrairement considérerque la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi quele droit des successions et les droits réelles, quant à la tradition canoniqueelle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romaininfluence les droits réelles et le droit des obligation, tandis que l’école dudroit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment leprincipe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridiqueet par la même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.

=Le common law et les règles d’equity=

==Common law==
Le Common Law ne considère que les pays Anglo-Saxons et ne touche pas l’Europe continentale.

L’Angleterre du premier millénaire fait partie de l’Empire Romain subissant des invasions germaniques des saxons, des angles et de jutes. Dans ces royaumes qui vont se développer dans les iles britanniques tout comme en Europe continentale, les peuplades germaniques vont mettre par écrit leur coutume dans leurs propres langues.

En 1066, [http://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_le_Conqu%C3%A9rant Guillaume le conquérant] envahi l’Angleterre et la soumet après la [http://fr.wikipedia.org/wiki/Bataille_d'Hastings bataille de Hasting]. Il proclame le maintien du droit germanique en vigueur ainsi que les cours de justice qui avaient été mise sur pied. En d’autres termes il envahi mais décide de maintenir le système enplace.

Parallèlement au maintien du droit germaniqueet de leur cour de justice, Guillaume le conquérant va créer de nouvellesjuridictions pour les différentes régions de l’Angleterre à laquelle il vamettre à la tête des seigneurs. Petit àpetit les nouvelles juridictions vont remplacer les anciennes, cependant ellesvont toujours appliquer le droit coutumier. A partir du XIIème siècle le roi varégulièrement envoyer des représentants pour assister aux procès dans les différentesparties de son royaume et contrôler que la justice soit bien rendue.

Les juges itinérants sont très bien vu et appréciéscar leurs décisions sont au-dessus des querelles locales et des pressions. Les décisionsprises sont plus impartiales que les décisions des cours seigneuriales.

Cette justice va finir par se détacher de la cour du roi devenant assurée par des délégués qui vont s’installer à Westminster ou ils vont discuter des coutumes locales et des différentes sanctions données dans les divers procès auxquelles ils ont été confronté dans le royaume. Ainsi ils retiennent les meilleures solutions et écartent les solutions infondées. Ainsi ils vont unifier le droit coutumier.

En même temps ils commencent à appliquer le principe de s’en tenir à la chose jugée et de respecter les décisions jugées antérieurement.Ils adoptent une attitude de respect vis-à-vis des choses jugées antérieurement.

Au cours du XIIIème siècle est établie le CommunLaw. Afin de ménager les justices territoriales dont on craignait les révoltes,les juges royaux n’augmentaient que très lentement les compétences desjuridictions royales.

La justice royale va se cantonner à troisdomaines qui relèvent de la compétence du roi et de son autorité s’appliquantsur tout le royaume :
*'''finance royale''' : cour de l’Échiquier
*'''propriété foncière''' : cour des Plaids commun
*'''affaires criminelles contre l’État''' : courdu Bancs

Pour affirmer son pouvoir et aussi pour améliorerses revenus, le roi va chercher à étendre sa juridiction au-delà de ces trois domainesavec le soutien populaire. La justice royale disposait d’officier royaux pourimposer par la forme les sentences.

Le développement de ces domaines a étérendu possible grâce aux procédures pour saisir les juridictions royales de Westminster.

En cas de litige il est essentiel detrouver un writ applicable en l’espèce afin de donner satisfaction au demandeur.Le fait de ne pas donner satisfaction est une désobéissance à un ordre royal.Le défendeur peut venir aussi expliquer à une cour royale pourquoi il estime nepas obéir à une injonction reçue.

Le writ est un ordre de donner raison à celui qui donne la justice royale, par ce writ va se développer tout une série de justices royales au préjudice des justices seigneuriales.

Le système de writ à l’ origine adapté à chaque cas précis va devenir des formules stéréotypées que le chancelier délivre moyennant finance sans examiner le cas préalablement. C‘est pour la justice royale est un excellent moyen afin d’attirer un grand nombre de litige, de voir sa trésorerie améliorée et ainsi cette manière de faire va provoquer l’opposition des barons qui sont de seigneurs féodaux qui vont voir leur cour de justice délaissée au profit des cours royales. Cette justice seigneuriale va s’opposer à la pratique du chancelier, qui par le writ, détournait de la justice seigneuriale des litiges qui n’entraient pas dans la catégorie des finances, de la propriété foncière et dans les affaires criminelles contre l’État.

Apres une période conflit on arrive à une solution avec le statut de Westminster qui va ménager les intérêts et du roi et des seigneurs féodaux. Le chancelier ne peut créer de nouveaux writ mais peut délivrer des writ dans des cas similaires. Cependant on va aussi y faire rentrer de nombreux cas dans le cas de writ existant par l’application du principe de similitude.

C’est ainsi que s’est développé sur la base des writ le Common Law. En cas de litige il est essentiel de trouver applicable un writ en l’espèce. De cette façon les cours royales tout au long du Moyen-Age vont acquérir la plénitude de juridictions restant finalement les seules à exercer la justice tandis que les cours ecclésiastiques ne vont statuer que pour des affaires touchant le mariage ou le personnel de l’église.

Avec la pratique du cas semblable les justices seigneuriales vont disparaitre. Ce sont les juge des cours royales de Westminster qui ont créés le Common Law, c’est juges sont des juges professionnels a la différence des collègues du continent ils ne sont pas formés à l’université. Ces juges sont avant tout des praticiens qui sont formés comme plaideur, le précèdent judicaire ont toujours été indispensable pour la défense des intérêts qui leur sont été confiés.

Le fait de pouvoir rappeler au tribunal qu’il a déjà tranché un litige dans tel sens donne à l’avocat le meilleur moyen de gagner son procès. Ainsi le Common Law est essentiellement un droit jurisprudentiel établie sur la jurisprudence car le juge a l’obligation de trancher selon les règles établies par le précèdent judiciaires.

==Equity==
Au cour du XIVème et du XVème siècle leCommon Law devient trop limité. Les justiciables avec l’évolution de l’économieet des sociétés permet l’émergence de nouveaux domaines que le Common Law nepeut régler. Dès lors les justiciables vont faire appel au roi en mettant enavant le caractère exceptionnel de leur démarche. Le roi est au fond “fontainede justice”.

Le roi et sa justice ne va pas juger selonle droit mais selon sa conscience c’est-à-dire en Equity. La cour du chancelierqui exerçait cette compétence au nom du roi n‘était pas limitée à la rigiditéde la procédure du Common Law qui alors faisait échouer de nombreux litigespour vice de forme.

La procédure d’Equity n’était pas non plusun remède au Common Law mais créait de nouveaux remèdes plus souple a adaptésaux besoins des parties. Ainsi la cour de la chancellerie devient trèspopulaire et les litiges portaient devant elles se firent plus nombreux augrand damnes des juges du Common Law qui voyaient leurs revenus baisser.

Une période de conflit c’est de nouveauouverte entre les juges du Common Law et ceux de l’Equity qui donne lieu à un compromis.En cas de conflit on décide que c’est l’Equity qui l’emporte. Pour que laquestion soit réglée définitivement il faudra attendre le XVIIIème siècle afinque soit regroupé en une juridiction supérieure les cours royales de justices, la cour dewestmisnter et la cour du chancleier afin d’appliquer l’Equity tandis que les sources de droit purent êtreutilisée indifféremment ou conjointement. En cas de conflit c’était à nouveaul’Equity qui l’emportait

Les droits continentaux sont des droits codifies. En Angleterre, cette notion de code est totalement inconnu; le Siècle des Lumières et la Révolution française avec la codification a provoqué une rupture dans les pays continentaux qu’ignore totalement l’Angleterre dont les juristes continus à invoquer des décisions judicaire remontant jusqu’au XIIIème siècle. Il n’a pas subi l’influence du droit romain parce que c‘est un droit judicaire. C’est ainsi que les pays qui appliquent le système anglo-américain font de la jurisprudence une véritable source formelle du droit car le juge doit rechercher avant tout si un cas identique n’aurait pas était tranché ultérieurement.S’il existe un précèdent le juge est obligé de l’appliquer. Inversement si le juge tranche un cas nouveau, sa décision oblige pour l’avenir tous les juges de même rang ou de rang inférieur.

La règledu précèdent conduit a la formation d’un system juridique jurisprudentielappelé Case Law qui est le droit formulé dans les affaires judicaires. Comme leprécèdent est obligatoire, le juge pose en même temps un principe obligatoire àsuivre pour l’avenir.

Dès lors on peut considérer que la jurisprudence est dans les pays anglo-américains une véritable source formelle du droit.

=Références=

[[Category:droit]]

Les grandes traditions formatrices du droit

2013-01-11T16:56:08Z

Silvaro0 : /* début du deuxième millénaire */

La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, prive et international et le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspire des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droitactuelle ainsi que ses bases remontent à 2000 ans.

C’est en 1912 que le code civil et le codedes obligations ont été élaborés
Il existe 4 grandes traditions à la base dela législation privée Suisse :
*le droit romain
*le droit germanique
*le droit canonique
*l’école du droit moderne

=Le droit romain=

Rome s’étend sur une période de 1000 ans,du Vème siècle avant JC au Vème siècle après JC. L’Empire romain a développé unsystème cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romain et hommes libresde l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain:
*doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius)
*décisions de l’Empereur et des organes de la République

Le droit romain va être mis en forme auxalentours du Vème siècle. En 438, ThéodoseII codifie officiellement le droit.

En 476 l’Empire Romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire Romain d’orient vaêtre élaborée le code de Justinien. L’empereur Justinien était un empereurd’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.

Corpusiuris Civilis – Code Justinien
Suite à la chute de l’Empire Romain d’Occident,le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties enreplacement du code théodosien :
*code/codex : Constitution Impériale, ce sont les décisions de l’Empereur
*digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrit parles jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine
*institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit
*novelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaireque les textes de justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

=Le droit germanique=

Les conquêtes des tribus germaniques au Vème vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leur propres règles comme la loi des francs ou encore des burgondes, quand il vont s’établir ils vont garder leur lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutume en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen s’applique sur tout l’Empire<br />
Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel)

=Le droit canonique=

Le droit canon, ou canonique, estl'ensemble des normes qui, dans l'Église catholique, règlent la constitution,l'organisation, les fonctions de l'Église, le statut de ses membres et de sesbiens. C’est un droit issu des principes déontologiques de la chrétienté qui apour vocation à s’entendre à tous les hommes.

==Premier millénaire==
Il faut attendre le début du IVème avec l’édit de Milan qui tolère la religion chrétienne dans l’Empire mettant fin aux persécutions et obtenant la liberté de culte L’Empire Romain passe d’empire Payen à l’empire Chrétien en 380 par l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89dit_de_Thessalonique Édit de Thessalonique] qui le converti à la chrétienté.

La conversation de l’Empire Romain faitque l’église est intégrée dans l’Empire Romain qui va pour la même occasionl’influencer par son droit.

Cette influence se fait sentir nonseulement sur l’Empire Romain mais aussi sur les peuples germaniques quiconverges vers les frontières et à l’intérieur de l’Empire.

Sources :
*écritures saintes : ancien et nouveau testament
*décisions des autorités ecclésiastique de l’église (conciles : réunions d’évêques/docteurs enthéologie qui élaborent la doctrine et des canons c’est-à-dire des décisions)
*décrétale : ce sont les décisions des papes
*droit coutumier à l’échelon régional
*droit romain : notamment le droit des obligations

Tant le droit Romain que le droitcanonique est un droit écrit

==Fin premier millénaire==
On assiste à une désuétude des anciennes lois, en d’autres termes on a perdu la notion de loi écrite. On ne se définie plus comme romain, burgonde, wisigoth ou encore franc, mais par le lieu où l’on s’est fixé.

Cet enracinent s’explique de la manièresuivante : depuis les grandes invasion, les peuples germaniques et romainsvont fusionner. C’est un redéfinition de l’identité.

D’autre part ayant perdu la notion de droit écrit on est dans une vague de perte de culture. De plus, l’ignorance des juges ne les rend plus capable d’entrer en relation soit avec le droit romain soit avec le droit germanique. Cependant seul le droit canon échappe à cette ignorance.

On assiste à l’apparition d’un droitlocale, on application la loi de la majorité dans les territoires, ce nouveaudroit va combiner des brides d’anciennes législations mélangeant du droitgermanique te du droit romain, puis vont être inséré dans de solutionsnouvelles créée coup par coup.

Ce nouveau droit s’élabore à l’échelonlocal et par la même ne se présente plus sous forme écrite, c’est donc un droitcoutumier local. Dès lors c’est le seul système important qui existe.

Les droits germanique et romainexistent mais sur support écrit qui a été relégué aux bibliothèques

==début du deuxième millénaire==

*Glossateurs (XII – XIIIème siècle)
On va redécouverte à Bologne le droitjustinien à partir du XIIème siècle. C’est à l’intérieur des universités queles glossateurs vont être les artisans de cette redécouverte du corpus iurisc<sub>Texte en indice</sub>ivilis élaboré à Constantinople. Ensuite il vont commenter ces texte enapprenant à l’Europe l’art de résoudre les conflits non plus en recourant a descoutumes traditionnelles contraire à la raison mais plutôt en tranchant des caspar examen spécifique du cas afin d’en faire ressortir une solution conforme àla raison. Il vont être les pères de la jurisprudence européenne.

Les glossateurs vont attirer à Bolognedes étudiants venus de toute l’Europe pour apprendre le droit romain.

*Consiliateurs (XIV – XVème siècle)
Ce sont des professeurs qui vont fairepénétrer le droit romain dans la pratique car le droit germanique n’a pas laprofondeur et l’amplitude du droit romain. Ainsi ils vont utiliser le droitromain pour combler les lacunes de leurs droits locaux. Avec la réapparition dudroit romain lorsqu’ils ont un problème avec le droit local il ont utilisé lessolutions du droit romain. On assiste en Italie à une romanisation des droitslocaux

*L’humanisme juridique (XVI – XVIIème siècle)
C’est un retour aux sources même du droitromain sans les commentaires de conciliateurs et des glossateurs. Il revient ausens même du droit justinien.

Ainsi le droit romain pénètre dans l’occidentà partir du deuxième millénaire

Trois étapes
*Glossateurs (XII – XIIIème siècle) : rétablir le corpus juridique (pères de la jurisprudence européenne)
*Conciliateurs (XIV – XVème siècle) : utilisation du droit romain pour combler les lacunes du droit local
*L’humanisme juridique (XVI – XVIIème siècle) : retour aux sources du droit romain sans tenir compte des annotations des glossateurs

Le droit romain qui avait disparu semaintient à travers la coutume. Au moment où le droit romain pénètre les paysdu sud, le pays qui était d’essence romain disparaissent au profit du droitromain.

Jusqu’à la promulgation du code civil en1804 en France, cette dernière était coupée en deux

*SUD : la renaissance du droit romain fait disparaitre les coutumes romaines, de plus il est enseigné en université
*NORD : l’arrivé du droit romain et son développement présente une menace pour le droit germanique. Ainsi on assiste à la mise par écrit des coutumes germaniques, c’est le mouvement des coutumiers médiévaux, ils ne feront que retranscrire de façon individuelle.

==XV –XVIème==
Les coutumes sont rédigées sous l’égide du pouvoir souverain. Cela implique que chaque localité va rédiger sa coutume. Il faudra avoir le code civil pour avoir une loi légale égale à tous.

Le droit canon et le droit romain avecl’apparition des universités sont des droits savants. L’apogée du droit canonse situe à Bologne à la même période que les glossateurs.

Gratien va rédiger un recueil officiel du droit canonique, l’édit de gratien, il va réunir l’essentiel du droit de l’église dans un décret qui sera étudié dans les universités. Très vite ce recueil va devenir une référence

En 1582 est publié le [http://fr.wikipedia.org/wiki/Corpus_juris_canonici corpus iuris canonici] reprend par écrit tout le droit canonique depuis le décret de Gratien.

=L’Ecole du droit naturel moderne=

Au temps moderne une nouvelle conception dudroit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principesfondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturelmoderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine lesprincipes fondateurs. Ce sont des principes évidement a partir desquels ilspourraient déduire toute les autres règles. En d’autres termes ces auteurs recherchentpar une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ilspourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principale de cette école est Hugo de Groot dit Grotiuspubliant en 1625 De jure belli ac Pacis, un traité sur la paix et la guerre enfaisant le père du droit international

Dans De jure belli ac Pacis définie la puissance souveraine. Il la définiecomme celle « dont les actes sont indépendant de tout autre pouvoir supérieuret ne peuvent être annulé par aucune autre volonté humaine ».

Les États, dans leur collaboration, doiventrouer un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils sedoivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite lespuissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoircoercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué parl’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas d’avantage rendre bon cequi est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturelindépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu estinvariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicableà tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justicequi devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « Pacta suntServanda » permet d’établi la charpente du droit naturel, c’est-à-dire lareconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule cesprincipes universels mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – 1694) qui va énoncerun système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va sedévelopper essentiellement en Allemagne il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droitnaturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique etles déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir unsystème cohérent de règles de droits. Sa conception du droit en tant quesystème logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europecontinentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires ensuivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droitnaturel se situe les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentementvolontaire de tous les hommes libres. Pour Locke c’est « l’accordvolontaire qui donne le pouvoir aux gouvernement pour le bien fait de leurssujets ». Ces bienfaits sont la protection des droits naturels desindividus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sontle droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits del’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes c’est les droits issusd’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème ledroit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droitsgermanique aussi dit « droitcoutumier » mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturelmoderne.

L’influence de l’école du droit naturelmoderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principed’égalité va se retrouver dans le droit privé mais également dans le droitpublic avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutionsqui se développent à partir du XXVIIIème siècle aux États-Unis et sur lecontinent européen.

Par exemple à Genève on appliquait le droitromain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris maisaussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avecle développement de l’école du droit naturel moderne on retrouve dans ce droitappliqué a Genève ses principes.

A cela s’ajoute le droit national,c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genèveles statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlementsest les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturelmoderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premierscodes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un code civile en 1811, en 1786 un code pénal et en1788 un code pénal de procédures. La Prusse élabore un code qui a plusieurs partiesen 1894. Le code pénal français date de 1791, le code civil français de 1804 etle code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion modernedu code implique la formulation du droit sous formes de règles générales etabstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit son ordonnéesselon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous formesd’articles. Le code prit dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire unensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin ces codes résultentd’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’applique àl’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant àtous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développedepuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règlescontenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquéedepuis 1912 comprend le code civil et le code des obligations adopté par le législateurfédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi on peut arbitrairement considérerque la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi quele droit des successions et les droits réelles, quant à la tradition canoniqueelle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romaininfluence les droits réelles et le droit des obligation, tandis que l’école dudroit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment leprincipe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridiqueet par la même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.

=Le common law et les règles d’equity=

==Common law==
Le Common Law ne considère que les pays Anglo-Saxons et ne touche pas l’Europe continentale.

L’Angleterre du premier millénaire fait partie de l’Empire Romain subissant des invasions germaniques des saxons, des angles et de jutes. Dans ces royaumes qui vont se développer dans les iles britanniques tout comme en Europe continentale, les peuplades germaniques vont mettre par écrit leur coutume dans leurs propres langues.

En 1066, [http://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_le_Conqu%C3%A9rant Guillaume le conquérant] envahi l’Angleterre et la soumet après la [http://fr.wikipedia.org/wiki/Bataille_d'Hastings bataille de Hasting]. Il proclame le maintien du droit germanique en vigueur ainsi que les cours de justice qui avaient été mise sur pied. En d’autres termes il envahi mais décide de maintenir le système enplace.

Parallèlement au maintien du droit germaniqueet de leur cour de justice, Guillaume le conquérant va créer de nouvellesjuridictions pour les différentes régions de l’Angleterre à laquelle il vamettre à la tête des seigneurs. Petit àpetit les nouvelles juridictions vont remplacer les anciennes, cependant ellesvont toujours appliquer le droit coutumier. A partir du XIIème siècle le roi varégulièrement envoyer des représentants pour assister aux procès dans les différentesparties de son royaume et contrôler que la justice soit bien rendue.

Les juges itinérants sont très bien vu et appréciéscar leurs décisions sont au-dessus des querelles locales et des pressions. Les décisionsprises sont plus impartiales que les décisions des cours seigneuriales.

Cette justice va finir par se détacher de la cour du roi devenant assurée par des délégués qui vont s’installer à Westminster ou ils vont discuter des coutumes locales et des différentes sanctions données dans les divers procès auxquelles ils ont été confronté dans le royaume. Ainsi ils retiennent les meilleures solutions et écartent les solutions infondées. Ainsi ils vont unifier le droit coutumier.

En même temps ils commencent à appliquer le principe de s’en tenir à la chose jugée et de respecter les décisions jugées antérieurement.Ils adoptent une attitude de respect vis-à-vis des choses jugées antérieurement.

Au cours du XIIIème siècle est établie le CommunLaw. Afin de ménager les justices territoriales dont on craignait les révoltes,les juges royaux n’augmentaient que très lentement les compétences desjuridictions royales.

La justice royale va se cantonner à troisdomaines qui relèvent de la compétence du roi et de son autorité s’appliquantsur tout le royaume :
*'''finance royale''' : cour de l’Échiquier
*'''propriété foncière''' : cour des Plaids commun
*'''affaires criminelles contre l’État''' : courdu Bancs

Pour affirmer son pouvoir et aussi pour améliorerses revenus, le roi va chercher à étendre sa juridiction au-delà de ces trois domainesavec le soutien populaire. La justice royale disposait d’officier royaux pourimposer par la forme les sentences.

Le développement de ces domaines a étérendu possible grâce aux procédures pour saisir les juridictions royales de Westminster.

En cas de litige il est essentiel detrouver un writ applicable en l’espèce afin de donner satisfaction au demandeur.Le fait de ne pas donner satisfaction est une désobéissance à un ordre royal.Le défendeur peut venir aussi expliquer à une cour royale pourquoi il estime nepas obéir à une injonction reçue.

Le writ est un ordre de donner raison à celui qui donne la justice royale, par ce writ va se développer tout une série de justices royales au préjudice des justices seigneuriales.

Le système de writ à l’ origine adapté à chaque cas précis va devenir des formules stéréotypées que le chancelier délivre moyennant finance sans examiner le cas préalablement. C‘est pour la justice royale est un excellent moyen afin d’attirer un grand nombre de litige, de voir sa trésorerie améliorée et ainsi cette manière de faire va provoquer l’opposition des barons qui sont de seigneurs féodaux qui vont voir leur cour de justice délaissée au profit des cours royales. Cette justice seigneuriale va s’opposer à la pratique du chancelier, qui par le writ, détournait de la justice seigneuriale des litiges qui n’entraient pas dans la catégorie des finances, de la propriété foncière et dans les affaires criminelles contre l’État.

Apres une période conflit on arrive à une solution avec le statut de Westminster qui va ménager les intérêts et du roi et des seigneurs féodaux. Le chancelier ne peut créer de nouveaux writ mais peut délivrer des writ dans des cas similaires. Cependant on va aussi y faire rentrer de nombreux cas dans le cas de writ existant par l’application du principe de similitude.

C’est ainsi que s’est développé sur la base des writ le Common Law. En cas de litige il est essentiel de trouver applicable un writ en l’espèce. De cette façon les cours royales tout au long du Moyen-Age vont acquérir la plénitude de juridictions restant finalement les seules à exercer la justice tandis que les cours ecclésiastiques ne vont statuer que pour des affaires touchant le mariage ou le personnel de l’église.

Avec la pratique du cas semblable les justices seigneuriales vont disparaitre. Ce sont les juge des cours royales de Westminster qui ont créés le Common Law, c’est juges sont des juges professionnels a la différence des collègues du continent ils ne sont pas formés à l’université. Ces juges sont avant tout des praticiens qui sont formés comme plaideur, le précèdent judicaire ont toujours été indispensable pour la défense des intérêts qui leur sont été confiés.

Le fait de pouvoir rappeler au tribunal qu’il a déjà tranché un litige dans tel sens donne à l’avocat le meilleur moyen de gagner son procès. Ainsi le Common Law est essentiellement un droit jurisprudentiel établie sur la jurisprudence car le juge a l’obligation de trancher selon les règles établies par le précèdent judiciaires.

==Equity==
Au cour du XIVème et du XVème siècle leCommon Law devient trop limité. Les justiciables avec l’évolution de l’économieet des sociétés permet l’émergence de nouveaux domaines que le Common Law nepeut régler. Dès lors les justiciables vont faire appel au roi en mettant enavant le caractère exceptionnel de leur démarche. Le roi est au fond “fontainede justice”.

Le roi et sa justice ne va pas juger selonle droit mais selon sa conscience c’est-à-dire en Equity. La cour du chancelierqui exerçait cette compétence au nom du roi n‘était pas limitée à la rigiditéde la procédure du Common Law qui alors faisait échouer de nombreux litigespour vice de forme.

La procédure d’Equity n’était pas non plusun remède au Common Law mais créait de nouveaux remèdes plus souple a adaptésaux besoins des parties. Ainsi la cour de la chancellerie devient trèspopulaire et les litiges portaient devant elles se firent plus nombreux augrand damnes des juges du Common Law qui voyaient leurs revenus baisser.

Une période de conflit c’est de nouveauouverte entre les juges du Common Law et ceux de l’Equity qui donne lieu à un compromis.En cas de conflit on décide que c’est l’Equity qui l’emporte. Pour que laquestion soit réglée définitivement il faudra attendre le XVIIIème siècle afinque soit regroupé en une juridiction supérieure les cours royales de justices, la cour dewestmisnter et la cour du chancleier afin d’appliquer l’Equity tandis que les sources de droit purent êtreutilisée indifféremment ou conjointement. En cas de conflit c’était à nouveaul’Equity qui l’emportait

Les droits continentaux sont des droits codifies. En Angleterre, cette notion de code est totalement inconnu; le Siècle des Lumières et la Révolution française avec la codification a provoqué une rupture dans les pays continentaux qu’ignore totalement l’Angleterre dont les juristes continus à invoquer des décisions judicaire remontant jusqu’au XIIIème siècle. Il n’a pas subi l’influence du droit romain parce que c‘est un droit judicaire. C’est ainsi que les pays qui appliquent le système anglo-américain font de la jurisprudence une véritable source formelle du droit car le juge doit rechercher avant tout si un cas identique n’aurait pas était tranché ultérieurement.S’il existe un précèdent le juge est obligé de l’appliquer. Inversement si le juge tranche un cas nouveau, sa décision oblige pour l’avenir tous les juges de même rang ou de rang inférieur.

La règledu précèdent conduit a la formation d’un system juridique jurisprudentielappelé Case Law qui est le droit formulé dans les affaires judicaires. Comme leprécèdent est obligatoire, le juge pose en même temps un principe obligatoire àsuivre pour l’avenir.

Dès lors on peut considérer que la jurisprudence est dans les pays anglo-américains une véritable source formelle du droit.

=Références=

[[Category:droit]]

Les sources du droit

2013-01-11T15:56:42Z

Silvaro0 : /* La doctrine */

Rechercher la source du droit, c’est rechercher le point par lequel elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour apparaître à la surface du droit.

Les sources sont divisées en deux catégories :
*les '''sources formelles''' (directes)
du droit : ce sont les formes obligées qui donnent naissance à̀ une règle de droit, c'est-à̀-dire les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit
*les '''sources matérielles''' (indirectes,réelles, substantielles) du droit : sont les sources qui embrassent l'ensemble des phénomènes sociaux et qui contribuent à̀ former la substance, la matière du droit.
=Les sources formelles du droit=

Elles varient selon l’époque et le lieu.Plus une société est organisé plus le rôle de la coutume diminue et le rôle dela loi s’impose. Le système de loi de nos sociétés est formé de règles dedroits écrites
==La coutume==

La coutume est l'ensemble des règles juridiques qui résultent d'unusage implanté dans une collectivité et tenue par elle comme juridiquementobligatoire; il s'agit d'une source directe de droit non écrite.

La coutume est la forme la plus ancienne des modes formation du droit,c’est la source quasi exclusive du droit. Selon Gilissenmontre qu’entre le Xème et le XIIème la coutume représentait l’essentiel dessources de droit de nos sociétés occidentales. Au fond depuis 200 ans lacoutume n’aide plus grande chose.

La coutume est là pour suppléer à défaut d’une loi écrite. Ellesnaissent des pratiques d’un groupe déterminé, elles peuvent changer si lapratique se modifie et peuvent mourir par abrogation et désuétude.

Les éléments constitutifs de lacoutume :
*Long usage : il faut un usage suivit par les sujets comme support d’un droit subjectif de manière prolongé et répété d’environs 40 années. La formation de la coutume se développe avec la pratique qui permet d’adopter une solution particulière en fonction d’un problème. Elle provient du peuple ou d’une autorité dans le cadre de la résolution d’un conflit.
*Opinio necessitatis : conviction que l’usage de la coutume est obligatoire. Il faut que les individus soient intimement convaincus qu’il y règle de droit. Ainsi l’usage doit être implanté dans une collectivité.

La coutume émane de la volonté populaire et elle s’adapte en fonction de l’évolution des mœurs. Cependant la coutumemanque de sureté car elle a uncaractère oral et la preuve de son existence est difficile a apporté, c’estcelui qui évoque une coutume qui doit apporter la preuve. En cela la coutumes’oppose à la loi. Mais le juge connaît toujours le droit selon le principeiura novit curia.

La loi ne fait que mettre par écritl’expérience acquise/la coutume et aujourd’hui, la coutume elle ne joue plus qu’unrôle secondaire et subsidiaire si la loi écrite est déficiente.

Art.1 CC
1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre oul’esprit de l’une de ses dispositions.

2 À défaut d’une disposition légaleapplicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’unecoutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte delégislateur.

Le droit coutumier au sens du code civilSuisse de 1912 est un droit coutumier à l’échelon de la confédération. Le jugeappliquera une coutume à l’échelon de tout la Suisse pour autant qu’elle nesoit pas en contradiction avec une certaine région de Suisse.

La coutume ouvre souvent la voie à la loiqui ne fait que mettre la coutume par écrit

==La loi==

La loi est la règle générale etabstraite fixant des règles de droit, des obligations et des interdictions.

Distinction:
*'''Matérielle''' : acte énonçant une règle de droit, ou un ensemble de règles de droit, édicté par un organe compétent selon une procédure régulière (exemple – Charte des Nations Unies).

*'''Formelle''' : ce critère ne s’attache pas au contenu de la loi mais s’attache à sa procédure d’élaboration d’où l’emploi l’adjectif « formel » qui a trait aux formes et aux conditions de son mode d’élaboration. Cette conception provient de la période révolutionnaire du XVIIIème,la loi doit être l’œuvre du peuple souverain ou de ses représentants car l’homme libre est celui qui obéit à des lois qu’il se donne à la différence de l’esclave qui subit la loi du despote. La loi au sens formel provient du législateur qui peut être à l’échelle nationale, fédérale (parlement fédéral), cantonal(Grand Conseil), communal (Conseil communal). C’est uniquement l’organe législatif qui l’édicte à travers sa fonction créatrice de droit. Ce sont les lois du parlement élu de la nation.

En Suisse il n’y pas seulement que leparlement qui adopte des règles de droit. Le législateur n’est pas le seul àédicter du droit, l’exécutif peut très bien édicter des lois au sens matériel. Cesorganes ne sont pas législatifs, ce qui ne permet pas de parler de loi au sensformel. Il faut aussi noter que la majorité des lois sont édictés parl’exécutif

Art.182 Législation et mise en œuvre
#Le Conseil fédéral édicte des règles de droit sous la forme d’une ordonnance, dans la mesure où la Constitution ou la loi l’y autorisent.
#Il veille à la mise en œuvre de la législation,des arrêtes de l’Assemblée fédérale et des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales.

Art.163 Forme des actes édictés par l’Assemblée fédérale<div>
2 Les autres actes sont édictes sous la forme d’un arrêté́ fédéral, qui, s’il n’est pas sujet au referendum, est qualifié́ d’arrêté́ fédéral simple.

Cependant un arrêté n’est pas une règlede droit car il n’a pas de caractère général et abstrait ce qui ne l’empêchepas d’être édicté par le Parlement. Ce n’est pas une loi au sens matériel maisau sens formel parce qu’édictée par le Parlement même si l’arrêté n’a pascaractère de règle de droit.

Si la loi au sens formel est sauf raresexceptions (arrêtés fédéraux) une loi au sens matériel, la loi au sens matérielest bien moins souvent une loi au sens formel.

=Les sources matérielles du droit=
==La jurisprudence==

La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit; il s’agit aussi des solutions retenues dans ses décisions.

C’est le droit qui se dégage des sentences et des arrêts rendus par les tribunaux. En l’absence de règles écrites, le juge doit se référer à la décision prise par un collègue juge dans un cas semblable. Le juge peut également se distancer de la décision prise précédemment et trancher le cas d’une manière différente en raison de circonstances ainsi que de conditions neuves.

Dans ce cas on dit que le jugement fait jurisprudence. Les solutions jurisprudentielles qui jouent un rôle important dans le système juridique Suisse est aussi appelées des solutions prétoriennes.

==La doctrine==

La doctrine est l'ensemble des opinionsémises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est depratiquer le droit ou de l'enseigner.

En d’autre termes c’est l’ensemble desopinions par ceux dont l’activité principale et de pratiquer ou d’enseigner ledroit.

La qualité scientifique de la doctrinepeut varier considérablement. Actuellement nous sommes les témoins d’unepériode d’inflation législative ; parallèlement on assiste à uneaugmentation considérable de la production doctrinale qui est de plus en plus soucieuxde coller à la réalité juridique et de s’adapter à l’évènement immédiat. C’esttendance à l’immédiateté lui fait perdre sa vision à long terme. La doctrinen’a plus suffisamment de recul et une vision panoramique qui permettrait la pondération.

La doctrine est faite de nombreux types d’ouvrages (dits doctrinaux):
*le '''traité''' : exposé systématique et approfondi de l’ensemble d’une matière ou d’un domaine
*le '''manuel''' ou '''précis''' : c’est une sous-catégorie du traité sous forme d’ouvrage synthétique rédigé dans un but didactique destiné principalement à l’enseignement
*le '''commentaire''' : présentation analytique d’un arrêt, d’une loi d’un texte doctrinal, ...
*la '''monographie''' : étude scientifique d’une question déterminée (thèse de droit)
*l’'''article''' : étude de nature courte d’un texte de loi publié dans une revue spécialisée ou un ouvrage collectif
- éditions officielles des textes légaux : recueils de lois commentés

Aujourd’hui la doctrine est une autorité, mais l’histoire montre que la doctrine peut être une source directedu droit. A Rome dans l’antiquité la science du droit était rédigé en source formelledu droit. Dans le digeste était recueilli en ensemble d’opinions et d’extraitédictés par de prestigieux auteurs qui a Rome était considéré comme sourcedirecte du droit.

Au cours des siècles de grandsjurisconsultes et de personnalité du droit vont produire une littératuremarquante. Domat et Pothier, auteursde l’ancien régime avant que la France ne se donne d’un système de codificationde droit civile, par leur œuvre doctrinale ont favorisé l’unification du droit.Jusqu’au XVIIIème siècle la France était soumise à des codificationsdifférentes. Avec la Révolution a été unifié le droit en France afin que toutle monde puisse se reconnaitre. Domat et Pothier on œuvrer afin d’unifier ledroit privé

En Suisse, [http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/f/F4533.php Eugen Huber] a rédigé une œuvre importante de doctrina parson ouvrage intitulé Histoire et système du droit privé Suisse : il a faitune étude systématique de toutes les méthodes et texte de droit Suisse afin d’entirer des trames générales acceptées par tous. Il s’agit d’établir une loiuniforme et acceptée par tous. Il va unifier la législation privée de tous lescantons afin d’aboutir à la codification du droit privé à travers du code civilsuisse en 1912. Pour défendre son travail il sera conseillé fédéral à Berneentre 1911 et 1912.

Ainsi à doctrine a joué pleinement son rôlede source direct de droit, aujourd’hui elle joue un rôle d’autorité. On nesaurait nier l’influence de la doctrine sur l’élaboration du droit.

==Les principes généraux du droit==

Les principes généraux du droitconstituent un ensemble de principes directeurs qui, sans avoir le caractèreprécis et concret des règles de droit positif, servent d'orientation dansl'application et les développements de l'ordre juridique.

Adages ou brocards: proverbes dudroit, maximes juridiques, énoncés en une phrase concise

*Adages : brève formule souvent latine quiexprime un principe de droit
**Audiatur et altera pars: que les deux partis soient entendus
**Iuranovit curia: la cour connaît le droit.
**Indubio pro reo: le doute profite à l'accusé
**Iustitiaest constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: la justice est une volonté constante etperpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû
**Nonbis in idem : le juge ne peut être saisi deuxfois pour la même affaire
**Nullum crimen sine lege : pas de crime sans loi
**Lex posterior derogat priori: la loi la plus récentedéroge à la loi antérieure
**Lex specialis derogat generali : la règle spéciale dérogeà la règle générale
**Pacta sunt servanda: les engagements doivent être respectés c'est-à-dire la bonne foi oblige celui qui s'est engagé à tenir son engagement

*Brocards : c’est un adage vulgarisé sousune forme populaire
**À l’impossible nul n’est tenu : le contrat est nul si sa mise en œuvre est impossible
**Le mort saisi le vif : au moment de la mort les héritier sont investis immédiatement dela succession
**Le Roy et mort vive le Roy : cela implique qu’il n’y a pas de rupture de règne, au moment où le défunt est mort sont héritier débute son règne

Permet d’assurer au système juridique une certaine cohérence et une unité systématique au milieu du désordre des règles positives. Ces principes expriment des valeurs philosophiques sur lesquels repose le système juridique de nos États occidentaux. Ils jouent un rôle dans l’interprétation du droit et servent, entre autre, à combler les lacunes. Cependant ces principes ne sont pas des forme directe de droit sauf si ils ont été consacrés par la Constitution .

En droit international il y a quelquesprincipes qui régissent les sujets de droit international - Principes de Richier : Trois principesde base en droit international
#principe d’égalité entre État : il pèse d’un même poids dans les conférences internationales
#indépendance des États : chaque État est en principe autonome, il a sur son territoire la plénitude de la compétence. Il ne subit que la restriction de pouvoir qu’il veut bien accepter (ex- France/Suisse, les polices de chaque pays ont le droit d’intervenir sur leurs territoire mutuel dans le canton de Genève, l’Ain et la Haute-Savoie)
# principe de non-intervention dit aussi de non-ingérence : résultante des deux précédents principes, un État ne peut intervenir dans les affaires internes d’un autre État (intervention politique, économique, militaire)

Entre l’application et la mise en œuvredu droit international il y a une différence parce que dans l’État-nationaloccidental on a un exécutif, un législatif et un judiciaire. Si il y a unconflit le pouvoir judiciaire va trancher ; il y a une structure quipermet de défendre la sécurité et la paix publique au contraire del’organisation de l’ordre international.

[[Category:droit]]

Les sources du droit

2013-01-11T15:51:04Z

Silvaro0 : /* La doctrine */

Rechercher la source du droit, c’est rechercher le point par lequel elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour apparaître à la surface du droit.

Les sources sont divisées en deux catégories :
*les '''sources formelles''' (directes)
du droit : ce sont les formes obligées qui donnent naissance à̀ une règle de droit, c'est-à̀-dire les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit
*les '''sources matérielles''' (indirectes,réelles, substantielles) du droit : sont les sources qui embrassent l'ensemble des phénomènes sociaux et qui contribuent à̀ former la substance, la matière du droit.
=Les sources formelles du droit=

Elles varient selon l’époque et le lieu.Plus une société est organisé plus le rôle de la coutume diminue et le rôle dela loi s’impose. Le système de loi de nos sociétés est formé de règles dedroits écrites
==La coutume==

La coutume est l'ensemble des règles juridiques qui résultent d'unusage implanté dans une collectivité et tenue par elle comme juridiquementobligatoire; il s'agit d'une source directe de droit non écrite.

La coutume est la forme la plus ancienne des modes formation du droit,c’est la source quasi exclusive du droit. Selon Gilissenmontre qu’entre le Xème et le XIIème la coutume représentait l’essentiel dessources de droit de nos sociétés occidentales. Au fond depuis 200 ans lacoutume n’aide plus grande chose.

La coutume est là pour suppléer à défaut d’une loi écrite. Ellesnaissent des pratiques d’un groupe déterminé, elles peuvent changer si lapratique se modifie et peuvent mourir par abrogation et désuétude.

Les éléments constitutifs de lacoutume :
*Long usage : il faut un usage suivit par les sujets comme support d’un droit subjectif de manière prolongé et répété d’environs 40 années. La formation de la coutume se développe avec la pratique qui permet d’adopter une solution particulière en fonction d’un problème. Elle provient du peuple ou d’une autorité dans le cadre de la résolution d’un conflit.
*Opinio necessitatis : conviction que l’usage de la coutume est obligatoire. Il faut que les individus soient intimement convaincus qu’il y règle de droit. Ainsi l’usage doit être implanté dans une collectivité.

La coutume émane de la volonté populaire et elle s’adapte en fonction de l’évolution des mœurs. Cependant la coutumemanque de sureté car elle a uncaractère oral et la preuve de son existence est difficile a apporté, c’estcelui qui évoque une coutume qui doit apporter la preuve. En cela la coutumes’oppose à la loi. Mais le juge connaît toujours le droit selon le principeiura novit curia.

La loi ne fait que mettre par écritl’expérience acquise/la coutume et aujourd’hui, la coutume elle ne joue plus qu’unrôle secondaire et subsidiaire si la loi écrite est déficiente.

Art.1 CC
1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre oul’esprit de l’une de ses dispositions.

2 À défaut d’une disposition légaleapplicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’unecoutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte delégislateur.

Le droit coutumier au sens du code civilSuisse de 1912 est un droit coutumier à l’échelon de la confédération. Le jugeappliquera une coutume à l’échelon de tout la Suisse pour autant qu’elle nesoit pas en contradiction avec une certaine région de Suisse.

La coutume ouvre souvent la voie à la loiqui ne fait que mettre la coutume par écrit

==La loi==

La loi est la règle générale etabstraite fixant des règles de droit, des obligations et des interdictions.

Distinction:
*'''Matérielle''' : acte énonçant une règle de droit, ou un ensemble de règles de droit, édicté par un organe compétent selon une procédure régulière (exemple – Charte des Nations Unies).

*'''Formelle''' : ce critère ne s’attache pas au contenu de la loi mais s’attache à sa procédure d’élaboration d’où l’emploi l’adjectif « formel » qui a trait aux formes et aux conditions de son mode d’élaboration. Cette conception provient de la période révolutionnaire du XVIIIème,la loi doit être l’œuvre du peuple souverain ou de ses représentants car l’homme libre est celui qui obéit à des lois qu’il se donne à la différence de l’esclave qui subit la loi du despote. La loi au sens formel provient du législateur qui peut être à l’échelle nationale, fédérale (parlement fédéral), cantonal(Grand Conseil), communal (Conseil communal). C’est uniquement l’organe législatif qui l’édicte à travers sa fonction créatrice de droit. Ce sont les lois du parlement élu de la nation.

En Suisse il n’y pas seulement que leparlement qui adopte des règles de droit. Le législateur n’est pas le seul àédicter du droit, l’exécutif peut très bien édicter des lois au sens matériel. Cesorganes ne sont pas législatifs, ce qui ne permet pas de parler de loi au sensformel. Il faut aussi noter que la majorité des lois sont édictés parl’exécutif

Art.182 Législation et mise en œuvre
#Le Conseil fédéral édicte des règles de droit sous la forme d’une ordonnance, dans la mesure où la Constitution ou la loi l’y autorisent.
#Il veille à la mise en œuvre de la législation,des arrêtes de l’Assemblée fédérale et des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales.

Art.163 Forme des actes édictés par l’Assemblée fédérale<div>
2 Les autres actes sont édictes sous la forme d’un arrêté́ fédéral, qui, s’il n’est pas sujet au referendum, est qualifié́ d’arrêté́ fédéral simple.

Cependant un arrêté n’est pas une règlede droit car il n’a pas de caractère général et abstrait ce qui ne l’empêchepas d’être édicté par le Parlement. Ce n’est pas une loi au sens matériel maisau sens formel parce qu’édictée par le Parlement même si l’arrêté n’a pascaractère de règle de droit.

Si la loi au sens formel est sauf raresexceptions (arrêtés fédéraux) une loi au sens matériel, la loi au sens matérielest bien moins souvent une loi au sens formel.

=Les sources matérielles du droit=
==La jurisprudence==

La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit; il s’agit aussi des solutions retenues dans ses décisions.

C’est le droit qui se dégage des sentences et des arrêts rendus par les tribunaux. En l’absence de règles écrites, le juge doit se référer à la décision prise par un collègue juge dans un cas semblable. Le juge peut également se distancer de la décision prise précédemment et trancher le cas d’une manière différente en raison de circonstances ainsi que de conditions neuves.

Dans ce cas on dit que le jugement fait jurisprudence. Les solutions jurisprudentielles qui jouent un rôle important dans le système juridique Suisse est aussi appelées des solutions prétoriennes.

==La doctrine==

La doctrine est l'ensemble des opinionsémises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est depratiquer le droit ou de l'enseigner.

En d’autre termes c’est l’ensemble desopinions par ceux dont l’activité principale et de pratiquer ou d’enseigner ledroit.

La qualité scientifique de la doctrinepeut varier considérablement. Actuellement nous sommes les témoins d’unepériode d’inflation législative ; parallèlement on assiste à uneaugmentation considérable de la production doctrinale qui est de plus en plus soucieuxde coller à la réalité juridique et de s’adapter à l’évènement immédiat. C’esttendance à l’immédiateté lui fait perdre sa vision à long terme. La doctrinen’a plus suffisamment de recul et une vision panoramique qui permettrait la pondération.

La doctrine est faite de nombreux types d’ouvrages (dits doctrinaux):
*le '''traité''' : exposé systématique et approfondi de l’ensemble d’une matière ou d’un domaine
*le '''manuel''' ou '''précis''' : c’est une sous-catégorie du traité sous forme d’ouvrage synthétique rédigé dans un but didactique destiné principalement à l’enseignement
*le '''commentaire''' : présentation analytique d’un arrêt, d’une loi d’un texte doctrinal, ...
*la '''monographie''' : étude scientifique d’une question déterminée (thèse de droit)
*l’'''article''' : étude de nature courte d’un texte de loi publié dans une revue spécialisée ou un ouvrage collectif
- éditions officielles des textes légaux : recueils de lois commentés

Aujourd’hui la doctrine est une autorité, mais l’histoire montre que la doctrine peut être une source directedu droit. A Rome dans l’antiquité la science du droit était rédigé en source formelledu droit. Dans le digeste était recueilli en ensemble d’opinions et d’extraitédictés par de prestigieux auteurs qui a Rome était considéré comme sourcedirecte du droit.

Au cours des siècles de grandsjurisconsultes et de personnalité du droit vont produire une littératuremarquante. Domat et Pothier, auteursde l’ancien régime avant que la France ne se donne d’un système de codificationde droit civile, par leur œuvre doctrinale ont favorisé l’unification du droit.Jusqu’au XVIIIème siècle la France était soumise à des codificationsdifférentes. Avec la Révolution a été unifié le droit en France afin que toutle monde puisse se reconnaitre. Domat et Pothier on œuvrer afin d’unifier ledroit privé

En Suisse, Eugène Huber a rédigé une œuvre importante de doctrina parson ouvrage intitulé Histoire et système du droit privé Suisse : il a faitune étude systématique de toutes les méthodes et texte de droit Suisse afin d’entirer des trames générales acceptées par tous. Il s’agit d’établir une loiuniforme et acceptée par tous. Il va unifier la législation privée de tous lescantons afin d’aboutir à la codification du droit privé à travers du code civilsuisse en 1912. Pour défendre son travail il sera conseillé fédéral à Berneentre 1911 et 1912.

Ainsi à doctrine a joué pleinement son rôlede source direct de droit, aujourd’hui elle joue un rôle d’autorité. On nesaurait nier l’influence de la doctrine sur l’élaboration du droit.

==Les principes généraux du droit==

Les principes généraux du droitconstituent un ensemble de principes directeurs qui, sans avoir le caractèreprécis et concret des règles de droit positif, servent d'orientation dansl'application et les développements de l'ordre juridique.

Adages ou brocards: proverbes dudroit, maximes juridiques, énoncés en une phrase concise

*Adages : brève formule souvent latine quiexprime un principe de droit
**Audiatur et altera pars: que les deux partis soient entendus
**Iuranovit curia: la cour connaît le droit.
**Indubio pro reo: le doute profite à l'accusé
**Iustitiaest constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: la justice est une volonté constante etperpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû
**Nonbis in idem : le juge ne peut être saisi deuxfois pour la même affaire
**Nullum crimen sine lege : pas de crime sans loi
**Lex posterior derogat priori: la loi la plus récentedéroge à la loi antérieure
**Lex specialis derogat generali : la règle spéciale dérogeà la règle générale
**Pacta sunt servanda: les engagements doivent être respectés c'est-à-dire la bonne foi oblige celui qui s'est engagé à tenir son engagement

*Brocards : c’est un adage vulgarisé sousune forme populaire
**À l’impossible nul n’est tenu : le contrat est nul si sa mise en œuvre est impossible
**Le mort saisi le vif : au moment de la mort les héritier sont investis immédiatement dela succession
**Le Roy et mort vive le Roy : cela implique qu’il n’y a pas de rupture de règne, au moment où le défunt est mort sont héritier débute son règne

Permet d’assurer au système juridique une certaine cohérence et une unité systématique au milieu du désordre des règles positives. Ces principes expriment des valeurs philosophiques sur lesquels repose le système juridique de nos États occidentaux. Ils jouent un rôle dans l’interprétation du droit et servent, entre autre, à combler les lacunes. Cependant ces principes ne sont pas des forme directe de droit sauf si ils ont été consacrés par la Constitution .

En droit international il y a quelquesprincipes qui régissent les sujets de droit international - Principes de Richier : Trois principesde base en droit international
#principe d’égalité entre État : il pèse d’un même poids dans les conférences internationales
#indépendance des États : chaque État est en principe autonome, il a sur son territoire la plénitude de la compétence. Il ne subit que la restriction de pouvoir qu’il veut bien accepter (ex- France/Suisse, les polices de chaque pays ont le droit d’intervenir sur leurs territoire mutuel dans le canton de Genève, l’Ain et la Haute-Savoie)
# principe de non-intervention dit aussi de non-ingérence : résultante des deux précédents principes, un État ne peut intervenir dans les affaires internes d’un autre État (intervention politique, économique, militaire)

Entre l’application et la mise en œuvredu droit international il y a une différence parce que dans l’État-nationaloccidental on a un exécutif, un législatif et un judiciaire. Si il y a unconflit le pouvoir judiciaire va trancher ; il y a une structure quipermet de défendre la sécurité et la paix publique au contraire del’organisation de l’ordre international.

[[Category:droit]]

Les différentes branches du droit

2013-01-11T14:37:18Z

Silvaro0 : /* Les subdivisions du droit public */

=Le droit interne=

==La distinction entre le droit public et le droit privé==

*Le ius publicum (droit public) est constitué par l'ensemble des règles de droit consacrées à l'organisation et au fonctionnement de l'État ainsi qu'aux rapports entre les pouvoirs publics et les particuliers.

*Le de droit qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux. Traite des relations entre les individus placés sur un pied d’égalité à l’abri de toute ingérence de l’autorité publique.

==Les subdivisions du droit public==

1) Le droit constitutionnel est l’ensemble des règles juridiquesrelatives aux institutions grâce auxquelles l’autorité s’établit, se transmetou s’exerce dans l’État. L’épithète « constitutionnel » vient de ceque les règles fondamentales de ce droit sont contenues dans un documentspécial : la Constitution

La théorie classique de l’État reconnaît trois pouvoirs :
*fonction législative : Assemblée fédérale (Conseil des États + Conseil national)
*fonction exécutive : Conseil fédéral
*fonction judiciaire : Tribunal fédéral
La notion de séparation des pouvoirs signifie que chaque pouvoir travail dans une relative indépendance. C’est la charpente de l’État, le droit supérieur à tous.

2) Le droit administratif est l’ensemble des règles de droit qui régissent la gestion courantedes affaires publiques par les organes de l’administration
On peut distinguer plusieurs branches :
*droit fiscal : c’est la législation financière de l’État Fédéral ou Cantonal qui se réfère à la gestion financière de l’État (droit impératif)
*législation sociale : elle a pour but de protégerl’individu contre les difficultés de l’existence. Elle comporte le droit dutravail qui assure la protection de l’ouvrier ainsi que de ces conditions detravail ; le droit des assurances sociales qui organise un régime desécurité contre les accidents du travail, la maladie, pour contrer lesconséquences de l’âge (assurance vieillesse). Ce droit vient en aide auxindividus lorsqu’il a perdu le soutien de sa famille
*législation environnementale : a pour but la protection de l’environnement qui défend le cadre de vie, d’édicter des règles de droits qui touchent la protection de l’environnement, l’aménagement du territoire ainsi que la police des constructions
*droit des fonctionnaires : s’applique à tous ceux qui travaillent dans la fonction publique.

3) Le droit pénal est l’ensemble des règles de droit organisant, au moyen de peines, la répression des atteintes à l’ordre social.
*infraction comportement actif ou passif, prohibé par la loi et passible selon sa gravité d'une peine.
*La peine peut consister en une amende et/ou de la prison.
Il définit les infractions et lesconditions dans lesquels les peines doivent être appliquées

Le droit pénal est essentiel à la vie du groupe et à son avenir, c’estpourquoi il apparaît déjà dans les sociétés dites « primitives ». Ilva se développer sous deux aspects :
*dans la famille/le clan : va être sanctionné par le chef
*la répression du crime sera à défaut d’autorité supérieur reconnu sera le fait de la vengeance privé analogue à la « vendetta »

C’est pourquoi pendant longtemps le droit pénal été soumis au conceptarchaïque de la vengeance le rapprochant du droit privé

*« Faide »/« Faida » : système primitif de droit pénal dans lequel la victime des dommages a le droit de causer à l’auteur ou à la famille de ces dommages un autre dommage sauf s’il y a l’intervention d’une composition financière et que l’offensé renonce à son droit de vengeance
3Composition pécuniaire : compensation ayant pour objectif un dédommagement qui remplace la vengeance privée. Cette composition provient de l’influence chrétienne qui prend forme de transactions qui ont pour objet un dédommagement

Ce n’est que tardivement que l’État acquiers le monopole de la violencelégitime et devient assez fort pour imposer soi-même ses propres sanctions doncla répression pénale.

L’imaginaire populaire est lié immédiatement au droit pénal aussiappelé le « droit criminel ». Cela provient du décorum de la justicepénale comme la mise en scène de la mort (guillotine dit « la grandeveuve »), les rites et manières du jugement. Cependant les affaires dedroit pénal restent minoritaires.

La mise en œuvre de la répression contre les infractions relève dumonopole de l’État. L’interdiction de la vengeance privée ne sera acceptée parla société que si et dans la mesure que la répression par l’État est assurée.

Il a pour tâche d’assurer la paix et la sécurité est réprimant l’atteinte.On trouve les règles qui déterminent les conditions de la répression dans le code pénal : c’est un ensemble desrègles de droit ayant trait à la répression pénale

Art. 2 But
1 La Confédération suisse protège la liberté et les droits du peuple etelle assure l’indépendance et la sécurité du pays.

C’est l’État lui-même en qualité de protecteur de l’individu et de lasociété qui poursuit la punition des criminels. Il a des liens avec le droitprivé parce qu’il protège l’individu.

On distingue deux types de droit pénal :
*Le droit pénal commun : droit pénal appliqué par les juridictions ordinaires
*Le droit pénal spécial : confié à des juridictions spéciales (ex- militaires qui s’applique aux infractions commises par le personnel de l’armée)

Art. 12358 Droit pénal
1 La législationen matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la compétence de la Confédération.

4) Le droit de procédure désigne « l'ensemble des règles régissant l'organisation et l'activité des juridictions[1]qui appliquent le droit »
*dans un sens large, l'ensemble des formes à respecter pour la réalisation d'un droit ou d'un ensemble de règles.
*dans un sens étroit, le droit de procédure vise plus particulièrement la procédure judiciaire, appelée aussi droit judiciaire ou droit processuel.

Ce droit détermine l’organisation des tribunaux, fixe la forme et lesrègles selon lesquelles la juridiction compétente doit juger les litiges[2].La procédure judicaire privée et le complément nécessaire du droit privé. C’estla loi qui prescrit la manière d’agir.

Il y a trois types de procédures qui ont d’abord pour objet de définirles différents organes de la justice :

*pénal : les règles de forme son stricte afin d’être une garantie pour l’inculpé. Le tribunal n’est pas libre de faire ce qu’il veut.

*administrative : défini l’ensemble des formalités pour appliquer correctement le droit administratif qui organise l’organisation et la compétence des tribunaux administratif

*civil : appelé aussi le « droit judiciaire privé », c’est la partie de la procédure qui dénonce les règles régissant l’organisation et l’activité des juridictions appelées à trancher des litiges survenant dans l’application du droit privé Exemple de procédure civil :
**droit d’exécution forcée :droit de la poursuite (pour dettes) et de la faillite (le débiteur n’arrive plus à payer ses dettes)
**manière d’intenter un procès
**manière de prononcer et d’exécuterun jugement
Cette procédure se rattache à du droit privé, mais si elle appartient au droit privé c’est en raison des relations qu’elle établit entre l’État et l’individu car l’État protège l’individu.

Elles déterminent à la fois l’organisation et la compétence de cesdivers tribunaux ; elles établissent asse le déroulement du procès,c’est-à-dire sous quelles formes et quelles règles la juridiction compétentedoit juger les litiges qui lui sont soumis.

La procédure pénale et la procédure civile appartiennent au droitfédéral donc du ressort de laConfédération

==Les subdivisions du droit privé==
Le droit civil s’est longtemps confondu avec le droit privé. Le droit civil vient du droit romain ius civile, c’est-à-dire le droit qui s’applique aux relations entre individus. En français le terme« civil » a longtemps été utilité comme synonyme du droit privé.Depuis de nombreuses distinctions on était faite entre les règles :
*les règles susceptibles d’êtreappliqués à tous les individus
*les règles qui s’appliquent qu’à une catégorie de personne

1) Le droit civil (code civil et code des obligations)

Ledroit civil est la partie fondamentale du droit privécomprenant les règles relatives aux personnes, à la famille, aux biens et auxobligations.

Il s’applique sans distinction à toutindividu et dépend de la compétence de la confédération. Il détermine lesconséquences essentielles des principaux faits et actes de l’individu ainsi queleur situation juridique :
*droit de la famille
*droit de la filiation
*régimes matrimoniaux
*droit des biens

Ex – Art. 41. CO. Responsabilité civile
1 Celui qui cause, d’une manière illicite,un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ouimprudence, est tenu de le réparer.
2 Celui qui cause intentionnellement undommage à autrui par des faits contraires aux mœurs est également tenu de leréparer.

2) Le droit commercial (code des obligations)

Ledroit commercial ou droit des affaires est la partie fondamentale du droit privé quicontient l'ensemble des règles de droit qui s’applique aux relations decommerce.

Ondistingue trois catégories :
#règles de droit qui ont trait aux entreprises commerciales : le droit commercial défini le statut du commerçant et des sociétés commerciales
#règles de droit qui ont trait aux biens et à l’activité commerciale : joue un rôle particulier entre les commerçants. Relation droit/idée qui organise les bureaux officiels
*droit de la propriété intellectuel :droit de monopole sur une idée manifestée en une forme extérieure qui l’individualise (droit d’auteur)
"papier de valeur : titre incorporant un droitde créance qu’on ne peut faire valoir que par un titre ou représentation d’un document
*propriété industrielle : renvoie auxcréations de l’esprit dans le cadre de l’industrie
#domaine spéciaux : droit bancaire ; droit maritime ;droit des assurances

=Le droit international public=

Le droit international est issu detraités internationaux provenant d’institutions supranationales

Ledroit international désigne:
*droit international privé : ensemble des règles de droit interne qui résolvent les conflits posés par les problèmes juridiques comprenant des éléments d'extranéité[1].Ces règles désignent l’autorité compétente pour juger.

*droit international public : ensemble des règles de droit qui régissent les relations entre sujets de droit international[2]

Le droit international provient dessujets de droit international par l’intermédiaire des traités ainsi que desinstitutions instituions internationales.

Le droit international public est aussiappelé « droit des gens » provenant du latin « ius cogens ».

Il peut être défini :
*par ses sources : ensemble des règles de droit dont la source est internationale
*par son objet : il est appelé à régler les relations entre États, entre les organisations internationales, et régule le fonctionnement des organisations internationales

Cette branche existe depuis l’antiquité,car il existe entre les États une communauté d’intérêts qui permet de résoudreles conflits autrement que par la force

Dans un État il existe un pouvoirétabli qui apporte sa sanction aux règles de droits. Cependant il n’existeaucune obligation fondamentale qui contraint un État à adopter des règles dedroit

Il n’y a des règles de droit internationales que dans la mesure où les États souverains les reconnaissent

L’État : Fonctions, Structures et Régimes Politiques

2013-01-11T14:23:23Z

Silvaro0 : /* Les régimes politiques */

=Qu'est ce que l'Etat?=

Définition traditionnelle: groupement humain fixé sur un territoire déterminé sur lequel s'exerce une autorité politique exclusive. Indépendance de l'autorité vis a vis des autres états.

La souveraineté désigne le caractère suprême du pouvoir incarné par l'Etat

=Les fonctions de l'Etat=

*'''La fonction législative'''
C'est de faire des règles de droit, juridique

*'''La fonction exécutive'''
Exécuter les lois

*'''La fonction juridictionnelle'''
Rendre la justice et prononcer le droit applicable dans un conflit et de juger la cause.

=Les structure d'Etats=

*'''L'Etat unitaire'''

Entre citoyen et Etat il n'existe pas de pouvoir politique intermédiaire. Les départements et communes sont la juste pour des raisons administratives mais sont soumis a l'Etat central. Même autorité nationale qui crée les règles de droit.

*'''La confédération d'Etats'''

Groupement d'Etats souverains qui se sont mis ensemble pour réaliser certains buts bien limités. Intérêt commun de se mettre ensemble. Dans cette structure d'Etats se regroupe par un traité de type international, un accord entre plusieurs Etats. Cet accord peut instituer un organe commun pour exercer un certains nombre de fonctions qui reprennent les points qui ont incité ces Etats a se mettre ensemble.
Differentes raisons pour lesquels ces Etats se mettent ensemble: assurer la paix a l'intérieur de l'alliance, se protéger des étrangers.
Conférence réunis les représentants des différents pays.

*'''L'Etat fédéral'''

Un état composé de plusieurs collectivités politique auxquelles elle se superpose. Seul l'Etat fédéral existe en tant qu'état. Il entretien des relations avec l'étranger.
Normalement l'Etat fédéral nait de la Confédération d'Etats. Le passage se fait parce qu'on se rend compte qu'on est bien plus fort sous la structure d'Etat fédéral parce que les états ont un gouvernent, un pouvoir législatif et judiciaire. Mais aussi renforce la cohésion de ces Etats.

Deux Etats: Cantonal et Fédéral.
L'Etat fédéral exerce les trois fonctions reconnues a l'Etat.
Il y a deux centre d'impulsion de droit: droit fédéral et droit cantonal. Les entités inférieures ont quand même la possibilité d'édicter du droit.

=Les régimes politiques=

La forme du gouvernement de l'Etat s'exerce par les organes de l'Etat, soit les pouvoirs publics. (voir définition dans le glossaire)

*'''La monarchie'''

Forme de gouvernement du passé. Régimes dans lequel le chef de l'Etat est le monarque absolu dont le pouvoir est complet et exclusif.
Ce pouvoir est exprimé par un adage d'un juriste français Antoine Loysel prône un pouvoir royale entier: „Si veut le Roi, si veut la Loi“. Le monarque est celui qui crée des règles de droit.

*'''L'oligarchie'''

Gouvernement d'un petit nombre d'homme. Forme de gouvernement utilisé en Suisse avant.
Régime politique qui suppose une participation un peu plus large a l'autorité suprême.

*'''La démocratie'''

Pouvoir au peuple, qui élit par des intermédiaires ou directement lui même. [http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/f/F14626.php Schinz] parle de l'essentiel de la démocratie: "Tous les gouvernements de la suisse doivent le reconnaître, ils n'existent que pour autant qu'ils sont du peuple et qu'il agissent par le peuple et pour le peuple."

Dans l’État fédéral, les règles de droit peuvent émaner soit de l’État fédéral soit de l’État fédéré.

[[Category:droit]]

Introduction au Droit : Concepts et Définitions Clés

2013-01-11T13:33:30Z

Silvaro0 : /* Les multiples sens du mot "droit" */

Le droit : ensemble de règles de conduites socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux membres de la société

Le droit est l'ensemble des règles qui régissent les rapports des hommes entre eux. Sa fonction est d'assurer au sein de la société la coexistence paisible des membres de cette société. Il sert à pacifier les rapports entre les individus. Il a, en outre, pour but d'organiser la société afin de protéger les intérêts et les biens indispensables à la vie en commun. Le droit est l'assise de l'ordre social.
=Qu’est-ce que le droit ? =
==Le droit dans la société==
La société est la réunion d’hommes vivant en groupe sous des règles communes. L’être humain est constamment en relation avec ses semblables, il va provoquer une infinité de relations avec autrui.

* '''L'organisation de la société, la contrainte publique et l'ordre juridique'''

Dans toute société l’être humain subi des contraintes.- contrainte « publique » :

**La contrainte publique désigne le pouvoir de contrainte qui appartient aux autorités de l'État et par extension celui qui est reconnu au titulaire d'un droit afin de faire respecter celui-ci

**ordre « juridique » : L’ordre juridique est constitué par les règles imposées et sanctionnées par le droit; il est l'ensemble des règles de droit qui gouvernent tant les entités nationales que supranationales (droit interne, droit international)

* '''La fonction du droit et l’ordre social'''

**Dans toute société on connaît l’existence du droit : une sanction réprime la violation de ce qui est défendu

**L’État assure le fonctionnement de la société : cela implique des règles de discipline assurées par une autorité ; ce sont des prescriptions claires

**Le droit permet d’assurer une coexistence paisible. Il sert à pacifier les rapports des individus, c’est l’assise de l’ordre social

**Le droit a pour but d’organiser et de protéger les intérêts nationaux George Vedel assiste en 1944 à l’arrivée des prisonniers libérés des camps de concentration à la Gare de Lyon. Il dit : « je ne sais toujours pas ce qu’est le droit mais je sais désormais ce qu’est un État sans droit ».

L’ordre social comporte une organisation qui assure la cohésion de la société; il doit procurer à la collectivité la satisfaction de ses besoins essentiels et se réaliser par un équilibre entre les intérêts opposés et les différents courants qui le traversent

1) une organisation qui encadre la société

2) autorité qui dirige

3) assurer une subsistance matérielle et intellectuelle

4) assurer un équilibre entre les intérêts divergents 5) état de constante adaptation (évolution des mœurs, esprit)

==Les multiples sens du mot "droit"==

Le terme « droit » provient du bas latin ''directum'', contraire de ce qui est tortueux : c’est ce qui est en ligne droite. Le mot « juridique » désigne ce qui appartient au droit (''ius'' en latin). ''Ius'' provient du verbe ''iubere'' qui signifie « ordonner ». Le terme ''iustus'' donnera ''iusticia'', à savoir „le juste“ et „la justice“.

* Le droit objectif : ensemble de règles de conduite, socialement édictées et sanctionnées, qui s'imposent aux membres de la société. (notion de ''Law'' en anglais)

* Le droit subjectif : constitue une prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par le droit objectif qui permet à son titulaire de faire, d'exiger ou d'interdire quelque chose dans son propre intérêt ou, parfois, dans l'intérêt d'autrui (notion de ''right'' en anglais)

* Le droit positif : il est constitué par l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un État ou dans la communauté internationale, à un moment donné. C'est le droit "posé", le droit tel qu'il existe réellement. (droit objectif + droit subjectif)

* Le droit naturel : Le droit naturel est le droit fondé sur un ordre de valeurs éminentes (justice idéale, devoir moral); il constitue un ensemble de principes de justice, résultant de la nature et/ou de la raison, que l'on considère comme l'inspirateur ou le complément du droit positif. Ce sont des règles supérieures aux règles de droit positif; elles ont une assise et font figure de référence. Ce sont des règles qui inspirent le droit positif car elle annoncent des principe supérieurs de justice, un ensemble de valeurs et principes non-écrits.

Le [http://fr.wikipedia.org/wiki/Code_civil_(France) code civil français de 1804] était conçu selon l’idée qu’après la révolution il était bon d’établir une loi civile applicable à tous et à toutes les régions de France. Il:

* régit les rapports entre les individus ;

* s’applique à tous les Français indépendamment de la région où ils habitent.

L’article 1er proclamait « Il existe un droit universel et immuable source de toute les lois positives, il n’est que la raison naturelle en tant qu’elle gouverne les hommes »

Même si ce titre n’a pas été gardé dans la version définitive du Code civil français, il n’empêche que celui-ci aura une influence dans toute l’Europe sous domination française. Quand Genève était la préfecture du département du Léman, le Code civil français s’appliquait aussi aux Genevois. Quant au Jura qui avait été annexé par la France a gardé le code de Napoléon sous domination française et l’ont toujours gardé depuis qu’ils ont été rattachés au canton de Berne.

Pour les positivistes, les lois naturelles qui ne sont pas reconnues par une règle de droit positif ne peuvent pas influencer le juge. Qu’il soit juriste consulte1, législateur, avocat : il n’y a que le droit positif Les lois naturelles ou morales ne sont pas obligatoires à moins qu’elles n’aient été sanctionnées par une règle de droit. Donc ces lois naturelles qui ne sont pas incorporé dans le droit positif ne seraient influencer le juge.

Aujourd’hui dans la constitution est inscrit tout un principe de liberté et d’égalité. Ce qui faisait partie il y 150 ans du droit naturel et désormais partie intégrante du droit positif.

Il faut porter une attention toute particulière au droit positif/droit naturel

=La règle de droit=
La règle de droit ou règle juridique: règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite et obligatoire dont la sanction est assurée par la puissance publique.

==> La loi est un ensemble de règles de droits

==La distinction entre le droit public et le droit privé==

1) Le caractère obligatoire, général et abstrait

*Caractère obligatoire : apparait de manière évidente

*Caractère général : Régie un nombre indéterminé de personnes

*Caractère abstrait : s’applique à un nombre indéterminé de situation

2) Le caractère coercitif : implique une contrainte

Toute règle de droit/juridique est assurée d’une sanction par l’autorité publique L’autorité publique, ou pouvoirs publics, désigne les organes de l'État, qui sont les instruments, les rouages assumant le fonctionnement de l'État

Les règles religieuses n’ont aucune autorité sur les règles de droit, mais certaines règles se sont insérées dans le droit positif Suisse (ex- tu ne tueras point). Ainsi elles peuvent devenir du droit positif.

Ex- article 111 : privation de liberté en cas de meurtre Celui qui aura intentionnellement tué une personne sera privé d’une peine privative de 5 ans au moins

==Les éléments de la règle de droit==

Un ensemble de règle de droit forme une institution juridique qui a pour but d’aménager un rapport social fondamental Ex – mariage, adoption

1) L'état de fait : L'état de fait est une proposition subordonnée conditionnelle indiquant les conditions d'application de la règle ; l’état de fait d’un jugement expose les faits pertinents (parties en cause, exposé chronologique des faits qui ont conduit au litige, étapes de la procédure et demandes ou conclusions des parties).

Exemple : « celui qui aura intentionnellement tué»

2) Le dispositif

*Le dispositif est une proposition principale indiquant l'effet juridique qui peut consister en une interdiction, une obligation de faire ou une obligation de ne pas faire

Exemple : « sera privé d’une peine privative de 5 ans au moins »

*Le dispositif est aussi la partie d’un jugement qui contient une décision proprement dite, soit la partie dans laquelle le tribunal statut sur les demandes (ou conclusions) des parties.

3) Les règles dispositives ou supplétives ou déclaratives sont celles qui s'appliquent à défaut de règles adoptées par les particuliers.Ne s’appliquent que si les particuliers n’en ont pas décidé d’en faire autrement.

4) Les règles impératives, sont les règles qui s'imposent d'une manière absolue au respect de tous ceux auxquels elles s'adressent

=Références=
*[http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k1061517.r=.langFR Code Civil des français de 1804]

[[Category:droit]]