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L’évolution des relations internationales de la fin du XIXe au milieu du XXe siècle

2014-11-28T08:39:45Z

Clo duval :

Les États ainsi que les organisations internationales sont des sujets de droit international. Il se compose des traités conclus entre les États et les organisations internationales.

À la différence du droit interne ou le pouvoir assure l’autorité des règles juridiques, le droit international repose sur la volonté de l’État souverain de reconnaître ces normes de droit international. Cependant, depuis la fin du XXème siècle, on assiste au développement d’organes disposant de véritables moyens coercitifs mettant à mal la souveraineté des États membres. Mais cette évolution reste très fragile.

L’objectif du congrès de Viennes de 1815 est de rétablir la paix en Europe après la chute de l’Empire Napoléonien. Il va établir une coopération suivie et régulière entre les grandes puissances qui doivent maintenir la paix sur le continent. Les piliers du « concert européen » sont les grandes puissances de l’époque :
*Grande-Bretagne
*Prusse
*Russie
*France
*Autriche

Cette concertation européenne est une étape importante dans le développement d’un droit positif international. Le concert européen va adopter des règles internationales qui vont par exemple amener à l’abolition de la traite des noirs ou encore un statut spécial pour les agents diplomatiques.

Concernant la Suisse, le Conseil Européen reconnaît ses frontières mais aussi et surtout sa neutralité perpétuelle.

Ce congrès mis sur pied une collaboration internationale. Elle va se développer durant tout le XIXème siècle et XXème siècle siècle. La Révolution Industrielle et des Communications va évidemment intensifier les rapports humains dans tous les domaines ayant des répercussions dans le domaine des relations internationales.

Le droit international va se développer non plus seulement à partir de conventions bilatérales mais aussi multilatérales donnant naissance à des règles de droit international.De plus de nombreux nouveaux États apparaissent.

=La convention de Genève du 22 août 1864 ou les origines du droit humanitaire contemporain=
{{Infobox Biographie
| nom = Henry Dunant
| image = Henry Dunant-young.jpg
| nom de naissance = Jean-Henri Dunant
| surnom =
| date de naissance = {{date|8|mai|1828}}
| lieu de naissance = [[Genève]]
| date de décès = {{Date|30|octobre|1910}}
| âge au décès = 82
| lieu de décès = [[Heiden (Appenzell Rhodes-Extérieures)|Heiden]]
| nationalité = {{Suisse}}
| profession = Philanthrope
| occupation = Fondateur de la [[Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge|Croix-Rouge]]
| formation =
| hommage = [[Prix Nobel de la paix]] ([[1901]])
| activités autres = croyance: protestant évangélique
| notes =
| famille = [[Jean-Daniel Colladon]], oncle
| légende = Portrait vers 1860
}}

Henri Dunant (1828 – 1910), genevois d’origine, est en Italie en 1859. En tant qu’homme d’affaire, il cherche à rencontrer Napoléon III en Italie du Nord alors en campagne pour soutenir son allié le Roi de Piémont Sardaigne qui veut unifier l’Italie. Cette campagne est aussi une opposition contre les Habsbourg.

Le 24 juin 1859, Henri Dunant se trouve à Solferino ou les autrichiens sont battu par les forces françaises et italiennes. Il est le témoin privilégié des souffrances occasionnées aux soldats (40000 victimes). Durant trois jours et trois nuits il participe au secours portés aux soldats. Les nouvelles armes augmentent la gravité des blessures.

En1862 il publie un livre relatent cette expérience : Un souvenir de Solferino. Il émet deux suggestions pour atténuer les horreurs de la guerre :
*organiser des sociétés volontaires de secours ayant pour objectif de venir en aide aux blessés avec l’accord de leur gouvernement. L’idée étant de les intégrer dans les services de santé militaire. L’assistance portée à ces blessés se ferait sans aucune distinction de nationalité.
*il propose de convoquer à Genève un congrès international afin de donner l’accord des États sur ce projet.

Gustave Moynier (1826 – 1910), juriste, va structurer les idées d’Henri Dunant. Pour cela il va mettre en place un comité de rédaction sous la direction du général Dufour. Ce comité constitue le premier comité International de la Croix Rouge le 17 février 1863.

Le comité convoque un congrès international afin de réfléchir aux différents moyens permettant de combler les insuffisances des services de santé. Cette réunion rassemble en 1863 des comités gouvernementaux et des experts qui vont adopter le 29 octobre 1863 une charte comprenant les bases fondamentales de la Croix Rouge :
*formation de chaque pays de comités de secours aux blessés
*neutralisation des blessés
*neutralisation des membres du personnel sanitaire
*signe distinctif : croix rouge sur fond blanc à la fois symbole de la neutralité mais aussi de l’impartialité. Le choix de la Croix Rouge est le fruit du hasard. L’idée première était d’adopter un brassard blanc, puis ce fut la croix rouge sur fond blanc. C’est en 1870 que l’interprétation a été donné du renversement des couleurs du drapeau national sur la bannière de la Croix Rouge.

En août 1864, le Conseil fédéral est poussé par le comité à inviter les États d’Europe, les États-Unis, le Brésil et le Mexique à adopter les résolutions adoptées par le congrès l’année précédente. Cette conférence devient laConférence international pour la neutralisation du service militaire en campagne en adoptant la convention de Genève afin d’améliorer le sort des militaire blessés. Elle sera appliquée pour la première fois en 1866 lors de la guerre Franco-Autrichienne. C’est véritablement en 1885, lors de la guerre Serbe-bulgare que la convention de Genève de 1864 sera appliquée pour la première fois parles deux parties au conflit.

Selon la définition du droit humanitaire, la convention de Genève est ensemble de règles international destinées à améliorer le sort des soldats blessés.

L’aspect novateur de ces règles de droit est que pour la première fois nous sommes en présence de normes permanentes écrites d’une portée universelle qui protègent les victimes des conflits. Ce traité multilatéral est ouvert à la ratification de tous les États, et ces normes internationales prévoient :
*l’obligation de soigner les soldats blessés sans aucune discrimination
*l’obligation de respect du personnel sanitaire s’occupant de ces blessés mais aussi du matériel et des équipements signalés par l’emblème de la Croix Rouge.

Ces différents traités constituent la source du droit international humanitaire.

=La Société des Nations=
Créée le 28 avril 1919, née du désir d’instaurer un véritable système mondial de sécurité collective :le pacte fondateur de la SDN avait était inséré dans les traités de paix mettant fin à la guerre de 1914 - 1918.

L’objectif d’établir la sécurité collective passe par la limitation de la guerre, le désarmement et le règlement pacifique des conflits ainsi que des sanctions prises à l’encontre d’État agressant un autre État. Après la Première guerre mondiale, l’opinion publique internationale est enthousiaste à l’idée de tenter l’expérience pour mettre fin à l’état de guerre.

Le pacte de la Société des Nations instaure trois organes :
*une '''assemblée générale''' ou chaque État-membre est représenté par une délégation possédant un seul vote
*un '''conseil''' comprenant des membres permanents : les représentants des grandes puissances victorieux (États-Unis,Grande-Bretagne, France, Italie, Japon)
*un '''secrétariat''' sous la direction du secrétaire général

L’Assemblée et le Conseil étaient des organes politiques qui avaient des compétences identiques, notamment les questions concernant la paix dans le monde. Lorsque l’Assemblée se réunissait elle exerçait d’autre part les compétences du Conseil, et lorsque l’Assemblée n’était pas réunie c’était le Conseil qui exerçait les compétence de l’Assemblée.

Le pacte instaurait la « règle de l’unanimité » pour les décisions prises par le Conseil et l’Assemblée à l’exception des questions de procédure. Elle organise les peuples selon une nouvelle base,cependant elle n’a jamais remise en question la souveraineté des États.

Chaque État, petit ou grand, bénéficiait d’un « véto » risquant de paralyser le fonctionnement de cette institution.

L’essentiel n’était pas d’imposer un véto mais de trouver des compromis afin que les décisions pondérées puissent être prise à l’unanimité. Mais l’avènement du totalitarisme en Europe va avoir raison de l’idée de concertation.

En novembre 1919, les États-Unis suite à un vote au sénat, refusent de participer à la Société des Nations à cause du principe d’universalisme.

Le principe de la Société de Nation reste la promotion de la justice international et le droit international. Les participants s’engagent à maintenir l’intégrité territoriale et l’indépendance de tout État.L’article 16 précise qu’un État qui recours à la guerre contrairement aux engagement pris est immédiatement reconnu comme déclarant la guerre à tous les membres de la Société des Nations.

Dès lors, certaines sanctions sont automatiques : rupture de relations commerciales et économiques ; et des mesures militaires peuvent être recommandées.

Cependant le mécanisme du principe de sécurité collective prévu par le pacte de la Société des Nations pour garantir l’intégrité territoriale et l’indépendance de tous ses membres qui implique le recours des armes de tous pour défendre celui qui subit l’agression et repousser l’agresseur, va se gripper dès les années 1930.

Après les agressions du Japon contre la Manchourie en 1931, celle de l’Italie contre l’Abyssinie en 1935, celle de l’Allemagne contre l’Autriche en 1938 et de la Tchécoslovaquie puis de laPologne en 1939, la Société des Nations n’a plus aucune crédibilité.

Ses États membres n’ont pas voulu impliquer le principe du pacte laissant faire dans l’impunité la plus totale.

Il aurait fallu borner la quasi souveraineté au profit des organes de la Société des Nations et instaurer une justice internationale qui aurait sanctionnée l’État qui viole l’ordre international en mettant sur pied une véritable police internationale. Des moyens coercitif en aurait fait une sorte de gouvernement international.

Selon Rappard, le parallèle entre l’expérience de la Suisse qui en 1848 passe à un État fédéral se confrontant au développement de l’État moderne qui ne prend plus en compte l’individu n’a pas pu faire face à l’invasion française.

L’Organisation Mondiale du Travail est un élément de réussite de la Société des Nations qui a réussi à perdurer, mais aussi la Cour International de Justice créée en 1922 promeut encore aujourd’hui le règlement pacifique des différends et à toujours son siège à La Haye.

=Notes=
*[http://www.cicr.org/fre/resources/documents/publication/p0361.htm Un souvenir de Solférino], Henry Dunant, texte complet en téléchargement, Comité international de la Croix-Rouge.

=Références=
<references/>

<vote type=1 />

[[Category:droit]][[Category:Société des Nations]]

Les grandes traditions formatrices du droit

2014-10-16T07:35:47Z

Clo duval : /* Common law */

La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, prive et international et le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspire des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droit actuelle ainsi que ses bases remontent à 2000 ans. C’est en 1912 que le code civil et le code des obligations ont été élaborés. Il existe quatre grandes traditions à la base de la législation privée Suisse :
*le droit romain ;
*le droit germanique ;
*le droit canonique ;
*l’école du droit moderne.

=Le droit romain=
Rome s’étend sur une période de 1000 ans du Vème siècle avant Jésus Christ au Vème siècle après Jésus Christ. L’Empire romain a développé un système cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romain et hommes libres de l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain:
*doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius)
*décisions de l’Empereur et des organes de la République

Le droit romain va être mis en forme aux alentours du Vème siècle. En 438, Théodose II codifie officiellement le droit.

En 476, l’Empire Romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire Romain d’orient va être élaborée le code de Justinien. L’empereur Justinien était un empereur d’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.

Corpus iuris Civilis – Code Justinien
Suite à la chute de l’Empire Romain d’Occident,le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties en replacement du code théodosien :
*code/codex : Constitution Impériale, ce sont les décisions de l’Empereur
*digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrit parles jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine
*institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit
*novelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaire que les textes de justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

=Le droit germanique=
Les conquêtes des tribus germaniques au Vème vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leur propres règles comme la loi des francs ou encore des burgondes, quand ils vont s’établir ils vont garder leur lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutumes en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen et s’applique sur tout l’Empire<br />
Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel)

=Le droit canonique=
Le droit canon, ou canonique, est l'ensemble des normes qui, dans l'Église catholique, règlent la constitution,l'organisation, les fonctions de l'Église, le statut de ses membres et de ses biens. C’est un droit issu des principes déontologiques de la chrétienté qui a pour vocation à s’entendre à tous les hommes.

==Premier millénaire==
Il faut attendre le début du IVème avec l’édit de Milan qui tolère la religion chrétienne dans l’Empire mettant fin aux persécutions et obtenant la liberté de culte L’Empire Romain passe d’empire Payen à l’empire Chrétien en 380 par l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89dit_de_Thessalonique Édit de Thessalonique] qui le converti à la chrétienté.

La conversation de l’Empire Romain fait que l’église est intégrée dans l’Empire Romain qui va pour la même occasion l’influencer par son droit.

Cette influence se fait sentir non seulement sur l’Empire Romain mais aussi sur les peuples germaniques qui converges vers les frontières et à l’intérieur de l’Empire.

Il faut distinguer plusieurs sources :
*écritures saintes : ancien et nouveau testament ;
*décisions des autorités ecclésiastique de l’église (conciles : réunions d’évêques/docteurs en théologie qui élaborent la doctrine et des canons c’est-à-dire des décisions) ;
*décrétale : ce sont les décisions des papes ;
*droit coutumier à l’échelon régional ;
*droit romain : notamment le droit des obligations.

Tant le droit Romain que le droit canonique est un droit écrit.

==Fin premier millénaire==
On assiste à une désuétude des anciennes lois, en d’autres termes on a perdu la notion de loi écrite. On ne se définit plus comme romain, burgonde, wisigoth ou encore franc, mais par le lieu où l’on s’est fixé.

Cet enracinement s’explique de la manière suivante : depuis les grandes invasions, les peuples germaniques et romains vont fusionner. C’est une redéfinition de l’identité.

D’autre part ayant perdu la notion de droit écrit on est dans une vague de perte de culture. De plus, l’ignorance des juges ne les rend plus capable d’entrer en relation soit avec le droit romain soit avec le droit germanique. Cependant seul le droit canon échappe à cette ignorance.

On assiste à l’apparition d’un droit local, on application la loi de la majorité dans les territoires, ce nouveau droit va combiner des brides d’anciennes législations mélangeant du droit germanique et du droit romain, puis vont être inséré dans de solutions nouvelles créée coup par coup.

Ce nouveau droit s’élabore à l’échelon local et par la même ne se présente plus sous forme écrite, c’est donc un droit coutumier local. Dès lors c’est le seul système important qui existe.

Les droits germanique et romain existent mais sur support écrit qui a été relégué aux bibliothèques

==Début du deuxième millénaire==
*'''Glossateurs : XIIème siècle – XIIIème siècle'''
On va redécouvrir à Bologne le droit justinien à partir du XIIème siècle. C’est à l’intérieur des universités que les glossateurs vont être les artisans de cette redécouverte du corpus iuris civilis élaboré à Constantinople. Ensuite il vont commenter ces texte en apprenant à l’Europe l’art de résoudre les conflits non plus en recourant a des coutumes traditionnelles contraire à la raison mais plutôt en tranchant des cas par examen spécifique du cas afin d’en faire ressortir une solution conforme à la raison. Il vont être les pères de la jurisprudence européenne.

Les glossateurs vont attirer à Bologne des étudiants venus de toute l’Europe pour apprendre le droit romain.

*'''Consiliateurs<ref>Le nom de ''consiliateur'' vient de ''consilium'', la consultation. On les nomme aussi les Bartolistes du nom de Bartole.</ref> : XIVème siècle – XVème siècle '''
Ce sont des professeurs qui vont faire pénétrer le droit romain dans la pratique car le droit germanique n’a pas la profondeur et l’amplitude du droit romain. Ainsi, ils vont utiliser le droit romain pour combler les lacunes de leurs droits locaux. Avec la réapparition du droit romain lorsqu’ils ont un problème avec le droit local il ont utilisé les solutions du droit romain. On assiste en Italie à une romanisation des droits locaux.

*'''L’humanisme juridique : XVIème siècle – XVIIème siècle'''
C’est un retour aux sources même du droit romain sans les commentaires de conciliateurs et des glossateurs. Il revient au sens même du droit justinien.

Ainsi, le droit romain pénètre dans l’occident à partir du deuxième millénaire à travers trois étapes :
*'''Glossateurs''' - XIIème siècle – XIIIème siècle : rétablir le corpus juridique (pères de la jurisprudence européenne) ;
*'''Conciliateurs''' - XIVème siècle – XVème siècle : utilisation du droit romain pour combler les lacunes du droit local ;
*'''L’humanisme juridique''' - XVIème siècle – XVIIème siècle : retour aux sources du droit romain sans tenir compte des annotations des glossateurs.

Le droit romain qui avait disparu se maintient à travers la coutume. Au moment où le droit romain pénètre les pays du sud, le pays qui était d’essence romain disparaissent au profit du droit romain.

Jusqu’à la promulgation du code civil en 1804 en France, cette dernière était coupée en deux :
*'''SUD''' : la renaissance du droit romain fait disparaitre les coutumes romaines, de plus il est enseigné en université ;
*'''NORD''' : l’arrivé du droit romain et son développement présente une menace pour le droit germanique. Ainsi on assiste à la mise par écrit des coutumes germaniques, c’est le mouvement des coutumiers médiévaux, ils ne feront que retranscrire de façon individuelle.

==XVème sicèle – XVIème siècle==
Les coutumes sont rédigées sous l’égide du pouvoir souverain. Cela implique que chaque localité va rédiger sa coutume. Il faudra avoir le code civil pour avoir une loi légale égale à tous.

Le droit canon et le droit romain avec l’apparition des universités sont des droits savants. L’apogée du droit canon se situe à Bologne à la même période que les glossateurs.

Gratien va rédiger un recueil officiel du droit canonique, l’édit de gratien, il va réunir l’essentiel du droit de l’église dans un décret qui sera étudié dans les universités. Très vite ce recueil va devenir une référence

En 1582 est publié le [http://fr.wikipedia.org/wiki/Corpus_juris_canonici corpus iuris canonici] reprend par écrit tout le droit canonique depuis le décret de Gratien.

=L’Ecole du droit naturel moderne=
{{Article détaillé|Les problèmes juridico-politiques de la conquête II}}
Au temps moderne une nouvelle conception du droit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principes fondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturel moderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine les principes fondateurs. Ce sont des principes évidement a partir desquels ils pourraient déduire toute les autres règles. En d’autres termes ces auteurs recherchent par une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ils pourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principale de cette école est [[Les problèmes juridico-politiques de la conquête II|Hugo de Groot]] dit Grotius publiant en 1625 ''De jure belli ac Pacis'', un traité sur la paix et la guerre en faisant le père du droit international. Dans ''De jure belli ac Pacis'' est définie la puissance souveraine. Grotius la définit comme celle {{citation|dont les actes sont indépendant de tout autre pouvoir supérieur et ne peuvent être annulé par aucune autre volonté humaine }}.

Les États, dans leur collaboration, doivent trouver un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils se doivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite les puissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoir coercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué par l’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas d’avantage rendre bon ce qui est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturel indépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes.

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu est invariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicable à tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justice qui devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « ''Pacta sunt Servanda'' » permet d’établi la charpente du droit naturel, c’est-à-dire la reconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule ces principes universels mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – [[1694) qui va énoncer un système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va se développer essentiellement en Allemagne il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droit naturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique et les déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir un système cohérent de règles de droits. Sa conception du droit en tant que système logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europe continentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires en suivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droit naturel se situe les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentement volontaire de tous les hommes libres. Pour Locke, c’est {{citation|l’accord volontaire qui donne le pouvoir aux gouvernement pour le bien fait de leurs sujets}}. Ces bienfaits sont la protection des droits naturels des individus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sont le droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits de l’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes c’est les droits issus d’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème, le droit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droits germanique aussi dit « droit coutumier » mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturel moderne.

L’influence de l’école du droit naturel moderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principe d’égalité va se retrouver dans le droit privé mais également dans le droit public avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutions qui se développent à partir du XVIIIème siècle aux États-Unis et sur le continent européen.

Par exemple, à Genève, on appliquait le droit romain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris mais aussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avec le développement de l’école du droit naturel moderne on retrouve dans ce droit appliqué a Genève ses principes.

À cela s’ajoute le droit national, c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genève les statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlements est les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturel moderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premiers codes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un code civile en 1811, en 1786 un code pénal et en 1788 un code pénal de procédures. La Prusse élabore un code qui a plusieurs parties en 1894. Le code pénal français date de 1791, le code civil français de 1804 et le code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion moderne du code implique la formulation du droit sous formes de règles générales et abstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit son ordonnées selon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous formes d’articles. Le code prit dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire un ensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin ces codes résultent d’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’applique à l’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant à tous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développent depuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règles contenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquée depuis 1912 comprend le code civil et le code des obligations adopté par le législateur fédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi, on peut arbitrairement considérer que la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi que le droit des successions et les droits réelles, quant à la tradition canonique elle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romain influence les droits réelles et le droit des obligation, tandis que l’école du droit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment le principe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridique et par la même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.

=Le common law et les règles d’equity=
==Common law==
Le Common Law ne considère que les pays Anglo-Saxons et ne touche pas l’Europe continentale.

L’Angleterre du premier millénaire fait partie de l’Empire Romain subissant des invasions germaniques des saxons, des angles et de jutes. Dans ces royaumes qui vont se développer dans les iles britanniques tout comme en Europe continentale, les peuplades germaniques vont mettre par écrit leur coutume dans leurs propres langues.

[[Fichier:Bayeuxtapestryscene52.jpg|thumb|L'armée anglaise encaisse la charge de la cavalerie normande lors de la bataille de Hastings.]]

En 1066, [http://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_le_Conqu%C3%A9rant Guillaume le conquérant] envahi l’Angleterre et la soumet après la [http://fr.wikipedia.org/wiki/Bataille_d'Hastings bataille de Hastings]. Il proclame le maintien du droit germanique en vigueur ainsi que les cours de justice qui avaient été mise sur pied. En d’autres termes il envahi mais décide de maintenir le système en place.

Parallèlement au maintien du droit germanique et de leur cour de justice, Guillaume le conquérant va créer de nouvelles juridictions pour les différentes régions de l’Angleterre à laquelle il va mettre à la tête des seigneurs. Petit à petit les nouvelles juridictions vont remplacer les anciennes, cependant elles vont toujours appliquer le droit coutumier. À partir du XIIème siècle le roi va régulièrement envoyer des représentants pour assister aux procès dans les différentes parties de son royaume et contrôler que la justice soit bien rendue.

Les juges itinérants sont très bien vu et appréciés car leurs décisions sont au-dessus des querelles locales et des pressions. Les décisions prises sont plus impartiales que les décisions des cours seigneuriales.

Cette justice va finir par se détacher de la cour du roi devenant assurée par des délégués qui vont s’installer à Westminster ou ils vont discuter des coutumes locales et des différentes sanctions données dans les divers procès auxquelles ils ont été confronté dans le royaume. Ainsi ils retiennent les meilleures solutions et écartent les solutions infondées. Ainsi ils vont unifier le droit coutumier.

En même temps ils commencent à appliquer le principe de s’en tenir à la chose jugée et de respecter les décisions jugées antérieurement.Ils adoptent une attitude de respect vis-à-vis des choses jugées antérieurement.

Au cours du XIIIème siècle est établie le Common Law. Afin de ménager les justices territoriales dont on craignait les révoltes,les juges royaux n’augmentaient que très lentement les compétences des juridictions royales.

La justice royale va se cantonner à trois domaines qui relèvent de la compétence du roi et de son autorité s’appliquant sur tout le royaume :
*'''finance royale''' : cour de l’Échiquier
*'''propriété foncière''' : cour des Plaids commun
*'''affaires criminelles contre l’État''' : cour du Bancs

Pour affirmer son pouvoir et aussi pour améliorer ses revenus, le roi va chercher à étendre sa juridiction au-delà de ces trois domaines avec le soutien populaire. La justice royale disposait d’officier royaux pour imposer par la forme les sentences.

Le développement de ces domaines a étéren du possible grâce aux procédures pour saisir les juridictions royales de Westminster.

En cas de litige il est essentiel de trouver un writ applicable en l’espèce afin de donner satisfaction au demandeur.Le fait de ne pas donner satisfaction est une désobéissance à un ordre royal.Le défendeur peut venir aussi expliquer à une cour royale pourquoi il estime ne pas obéir à une injonction reçue.

Le writ est un ordre de donner raison à celui qui donne la justice royale, par ce writ va se développer tout une série de justices royales au préjudice des justices seigneuriales.

Le système de writ à l’ origine adapté à chaque cas précis va devenir des formules stéréotypées que le chancelier délivre moyennant finance sans examiner le cas préalablement. C‘est pour la justice royale est un excellent moyen afin d’attirer un grand nombre de litige, de voir sa trésorerie améliorée et ainsi cette manière de faire va provoquer l’opposition des barons qui sont de seigneurs féodaux qui vont voir leur cour de justice délaissée au profit des cours royales. Cette justice seigneuriale va s’opposer à la pratique du chancelier, qui par le writ, détournait de la justice seigneuriale des litiges qui n’entraient pas dans la catégorie des finances, de la propriété foncière et dans les affaires criminelles contre l’État.

Apres une période conflit on arrive à une solution avec le statut de Westminster qui va ménager les intérêts et du roi et des seigneurs féodaux. Le chancelier ne peut créer de nouveaux writ mais peut délivrer des writ dans des cas similaires. Cependant on va aussi y faire rentrer de nombreux cas dans le cas de writ existant par l’application du principe de similitude.

C’est ainsi que s’est développé sur la base des writ le Common Law. En cas de litige il est essentiel de trouver applicable un writ en l’espèce. De cette façon les cours royales tout au long du Moyen-Age vont acquérir la plénitude de juridictions restant finalement les seules à exercer la justice tandis que les cours ecclésiastiques ne vont statuer que pour des affaires touchant le mariage ou le personnel de l’église.

Avec la pratique du cas semblable les justices seigneuriales vont disparaitre. Ce sont les juge des cours royales de Westminster qui ont créé le Common Law, ces juges sont des juges professionnels a la différence des collègues du continent ils ne sont pas formés à l’université. Ces juges sont avant tout des praticiens qui sont formés comme plaideur, le précèdent judicaire ont toujours été indispensable pour la défense des intérêts qui leur ont été confiés.

Le fait de pouvoir rappeler au tribunal qu’il a déjà tranché un litige dans tel sens donne à l’avocat le meilleur moyen de gagner son procès. Ainsi le Common Law est essentiellement un droit jurisprudentiel établie sur la jurisprudence car le juge a l’obligation de trancher selon les règles établies par le précèdent judiciaires.

==Equity==
Au cours des XIVème et XVème siècles, le Common Law devient trop limité. L’évolution de l’économie et des sociétés fait émerger de nouveaux domaines que le Common Law ne peut régler. Dès lors les justiciables vont faire appel au roi en mettant en avant le caractère exceptionnel de leur démarche. Le roi est au fond une “fontaine de justice”.

Le roi ne va pas juger selon le droit mais selon sa conscience, c’est-à-dire en equity. La cour du chancelier qui exerçait cette compétence au nom du roi n‘était pas limitée à la rigidité de la procédure du Common Law qui faisait échouer de nombreux litiges pour des vices de forme.

La procédure d’equity n’était pas non plus un remède au Common Law, mais créait de nouveaux outils plus souples et plus adaptés aux besoins des parties. Ainsi, la cour de la chancellerie devint très populaire et les litiges portés devant elle se firent de plus en plus nombreux au grand dam des juges du Common Law qui voyaient leurs revenus baisser considérablement.

Une période de conflit s’est de nouveau ouverte entre les juges du Common Law et ceux de l’equity qui donne finalement lieu à un compromis. En cas de conflit entre la justice de Westminster et la justice du chancelier, on décide que c’est l’equity qui l’emporte. Pour que la question soit réglée définitivement il faudra attendre le XVIIIème siècle et le regroupage en une juridiction supérieure des cours royales de justice, de la cour de Westminster et de la cour du chancelier, où les deux sources de droit purent être utilisées conjointement et indifféremment. En cas de conflit, c’est toujours l’equity qui l’emportait.

Les droits continentaux sont des droits codifiés mais, en Angleterre, cette notion de code est totalement inconnue. Le Siècle des Lumières et la Révolution française avec sa codification des règles de droit ont provoqué un tournant dans les pays continentaux, tournant ignoré totalement par l’Angleterre, dont les juristes continuent à invoquer des décisions judiciaires remontant aussi loin que le XVIIIème siècle.

Le droit anglo-saxon n’a pas subi l’influence du droit romain parce que c‘est un droit judiciaire. C’est ainsi que les pays qui appliquent le système anglo-américain font de la jurisprudence une véritable source formelle du droit car le juge doit rechercher avant tout si un cas identique n’aurait pas était tranché antérieurement. S’il existe un précèdent, le juge est obligé de l’appliquer. Inversement, si le juge tranche un cas nouveau, sa décision oblige pour l’avenir tous les juges de même rang ou de rang inférieur. Cette règle du précèdent conduit à la formation d’un système juridique jurisprudentiel appelé le Case Law, qui est le droit formulé dans les affaires judiciaires.

=Notes=

=Références=

<references/>

<vote type=1 />

[[Category:droit]]

Les grandes traditions formatrices du droit

2014-10-14T15:15:13Z

Clo duval : /* Le droit germanique */

La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, prive et international et le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspire des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droit actuelle ainsi que ses bases remontent à 2000 ans. C’est en 1912 que le code civil et le code des obligations ont été élaborés. Il existe quatre grandes traditions à la base de la législation privée Suisse :
*le droit romain ;
*le droit germanique ;
*le droit canonique ;
*l’école du droit moderne.

=Le droit romain=
Rome s’étend sur une période de 1000 ans du Vème siècle avant Jésus Christ au Vème siècle après Jésus Christ. L’Empire romain a développé un système cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romain et hommes libres de l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain:
*doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius)
*décisions de l’Empereur et des organes de la République

Le droit romain va être mis en forme aux alentours du Vème siècle. En 438, Théodose II codifie officiellement le droit.

En 476, l’Empire Romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire Romain d’orient va être élaborée le code de Justinien. L’empereur Justinien était un empereur d’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.

Corpus iuris Civilis – Code Justinien
Suite à la chute de l’Empire Romain d’Occident,le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties en replacement du code théodosien :
*code/codex : Constitution Impériale, ce sont les décisions de l’Empereur
*digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrit parles jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine
*institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit
*novelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaire que les textes de justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

=Le droit germanique=
Les conquêtes des tribus germaniques au Vème vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leur propres règles comme la loi des francs ou encore des burgondes, quand ils vont s’établir ils vont garder leur lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutumes en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen et s’applique sur tout l’Empire<br />
Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel)

=Le droit canonique=
Le droit canon, ou canonique, est l'ensemble des normes qui, dans l'Église catholique, règlent la constitution,l'organisation, les fonctions de l'Église, le statut de ses membres et de ses biens. C’est un droit issu des principes déontologiques de la chrétienté qui a pour vocation à s’entendre à tous les hommes.

==Premier millénaire==
Il faut attendre le début du IVème avec l’édit de Milan qui tolère la religion chrétienne dans l’Empire mettant fin aux persécutions et obtenant la liberté de culte L’Empire Romain passe d’empire Payen à l’empire Chrétien en 380 par l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89dit_de_Thessalonique Édit de Thessalonique] qui le converti à la chrétienté.

La conversation de l’Empire Romain fait que l’église est intégrée dans l’Empire Romain qui va pour la même occasion l’influencer par son droit.

Cette influence se fait sentir non seulement sur l’Empire Romain mais aussi sur les peuples germaniques qui converges vers les frontières et à l’intérieur de l’Empire.

Il faut distinguer plusieurs sources :
*écritures saintes : ancien et nouveau testament ;
*décisions des autorités ecclésiastique de l’église (conciles : réunions d’évêques/docteurs en théologie qui élaborent la doctrine et des canons c’est-à-dire des décisions) ;
*décrétale : ce sont les décisions des papes ;
*droit coutumier à l’échelon régional ;
*droit romain : notamment le droit des obligations.

Tant le droit Romain que le droit canonique est un droit écrit.

==Fin premier millénaire==
On assiste à une désuétude des anciennes lois, en d’autres termes on a perdu la notion de loi écrite. On ne se définit plus comme romain, burgonde, wisigoth ou encore franc, mais par le lieu où l’on s’est fixé.

Cet enracinement s’explique de la manière suivante : depuis les grandes invasions, les peuples germaniques et romains vont fusionner. C’est une redéfinition de l’identité.

D’autre part ayant perdu la notion de droit écrit on est dans une vague de perte de culture. De plus, l’ignorance des juges ne les rend plus capable d’entrer en relation soit avec le droit romain soit avec le droit germanique. Cependant seul le droit canon échappe à cette ignorance.

On assiste à l’apparition d’un droit local, on application la loi de la majorité dans les territoires, ce nouveau droit va combiner des brides d’anciennes législations mélangeant du droit germanique et du droit romain, puis vont être inséré dans de solutions nouvelles créée coup par coup.

Ce nouveau droit s’élabore à l’échelon local et par la même ne se présente plus sous forme écrite, c’est donc un droit coutumier local. Dès lors c’est le seul système important qui existe.

Les droits germanique et romain existent mais sur support écrit qui a été relégué aux bibliothèques

==Début du deuxième millénaire==
*'''Glossateurs : XIIème siècle – XIIIème siècle'''
On va redécouverte à Bologne le droit justinien à partir du XIIème siècle. C’est à l’intérieur des universités que les glossateurs vont être les artisans de cette redécouverte du corpus iuris civilis élaboré à Constantinople. Ensuite il vont commenter ces texte en apprenant à l’Europe l’art de résoudre les conflits non plus en recourant a des coutumes traditionnelles contraire à la raison mais plutôt en tranchant des cas par examen spécifique du cas afin d’en faire ressortir une solution conforme à la raison. Il vont être les pères de la jurisprudence européenne.

Les glossateurs vont attirer à Bologne des étudiants venus de toute l’Europe pour apprendre le droit romain.

*'''Consiliateurs<ref>Le nom de ''consiliateur'' vient de ''consilium'', la consultation. On les nomme aussi les Bartolistes du nom de Bartole.</ref> : XIVème siècle – XVème siècle '''
Ce sont des professeurs qui vont faire pénétrer le droit romain dans la pratique car le droit germanique n’a pas la profondeur et l’amplitude du droit romain. Ainsi, ils vont utiliser le droit romain pour combler les lacunes de leurs droits locaux. Avec la réapparition du droit romain lorsqu’ils ont un problème avec le droit local il ont utilisé les solutions du droit romain. On assiste en Italie à une romanisation des droits locaux.

*'''L’humanisme juridique : XVIème siècle – XVIIème siècle'''
C’est un retour aux sources même du droit romain sans les commentaires de conciliateurs et des glossateurs. Il revient au sens même du droit justinien.

Ainsi, le droit romain pénètre dans l’occident à partir du deuxième millénaire à travers trois étapes :
*'''Glossateurs''' - XIIème siècle – XIIIème siècle : rétablir le corpus juridique (pères de la jurisprudence européenne) ;
*'''Conciliateurs''' - XIVème siècle – XVème siècle : utilisation du droit romain pour combler les lacunes du droit local ;
*'''L’humanisme juridique''' - XVIème siècle – XVIIème siècle : retour aux sources du droit romain sans tenir compte des annotations des glossateurs.

Le droit romain qui avait disparu se maintient à travers la coutume. Au moment où le droit romain pénètre les pays du sud, le pays qui était d’essence romain disparaissent au profit du droit romain.

Jusqu’à la promulgation du code civil en 1804 en France, cette dernière était coupée en deux :
*'''SUD''' : la renaissance du droit romain fait disparaitre les coutumes romaines, de plus il est enseigné en université ;
*'''NORD''' : l’arrivé du droit romain et son développement présente une menace pour le droit germanique. Ainsi on assiste à la mise par écrit des coutumes germaniques, c’est le mouvement des coutumiers médiévaux, ils ne feront que retranscrire de façon individuelle.

==XVème sicèle – XVIème siècle==
Les coutumes sont rédigées sous l’égide du pouvoir souverain. Cela implique que chaque localité va rédiger sa coutume. Il faudra avoir le code civil pour avoir une loi légale égale à tous.

Le droit canon et le droit romain avec l’apparition des universités sont des droits savants. L’apogée du droit canon se situe à Bologne à la même période que les glossateurs.

Gratien va rédiger un recueil officiel du droit canonique, l’édit de gratien, il va réunir l’essentiel du droit de l’église dans un décret qui sera étudié dans les universités. Très vite ce recueil va devenir une référence

En 1582 est publié le [http://fr.wikipedia.org/wiki/Corpus_juris_canonici corpus iuris canonici] reprend par écrit tout le droit canonique depuis le décret de Gratien.

=L’Ecole du droit naturel moderne=
{{Article détaillé|Les problèmes juridico-politiques de la conquête II}}
Au temps moderne une nouvelle conception du droit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principes fondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturel moderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine les principes fondateurs. Ce sont des principes évidement a partir desquels ils pourraient déduire toute les autres règles. En d’autres termes ces auteurs recherchent par une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ils pourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principale de cette école est [[Les problèmes juridico-politiques de la conquête II|Hugo de Groot]] dit Grotius publiant en 1625 ''De jure belli ac Pacis'', un traité sur la paix et la guerre en faisant le père du droit international. Dans ''De jure belli ac Pacis'' est définie la puissance souveraine. Grotius la définit comme celle {{citation|dont les actes sont indépendant de tout autre pouvoir supérieur et ne peuvent être annulé par aucune autre volonté humaine }}.

Les États, dans leur collaboration, doivent trouver un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils se doivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite les puissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoir coercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué par l’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas d’avantage rendre bon ce qui est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturel indépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes.

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu est invariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicable à tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justice qui devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « ''Pacta sunt Servanda'' » permet d’établi la charpente du droit naturel, c’est-à-dire la reconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule ces principes universels mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – [[1694) qui va énoncer un système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va se développer essentiellement en Allemagne il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droit naturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique et les déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir un système cohérent de règles de droits. Sa conception du droit en tant que système logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europe continentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires en suivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droit naturel se situe les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentement volontaire de tous les hommes libres. Pour Locke, c’est {{citation|l’accord volontaire qui donne le pouvoir aux gouvernement pour le bien fait de leurs sujets}}. Ces bienfaits sont la protection des droits naturels des individus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sont le droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits de l’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes c’est les droits issus d’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème, le droit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droits germanique aussi dit « droit coutumier » mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturel moderne.

L’influence de l’école du droit naturel moderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principe d’égalité va se retrouver dans le droit privé mais également dans le droit public avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutions qui se développent à partir du XVIIIème siècle aux États-Unis et sur le continent européen.

Par exemple, à Genève, on appliquait le droit romain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris mais aussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avec le développement de l’école du droit naturel moderne on retrouve dans ce droit appliqué a Genève ses principes.

À cela s’ajoute le droit national, c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genève les statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlements est les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturel moderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premiers codes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un code civile en 1811, en 1786 un code pénal et en 1788 un code pénal de procédures. La Prusse élabore un code qui a plusieurs parties en 1894. Le code pénal français date de 1791, le code civil français de 1804 et le code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion moderne du code implique la formulation du droit sous formes de règles générales et abstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit son ordonnées selon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous formes d’articles. Le code prit dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire un ensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin ces codes résultent d’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’applique à l’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant à tous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développent depuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règles contenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquée depuis 1912 comprend le code civil et le code des obligations adopté par le législateur fédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi, on peut arbitrairement considérer que la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi que le droit des successions et les droits réelles, quant à la tradition canonique elle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romain influence les droits réelles et le droit des obligation, tandis que l’école du droit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment le principe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridique et par la même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.

=Le common law et les règles d’equity=
==Common law==
Le Common Law ne considère que les pays Anglo-Saxons et ne touche pas l’Europe continentale.

L’Angleterre du premier millénaire fait partie de l’Empire Romain subissant des invasions germaniques des saxons, des angles et de jutes. Dans ces royaumes qui vont se développer dans les iles britanniques tout comme en Europe continentale, les peuplades germaniques vont mettre par écrit leur coutume dans leurs propres langues.

En 1066, [http://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_le_Conqu%C3%A9rant Guillaume le conquérant] envahi l’Angleterre et la soumet après la [http://fr.wikipedia.org/wiki/Bataille_d'Hastings bataille de Hasting]. Il proclame le maintien du droit germanique en vigueur ainsi que les cours de justice qui avaient été mise sur pied. En d’autres termes il envahi mais décide de maintenir le système en place.

Parallèlement au maintien du droit germanique et de leur cour de justice, Guillaume le conquérant va créer de nouvelles juridictions pour les différentes régions de l’Angleterre à laquelle il va mettre à la tête des seigneurs. Petit à petit les nouvelles juridictions vont remplacer les anciennes, cependant elles vont toujours appliquer le droit coutumier. À partir du XIIème siècle le roi va régulièrement envoyer des représentants pour assister aux procès dans les différentes parties de son royaume et contrôler que la justice soit bien rendue.

Les juges itinérants sont très bien vu et appréciés car leurs décisions sont au-dessus des querelles locales et des pressions. Les décisions prises sont plus impartiales que les décisions des cours seigneuriales.

Cette justice va finir par se détacher de la cour du roi devenant assurée par des délégués qui vont s’installer à Westminster ou ils vont discuter des coutumes locales et des différentes sanctions données dans les divers procès auxquelles ils ont été confronté dans le royaume. Ainsi ils retiennent les meilleures solutions et écartent les solutions infondées. Ainsi ils vont unifier le droit coutumier.

En même temps ils commencent à appliquer le principe de s’en tenir à la chose jugée et de respecter les décisions jugées antérieurement.Ils adoptent une attitude de respect vis-à-vis des choses jugées antérieurement.

Au cours du XIIIème siècle est établie le Common Law. Afin de ménager les justices territoriales dont on craignait les révoltes,les juges royaux n’augmentaient que très lentement les compétences des juridictions royales.

La justice royale va se cantonner à trois domaines qui relèvent de la compétence du roi et de son autorité s’appliquant sur tout le royaume :
*'''finance royale''' : cour de l’Échiquier
*'''propriété foncière''' : cour des Plaids commun
*'''affaires criminelles contre l’État''' : cour du Bancs

Pour affirmer son pouvoir et aussi pour améliorer ses revenus, le roi va chercher à étendre sa juridiction au-delà de ces trois domaines avec le soutien populaire. La justice royale disposait d’officier royaux pour imposer par la forme les sentences.

Le développement de ces domaines a étéren du possible grâce aux procédures pour saisir les juridictions royales de Westminster.

En cas de litige il est essentiel de trouver un writ applicable en l’espèce afin de donner satisfaction au demandeur.Le fait de ne pas donner satisfaction est une désobéissance à un ordre royal.Le défendeur peut venir aussi expliquer à une cour royale pourquoi il estime ne pas obéir à une injonction reçue.

Le writ est un ordre de donner raison à celui qui donne la justice royale, par ce writ va se développer tout une série de justices royales au préjudice des justices seigneuriales.

Le système de writ à l’ origine adapté à chaque cas précis va devenir des formules stéréotypées que le chancelier délivre moyennant finance sans examiner le cas préalablement. C‘est pour la justice royale est un excellent moyen afin d’attirer un grand nombre de litige, de voir sa trésorerie améliorée et ainsi cette manière de faire va provoquer l’opposition des barons qui sont de seigneurs féodaux qui vont voir leur cour de justice délaissée au profit des cours royales. Cette justice seigneuriale va s’opposer à la pratique du chancelier, qui par le writ, détournait de la justice seigneuriale des litiges qui n’entraient pas dans la catégorie des finances, de la propriété foncière et dans les affaires criminelles contre l’État.

Apres une période conflit on arrive à une solution avec le statut de Westminster qui va ménager les intérêts et du roi et des seigneurs féodaux. Le chancelier ne peut créer de nouveaux writ mais peut délivrer des writ dans des cas similaires. Cependant on va aussi y faire rentrer de nombreux cas dans le cas de writ existant par l’application du principe de similitude.

C’est ainsi que s’est développé sur la base des writ le Common Law. En cas de litige il est essentiel de trouver applicable un writ en l’espèce. De cette façon les cours royales tout au long du Moyen-Age vont acquérir la plénitude de juridictions restant finalement les seules à exercer la justice tandis que les cours ecclésiastiques ne vont statuer que pour des affaires touchant le mariage ou le personnel de l’église.

Avec la pratique du cas semblable les justices seigneuriales vont disparaitre. Ce sont les juge des cours royales de Westminster qui ont créés le Common Law, c’est juges sont des juges professionnels a la différence des collègues du continent ils ne sont pas formés à l’université. Ces juges sont avant tout des praticiens qui sont formés comme plaideur, le précèdent judicaire ont toujours été indispensable pour la défense des intérêts qui leur sont été confiés.

Le fait de pouvoir rappeler au tribunal qu’il a déjà tranché un litige dans tel sens donne à l’avocat le meilleur moyen de gagner son procès. Ainsi le Common Law est essentiellement un droit jurisprudentiel établie sur la jurisprudence car le juge a l’obligation de trancher selon les règles établies par le précèdent judiciaires.

==Equity==
Au cours des XIVème et XVème siècles, le Common Law devient trop limité. L’évolution de l’économie et des sociétés fait émerger de nouveaux domaines que le Common Law ne peut régler. Dès lors les justiciables vont faire appel au roi en mettant en avant le caractère exceptionnel de leur démarche. Le roi est au fond une “fontaine de justice”.

Le roi ne va pas juger selon le droit mais selon sa conscience, c’est-à-dire en equity. La cour du chancelier qui exerçait cette compétence au nom du roi n‘était pas limitée à la rigidité de la procédure du Common Law qui faisait échouer de nombreux litiges pour des vices de forme.

La procédure d’equity n’était pas non plus un remède au Common Law, mais créait de nouveaux outils plus souples et plus adaptés aux besoins des parties. Ainsi, la cour de la chancellerie devint très populaire et les litiges portés devant elle se firent de plus en plus nombreux au grand dam des juges du Common Law qui voyaient leurs revenus baisser considérablement.

Une période de conflit s’est de nouveau ouverte entre les juges du Common Law et ceux de l’equity qui donne finalement lieu à un compromis. En cas de conflit entre la justice de Westminster et la justice du chancelier, on décide que c’est l’equity qui l’emporte. Pour que la question soit réglée définitivement il faudra attendre le XVIIIème siècle et le regroupage en une juridiction supérieure des cours royales de justice, de la cour de Westminster et de la cour du chancelier, où les deux sources de droit purent être utilisées conjointement et indifféremment. En cas de conflit, c’est toujours l’equity qui l’emportait.

Les droits continentaux sont des droits codifiés mais, en Angleterre, cette notion de code est totalement inconnue. Le Siècle des Lumières et la Révolution française avec sa codification des règles de droit ont provoqué un tournant dans les pays continentaux, tournant ignoré totalement par l’Angleterre, dont les juristes continuent à invoquer des décisions judiciaires remontant aussi loin que le XVIIIème siècle.

Le droit anglo-saxon n’a pas subi l’influence du droit romain parce que c‘est un droit judiciaire. C’est ainsi que les pays qui appliquent le système anglo-américain font de la jurisprudence une véritable source formelle du droit car le juge doit rechercher avant tout si un cas identique n’aurait pas était tranché antérieurement. S’il existe un précèdent, le juge est obligé de l’appliquer. Inversement, si le juge tranche un cas nouveau, sa décision oblige pour l’avenir tous les juges de même rang ou de rang inférieur. Cette règle du précèdent conduit à la formation d’un système juridique jurisprudentiel appelé le Case Law, qui est le droit formulé dans les affaires judiciaires.

=Notes=

=Références=

<references/>

<vote type=1 />

[[Category:droit]]

Les grandes traditions formatrices du droit

2014-10-14T15:12:51Z

Clo duval : /* Fin premier millénaire */

La création de l’État moderne et par extension du droit public date d’il y a environ trois siècles, au contraire le droit privé a plus de 2000 ans. Le droit public, prive et international et le fruit d’une évolution millénaire. Lorsqu’il fallut unifier le droit suisse à la fin du XIXème et au début du XXème siècle Eugene Huber s’est inspire des codes suisses découlant d’une évolution millénaire.

La plupart de ses principes du droit actuelle ainsi que ses bases remontent à 2000 ans. C’est en 1912 que le code civil et le code des obligations ont été élaborés. Il existe quatre grandes traditions à la base de la législation privée Suisse :
*le droit romain ;
*le droit germanique ;
*le droit canonique ;
*l’école du droit moderne.

=Le droit romain=
Rome s’étend sur une période de 1000 ans du Vème siècle avant Jésus Christ au Vème siècle après Jésus Christ. L’Empire romain a développé un système cohérent qui va s’appliquer à tous les citoyens romain et hommes libres de l’Empire.

Deux caractéristiques forment le droit romain:
*doctrine et droit coutumier traduit par écrit (ius)
*décisions de l’Empereur et des organes de la République

Le droit romain va être mis en forme aux alentours du Vème siècle. En 438, Théodose II codifie officiellement le droit.

En 476, l’Empire Romain d’occident s’écroule. Dans l’Empire Romain d’orient va être élaborée le code de Justinien. L’empereur Justinien était un empereur d’orient vivant au VIème siècle élaboré de 529 à 534.

Corpus iuris Civilis – Code Justinien
Suite à la chute de l’Empire Romain d’Occident,le droit romain est révisé, il va être formé de plusieurs parties en replacement du code théodosien :
*code/codex : Constitution Impériale, ce sont les décisions de l’Empereur
*digeste/pandectes : vaste compilation d’extraits de plus de 1500 livres écrit parles jurisconsultes de la période de la Rome classique formant la doctrine
*institut : manuel élémentaire destiné à l’enseignement du droit
*novelles : nouvelles lois promulguées par Justinien depuis la rédaction du codex

Ce n’est qu’au début du deuxième millénaire que les textes de justinien vont pénétrer l’univers médiéval occidental .

=Le droit germanique=
Les conquêtes des tribus germaniques au Vème vont pénétrer sur le territoire romain. Ces peuplades ont leur propres règles comme la loi des francs ou encore des burgondes, quand il vont s’établir ils vont garder leur lois tandis que les populations romaines gardent les leurs. Dès lors va apparaitre une deuxième tradition juridique qui est la tradition de droit germanique. En rentrant en interaction avec la civilisation romaine ils vont mettre par écrit leurs coutume en mettant ces usages par écrit et en latin.

Sur tout le bassin méditerranéen et s’applique sur tout l’Empire<br />
Au contraire, les tribus ont des lois personnelles (caractère personnel)

=Le droit canonique=
Le droit canon, ou canonique, est l'ensemble des normes qui, dans l'Église catholique, règlent la constitution,l'organisation, les fonctions de l'Église, le statut de ses membres et de ses biens. C’est un droit issu des principes déontologiques de la chrétienté qui a pour vocation à s’entendre à tous les hommes.

==Premier millénaire==
Il faut attendre le début du IVème avec l’édit de Milan qui tolère la religion chrétienne dans l’Empire mettant fin aux persécutions et obtenant la liberté de culte L’Empire Romain passe d’empire Payen à l’empire Chrétien en 380 par l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89dit_de_Thessalonique Édit de Thessalonique] qui le converti à la chrétienté.

La conversation de l’Empire Romain fait que l’église est intégrée dans l’Empire Romain qui va pour la même occasion l’influencer par son droit.

Cette influence se fait sentir non seulement sur l’Empire Romain mais aussi sur les peuples germaniques qui converges vers les frontières et à l’intérieur de l’Empire.

Il faut distinguer plusieurs sources :
*écritures saintes : ancien et nouveau testament ;
*décisions des autorités ecclésiastique de l’église (conciles : réunions d’évêques/docteurs en théologie qui élaborent la doctrine et des canons c’est-à-dire des décisions) ;
*décrétale : ce sont les décisions des papes ;
*droit coutumier à l’échelon régional ;
*droit romain : notamment le droit des obligations.

Tant le droit Romain que le droit canonique est un droit écrit.

==Fin premier millénaire==
On assiste à une désuétude des anciennes lois, en d’autres termes on a perdu la notion de loi écrite. On ne se définit plus comme romain, burgonde, wisigoth ou encore franc, mais par le lieu où l’on s’est fixé.

Cet enracinement s’explique de la manière suivante : depuis les grandes invasions, les peuples germaniques et romains vont fusionner. C’est une redéfinition de l’identité.

D’autre part ayant perdu la notion de droit écrit on est dans une vague de perte de culture. De plus, l’ignorance des juges ne les rend plus capable d’entrer en relation soit avec le droit romain soit avec le droit germanique. Cependant seul le droit canon échappe à cette ignorance.

On assiste à l’apparition d’un droit local, on application la loi de la majorité dans les territoires, ce nouveau droit va combiner des brides d’anciennes législations mélangeant du droit germanique et du droit romain, puis vont être inséré dans de solutions nouvelles créée coup par coup.

Ce nouveau droit s’élabore à l’échelon local et par la même ne se présente plus sous forme écrite, c’est donc un droit coutumier local. Dès lors c’est le seul système important qui existe.

Les droits germanique et romain existent mais sur support écrit qui a été relégué aux bibliothèques

==Début du deuxième millénaire==
*'''Glossateurs : XIIème siècle – XIIIème siècle'''
On va redécouverte à Bologne le droit justinien à partir du XIIème siècle. C’est à l’intérieur des universités que les glossateurs vont être les artisans de cette redécouverte du corpus iuris civilis élaboré à Constantinople. Ensuite il vont commenter ces texte en apprenant à l’Europe l’art de résoudre les conflits non plus en recourant a des coutumes traditionnelles contraire à la raison mais plutôt en tranchant des cas par examen spécifique du cas afin d’en faire ressortir une solution conforme à la raison. Il vont être les pères de la jurisprudence européenne.

Les glossateurs vont attirer à Bologne des étudiants venus de toute l’Europe pour apprendre le droit romain.

*'''Consiliateurs<ref>Le nom de ''consiliateur'' vient de ''consilium'', la consultation. On les nomme aussi les Bartolistes du nom de Bartole.</ref> : XIVème siècle – XVème siècle '''
Ce sont des professeurs qui vont faire pénétrer le droit romain dans la pratique car le droit germanique n’a pas la profondeur et l’amplitude du droit romain. Ainsi, ils vont utiliser le droit romain pour combler les lacunes de leurs droits locaux. Avec la réapparition du droit romain lorsqu’ils ont un problème avec le droit local il ont utilisé les solutions du droit romain. On assiste en Italie à une romanisation des droits locaux.

*'''L’humanisme juridique : XVIème siècle – XVIIème siècle'''
C’est un retour aux sources même du droit romain sans les commentaires de conciliateurs et des glossateurs. Il revient au sens même du droit justinien.

Ainsi, le droit romain pénètre dans l’occident à partir du deuxième millénaire à travers trois étapes :
*'''Glossateurs''' - XIIème siècle – XIIIème siècle : rétablir le corpus juridique (pères de la jurisprudence européenne) ;
*'''Conciliateurs''' - XIVème siècle – XVème siècle : utilisation du droit romain pour combler les lacunes du droit local ;
*'''L’humanisme juridique''' - XVIème siècle – XVIIème siècle : retour aux sources du droit romain sans tenir compte des annotations des glossateurs.

Le droit romain qui avait disparu se maintient à travers la coutume. Au moment où le droit romain pénètre les pays du sud, le pays qui était d’essence romain disparaissent au profit du droit romain.

Jusqu’à la promulgation du code civil en 1804 en France, cette dernière était coupée en deux :
*'''SUD''' : la renaissance du droit romain fait disparaitre les coutumes romaines, de plus il est enseigné en université ;
*'''NORD''' : l’arrivé du droit romain et son développement présente une menace pour le droit germanique. Ainsi on assiste à la mise par écrit des coutumes germaniques, c’est le mouvement des coutumiers médiévaux, ils ne feront que retranscrire de façon individuelle.

=={{XVe}} – {{XVIe}} siècle==
Les coutumes sont rédigées sous l’égide du pouvoir souverain. Cela implique que chaque localité va rédiger sa coutume. Il faudra avoir le code civil pour avoir une loi légale égale à tous.

Le droit canon et le droit romain avec l’apparition des universités sont des droits savants. L’apogée du droit canon se situe à Bologne à la même période que les glossateurs.

Gratien va rédiger un recueil officiel du droit canonique, l’édit de gratien, il va réunir l’essentiel du droit de l’église dans un décret qui sera étudié dans les universités. Très vite ce recueil va devenir une référence

En 1582 est publié le [http://fr.wikipedia.org/wiki/Corpus_juris_canonici corpus iuris canonici] reprend par écrit tout le droit canonique depuis le décret de Gratien.

=L’Ecole du droit naturel moderne=
{{Article détaillé|Les problèmes juridico-politiques de la conquête II}}
Au temps moderne une nouvelle conception du droit naturel se développe qui conçoit le droit comme un ensemble de principes fondamentaux dont le droit positif devrait être directement dérivé.

Les auteurs de l’école du droit naturel moderne recherchent par l’étude rationnelle et critique de la nature humaine les principes fondateurs. Ce sont des principes évidement a partir desquels ils pourraient déduire toute les autres règles. En d’autres termes ces auteurs recherchent par une étude critique de la nature humaine les principes à partir desquels ils pourront déduire un certain nombre de règles.

Le personnage principale de cette école est [[Les problèmes juridico-politiques de la conquête II|Hugo de Groot]] dit Grotius publiant en 1625 ''De jure belli ac Pacis'', un traité sur la paix et la guerre en faisant le père du droit international. Dans ''De jure belli ac Pacis'' est définie la puissance souveraine. Grotius la définit comme celle {{citation|dont les actes sont indépendant de tout autre pouvoir supérieur et ne peuvent être annulé par aucune autre volonté humaine }}.

Les États, dans leur collaboration, doivent trouver un moyen de s’autolimiter dans leurs relations c’est pourquoi ils se doivent d’accepter l’idée d’une société légiférée par le droit qui limite les puissances souveraines.

La seule force du droit détient un pouvoir coercitif qui puise sa notoriété dans la nature de l’homme, il est impliqué par l’existante de l’homme. Pour Grotius, dieu ne peut pas d’avantage rendre bon ce qui est mauvais, ce qui est contraire à une société. Le droit naturel indépendant de la volonté divine est applicable à tous les hommes.

Ce droit naturel indépendant de la nature de dieu est invariable comme la nature l’est elle-même. C’est un droit universel applicable à tous les hommes c’est un idéal supérieur des principes supérieurs de justice qui devraient s’imposer à toute autorité, il est immuable.

L’un de ces principes est « ''Pacta sunt Servanda'' » permet d’établi la charpente du droit naturel, c’est-à-dire la reconnaissance de la parole donnée.

Grotius sera le premier qui formule ces principes universels mais les bases du droit naturel moderne ce sera Samuel Pufendorf (1632 – [[1694) qui va énoncer un système juridique rationnel autonome basé sur l’observation et la déduction.

Parmi les disciples de cette école qui va se développer essentiellement en Allemagne il y a Christian Wolf (1679 – 1754) qui va définir les principes du droit naturel de façon précise et complète en appliquant la méthode scientifique et les déductions strictes et détaillées de toute règle de droit afin d’établir un système cohérent de règles de droits. Sa conception du droit en tant que système logique et scientifique va marquer la pratique du droit de l’Europe continentale. Sa méthode aura des influences sur les systèmes judiciaires en suivant une déduction logique fondée sur un ordre fondamental.

Dans le sillage de cette école du droit naturel se situe les philosophes du contrat asocial notamment Rousseau et Locke qui pensent que le gouvernement légitime est le produit du consentement volontaire de tous les hommes libres. Pour Locke, c’est {{citation|l’accord volontaire qui donne le pouvoir aux gouvernement pour le bien fait de leurs sujets}}. Ces bienfaits sont la protection des droits naturels des individus qui consentent aux gouvernements afin de les défendre : ce sont le droit à la vie, à la propriété, à la sécurité qui deviendront les droits de l’homme puis les droits fondamentaux. En d’autres termes c’est les droits issus d’un consentement artificiel que le gouvernement doit protéger.

Avant les codifications du XVIIIème, le droit continental est constitué du droit romain, du droit canon, des droits germanique aussi dit « droit coutumier » mais aussi par l’apport des droits issus de l’école du droit naturel moderne.

L’influence de l’école du droit naturel moderne est fondée sur le principe d’égalité entre les individus. Ce principe d’égalité va se retrouver dans le droit privé mais également dans le droit public avec le principe de la reconnaissance de cette égalité dans les constitutions qui se développent à partir du XVIIIème siècle aux États-Unis et sur le continent européen.

Par exemple, à Genève, on appliquait le droit romain, concernant la construction on se referait à la coutume de Paris mais aussi avant la réforme le droit canonique influençait certains domaines. Avec le développement de l’école du droit naturel moderne on retrouve dans ce droit appliqué a Genève ses principes.

À cela s’ajoute le droit national, c’est-à-dire les lois impériales pour le Saint Empire Romain Germanique, pour Genève les statuts adoptés par le souverain genevois, pour les cantons les règlements est les chartes adoptées qui représentent le droit national.

Cette influence de l’école du droit naturel moderne va être le mouvement de codification soit l’élaboration des premiers codes. Ce sont dans les États de l’Allemagne que s’élabore les premiers codes,l’Autriche met sur pied un code civile en 1811, en 1786 un code pénal et en 1788 un code pénal de procédures. La Prusse élabore un code qui a plusieurs parties en 1894. Le code pénal français date de 1791, le code civil français de 1804 et le code du commerce de 1807.

Cette notion de codification et de code ressemble aux codes actuels. La notion moderne du code implique la formulation du droit sous formes de règles générales et abstraites, il ne s’agit plus de compiler. Ces règles de droit son ordonnées selon un plan systématique c’est-à-dire par matières et présentées sous formes d’articles. Le code prit dans son ensemble constitue un système c’est-à-dire un ensemble de règles considérées qui font sa cohérence. Enfin ces codes résultent d’une promulgation officielle de l’autorité souveraine et s’applique à l’ensemble des habitants soumis à cette puissance souveraine s’appliquant à tous les habitants.

C’est ainsi que ces codes qui se développent depuis la fin du XVIIIème siècle vont intégrer dans leurs dispositions les règles contenues par ces quatre grandes traditions : droit romain, droit germanique,droit canonique et école du droit naturel moderne.

La législation civile suisse appliquée depuis 1912 comprend le code civil et le code des obligations adopté par le législateur fédéral s’est inspiré de ces grandes traditions. Ainsi, on peut arbitrairement considérer que la tradition germanique influence plutôt le droit de la famille ainsi que le droit des successions et les droits réelles, quant à la tradition canonique elle influence aussi le droit de la famille, la tradition du droit romain influence les droits réelles et le droit des obligation, tandis que l’école du droit naturel moderne va promouvoir les droits fondamentaux et notamment le principe d’égalité tandis que Wolf va influencer la systématisation juridique et par la même le mouvement de codification et l’élaboration des constitutions.

=Le common law et les règles d’equity=
==Common law==
Le Common Law ne considère que les pays Anglo-Saxons et ne touche pas l’Europe continentale.

L’Angleterre du premier millénaire fait partie de l’Empire Romain subissant des invasions germaniques des saxons, des angles et de jutes. Dans ces royaumes qui vont se développer dans les iles britanniques tout comme en Europe continentale, les peuplades germaniques vont mettre par écrit leur coutume dans leurs propres langues.

En 1066, [http://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_le_Conqu%C3%A9rant Guillaume le conquérant] envahi l’Angleterre et la soumet après la [http://fr.wikipedia.org/wiki/Bataille_d'Hastings bataille de Hasting]. Il proclame le maintien du droit germanique en vigueur ainsi que les cours de justice qui avaient été mise sur pied. En d’autres termes il envahi mais décide de maintenir le système en place.

Parallèlement au maintien du droit germanique et de leur cour de justice, Guillaume le conquérant va créer de nouvelles juridictions pour les différentes régions de l’Angleterre à laquelle il va mettre à la tête des seigneurs. Petit à petit les nouvelles juridictions vont remplacer les anciennes, cependant elles vont toujours appliquer le droit coutumier. À partir du XIIème siècle le roi va régulièrement envoyer des représentants pour assister aux procès dans les différentes parties de son royaume et contrôler que la justice soit bien rendue.

Les juges itinérants sont très bien vu et appréciés car leurs décisions sont au-dessus des querelles locales et des pressions. Les décisions prises sont plus impartiales que les décisions des cours seigneuriales.

Cette justice va finir par se détacher de la cour du roi devenant assurée par des délégués qui vont s’installer à Westminster ou ils vont discuter des coutumes locales et des différentes sanctions données dans les divers procès auxquelles ils ont été confronté dans le royaume. Ainsi ils retiennent les meilleures solutions et écartent les solutions infondées. Ainsi ils vont unifier le droit coutumier.

En même temps ils commencent à appliquer le principe de s’en tenir à la chose jugée et de respecter les décisions jugées antérieurement.Ils adoptent une attitude de respect vis-à-vis des choses jugées antérieurement.

Au cours du XIIIème siècle est établie le Common Law. Afin de ménager les justices territoriales dont on craignait les révoltes,les juges royaux n’augmentaient que très lentement les compétences des juridictions royales.

La justice royale va se cantonner à trois domaines qui relèvent de la compétence du roi et de son autorité s’appliquant sur tout le royaume :
*'''finance royale''' : cour de l’Échiquier
*'''propriété foncière''' : cour des Plaids commun
*'''affaires criminelles contre l’État''' : cour du Bancs

Pour affirmer son pouvoir et aussi pour améliorer ses revenus, le roi va chercher à étendre sa juridiction au-delà de ces trois domaines avec le soutien populaire. La justice royale disposait d’officier royaux pour imposer par la forme les sentences.

Le développement de ces domaines a étéren du possible grâce aux procédures pour saisir les juridictions royales de Westminster.

En cas de litige il est essentiel de trouver un writ applicable en l’espèce afin de donner satisfaction au demandeur.Le fait de ne pas donner satisfaction est une désobéissance à un ordre royal.Le défendeur peut venir aussi expliquer à une cour royale pourquoi il estime ne pas obéir à une injonction reçue.

Le writ est un ordre de donner raison à celui qui donne la justice royale, par ce writ va se développer tout une série de justices royales au préjudice des justices seigneuriales.

Le système de writ à l’ origine adapté à chaque cas précis va devenir des formules stéréotypées que le chancelier délivre moyennant finance sans examiner le cas préalablement. C‘est pour la justice royale est un excellent moyen afin d’attirer un grand nombre de litige, de voir sa trésorerie améliorée et ainsi cette manière de faire va provoquer l’opposition des barons qui sont de seigneurs féodaux qui vont voir leur cour de justice délaissée au profit des cours royales. Cette justice seigneuriale va s’opposer à la pratique du chancelier, qui par le writ, détournait de la justice seigneuriale des litiges qui n’entraient pas dans la catégorie des finances, de la propriété foncière et dans les affaires criminelles contre l’État.

Apres une période conflit on arrive à une solution avec le statut de Westminster qui va ménager les intérêts et du roi et des seigneurs féodaux. Le chancelier ne peut créer de nouveaux writ mais peut délivrer des writ dans des cas similaires. Cependant on va aussi y faire rentrer de nombreux cas dans le cas de writ existant par l’application du principe de similitude.

C’est ainsi que s’est développé sur la base des writ le Common Law. En cas de litige il est essentiel de trouver applicable un writ en l’espèce. De cette façon les cours royales tout au long du Moyen-Age vont acquérir la plénitude de juridictions restant finalement les seules à exercer la justice tandis que les cours ecclésiastiques ne vont statuer que pour des affaires touchant le mariage ou le personnel de l’église.

Avec la pratique du cas semblable les justices seigneuriales vont disparaitre. Ce sont les juge des cours royales de Westminster qui ont créés le Common Law, c’est juges sont des juges professionnels a la différence des collègues du continent ils ne sont pas formés à l’université. Ces juges sont avant tout des praticiens qui sont formés comme plaideur, le précèdent judicaire ont toujours été indispensable pour la défense des intérêts qui leur sont été confiés.

Le fait de pouvoir rappeler au tribunal qu’il a déjà tranché un litige dans tel sens donne à l’avocat le meilleur moyen de gagner son procès. Ainsi le Common Law est essentiellement un droit jurisprudentiel établie sur la jurisprudence car le juge a l’obligation de trancher selon les règles établies par le précèdent judiciaires.

==Equity==
Au cours des XIVème et XVème siècles, le Common Law devient trop limité. L’évolution de l’économie et des sociétés fait émerger de nouveaux domaines que le Common Law ne peut régler. Dès lors les justiciables vont faire appel au roi en mettant en avant le caractère exceptionnel de leur démarche. Le roi est au fond une “fontaine de justice”.

Le roi ne va pas juger selon le droit mais selon sa conscience, c’est-à-dire en equity. La cour du chancelier qui exerçait cette compétence au nom du roi n‘était pas limitée à la rigidité de la procédure du Common Law qui faisait échouer de nombreux litiges pour des vices de forme.

La procédure d’equity n’était pas non plus un remède au Common Law, mais créait de nouveaux outils plus souples et plus adaptés aux besoins des parties. Ainsi, la cour de la chancellerie devint très populaire et les litiges portés devant elle se firent de plus en plus nombreux au grand dam des juges du Common Law qui voyaient leurs revenus baisser considérablement.

Une période de conflit s’est de nouveau ouverte entre les juges du Common Law et ceux de l’equity qui donne finalement lieu à un compromis. En cas de conflit entre la justice de Westminster et la justice du chancelier, on décide que c’est l’equity qui l’emporte. Pour que la question soit réglée définitivement il faudra attendre le XVIIIème siècle et le regroupage en une juridiction supérieure des cours royales de justice, de la cour de Westminster et de la cour du chancelier, où les deux sources de droit purent être utilisées conjointement et indifféremment. En cas de conflit, c’est toujours l’equity qui l’emportait.

Les droits continentaux sont des droits codifiés mais, en Angleterre, cette notion de code est totalement inconnue. Le Siècle des Lumières et la Révolution française avec sa codification des règles de droit ont provoqué un tournant dans les pays continentaux, tournant ignoré totalement par l’Angleterre, dont les juristes continuent à invoquer des décisions judiciaires remontant aussi loin que le XVIIIème siècle.

Le droit anglo-saxon n’a pas subi l’influence du droit romain parce que c‘est un droit judiciaire. C’est ainsi que les pays qui appliquent le système anglo-américain font de la jurisprudence une véritable source formelle du droit car le juge doit rechercher avant tout si un cas identique n’aurait pas était tranché antérieurement. S’il existe un précèdent, le juge est obligé de l’appliquer. Inversement, si le juge tranche un cas nouveau, sa décision oblige pour l’avenir tous les juges de même rang ou de rang inférieur. Cette règle du précèdent conduit à la formation d’un système juridique jurisprudentiel appelé le Case Law, qui est le droit formulé dans les affaires judiciaires.

=Notes=

=Références=

<references/>

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[[Category:droit]]

Les sources du droit

2014-10-09T07:35:34Z

Clo duval : /* Les sources formelles du droit */

Rechercher la source du droit, c’est rechercher le point par lequel elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour apparaître à la surface du droit.

Les sources sont divisées en deux catégories :
*les '''sources formelles''' (directes) du droit : ce sont les formes obligées qui donnent naissance à̀ une règle de droit, c'est-à̀-dire les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit
*les '''sources matérielles''' (indirectes, réelles, substantielles) du droit : sont les sources qui embrassent l'ensemble des phénomènes sociaux et qui contribuent à̀ former la substance, la matière du droit.

=Les sources formelles du droit=
Elles varient selon l’époque et le lieu.Plus une société est organisée plus le rôle de la coutume diminue et le rôle de la loi s’impose. Le système de loi de nos sociétés est formé de règles de droits écrites
==La coutume==
La coutume est l'ensemble des règles juridiques qui résultent d'un usage implanté dans une collectivité et tenue par elle comme juridiquement obligatoire; il s'agit d'une source directe de droit non écrite.

La coutume est la forme la plus ancienne des modes formation du droit,c’est la source quasi exclusive du droit. Gilissen montre qu’entre le Xème et le XIIème la coutume représentait l’essentiel des sources de droit de nos sociétés occidentales. Au fond, depuis 200 ans, la coutume n’aide plus grande chose.

La coutume est là pour suppléer à défaut d’une loi écrite. Elles naissent des pratiques d’un groupe déterminé, elles peuvent changer si la pratique se modifie et peuvent mourir par abrogation et désuétude.

Les éléments constitutifs de la coutume :
*'''Long usage''' : il faut un usage suivit par les sujets comme support d’un droit subjectif de manière prolongé et répété d’environs 40 années. La formation de la coutume se développe avec la pratique qui permet d’adopter une solution particulière en fonction d’un problème. Elle provient du peuple ou d’une autorité dans le cadre de la résolution d’un conflit.
*'''Opinio necessitatis''' : conviction que l’usage de la coutume est obligatoire. Il faut que les individus soient intimement convaincus qu’il y règle de droit. Ainsi l’usage doit être implanté dans une collectivité.

La coutume émane de la volonté populaire et elle s’adapte en fonction de l’évolution des mœurs. Cependant la coutume manque de sureté car elle a un caractère oral et la preuve de son existence est difficile a apporté, c’est celui qui évoque une coutume qui doit apporter la preuve. En cela la coutume s’oppose à la loi. Mais le juge connaît toujours le droit selon le principe iura novit curia.

La loi ne fait que mettre par écrit l’expérience acquise/la coutume et aujourd’hui, la coutume elle ne joue plus qu’un rôle secondaire et subsidiaire si la loi écrite est déficiente.

[[Fichier:Code civil suisse - article 1.png|vignette|center|700px|[http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19070042/201307010000/210.pdf Code civil suisse] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19070042/index.html#a1 article 1]]]

Le droit coutumier au sens du code civilSuisse de 1912 est un droit coutumier à l’échelon de la confédération. Le juge appliquera une coutume à l’échelon de tout la Suisse pour autant qu’elle ne soit pas en contradiction avec une certaine région de Suisse.

La coutume ouvre souvent la voie à la loi qui ne fait que mettre la coutume par écrit

==La loi==
La loi est la règle générale et abstraite fixant des règles de droit, des obligations et des interdictions.

Distinction:
*'''Matérielle''' : acte énonçant une règle de droit, ou un ensemble de règles de droit, édicté par un organe compétent selon une procédure régulière (exemple – Charte des Nations Unies).
*'''Formelle''' : ce critère ne s’attache pas au contenu de la loi mais s’attache à sa procédure d’élaboration d’où l’emploi l’adjectif « formel » qui a trait aux formes et aux conditions de son mode d’élaboration. Cette conception provient de la période révolutionnaire du XVIIIième,la loi doit être l’œuvre du peuple souverain ou de ses représentants car l’homme libre est celui qui obéit à des lois qu’il se donne à la différence de l’esclave qui subit la loi du despote. La loi au sens formel provient du législateur qui peut être à l’échelle nationale, fédérale (Parlement fédéral), cantonal (Grand Conseil), communal (Conseil communal). C’est uniquement l’organe législatif qui l’édicte à travers sa fonction créatrice de droit. Ce sont les lois du parlement élu de la nation.

En Suisse, il n’y pas seulement que le parlement qui adopte des règles de droit. Le législateur n’est pas le seul à édicter du droit, l’exécutif peut très bien édicter des lois au sens matériel. Ces organes ne sont pas législatifs, ce qui ne permet pas de parler de loi au sens formel. Il faut aussi noter que la majorité des lois sont édictés par l’exécutif

[[Fichier:Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 182.png|vignette|center|700px|[http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19995395/index.html Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19995395/index.html#a182 article 182]]]

[[Fichier:Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 163.png|vignette|center|700px|[http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19995395/index.html Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19995395/index.html#a163 article 163]]]

Cependant un arrêté n’est pas une règle de droit car il n’a pas de caractère général et abstrait ce qui ne l’empêche pas d’être édicté par le Parlement. Ce n’est pas une loi au sens matériel mais au sens formel parce qu’édictée par le Parlement même si l’arrêté n’a pas caractère de règle de droit.

Si la loi au sens formel est sauf rares exceptions (arrêtés fédéraux) une loi au sens matériel, la loi au sens matériel est bien moins souvent une loi au sens formel.

=Les sources matérielles du droit=
==La jurisprudence==
La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit; il s’agit aussi des solutions retenues dans ses décisions.

C’est le droit qui se dégage des sentences et des arrêts rendus par les tribunaux. En l’absence de règles écrites, le juge doit se référer à la décision prise par un collègue juge dans un cas semblable. Le juge peut également se distancer de la décision prise précédemment et trancher le cas d’une manière différente en raison de circonstances ainsi que de conditions neuves.

Dans ce cas on dit que le jugement fait jurisprudence. Les solutions jurisprudentielles qui jouent un rôle important dans le système juridique Suisse est aussi appelées des solutions prétoriennes.

==La doctrine==
La doctrine est l'ensemble des opinions émises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est de pratiquer le droit ou de l'enseigner.

En d’autre termes, c’est l’ensemble des opinions par ceux dont l’activité principale et de pratiquer ou d’enseigner le droit.

La qualité scientifique de la doctrine peut varier considérablement. Actuellement nous sommes les témoins d’une période d’inflation législative ; parallèlement on assiste à une augmentation considérable de la production doctrinale qui est de plus en plus soucieux de coller à la réalité juridique et de s’adapter à l’évènement immédiat. Cette tendance à l’immédiateté lui fait perdre sa vision à long terme. La doctrine n’a plus suffisamment de recul et une vision panoramique qui permettrait la pondération.

La doctrine est faite de nombreux types d’ouvrages (dits doctrinaux):
*le '''traité''' : exposé systématique et approfondi de l’ensemble d’une matière ou d’un domaine
*le '''manuel''' ou '''précis''' : c’est une sous-catégorie du traité sous forme d’ouvrage synthétique rédigé dans un but didactique destiné principalement à l’enseignement
*le '''commentaire''' : présentation analytique d’un arrêt, d’une loi d’un texte doctrinal, ...
*la '''monographie''' : étude scientifique d’une question déterminée (thèse de droit)
*l’'''article''' : étude de nature courte d’un texte de loi publié dans une revue spécialisée ou un ouvrage collectif
*éditions officielles des textes légaux : recueils de lois commentés

Aujourd’hui, la doctrine est une autorité, mais l’histoire montre que la doctrine peut être une source directe du droit. A Rome dans l’antiquité la science du droit était rédigé en source formelle du droit. Dans le digeste était recueilli en ensemble d’opinions et d’extrait édictés par de prestigieux auteurs qui a Rome était considéré comme source directe du droit.

[[Image:EugenHuber.jpg|right|thumb|100px|Eugen Huber]]

Au cours des siècles de grands jurisconsultes et de personnalité du droit vont produire une littérature marquante. Domat et Pothier, auteurs de l’ancien régime avant que la France ne se donne d’un système de codification de droit civile, par leur œuvre doctrinale ont favorisé l’unification du droit. Jusqu’au XVIIIème siècle la France était soumise à des codifications différentes. Avec la Révolution, le droit en France a été unifié, afin que tout le monde puisse le reconnaitre. Domat et Pothier ont œuvré afin d’unifier le droit privé

En Suisse, [http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/f/F4533.php Eugen Huber] a rédigé une œuvre importante de doctrine par son ouvrage intitulé Histoire et système du droit privé Suisse : il a fait une étude systématique de toutes les méthodes et texte de droit Suisse afin d’en tirer des trames générales acceptées par tous. Il s’agit d’établir une loi uniforme et acceptée par tous. Il va unifier la législation privée de tous les cantons afin d’aboutir à la codification du droit privé à travers du code civil suisse en 1912. Pour défendre son travail il sera conseillé fédéral à Berne entre 1911 et 1912.

Ainsi, la doctrine a joué pleinement son rôle de source direct de droit, aujourd’hui elle joue un rôle d’autorité. On ne saurait nier l’influence de la doctrine sur l’élaboration du droit.

==Les principes généraux du droit==
Les principes généraux du droit constituent un ensemble de principes directeurs qui, sans avoir le caractère précis et concret des règles de droit positif, servent d'orientation dans l'application et les développements de l'ordre juridique.

Adages ou brocards: proverbes du droit, maximes juridiques, énoncés en une phrase concise

*'''Adages''' : brève formule souvent latine qui exprime un principe de droit
**''Audiatur et altera pars'' : que les deux partis soient entendus
**''Iuranovit curia'' : la cour connaît le droit.
**''Indubio pro reo'' : le doute profite à l'accusé
**''Iustitiaest constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi'' : la justice est une volonté constante et perpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû
**''Nonbis in idem'' : le juge ne peut être saisi deux fois pour la même affaire
**''Nullum crimen sine lege'' : pas de crime sans loi
**''Lex posterior derogat priori'' : la loi la plus récente déroge à la loi antérieure
**''Lex specialis derogat generali'' : la règle spéciale déroge à la règle générale
**''Pacta sunt servanda'' : les engagements doivent être respectés c'est-à-dire la bonne foi oblige celui qui s'est engagé à tenir son engagement

*'''Brocards''' : c’est un adage vulgarisé sous une forme populaire
**''À l’impossible nul n’est tenu'' : le contrat est nul si sa mise en œuvre est impossible
**''Le mort saisi le vif'' : au moment de la mort les héritier sont investis immédiatement de la succession
**''Le Roy et mort vive le Roy'' : cela implique qu’il n’y a pas de rupture de règne, au moment où le défunt est mort sont héritier débute son règne

Permet d’assurer au système juridique une certaine cohérence et une unité systématique au milieu du désordre des règles positives. Ces principes expriment des valeurs philosophiques sur lesquels repose le système juridique de nos États occidentaux. Ils jouent un rôle dans l’interprétation du droit et servent, entre autre, à combler les lacunes. Cependant ces principes ne sont pas des forme directe de droit sauf si ils ont été consacrés par la Constitution .

En droit international il y a quelques principes qui régissent les sujets de droit international - Principes de Richier : Trois principes de base en droit international
#'''principe d’égalité entre État''' : il pèse d’un même poids dans les conférences internationales
#'''indépendance des États''' : chaque État est en principe autonome, il a sur son territoire la plénitude de la compétence. Il ne subit que la restriction de pouvoir qu’il veut bien accepter (ex- France/Suisse, les polices de chaque pays ont le droit d’intervenir sur leurs territoire mutuel dans le canton de Genève, l’Ain et la Haute-Savoie)
#'''principe de non-intervention''' dit aussi de '''non-ingérence''' : résultante des deux précédents principes, un État ne peut intervenir dans les affaires internes d’un autre État (intervention politique, économique, militaire)

Entre l’application et la mise en œuvre du droit international il y a une différence parce que dans l’État-national occidental il y a un exécutif, un législatif et un judiciaire. Si il y a un conflit le pouvoir judiciaire va trancher ; il y a une structure qui permet de défendre la sécurité et la paix publique au contraire de l’organisation de l’ordre international.

=Notes=

=Références=
<references/>

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[[Category:droit]]