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Les sources du droit international

2019-06-01T22:44:57Z

Bloom : Corrigé/légèrement ré-écrit quelques titres pour lisibilité et clarté.

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*[[Aspects introductifs du droit international public]]
*[[Les sources du droit international]]
*[[Les rapports entre le droit international et le droit interne]]
*[[Les sujets du droit international : les États]]
*[[Les principes fondamentaux des relations entre États]]
*[[Les principes fondamentaux des relations entre États]]
*[[Les Organisations Internationales]]
*[[L'individu en tant que sujet du droit international]]
*[[La responsabilité internationale]]
*[[Le règlement pacifique des différends internationaux]]
*[[Le recours à la Cour internationale de Justice]]
*[[Les exceptions préliminaires]]
*[[Les mesures conservatoires]]
*[[La procédure consultative]]
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= La typologie des sources du droit international =

[[Fichier:STATUT DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE - article 38.png|vignette|centré|700px|[http://www.un.org/fr/documents/icjstatute/pdf/icjstatute.pdf Statut de la Cour Internationale de Justice] - Article 38]]

Une source de droit est un vieux terme utilisé à partir de la réélaboration du droit romain au Moyen-Âge. Ce sont les lieux où l’on peut trouver le droit applicable pour son volet passif. Le droit se trouve dans les sources du droit comme les différents codes ou l’on peut trouver du droit. Tandis que le volet actif dit que les sources sont les mécanismes de production juridique, il y a des voies à travers lesquelles le droit est produit, ainsi la législation de l’État à travers le parlement et l’ensemble de ses procédures font que le processus par lequel le droit est fait est aussi une source de droit.

== Quelles sont les sources du droit international ? ==
Réfléchissons au fait qu’en droit international il n’y a pas d’autorités supérieures, car chaque État est souverain nous permettant d’aboutir à la conclusion que les sources du droit international relèvent de l’accord et de la coutume. Ces deux sources sont basées sur le fait que les sujets de droit coopèrent pour faire la règle de droit qui les liera.

*'''Accord'''
Un accord est ce qui est le plus compatible avec la souveraineté, car elle relève d’une manifestation réciproque d’une volonté à être lié pour bénéficier de ses règles. C’est un exercice de souveraineté que de se décider à se soumettre à un traité.

*'''La coutume'''
Conclure un accord est un acte de pratique, mais au-delà de cela, il est possible de pratiquer d’autres choses de manière régulière parce que considérées comme utile et devant valoir en droit. Depuis longtemps, les États ont admis l’immunité juridictionnelle devant les tribunaux, c’est-à-dire qu’un individu ne peut citer les actes d’un État devant les actes d’un autre État. Le droit coutumier est également quelque chose qui peut se pratiquer dans une société paritaire, car chacun pratique et ensuite on constate des convergences qui peuvent se résumer en règle de droit.

La législation suppose un supérieur qui peut édicter une loi à un inférieur, en droit international personne n’a de pouvoir législatif, personne ne peut obliger les États à s’y conformer. Le droit international est une science qui pense sa propre violation.

== Les sources principales ==
Elles permettent de fonctionner dans le cadre d’États souverains non-soumis à un cadre supérieur. On retrouve la règlementation dans l’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice qui est la plus vieille juridiction pour les règlements des différends interétatiques. Cette juridiction qui existe depuis 1921 peut et doit juger les différends en vertu du droit international. En 1945, on a estimé utile de dire explicitement le droit international à savoir et d’énumérer ses sources.
#Les '''accords''' / '''traités''' ;
#Le '''droit coutumier''' général donc universel qui est appelé à lier tous les États ;
#Les '''principes généraux''' du droit reconnus par les « nations civilisées ».

Ces sources sont principales, car elles peuvent être directement appliquées à un cas d’espèce pour lui donner une solution juridique.

Un État demande de faire un avis de droit : il faut traiter une question juridique comme par exemple délimiter le plateau continental entre la RDC et l’Angola. Il est possible de se fonder directement sur un traité, car c’est une source de droit applicable entre les deux États, mais aussi sur le droit coutumier en se référant à la pratique générale sur la délimitation. En revanche, si comme moyen auxiliaire on utilise la doctrine et la jurisprudence, le fait que ce soit des sources auxiliaires signifie qu’on ne peut se fonder directement sur la doctrine ou la jurisprudence pour fonder une solution juridique.

== Moyens auxiliaires ==
Les États sont les « législateurs », la doctrine ne fait pas droit, mais elle peut être utile, car ceux qui ont écrit des livres fondamentaux ont examiné la pratique et donnent des outils pratiques pour interpréter des règles applicables. Il en va de même pour la jurisprudence, contrairement au common law, le précèdent, en droit international, ne fait pas droit. On ne peut se fonder sur des jurisprudences ou des sentences arbitrales, il est possible de consulter l’arbitrage, car le juriste de l’époque aura exposé de règles juridiques, mais un arbitre ne fait droit qu’au litige entre les deux États qui l’ont saisi. Ce n’est qu’on est convaincu et si cela n’a pas changé depuis l’époque de l’arbitrage que l’on peut appliquer une jurisprudence.

Il est évident qu’on ne peut appliquer la sentence applicable de l’époque fondée sur un traité qui n’est pas applicable maintenant. On consulte la doctrine et la jurisprudence que dans le sens où elles peuvent apporter quelque chose.

Si les partis à l’instance sont d’accord, la cour pourra juger aussi en équité. Cela signifie que dans certains cas la cour peut juger en n’appliquant pas le droit international, mais l’équité c’est-à-dire ce que lui suggère le sentiment de justice dans un cas individuel. Pour une cour de justice ou un opérateur quelconque, on ne peut s’abroger le pouvoir de trancher ou de proposer les choses en équité.

Trancher en équité signifie la modification de l’état du droit. Cela n’est possible que si les partis le demandent d’un commun accord. On a permis à la Cour de jouer un rôle supplémentaire quand l’application du droit strict n’est pas considérée par les parties comme idoine pour régler leurs différends.

Il n’est pas dit que l’article 38 doit être nécessairement exhaustif. Nous devons distinguer les dispositions limitatives et les dispositions illustratives. À vrai dire, c’est illustratif sauf qu’en même temps c’est un petit peu exhaustif/limitatif, car tous les rouages importants sont mentionnés et on ne peut en invoquer d’autres. Ce n’est pas exhaustif dans le sens où il ne peut y avoir d’autres sources particulières.

== Autres sources ==
Sur les grandes lignes, l’article 38 est exhaustif, mais dans le détail cela ne l’est pas. D’autres sources sont moins importantes cependant. La coutume spéciale n’est pas mentionnée, l’article 38 b) contient une disposition générale, mais, il existe des coutumes régionales non couvertes pas le statut qui pourtant existent. La Cour Internationale de Justice a reconnu par exemple qu’il y avait des droits et des devoirs entre l’Inde et le Portugal pour longer la côte jusqu’aux enclaves portugaises.

Les sources secondaires ne sont pas non plus indiquées. Si un traité instaure à un certain organe le pouvoir d’instaurer des conditions contraignantes à des États comme le cas du Conseil de Sécurité de l’ONU de la Charte des Nation-Unies, ce qui est ici est une source de droit particulier, c’est une source de droit, car elle contient des normes juridiquement contraignantes et applicables.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 41 et 42.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [https://www.un.org/fr/documents/charter/chap7.shtml Chapitre VII : Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression - articles 41 et 42]]]

Ce sont des normes dérivées adoptées en vertu de la Charte des Nations-Unies, c’est du droit conventionnel, du droit secondaire dit aussi « dérivé ». Une norme particulière ne peut être traitée que dans un cas concret qui s’appliquera et sanctionnera dans un cas particulier. C’est un phénomène relativement fréquent, mais qui n’est pas envisagé, car il relève du cadre du droit des traités.

Pour conclure, il y a certaines sources mineures, dérivées, parfois non centrales qui n’ont pas été conduites dans l’article 38 faisant dans un sens la disposition de type non exhaustif. On peut se référer à l’article 38 du statut de la CIJ afin d’avoir un aperçu de ces sources.

= La question de la hiérarchie entre les sources =
On pourrait disserter beaucoup sur la question. La question de la hiérarchie est de savoir si nous avons des rapports de supériorité et d‘infériorité dans les sources du droit international. La réponse est négative, il est assez facile de comprendre pourquoi elle est négative.

La hiérarchie des sources est fondamentalement une question de légitimité démocratique. Le constituant à la plus grande légitimité démocratique soit parce que les chambres réunies votent ou le peuple doit voter ; le droit ordinaire est déjà moindre, etc. On comprend que dans ce type d’organisation étatique, elle reflète un ordre.

Ce sont les États qui légifèrent et toujours eux. Le traité relève d’un acte de ratification provenant de volontés réciproques. Il n’y a pas de raisons de donner à la volonté d’un État un poids supérieur un autre, tous les États sont sur un pied d’égalité, toutes les sources sont coordonnées et ont le même degré d’éminence.

On ne peut résoudre un problème de collision en se fondant sur une hiérarchie des sources qui n’existent pas. Par exemple, si l’article d’une convention X et contraire à une règle coutumière Y, on ne peut invoquer l’argument de la hiérarchie des sources, chacune est au même plan que les autres.

== Comment fait-on pour résoudre un conflit entre normes ? ==
Dans l’exemple précèdent, la collision est entre deux normes : entre un article et une règle coutumière. Nous avons donc ici une collision entre deux normes et non pas entre deux sources, ce n’est pas au niveau des contenus, c’est l’article X contre la règle Y. L’article X est une norme conventionnelle et la règle Y est une norme coutumière, c’est-à-dire une injonction ou une règle d’organisation. C’est sur ce plan que la collision entre deux normes va devoir être résolue à travers les règles sur la collision des normes.

Il en existe essentiellement deux :

*'''règle LEX SPECIALIS''' : la loi la plus spéciale déroge à la règle plus générale, « ''lex specialis derogat legis generalis'' ». Cela signifie que la règle la plus spéciale l’emporte sur la règle générale. C’est assez logique, car il est tout à fait intelligent de penser que les États aient voulu que la règle la plus détaillée ait priorité, car ils ont réfléchi à la fonction de cette règle plus spécifique. Par exemple, les normes sur les investissements universels nous servent d’illustration : si deux États décident d’une convention bilatérale, il est tout à fait logique de dire qu’entre les deux États qui ont conclu la convention, elle ait la priorité sur les règles plus générales. Les deux États ont adopté le traité parce que les règles générales ne leur conviennent pas.

*'''règle LEX POSTERIOR''' : « ''lex posterior derogat legi priori'' », la loi postérieure déroge la loi antérieure. La règle fait parfaitement sens, car si nous avons un traité de 1958 sur le droit de la mer conclu multilatéralement et un autre en 1982, et maintenant nous avons des États faisant partie à la convention de 1958 et en même temps à la convention de 1982. La règle postérieure à règle sur l’antériorité, car la règle la plus récente a voulu normaliser une situation plus récente. Si ces États ont conclu seulement le traité de 1958, seule cette règle s’appliquera tant que les deux États ne font pas partie à la convention de 1982.

== Savoir quand deux règles sont en conflit et laquelle appliquer ==
C‘est une question d’espèce et d’interprétation, il faut interpréter les normes et voir s’il y a conflit entre elles. La règle de présomption est qu’il n’y a pas de conflits entre les normes. Si on ne peut pallier le problème avec l’interprétation à ce moment, il y a un conflit. L’application de la règle dépend de l’espèce, car les deux règles peuvent tirer dans le même sens. Il peut y avoir un cas où elles tirent dans des sens différents où la règle plus ancienne est la règle la plus spéciale et la règle nouvelle la plus générale. Il y a des maximes dans les maximes pour essayer d’harmoniser.

C’est une question compliquée, car il n’y a rien de mécanique, c’est une question d’interprétation et de conventions qui nécessite l’appui du juriste pour dénouer la problématique.

*'''Premièrement, nous avons une hiérarchie qui existe même au niveau des sources au sein des organisations internationales'''.
Il faudrait déjà montrer que le droit interne est assorti au droit international public. Le droit interne des organisations internationales est du droit international. Sur l’aspect formel, le droit des organisations internationales dérive d’un traité international ; le droit qui dérive d’un traité doit être de même nature qu’un traité qui le porte.

Dans les organisations internationales, il y a une hiérarchie des sources comme exactement au sein des États. Dans les États, il y a la constituante et le législatif qui ne sont pas placés sur un pied d’égalité, mais placés hiérarchiquement sur un rapport de subordination, ainsi la constitution est plus élevée que la législation simple.

Dans les organisations internationales, le traité constitutif est le traité fondateur, toutes les décisions prises doivent être en conformité avec le traité fondateur. Les États adoptants des résolutions doivent le faire en conformité au traité constitutif dans le cas contraire, c’est une résolution nulle.

Au niveau interne, c’est le secrétariat avec le secrétaire général qui renvoie à l’exécutif de l’organisation. Il adopte également des règles comme, par exemple, le règlement du personnel. Ces règles sont inférieures au traité constitutif, mais également aux textes qu’aura adoptés l’assemblée générale. Si l’assemblée ordonne au secrétaire d’éditer une règle, il est tenu d’exécuter ce que dit l’organe plaignant supérieur.

Ainsi, il y a une organisation comme en droit interne, la constitution, les textes adoptés en assemblée générale puis les textes adoptés par le secrétariat qui incarne l’exécutif. La hiérarchie n’est cependant pas similaire au droit interne, car elle est plus stricte, en droit interne la constitution ne l’emporte pas simplement sur du droit ordinaire. Il y a, le cas échéant, des procédures d’invalidation de la loi si on a un tribunal constitutionnel comme c’est le cas, par exemple, en Allemagne. Une loi adoptée par le parlement en Suisse peut être contraire à la constitution, mais elle n’est pas abrogée, elle reste en vigueur. Le droit communal peut parfois l’emporter sur le droit cantonal.

Il y a une hiérarchie entre les différents textes qui se traduit parfois comme une hiérarchie stricte, parfois c’est une hiérarchie plutôt indicative comme dans certains ordres juridiques internes où il n’y a pas de mécanisme de sanction.

*'''Deuxièmement, la doctrine perçoit une autre hiérarchie qui renvoie au phénomène de hiérarchie normative'''.
Dans l’article 103 de la charte des Nations-Unies, cette disposition se lit comme suit : « En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations-Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront ». Cette disposition, si nous prenons son texte, indique que, pour les membres des Nations-Unies, lorsqu’ils ont des obligations en vertu de la Charte, par exemple de mettre en œuvre des sanctions du Conseil de Sécurité, et qu’elles entrent en conflit avec un autre traité que la Charte comme, par exemple, un traité de commerce ; alors les premières prévaudront.

Les obligations en vertu de la Charte sont supérieures aux autres traités. Les disposions de la Charte sont supérieures aux dispositions de l’autre accord qui contient des obligations inférieures. Cependant, c’est une règle de conflit, mais pas de priorité exactement comme la lex speciali ou la lex posterior.

Il y a quelque chose comme une velléité de hiérarchie, les obligations de la Charte sont considérées comme supérieures à celle contenue dans d’autres traités. Il s’agissait en 1945 de protéger avant tout les fonctions des Nations-Unies en matière de maintien de la paix et du Conseil de Sécurité.

Le Conseil de Sécurité édicte des sanctions contre l’État B parce qu’il estime qu’il menace la paix et il demande que les membres de Nations-Unies appliquent les sanctions. Hors sans l’article 103 on appliquerait le traité de commerce parce qu’il serait la lex speciali et la règle supérieure.

Il n’y a eu de vraies hiérarchies en droit international parce que les États sont toujours égaux à eux-mêmes et quand ils légifèrent il n’y a pas de raisons de privilégier une pièce législative. Il faut résoudre les conflits au cas par cas en fonction des principes interprétatifs.

= Les traités =
Les traités sont un domaine très important du droit international, car nous travaillons dans une matière avec fondamentalement des textes écrits, c’est comme la loi pour le droit interne. Pour la coutume il faut des spécialistes, car c’est du droit non-écrit.

Il y a toute une série d’avantages des accords par rapport à la coutume, mais nous allons en mentionner deux. Les avantages de la coutume sont exactement opposés à ceux des traités.

En tout premier lieu, l’avantage est la sécurité juridique. La politique étrangère est amenée à fluctuer en fonction des circonstances et des intérêts en cause. Le domaine de la politique étrangère est un domaine dans lequel les positions des États sont amenées à varier constamment. Cependant, il y a des questions qui doivent être fixées par des règles qui assurent une certaine sécurité juridique pour l’avenir par exemple en ce qui concerne les investissements. Si un État souhaite attirer les investisseurs, il est intéressé par leur fournir un cadre qui ne dépend pas du droit interne qui peut être modifié à n’importe quel moment. En adoptant des traités qui ne peuvent être unilatéralement modifiés, on crée une sécurité juridique. Cela peut être aussi pour délimiter un territoire entre ce qui relève d’un État A et d’un État B. Nous pouvons aller plus loin, dans le cas des immunités, les États ont un certain intérêt à savoir qu’ils ne pourront être amenés devant un tribunal, car cela leur amènerait un préjudice considérable. Il y a des règles anciennes sur l’immunité qui ont été maintenant codifiées. Ainsi il y a un intérêt collectif à avoir une certaine sécurité contre des attaques pouvant venir de tout bord et qui pourraient être subordonnées à un tribunal d’un autre.

Toutes ces matières requièrent un certain règlement juridique pour être suffisamment sûr qu’il faille les écrire.

Les traités permettent à eux seuls de prévoir un régime détaillé. Le droit coutumier est bon moyen pour déterminer les grands axes. Si on veut un régime spécifique ou créer une organisation internationale avec des fonctions particulières on ne peut faire cela sur la base du droit coutumier, on peut le faire que sur la base du droit des traités. Si on veut faire du droit humanitaire, il faut codifier les règles pour les appliquer, car les militaires ne sont pas des juristes. Il est nécessaire de recourir à la codification, des traités. Comme, donc, la société internationale à de plus en plus de matière et les États souhaitent avoir une sécurité juridique pour un certain temps, et, qui, de plus que la société internationale devient de plus en plus complexe et nécessite des régimes de plus en plus particuliers, tout cela explique que les traités ont pris une place de plus en plus importante.

Aujourd’hui, nous ne savons pas exactement combien de traités ont été conclus. C’est donc une matière de spéculation que de savoir combien de traités sont en vigueur dans le monde.Pour les traités enregistrés à la Société des Nations ou aux Nation-Unies, le chiffre est à peu près de 60000. La section des traités des Nations-Unies estime qu’il y a environ 40000 traités non enregistrés. Ainsi, il y aurait environ 100000 traités en vigueur dans le monde. Beaucoup sont des points techniques, des protocoles ajoutés avec un vocabulaire technique. Il n’y a que quelques centaines de traités réellement importants pour la vie politique internationale.

Ce n’est pas un chiffre négligeable et il n’est pas facile de gérer ce nombre de traités au niveau universel. D’autant plus qu’il y a 5 langues officielles aux Nation-Unies.

== Définition du traité ==
Nous avons une terminologie un peu variée pour désigner les accords internationaux. Cette terminologie est pertinente d’un côté parce que chaque mot a son sens, mais d’un autre côté elle n’a pas son sens, car chaque régime juridique n’est pas identique.

Nous avons des mots différents : accord, traité, convention, pacte, protocole, concordat ou encore procès-verbal. D’un côté, ces différences de terminologie n’ont pas d’effets juridiques parce que tous ces différents textes mentionnés sont tous des accords et c’est le même droit des traités et des accords internationaux qui s’applique à eux. Ainsi la terminologie n’est pas forcement pertinent. Chacune de ces conventions est applicable indépendante du nom. Ce qui est important est de vérifier que ce soit un accord au sens du droit international.

Toutefois, nous serions en bon droit de nous demander si c’est le même régime juridique qui s’applique. Si on a des terminologies différentes c’est parce que les mots différents font que chacun de ces mots ont leur signification propre<ref>OECD Nuclear Energy Agency - [http://www.oecd-nea.org/law/nlbfr/documents/203_233_Accordsbilaterauxetmultilateraux.pdf Accords bilatéraux et multilatéraux]</ref> :
*'''Accord''' : pour couvrir tout texte conventionnel quelconque voire même ce qui n’est pas un texte s’ils sont verbaux.
* '''Traité''' : utilisé pour les textes écrits au sens propre du terme, ce qui est oral est un accord.
*'''Convention''' : utilisé pour des traités multilatéraux ; une convention multilatérale est une contradiction. Une convention est un traité ouvert parce qu’il est multilatéral.
*'''Pacte''' : traité écrit, mais par le terme pacte, on vise à mettre en exergue l’importance particulière attachée au texte. Ce sont des textes fondamentaux adoptés avec une solennité accrue comme le Pacte de la Société des Nations.
*'''Protocole''' : c’est un traité, mais on entend par là un traité rattaché à un traité précèdent qui modifie le traité précèdent sur certains points. Dans le DIH, on dit que les deux protocoles additionnels à la Convention de Genève de 1949 sont un complément à la convention de Genève qu’elle modifie sur certains points et complète par d’autres.
*'''Concordat''' : normalement réservé aux accords du Saint-Siège par tradition historique.
*'''Procès-verbal''' : signal l’origine de l’accord, cela signifie qu’il y a eu des discussions est qu’un procès-verbal a été rédigé. Il montre l’origine de l’accord, au fond, ce sont des résumés d’une négociation signée et donc rehaussée dans un accord.
En droit, chaque mot compte et rien n’est interchangeable ou presque.

Le régime juridique, en revanche, est le même, cependant il y a des distinctions légères. Le vocabulaire n’apporte pas de différences de traitement, mais indique les nuances dans le type de texte.

Il y a quatre éléments constitutifs, quatre points « à checker » pour voir si un texte déterminé constitue un accord dans le sens du droit international ; ces quatre éléments sont cumulatifs, ce qui signifia qu’on doit vérifier l’existence des quatre. Si l’un d’entre eux fait défaut, nous sommes confrontés à un texte qui peut être de nature conventionnelle, mais ce n’est pas un accord au sens du droit international public :
#'''Il doit y avoir des volontés concordantes''' : un accord est toujours basé sur un accord de convergence de volontés entre les différentes parties. Il faut que les sujets, en principe, tombent d’accord sur quelque chose, il faut un minimum de dénominateurs communs. Si, en revanche, l’accord ne peut être obtenu sur aucun point parce que les divergences continuent jusqu’à la fin, alors nous avons affaire à un dissentiment. Ce point est évident, mais il ne faut pas l’oublier notamment pour ce qui est des accords oraux et il en va exactement de la même en droit interne.
#'''Pour conclure un accord de droit international, il faut un sujet de droit international''' :une autorité revêtue de la personnalité juridique de droit international. Il est assez naturel que les accords d’un ordre juridique donné soient conclus par des sujets de cet ordre juridique là. Les sujets du droit international sont un domaine déjà abordé, ce sont les États, mais notamment d’autres qui peuvent conclure des accords internationaux en vertu du droit international public. Le seul sujet du droit international tellement limité dans ses pouvoirs qu’il ne peut conclure des traités est l’individu que nous sommes. L’individu peut jouir de certains droits en vertu du droit international. Il peut aussi se voir imposé certaines obligations. Cependant, l’individu ne peut exercer que ses droits de l’homme qu’on lui donne et qui sont gravés autant que des obligations pénales qu’on lui impose,il n’est pas un sujet politique avec une autonomie d’action et ne peut dès lors conclure des accords internationaux. Lorsque les entreprises ou des individus physiques concluent un contrat de concession avec un État de concession, on conclut en tant qu’investisseur un contrat avec un autre État conventionnel et contraignant, mais non pas basé sur le droit international. Les parties vont faire un choix de droit en choisissant un ordre juridique autre que le droit international. Les parties peuvent évidemment choisir de soumettre ce contrat en vertu des principes du droit international parce qu’ils l’ont appelé, mais spontanément cet accord est en dehors du droit international.
# '''Un accord au sens du droit international doit produire des effets de droit dit aussi « effets juridiques »''' ; s’il n’en produit pas c’est que ce n’est pas un accord dans le sens de juridiquement contraignant. Évidemment, les accords en vertu du droit international sont volontairement en vertu du droit. Ici ce n’est pas le cas, il peut y avoir certaines ententes entre des États, ce ne sont pas des accords, mais des actes concertés non conventionnels. On nous signale qu’il s’agit d’un acte concerté, mais qui est non-conventionnel dans le sens qu’il ne lie pas. On parle également d’accords politiques ainsi que de « gentleman agreement ». Toute une série d’exemples de tels accords est par exemple l’acte final des accords d’Helsinki de 1905 dont est issue l’OSCE. L’acte final de la conférence d’Helsinki est fait comme un traité, mais ce n’est pas un traité parce que les états ne souhaitent pas se lier juridiquement, ils souhaitent assumer des obligations politiques. Cela signifie que les États estiment que ces obligations doivent rester dans le domaine du politique et qu’en cas de violation les mécanismes juridiques tels que la responsabilité ne doivent pas être mis en œuvre ; les États ne sont pas obligés de conclure des traités, mais ils s’engagent sur un plan purement politique.
#'''L’accord doit être gouverné par le droit international public''' : afin que ce soit un accord, le droit qui gouverne cet accord doit être le droit international public. Nous avons, par exemple, toute une série d’accords entre gouvernements qui sont juridiquement contraignants ayant des effets de droit conclu par des États. Les trois premières conditions sont réunies pourtant il ne s’agit pas d’accords internationaux au sens juridique, car le droit applicable est un autre que celui de l’ordre international ; cela peut être le droit commercial international ou le droit suisse. Les États le font parce qu’il y a des domaines qui ne sont pas politiques. Un État peut vendre à un autre État un avion, un navire ou du papier, pour échanger un avion on peut conclure un traité, mais cela n’en vaut pas la peine, car cela a une solennité. Si les États le souhaitent, ils peuvent conclure des accords en choisissant un autre ordre juridique qui ne soient pas le droit international.

Ce sont les quatre conditions du droit international général. On entend par là les règles générales sur l’existence des accords. Cependant, il peut y avoir des règles particulières. La Convention de Vienne sur le droit des traités est la codification du droit des traités. Si nous avons des traités ou un accord, nous pouvons nous poser des questions juridiques sur cet accord récurrents est importantes. Ainsi, la commission du droit international a proposé d’élaborer une convention qui contient toutes les informations autour des traités. La Convention de Vienne est le droit des traités, mais ne s’applique qu’à certains traités, car il régit la vie de certains traités.

Dans la Convention de Vienne, nous sommes dans le domaine des traités et qui ne s’applique qu’aux textes, qu’aux accords écrits. Rien que par cela, nous pouvons avoir des divergences entre le droit général et des définitions particulières contenues comme, par exemple, dans la Convention de Vienne. Cette différence signifie qu’un accord au sens du droit général permet de distinguer les accords. En revanche, pour pouvoir appliquer la Convention de Vienne, il faut que le traité en cause remplisse les conditions de cette convention sinon elle ne lui est pas appliquée. Cependant, le droit coutumier est applicable, car il relève d’un accord en vertu du droit international.

Il existe une articulation entre le droit coutumier qui est général, mais si on a du droit particulier le droit coutumier devient une lex speciali.

La Convention de Vienne s’applique aux traités. Dans l’article 2 de la Convention de Vienne de 1969 sont définie des expressions - L’expression « traité » s’entend d’un accord international conclu par écrit entre États et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et, quelle que soit sa dénomination particulière.-

Il y a deux éléments qui sautent aux yeux et qui se différencient. Cette convention ne régit dès lors que les accords conclus par écrit sinon elle ne s’applique pas ainsi qu’à un accord oral. Ainsi la Convention de Vienne est plus restrictive que le droit général. En d’autres termes, pour pouvoir appliquer la Convention de Vienne, il faut quatre conditions :
# '''un accord'''
#qui soit écrit
# conclu entre États
# mais avant tout elle doit avoir été ratifiée par les États contractants'''. Par exemple un traité sur les investissements ne sera valable dans le contexte de la Convention de Vienne que si les contractants l’ont ratifiée.'''

La deuxième Convention de Vienne de 1986 a été conclue pour régir les traités conclus entre des États et des organisations internationales et des traités conclus entre organisations internationales. La convention de 1986 concerne les traités entre États et organisations internationales, ou États entre États, ou organisations internationales entre organisations internationales. Par exemple, le traité conclu entre la Suisse et les Nations-Unies quant au siège des Nations-Unies à Genève.

La Convention de 1986 n’est pas encore entrée en vigueur parce qu’elle n’a pas encore reçu le nombre de ratifications suffisant. Pour les accords entre États, on applique la Convention de 1969 tandis que pour les organisations internationales, on applique la Convention de 1986, mais comme elle n’est pas entrée en vigueur, on applique le droit coutumier.

Si nous faisons tout cela, c’est parce que le régime juridique est potentiellement différent. En droit coutumier, ce ne sont peut-être pas les mêmes règles, mais en même temps, la situation est assez simple comme en DIH. Dans les traités, nous sommes chanceux, car ce sont les mêmes règles, c’est-à-dire que si on prend le droit coutumier ou l’une des conventions dans les grandes lignes, nous avons de règles identiques.

La convention de 1969 a photographié la pratique des États tandis que la convention de 1986 s’est alignée sur celle de 1969. Il est toujours important de déterminer à quel titre s’applique quoi. Il faut toujours vérifier à quel titre on peut l’appliquer soit en tant que règle du droit coutumier ou comme une convention entre États. Sur le fond en ce qui concerne le droit des traités, on aboutit aux mêmes règles, ce qui facilite la tâche.

C’est une circonstance heureuse dans le droit des traités, mais ce n’est pas toujours le cas. Le cas coutumier n’est pas entièrement aligné.

Nous savons maintenant ce qu’est un traité et un accord, mais il y a souvent une impression chez les philistins qu’un traité doit toujours être très solennel et formaliste, que l’on conclut un traité avec des procédures longues. La ritualisation relève des traités importants pour marquer la solennité parce que c’est politiquement utile.

Cependant, le droit des traités ne prévoit aucune règle à cet égard, ce qui compte est la volonté des États. Le droit des traités est totalement souple sur les questions de forme. Le droit des traités est souverain et adulte.

Dans l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/Contentieux_gr%C3%A9co-turc_en_mer_%C3%89g%C3%A9e affaire du plateau continental de la mer Égée] portée devant la cour de justice en 1978, la question juridique est de savoir si un traité peut être conclu dans le cadre d’un communiqué de presse. Il y a une condition très particulière pour porter un procès devant la Cour Internationale de Justice ; il faut le consentement de toutes les parties en présence, il faut un accord, un consentement. La question est de savoir si un communiqué de presse conjoint des deux ministres pouvait être un accord au sens du droit international parce que s’il était un accord il aurait pu fonder la compétence de l’accord ; il était dit que si les ministres ne pouvaient trouver d’accord la cour pouvait être saisie. Dès lors, le contenu de cet accord était un consentement, mais pour que la compétence de la cour puis se être donnée, il fallait vérifier si ce communiqué de presse était un accord conjoint. Ce n’est qu’après un accord juridiquement contraignant qu’on peut fonder la clémence de la Cour.

En 1978, la Cour a répondu d’une manière orthodoxe en disant qu’il n’y a aucun motif de penser qu’un communiqué de presse conjoint puisse parfaitement être un accord international. La Cour n’eut besoin d’aller plus loin parce qu’elle a estimé qu’il n’y avait pas dans l’accord un engagement d’accepter la juridiction de la Cour, il y avait seulement un accord d’envisager à aller à la Cour dans un accord ultérieur. Pour résumer, un communiqué de presse conjoint peut parfaitement être un accord.

Dans l’[http://www.icj-cij.org/docket/files/87/7028.pdf affaire de délimitation territoriale entre le Qatar et le Bahreïn]<ref>[http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_2001_num_47_1_3660 Decaux Emmanuel. Affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahrein, Fond (arrêt du 16 mars 2001 Qatar c. Bahrein). In: Annuaire français de droit international, volume 47, 2001. pp. 177-240].</ref>, la même question s’est reposée presque exactement dans les mêmes modalités. Il s’agissait d’un procès-verbal de négociation signé. Les deux États avaient négocié sur des questions de délimitation.L’Arabie Saoudite avait été là pour faire les bons offices de la médiation est avait aussi envoyé un secrétaire afin de régie les procès-verbaux. Suite aux discussions, les ministres des Affaires étrangères avaient signé les procès-verbaux. En 1993, la Cour a estimé que les procès-verbaux signés par les ministres des Affaires étrangères sont des traités informels, mais valides, d’autre part elle a estimé que le contenu était tel que la Cour pouvait s’impliquer sur le sujet.

Un traité peut être traité de manière totalement informelle. On vérifiera seulement si les États avaient la volonté de conclure un instrument juridiquement contraignant ou si on peut interpréter un texte comme signifiant qu’ils ont accepté un accord juridiquement contraignant.

Quand on est ministre des Affaires étrangères, il faut faire attention à ce qu’on signe. Le formalisme n’est pas nécessaire, c’est une question discrétionnaire, on laisse le choix aux États.

== Conclusion ==
Dans la conclusion des traités, il y a toute une série de questions purement politique comme la conduite des négociations prévoyant des règles-cadres, très éloignée du détail de la négociation, il s’agit de maintenir l’utilité de la négociation. C’est une question que l’on doit laisser à la politique.

Il y a toute une question pratique concernant la conclusion des traités. Il y a une première question de grande importance à savoir qui peut négocier un traité.

==== Négociation et signature ====
Les traités sont généralement négociés, il y a toujours des discussions préalables même pour un petit traité signé lors d’un diner. Il y a des situations très différentes entre des traités multilatéraux et des traités bilatéraux négocié un minimum.

Il se pose toujours la question de savoir qui peut conclure, c’est négocier et signer le texte, il en va de la sécurité juridique ; il faut voir et déterminer les personnes autorités. La question est régie par le droit international, mais s’en remet partiellement au droit interne. C’est-à-dire que le droit international contient certaines règles, pour le reste il s’en remet au droit interne.

Les personnes que le droit international désigne comme tel, ayant toujours le pouvoir de conclure un traité pour un État par une signature sont mentionnés à l’article 7 §2 a. de la Convention de Vienne dévolue aux pleins pouvoirs : « Les chefs d’État, les chefs de gouvernement et les ministres des Affaires étrangères, pour tous les actes relatifs à la conclusion d’un traité »

Cela signifie que le chef de l’État est traditionnellement la personne habilitée à conclure des traités, le chef de gouvernement que l’on peut qualifié de Premier ministre ainsi que le ministre des Affaires étrangères peuvent toujours engager l’État.

C’est ainsi que la Cour Permanente en 1933 eut une affaire particulière concernant le Groenland oriental : il y eut un accord entre la Norvège et le Danemark à travers un simple accord conclu par les ministres des Affaires étrangères. La Cour a estimé que cet accord lié la Norvège parce que son ministre des affaires étrangères était habilité à prendre des engagements pour son État.

Quant aux autres personnes, en règle générale, on retombe dans le premier paragraphe de l’article 7, ces autres personnes ne peuvent négocier pour un État que si on leur confère les pleins pouvoirs. Si la Suisse décide d’envoyer quelqu’un négocier un traité pour la Suisse, une lettre selon des formes doit signifier qu’une personne a le droit de représenter la Suisse dans le cadre de la conférence démontrant qu’il est le représentant de l’État pouvant dès lors signer l’accord en vertu de ce qui lui a été autorisé en vertu des pleins pouvoirs, ces pleins pouvoirs doivent aussi être notifiés aux autres parties.

Trois personnes sont toujours habilitées et un quatrième peut être autorisé par une lettre de plein pouvoir.

Il y a encore une évolution, la Cour a dit ; cela correspond à une pratique de plus en plus courante, dans le droit international, les ministres de ressort ont le droit de conclure des traités dans leur domaine de compétence. Par exemple, le ministre de l’Environnement va dans des conférences pour l’environnement et signe des accords pour son État. C’est une évolution récente qui pose toute une série de problèmes juridiques. Dans le cas des affaires armées entre le Congo et le Rouanda, au paragraphe 47 de l’arrêt de 2006, est expliqué l’élargissement de la pratique et dans quel cas les ministres de ressort peuvent conclure des traités, il est habilité à négocier et à signer.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 7.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a7 article 7]]]

==== Adoption ====
Dans les négociations bilatérales, il n’y a pas de règles prescrites, il y a une souplesse totale. Ce seront les personnes déléguées ou les ministres qui signeront le traité. Dans le cas d’un traité multilatéral, c’est beaucoup plus complexe. Un texte négocié dans le cadre d’une organisation internationale ou d’une conférence, on peut avoir jusqu’à 190 États dans une telle conférence, dans ce cas ce qui est important est d’authentifier le texte adopté.

Lorsqu’on est deux, on peut voir sur quoi on travaille. Dans le cas d’une conférence internationale où circulent des milliers de textes avec des amendements jusqu’à la dernière minute, on comprend bien qu’il est capital d’authentifier le texte.

On procède à l’adoption du texte, cela veut dire que lorsqu’on est arrivé à un accord, que les compromis sont faits, on met le texte au vote. Le président va vérifier si la majorité requise est atteinte, souvent c’est la règle des deux tiers ou de la majorité simple. Si la majorité est atteinte, le texte est adopté, mais c’est à partir de maintenant que plus personne ne peut l’argumenter.

Les délégations passent devant le président pour parapher le texte afin de l’authentifier. Le président a le texte original paraphé page par page par les délégations pour signifier que toutes les pages ont été vues. Sur la dernière page, le délégué signe, parfois elle peut être différée si le ministre doit signer et qu’il n’est pas présent. À ce moment le texte est adopté et authentifié. Dès lors, la négociation est finie, le texte ne peut plus être modifié.

Lorsque le texte est signé, cela a certains effets juridiques. La signature a certains effets juridiques conférant un statut juridique au texte alors qu’avant elle n’est qu’un projet. Avec l’adoption, cela devient un texte conventionnel, mais la signature rehausse son statut, car certains effets juridiques s’en suivront.

Il y en a notamment deux. Ce qui est le plus important est qu’il y ait un effet inexistant. Le texte signé ne lie pas les États, il n’est ni en vigueur et en même temps l’État n’a pas accepté à être lié par le texte, la signature ne rend pas le texte contraignant. Exceptionnellement, la signature lie les États que si le traité est conclu dans le cas d’une procédure dite « simplifiée » ou courte. À vrai dire, ce n’est pas seulement une signature, mais une signature et une ratification en même temps. Les États se sont accordés sur ne pas ratifier séparément le traité, mais de le ratifier uni actum, ainsi la signature vaut ratification.

Cela n’est pratiquement jamais le cas, mais plus d’une fois dans le cadre de traités bilatéraux lorsque les ministres peuvent engager directement leurs États, cela vise à ne pas accumuler les actes pour rien.

Dans les conventions multilatérales c’est plus solennel, la ratification est plus tard, la signature ne lie pas. La signature simple : quel est son effet juridique ?

# avec '''la signature, les dispositions transitoires entrent immédiatement en vigueur''' : au moment où le traité est signé, les dispositions contenues dans les clauses finales et qui attraits au processus de la mise en œuvre de la convention entre en vigueur. En 1998, un traité est conclu sur la Cour Pénal Internationale à Rome – il est évident qu’on ne va pas attendre que le traité entre en vigueur pour s’interroger sur sa création. Les mesures préparatoires sont prévues dans les dispositions transitoires, elles mènent à la ratification à moins qu’elles n’en stipulent explicitement elles sont applicable au moment de la signature. Si on a signé, on a signalé qu’on a une disposition favorable envers la convention.
# le deuxième effet est juridiquement beaucoup plus complexe renvoyant à l’article 18 de la Convention de Vienne. Il prévoit que lorsqu’on signe un traité, en tant que signataire, '''on a l’obligation de ne pas vider le traité de son objet et de son but avant qu’il entre en vigueur'''. Il est impossible de faire des actes qui le sabordent le vidant de son sens. Par exemple, on conclut un traité entre l’état A et B en vertu duquel les deux États s’engagent à réduire les droits de douane sur les tomates de 50% entrant en vigueur en janvier 2014. L’État A se dit, le 31 décembre je vais doubler mes tarifs douaniers pour que lors de l’entrée en vigueur du traité, les tarifs douaniers n’aient pas changés, alors que l’état B, de bonne foi, va diviser par deux ses droits de douane signifiants qu’il y eut un comportement de mauvaise foi de A. Ainsi, le traité est vidé se portée. Cependant, il peut être difficile de déterminer ce que l’article 18 établit et ce qu’il n’établit pas.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 18.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a18 article 18]]]

=== Ratification ===
Le traité signé ne lie pas les parties et encore moins ne met-il en vigueur. Dans les articles 11 et suivants de la Convention de Vienne de 1969, la ratification est le consentement à être définitivement lié par le traité.

Puisque la ratification ne coïncide pas nécessairement avec la signature, cela veut donc dire qu’un État a un certain temps pour réfléchir s’il veut être lié ou non par ce traité. S’il le souhaite, il va le ratifier.

Il y a un temps de réflexion ; les États qui négocient savent à quoi s’en tenir. Le temps de réflexion vient des institutions démocratiques en provenance du droit interne. À l’époque des rois, la signature valait ratification. Avec l’avènement des régimes républicains, la situation a changé. Dès lors, c’est l’exécutif qui négocie et ratifie le traité. Si donc tout le processus de conclusion du traité jusqu’au choix d’être partie à ce traité est dans les mains de l’exécutif, cela voudrait dire que l’exécutif pourrait prendre des décisions de très grande importance pour la vie nationale sans que l’organe démocratiquement élu et représentant le peuple n’aurait son mot à dire.

Tous les États républicains et en tout premier lieu les États-Unis d’Amérique ont à chaque fois demandée qu’ils puissent signer et référer, décider plus tard s’ils désirent être liés, car il faut consulter avant. Le législateur doit donner le « feu vert ». On signe act referendum. Voilà la raison du temps de réflexion. Chez les États le souci est la participation démocratique ; c’est un souci de droit interne.

La ratification du point de vue du droit international renvoie aux articles [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a11 11], [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a12 12], [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a13 13] et [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a14 14] de la Convention de Vienne. La ratification est le consentement définitif à être lié, mais la ratification du point de vue du droit international est une lettre qu’envoi l’exécutif, quelqu’un au ministère des Affaires étrangères va envoyer une lettre au dépositaire du traité qui est le fonctionnaire élu par les états contractants pour gérer le traité. La ratification s’exprime donc par une lettre envoyée au dépositaire qui dit qu’après en avoir référé au niveau interne, l’État X consent à être lié définitivement au traité.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 11.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a11 article 11]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 12.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a12 article 12]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 13.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a13 article 13]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 14.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a14 article 14]]]

On croit souvent que c’est le parlement qui ratifie un traité, ce qui n’est peut-être pas faux du point de vue droit constitutionnel. En fait le parlement autorise la ratification.

Par exemple on ratifie un traité et on le signe marquant la fin de la procédure de négociation. Ensuite les négociateurs se dispersent. Vient la phase des consultations interne, le droit international n’a rien à dire, c’est une question de droit interne. Admettons que le traité fictif signé, le négociateur le prend avec lui et rentre dans l’État X. L’État prévoit que le texte doit être soumis au parlement pour que celui-ci débatte et déicide si le traité est bon pour l’État ou non. Le texte est discuté et on passe au vote. Si le parlement estime que le traité est suffisamment bon par un vote majoritaire, alors le parlement a donné le « feu vert » pour que l’exécutif le ratifie. Dans pratiquement aucun État du monde, l’exécutif est obligé de ratifier quand le parlement a dit « oui ».

L’exécutif a toujours une marge de décision. Si un évènement impromptu survient, l’exécutif peut freiner la ratification et attendre. Par conséquent, le parlement ne ratifie pas le traité du point de vue du droit international, il l’autorise. Le droit constitutionnel utilise le terme « ratification » de manière différente. Si le parlement ou le peuple n’autorise pas la ratification, à ce moment-là l’exécutif est tenu de ne pas ratifier et va notifier au dépositaire qu’il ne sera tenu d’être partie au traité parce qu’il n’a pas réussi à obtenir l’approbation parlementaire.

Le temps de réflexion est une question qui dépend du droit interne ; si l’approbation parlementaire n’est pas nécessaire, on peut ratifier au moment de la signature qui s’appelle la « procédure de conclusion courte ». Ainsi on évite l’incertitude, les flottements, le risque d’adopter des traités et attendre des dizaines d’années pour que les États ratifient rendant les traités obsolètes et ruineux.

Toujours est-il que c’est incombé à la démocratie et à la séparation des pouvoirs que revient le temps de réflexion. Si le droit interne autorise directement à ratifier, cela facilite les choses. Cependant c’est le cas de la très grande majorité des traités, car ils concernent des conditions subalternes et techniques, des « traités sur des bagatelles », des objets d’importance mineure. Ce genre de traités peut être conclu y compris en Suisse ou ils peuvent être conclus directement.

Quid si l’exécutif ratifie s’il n’avait pas du ?

Par exemple on soumet le texte au parlement qui n’autorise pas la ratification et l’exécutif ratifie quand même ou encore si le parlement dit « oui » et l’exécutif ratifie, mais en réalité il n’y avait pas le quorum nécessaire lors du vote. C’est une question de validité du traité.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 46.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a46 article 46]]]

Nous distinguons entre la ratification et l’adhésion à un traité dit aussi l’ « accession à un traité ». Quel est le sens de cette distinction ?

Le résultat des deux est le même, c’est à chaque fois le consentement définitif par ailleurs à être lié par le traité. Le résultat est donc que l’État qui adhère ou qui ratifie est lié par le traité. Puisque ce n’est pas en aval que se situe la distinction elle doit se situer en amont. Le juriste a souvent un motif pour distinguer le mot.

La distinction est de savoir qui a titre à faire un acte ou autre. La ratification est réservée aux États ayant participé à la négociation du traité. La ratification constitue pour eux un droit, un État qui a participé à la négociation peut devenir partie au traité, il n’est pas obligé de le devenir, mais a un droit à le ratifier même 20 ans après. En revanche les États qui n’ont pas participé à la négociation, les États tiers, peuvent devenir partie à la convention aux conditions que le traité leur fera. Les traités bilatéraux sont en principe fermés, même des conventions multilatérales sont plus ou moins ouvertes. Le Traité de l’Atlantique Nord n’est pas aussi ouvert que cela, il faut regarder dans le traité lui-même qui va dire dans quelles conditions un autre État peut accéder ou adhérer au traité. S’il n’y a pas de précisions, cela signifie que l’adhésion est soumise au consentement de toutes les autres parties au traité.

Cela devient une faculté que si le traité lui accorde. Par la suite, il devient un État lié par le traité, sans adhésion, il n’y a pas de distinction.

Nous assurons que le traité a été fortuné, il est ratifié. Maintenant, il s’agit de voir quand il va entrer en vigueur renvoyant à l’article 24 de la convention de Vienne de 1969.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 24.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a24 article 24]]]

=== Entrée en vigueur ===
Un traité n’entre pas en vigueur dès qu’il a été ratifié. Avec la deuxième ratification, le traité peut entrer en vigueur lorsqu’il y a deux parties, mais s’il a vocation à lier tous les États du monde, la question est autre. Dans les disposions finales sont expliqué quand le traité entre en vigueur.

Dans les traités bilatéraux, on oublie généralement ces clauses, mais s’il n’y a pas de clauses particulières, on estime que c’est au moment de la deuxième ratification que le traité entre en vigueur lors de l’échange des instruments de ratification.

Pour les conventions multilatérales ouvertes, celles qui ont vocation à avoir beaucoup d’États parties, la règle s’est peu à peu cristallisée dans les temps modernes d’avoir 60 ratifications plus un certain laps de temps applicabilité. C’est au moment de la soixantième ratification plus le premier du mois suivant.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 84.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a84 article 84]]]

Il y a une autre possibilité qui est de faire entrer en vigueur le traité provisoirement c’est-à- dire qu’on l’a signé et qu’on attend sa ratification. Si on estime que cela est fâcheux parce que le traité est urgent et qu’on a intérêt à le faire entrer en vigueur tout de suite, d’ailleurs l’article 25 prévoit que cela peut se faire.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 25.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a25 article 25]]]

Il peut y avoir un accord partiel provisoire du traité ou quelques États s’accordent entre eux afin d’appliquer une partie du traité seulement. Tout tourne toujours autour de l’accord des États en cette matière. Si on ne ratifie pas, il y a des difficultés comme celle de revenir sur de dispositions créées alors qu’elles avaient été faites en conformité au droit.

L’article 102 de la Charte des Nations-Unis est applicable à tous les États membres prévoyant que lorsqu’un traité est convenu et entré en vigueur, les États signataires ont obligation de l’enregistrer au service des traités des Nations-Unies à New York. Comme on publie les lois au niveau interne, on les publie au niveau international.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 102.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [https://www.un.org/fr/documents/charter/chap16.shtml Chapitre XVI : Dispositions diverses - article 102]]]

En dernier lieu, les traités ne s’appliquent pas rétroactivement, ils s’appliquent aux faits, aux circonstances et aux évènements qui ont lieu à partir du moment de sa conclusion. Ils ne s’appliquent pas aux faits et circonstances antérieurs à son entrée en vigueur.

L’entrée en vigueur peut dépendre. La convention entre en vigueur à la date indiquée déterminée dans la clause ; pour les États y accédant plus tard, le traité entre en vigueur à une date ultérieure.

La non-rétroactivité doit se déterminer en fonction de l’entrée en vigueur pour chaque État. Ce n’est pas une règle impérative, car les États peuvent s’accorder, mais doivent règlementer cette décision. Ils doivent expressément le dire ou le vouloir de manière à ce qu’on puisse dire dans l’interprétation qu’il y eut une volonté de la part des États d’appliquer une convention rétroactivement. Dans certaines matières du droit international, on ne peut appliquer des règles rétroactivement. Nullum crimen sine lege, c’est un acte de garantie.

Enfin, il n’y a pas de question de non-rétroactivité pour le droit coutumier. La rétroactivité est une question de droit conventionnel. Le droit coutumier, à partir du moment où la règle est établie, s’applique à tous les États. Elle ne rétroagit pas, mais lie tous les États. Les évènements antérieurs à la naissance de la règle coutumière ne sont pas tenus en compte. Il n’y a qu’une seule date critique, la règle couvre tous les évènements à partir de sa naissance.

== Les réserves ==
C’est une spécificité des traités internationaux, il n’y a rien de comparable dans les contrats du droit interne. On trouve les règles sur les réserves dans les articles 19 à 23 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Par la suite la commission du droit international a planché sur la question, cela a abouti à l’adoption d’un texte non-contraignant ou la commission rappelle les règles en matière de réserve.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 19.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a19 article 19]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 20.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a20 article 20]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 21.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a21 article 21]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 22.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a22 article 22]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 23.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a23 article 23]]]

Le problème des réserves est un problème tout simple relevant du consentement possible. Il y a des traités où il n’est pas difficile de savoir qui doit y consentir. Dans le cas d’un traité bilatéral, il est évident qu’il faille un consentement mutuel. Trouver un dénominateur commun entre 194 États est ardu, voire « diabolique ».

On peut donc négocier, mais après on arrivera à un moment où rien ne va plus, car on pourra toujours remettre en cause. Maintenant se pose la question de certains États non-satisfaits, quelques-uns seront radicalement en désaccord. Il y a des États qui vont dire que le compromis auquel nous sommes arrivés et acceptable mais il y a quelques articles même pas essentiels qui sont un problème énorme qui pourrait être par exemple contraire au droit constitutionnel ou un problème politique.

=== Se pose la question de savoir : que faire des États qui disent qu’ils ne ratifieraient que s’ils pouvaient faire une exception ? ===
Le problème est de trouver un consensus entre '''protéger l’intégrité du traité''' ou '''privilégier l’universalité du traité'''.

Si on est pour l’intégrité du traité, le traité en tant que tel ne peut être soumis à des réserves. Si en revanche on privilégie l’universalité du traité, il est impossible de mettre tous les États en accord sur tout. L’idée est d’en assurer une ratification plus importante en lâchant du lest sur des articles d’autant plus que les États peuvent retirer leurs réserves par la suite.

Avant la Deuxième guerre mondiale la règle universelle était celle de l’intégrité des traités, on acceptait tout ou rien, on pouvait faire une réserve que si tous les États étaient d’accord. Après 1945, la règle est de privilégier l’universalité des traités en admettant les réserves. Aujourd’hui, la règle générale est de pouvoir faire des réserves aux conventions.

On dit généralement que ce doit être des conventions multilatérales et non bilatérales. La pratique, cependant, montre que des réserves ont eu lieu dans des traités bilatéraux. Ce qu’on peut dire est qu’il est sûr que les réserves s’appliquent aux traités multilatéraux. Dans un traité multilatéral, on doit tomber d’accord.

La deuxième chose importante à savoir est que les réserves doivent être au plus tard faites au moment de la signature ou de la ratification. Au moment de la ratification et de l’adhésion, on donne son consentement définitif à être lié par le traité, les autres contractants doivent savoir à quoi on est obligé et à quoi on n’est pas obligé. Un État qui ne voudrait plus exécuter tel ou tel article ferait que la convention ne lierait plus les États outrepassant l’adage pacta sunt servanda. Dans le cas de réserves, les autres participants peuvent objecter. Cela ne veut pas dire qu’on ne peut pas faire de réserves plus tard. C’est le cas de s’il y a un accord entre tous les États, aucun motif ne l’interdit.

=== Qu’est-ce qu’une réserve ? ===
Pour le savoir, il faut aller à la définition des termes employés à l’article 2 §1d) de la Convention de Vienne : « L’expression « réserve » s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation,faite par un État quand il signe, ratiﬁe, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modiﬁer l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet État».

On voit que la réserve se distingue par les éléments suivants :
* C’est une '''déclaration unilatérale''', chaque État, lorsqu’il ratifie, accède ou adhère au traité, peut formuler en même temps une réserve.
* La réserve est formulée à ce moment-là dans '''la formulation de ratification envoyée au dépositaire qui va le notifier y compris la réserve aux autres États haut-contractants y compris les signataires'''.
*'''Le but et l’effet de la réserve sont d’exclure ou de modifier l’effet juridique'''. Ainsi, la disposition X ou Y ne va pas s’appliquer selon les termes écrits dans le traité. On modifie la substance de ces dispositions. '''Elle ne s’appliquera pas dans la teneur qu’elle a dans le traité''', on peut soit exclure l’application de cette disposition à son égard soit modifier légèrement un article à son propre égard puisqu’on assure une partie des obligations, mais on en accepte une autre. Le traité ne s’appliquera pas de la même manière que si on n’avait pas fait la réserve.

Les déclarations interprétatives que les États ne se privent pas si souvent de faire lorsqu’ils ratifient ou adhèrent à un traité. Ce sont en principe des déclarations qui n’ont pas pour but de modifier la substance du traité ou de saisir la ratification pour que l’État fasse connaitre la manière dont il comprend la convention ou faire des déclarations politiques. La vraie déclaration interprétative est de dire comment on comprend la disposition.

En théorie, il est clair, la déclaration interprétative se borne à projeter une certaine lumière sur l’article, mais reste identique, cependant les États parfois jouent, ils font de réserves déguisées, n’osent pas faire de réserves ouvertes soit pour des raisons juridiques ou politiques. Parfois les déclarations interprétatives sont de réserves. Il faut dire que ce n’est pas le label qui compte, ce n’est pas parce que l’État va envoyer sa prise de position sous forme de réserve ou de déclaration interprétative. Il faut à chaque fois interpréter les traités ; la question est parfois subtile, cela dépend de l’interprétation du texte par l’État, mais aussi de l’interprétation du texte du traité. Si cela mord sur la substance, c’est une réserve.

=== Quand est-ce que les réserves sont admissibles ? ===
Le régime actuel prévu par la Convention de Vienne de 1969 aux articles 19 à 23 est un régime libéral en vertu duquel un État peut faire autant de réserves qu’il le souhaite, il y a la présomption et la liberté de faire des réserves. Il n’y a pas une limite formelle, c’est une limite de bon sens, si un État a trop de problèmes avec un traité il ne va pas le ratifier.

Il y a tout de même certaines règles sur l’admissibilité des réserves et notamment quelques-unes qui relèvent du droit conventionnel et d’autres du droit international général.

Par droit conventionnel, on veut dire qu’à partir d’une convention on veut savoir si on veut faire des réserves. La première chose à faire pour éluder la question est de se dire que le traité lui-même a peut-être des dispositions sur la question que l’on doit suivre ; les parties contractantes ont pu prévoir. Si dans le traité il n’y a rien, dans d’autres traités il y a les choses ; il faut les suivre :

*'''traités qui interdisent complètement les réserves''' : les parties contractantes ont estimé que l’intégrité du traité pesait plus lourd que l’universalité de la ratification. Cela a été le cas par exemple de la convention sur le droit de la mer de 1982 à l’article 309 ou encore certaines conventions humanitaires comme la convention de Paris 1993 sur les armes chimiques à l’article 22, mais encore dans le cas des traités institutionnels.On peut faire des déclarations interprétatives, mais non pas des réserves.

*'''l’interdiction de réserves sur certaines dispositions''' : on va ainsi définir un noyau dur des dispositions les plus importantes sur lesquelles on ne peut faire de réserves. Les réserves sont interdites sur certains articles, a contrario, elles sont admises sur les autres dispositions. Les négociateurs sont estimés que certains articles sont essentiels à la convention. Par exemple l’article12 de la convention de Genève sur le plateau continental de 1958.

*'''dispositions qui autorisent des réserves sur certaines dispositions''' : les réserves sont admises pour certains articles ce qui revient à dire qu’a contrario les réserves sont interdites sur toutes les autres dispositions. Cette dernière version est généralement plus subtile, la convention est d’avantage verrouillée.

*'''dispositions qui interdisent certaines réserves matériellement définies''' : des réserves ayant certaines qualités comme, par exemple, dans l’ancienne convention des Droits de l’Homme à l’article 64 qui interdit les réserves de caractère général qui sont estimés non-intelligibles. Il y a des conventions qui interdisent certains types de réserves et notamment celles qui ne sont pas spécifiques.

Nous sommes autorisés à faire des réserves qui sont autorisées par le traité. C’est la règle en la matière de consentement et de volonté.

Indépendamment de ce que les parties ont voulu et notamment dans les traités comme la Convention de Vienne, les États peuvent faire des réserves en principe illimitées. Il y a un problème qui est celui du droit général, les États peuvent faire des réserves comme ils le souhaitent. C’est la raison pour laquelle il y a des limites aux réserves dans le droit général :
*'''limites relatives''' (article 20 § 2 et §3) : dans les traités institutionnels, il est difficile de faire des réserves, les Nations-Unies, par exemple, en tant qu’institution doit fonctionner selon des règles égales pour tous.
*'''limite de l’objet et du but du traité tel que prévu dans l’article 19 de la Convention de Vienne lettre c)''': elle n’est pas d’une application facile ou aisée, car on peut légitimement avoir des vues différentes sur l‘objet et le but du traité. Mais ce qui est facilement compréhensible est que dans un traité multipartite qui contient beaucoup de dispositions, toutes ne sont pas de la même importance, quelques-unes sont éminentes et d’autres sont des dispositions secondaires de type administratives ou d’une autre manière subordonnés ; il n’est pas possible de mettre des réserves sur les articles essentiels au bon fonctionnement de la convention alors que les réserves sur les dispositions secondaires sont admises. Décider de ce qui relevé de l’objet ou du but est parfois évident et parfois n’est pas simple. On peut avoir des vues divergentes de façon tout à fait légitime.

Le cas qui est juridiquement très clair sont les réserves de type « charia » dites aussi « réserves de tradition interne ». Une réserve de Djibouti à la convention relative aux droits de l’enfant en 1989 stipule que « [Le Gouvernement de la République de Djibouti ne se considérera pas] liée par les dispositions ou articles incompatibles avec sa religion, et ses valeurs traditionnelles ».

Cette réserve est de type général et ne porte pas sur une disposition déterminée, elle porte potentiellement sur toutes les dispositions du traité, en plus, elle est de nature absolument indéterminée, car personne d’autre que Djibouti ne connait sa religion et ses traditions ce qui signifie que Djibouti n’a à assumer aucune obligation. Ce n’est incompatible avec aucune convention, on se réserve le droit d’appliquer ou de ne pas appliquer une disposition en invoquant la tradition et la religion que seul Djibouti connaît. C’est incompatible avec l’adage pacta sunt servanda, se réserver l’application d’une convention est contraire à l’objet et au but de tout engagement conventionnel. Dans ce cas il eut fallu tout simplement de ne pas ratifier la convention. D’ailleurs, toute une série d’États a fait une objection à cette réserve.

=== Pourquoi ces États ratifient-ils alors qu’ils ont des problèmes avec ce type de convention ? ===
Le problème n’est pas juridique à cet égard, c’est que ces conventions de droits de l‘Homme sont devenues tellement une religion pour les pays occidentaux que tout le monde doit les ratifier. Cette situation quelque peu fâcheuse amène ces États à ratifier cette convention, car c’est politiquement nécessaire. En réalité ils ne peuvent appliquer ces conventions contraires à leurs traditions internes. C’est politiquement délicat, mais pas juridiquement.

Un autre cas est délicat, aux réserves faites par les États socialistes à la fin des années 1940 et début 1950 pour ce qui est de la convention du génocide de 1948. Cette réserve porte sur l’article IX, en cas de litige sur l’interprétation ou l’application de la présente convention, chacun des États partie à cette convention est partie aux différends sur un autre État pourra porter ce différend devant la Cour Internationale de Justice. C’est une clause compromissoire qui permet en cas de litige de le mener devant la Cour Internationale de Justice.

Les Républiques socialistes ont accepté de signer la convention, mais pas de reconnaitre le tribunal international. Les pays communistes n’avaient jamais la majorité des juges à la cour est aucune chance d’imposer leur vision des relations internationales. Pour ces États, il était hors de question de se soumettre à la cour. En même temps ces États voulaient absolument en devenir partie pour les mêmes raisons politiques que dans l’exemple précèdent. Il était vital d’être lié à la convention, mais pas à l’article IX.

=== Est-ce contraire à l’objet et au but ? ===
Pour les États socialistes, ce qui compte dans la convention est les conditions substantielles et la répression du génocide. L’objet et le but sont donc liés au génocide et aux dispositions matérielles de la convention.

=== L’article IX attrait-il à la procédure ? ===
C‘est une question procédurale non-essentielle.

Les Occidentaux à la fin des années 1940 argumentaient que la convention contre le génocide n’était pas une convention contre les autres, elle ne se bornait pas à désigner un crime et organiser une répression. Il y avait une disposition dans la convention qui permettait d’appliquer la convention. Cette convention par le fait de l’article IX n’est pas une convention de chiffon de papier. La clause de garantie de l’article IX est essentielle à la réalisation de l’objet et du but de la convention.

Les deux argumentations sont plausibles, choisir entre les deux n’est pas évident ; pendant longtemps il restait une incertitude sur l’admissibilité de la réserve soviétique et sur les effets à lui rattacher.

La question est entre temps résolue, car d’autres États ont formulé la même réserve si bien que cette pratique s’est généralisée. Ainsi, pour les Occidentaux, cette réserve n’est pas si mauvaise, la pratique est celle que cette réserve est admissible. Toujours est-il que la Cour applique cette réserve.

=== Pour résumer, que se passe-t-il s’il y a un désaccord sur l’acceptabilité et la validité de la réserve ? ===
Il faudra tout d’abord constater s’il y a des accords et regarder s‘il y a des objections à la réserve. S’il n’y a pas d’objection à la réserve et que les États acceptent expressément alors cela signifie que les réserves vis-à-vis de ces États-là ne posent pas de problèmes. On peut dès lors procéder comme si la réserve était valide même si ce n’est pas vrai.

Si on a des objections, on a potentiellement un différend. À ce moment, on ne sait comment appliquer le traité. Tant qu’il ne se pose pas un problème particulier, on va de l’avant et le différend peut être dormant. Tant qu’il n’y a pas de disputes, il importe assez peu de savoir si la réserve sur l’article IX est valide ou pas. Cependant, on ne pourra le tester, car on n’a pas de cas. Si on a un cas, on a un litige sur l’applicabilité de la convention ; il faudra s’engager dans des procédures de règlement pacifique des différends.

En dernier lieu, les effets. Les reverses se décident en fonction du traité et sinon en fonction de l’article 19 et 20 de la Convention de Vienne.

À supposer qu’on a des réserves qui sont valides quels sont leurs effets ?

L’effet général de la réserve est de fragmenter le traité en un faisceau de relations bilatérales. Contrairement à l’option qu’il existe, il y a en réalité une pluralité de traités en fonction des réserves et des réactions des autres États à ces réserves, dès lors le traité est fragmenté en fonction des relations bilatérales. Ainsi il s’appliquera différemment en fonction des États parties au traité. Il faut voir les rapports de chaque État, il y a potentiellement beaucoup de relations.

Un État silencieux qui ne réagit pas, dans ce cas si la situation n’était pas règlementée il y aurait une sécurité juridique qui perdurait trop longtemps. Selon l’article 20 §5, après une année le silence vaut acceptation ; c’est une fiction juridique, l’acceptation est imputée à l‘État silencieux. Un État qui ne souhaite pas accepter une réserve, s’il n’objecte pas, après l’écoulement d’un certain délai, il sera compris qu’il a accepté. Après 12 mois la position sera claire. Pendant les douze mois, la situation est en suspens.

=== À supposer qu’on a des réserves qui sont valides, quels sont leurs effets ? ===
L’effet général de la réserve est de fragmenter le traité en un faisceau de relations bilatérales. Contrairement à l’option qu’il existe, il y a en réalité une pluralité de traités en fonction des réserves et des réactions des autres États à ces réserves, dès lors le traité est fragmenté en fonction des relations bilatérales. Ainsi il s’appliquera différemment en fonction des États parties au traité. Il faut voir les rapports de chaque État, il y a potentiellement beaucoup de relations.

Un État silencieux qui ne réagit pas, dans ce cas si la situation n’était pas règlementée il y aurait une sécurité juridique qui perdurait trop longtemps. Selon l’article 20 §5, après une année le silence vaut acceptation ; c’est une fiction juridique, l’acceptation est imputée à l‘État silencieux. Un État qui ne souhaite pas accepter une réserve, s’il n’objecte pas, après l’écoulement d’un certain délai, il sera compris qu’il a accepté. Après 12 mois la position sera claire. Pendant les douze mois, la situation est en suspens.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 20.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a20 article 20]]]

=== S’il y a une objection à une réserve, quel est l’effet de la réserve ? ===

Il y a deux distinctions à faire qui sont superposées :

1) c’est une option donnée par la Convention de Vienne et par la pratique à l’État objectant :s’il est dit qu’on ne veut appliquer telle réserve à tel article et qu’un État objecte ; il faut faire un choix :
*'''objection simple''' : veut-on appliquer les dispositions de la convention sur lesquels il n’y a pas de différend ? On objecte à la réserve ce qui entraine la conséquence que la réserve à l’article ne sera pas applicable. Cependant, s’il n’y a pas de divergence d’opinions, on ne s’oppose pas à la mise en vigueur du traité.
*'''objection radicale''' : l’article est tellement important qu’un État refuse d’appliquer la convention entre lui et le réservataire. Tant que la disposition est maintenue, on refuse d’appliquer la convention, rien ne sera appliqué.

L’effet de l’objection sera selon les cas de laisser appliquer le traité sauf la réserve objectée, soit qu’une disposition du traité ne sera applicable dès lors il n’y aura aucun rapport conventionnel entre les États voulant faire la réserve et celui objectant.

2) cette distinction est moins importante, quelle est la différence entre la situation juridique de celui qui a accepté la réserve et celle d’une objection simple ? Est-ce la même chose, car le résultat est le même ? La raison pour laquelle on arrive au résultat est différente. Il y a un dissentiment sur l’application de la réserve, dans ce cas il n’y a pas d’accord et donc pas de relations conventionnelles. Dans les deux cas l’article ne s’appliquera pas d’une part parce qu’on ne sera pas d’accord sur comment l’appliquer et d’autre part parce qu’on a accepté la réserve. Si une réserve modifie un article, ce n’est plus vrai, car les situations diffèrent. Entre les États qui ont accepté la réserve, l’article est appliqué tel que modifié ; si on a objecté, l’article ne s’appliquera pas du tout. On ne peut appliquer l’article avec et sans la réserve. En cas de désaccord l’article ne s’appliquera pas du tout. Ce n’est donc que lorsque la réserve exclut une disposition et que l’objection est simple qu’on arrive au même résultat, mais selon des moyens différents. Les traités peuvent s’appliquer différemment, mais n’affectent pas les relations entre les autres États sans aucune spécificité.

== Validité ==
C’est le domaine des articles 46 à 53 de la Convention de Vienne.

Un traité peut être conclu selon les procédures nécessaires, mais ne nous dit pas si le traité est valide, car il peut exister des motifs et des circonstances particulières qui peuvent invalider le traité ou le rendre nul. Si par exemple on doit signer un contrat parce que quelqu’un pointe un revolver sur la tempe, il serait étonnât d’être tenu par le contrat sous forme de contrainte extrême, il serait normal qu’il soit invalidé ou considéré nul à cause de la contrainte.

En droit international il y a des motifs qui font qu’un traité peut être invalidé. C’est une branche nouvelle, jusqu’à la Seconde guerre mondialen il n’y avait de dispositions sur l’invalidité ou la nullité d’un traité, car le droit international était celui de la violence ou la violence elle-même n’était pas interdite. Dans ce contexte il aurait été assez singulier d’élaborer des motifs de nullité d’un traité, car la violence était licite et un traité conclu sous la coercition été dès lors licite. Puisque la violence est concédée, on ne peut invalider le traité. Qui plus est, à l‘époque les traités de paix étaient des instruments essentiellement importants, des fondements des ordres juridiques comme le traité de Westphalie qui a fondé l’ordre moderne européen en 1648 ou les accords de Vienne de 1815 ou le traité de Versailles de 1919. Un État forcé de signer un traité de paix le fait sous la contrainte, si on dit qu’ils ne sont pas valides on remet en cause tous les traités, il est impossible de concéder cela. Si on dit que les traités conclus sous la coercition sont valides alors on ne va pas chercher sa nullité ou son invalidité puisqu’ils sont valides. On considère que le principe pacta sunt servanda est tellement fondamental qu’ouvrir la brèche de plaider l’invalidité des traités revient à ouvrir la boite de pandore.

Cela a changé avec le droit de la Charte des Nations-Unies où l’utilisation de la force a été complètement reconsidérée ; en toute logique, dans le sens où les traités conclus sous la coercition ne peuvent ne pas être considérés valides. Il y a toute une vision de voir les choses sur des points capitaux dans le droit international moderne avec une vision beaucoup plus positive. La trace est la section II de la partie 5 de la Convention de Vienne article 46 et suivants.

=== Quelles sont les règles ? ===

1) La première règle à considérer est que les motifs d’invalidation ou de nullité d’un traité, donc l’invalidité d’un traité, ne peut reposer que sur des motifs limitativement énumérés dans la Convention de Vienne. Ce n’est donc qu’en se fondant sur un motif reconnu dans la Convention de Vienne ou reconnu dans le droit international coutumier pour les États non liés par la Convention de Vienne qu’il est possible de plaider l’invalidité d’un traité, c’est l’objet de l’article 42 et en particulier du §1.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 42.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a42 article 42]]]

Cela n’exclut pas que le droit coutumier développe d’autres motifs, mais il faudrait à ce moment-là que la pratique internationale et l’opinion juridique des États l’abolissent. Depuis 1969 la pratique des États n’a pas créé d’autres motifs d’invalidation.

2) Deuxièmement, quels sont les motifs pour invalider un traité ? Ils sont exposés aux articles 46 et suivants portant sur les ratifications irrégulières, il s’agit de la violation de droit interne sur la conclusion des traités. Concrètement il s’agit que lorsqu’un traité est conclu il y a toute une procédure à passer, à chacun de ces pas des erreurs peuvent survenir. Supposons qu’un traité ait été conclu est que le droit interne prévoit que le parlement doit donner son approbation pour qu’il soit ratifier or l’exécutif n’a pas consulté le parlement en méconnaissance du droit interne. Les seules dispositions du droit interne pertinentes sont celles concernant la procédure de conclusion des traités. L’article 46 ne concerne pas la compatibilité du droit interne avec les règles matérielles, mais uniquement si les dispositions sur la conclusion du traité sont pertinentes, c’est uniquement si des erreurs ont été commises sur les dispositions formelles qui permettent d’invoquer l’application de l’article 46.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 46.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a46 article 46]]]

L’article 46 est formulé de manière négative ce qui veut dire qu’un État ne peut invoquer l’erreur qu’il a commise dans la procédure d’élaboration d’un traité. En d’autres termes, la violation du droit interne ne peut pas être évoquée, il faut en supporter la conséquence sans que les autres parties contractantes n’en payent les frais.

Cependant il y a une porte de sortie. L’article 46 donne les critères. Ce sont deux conditions cumulatives, la règle doit être d’une importance fondamentale pour invalider un traité conclu, avec d’autres traités il faut que la disposition violée soit d’importance majeure. Il faut d’autre part que cette violation ait été manifeste pour les autres contractants. Le critère du manifeste est la protection de la confiance légitime des autres États. C’est seulement s’ils devaient savoir que l’autre État ne pouvait pas ratifier le traité de la manière dont il l’a fait, ils auraient dû savoir qu’il y a une erreur dans le processus pour que le traité soit invalidé. On maintient la stabilité du traité parce que cela engage les autres contractants qui n’ont pas à avoir à connaître le droit interne des États non-contractants.

La convention parle d’ « objectivement évident » pour tout État, on peut ajouter « subjectivement évident ». Des États qui ont des relations rapprochées se connaissent bien ; par conséquent dans le cas de traités bilatéraux l’article 46 pourrait connaître une interprétation un peu plus relâchée.

Nous allons parler de l’arbitrage entre la Guinée-Bissau et le Sénégal publié dans le recueil des sentences applicables volume XX page 121 et suivantes. Il y a entre ces deux États un accord datant de 1960, un traité international de 1960 entre la France et le Portugal à l’époque les puissances coloniales. Cet accord portait sur la frontière maritime et les États étaient en litige sur la frontière maritime. Or il y avait eu un problème lors de la conclusion de ce traité. En effet, normalement ce traité aurait dû être soumis au parlement au Portugal or il ne l’a pas été puisqu’il a été ratifié directement à travers Salazar.

=== Applicabilité de l’article 46 ? ===

La Convention de Vienne ne s’applique pas rétroactivement, elle est entrée en vigueur en 1980 ; le tribunal arbitral a estimé que l’article 46 relevait du droit coutumier en 1960. Donc, ce droit coutumier était applicable au traité.

=== Est-ce une disposition d’une importance fondamentale ? ===

Oui, assurément c’est une disposition de grande importance, pour les États à l’accession territoriale est un sujet sensible.

=== Est-ce une violation manifeste ? ===

Le tribunal dit non ce n’était pas manifeste ; la pratique constitutionnelle du Portugal à l’époque était de court-circuiter le parlement. La France pouvait se fier de bonne foi que ce traité était ratifié de manière régulière non pas selon les formes formelles applicables, mais selon la pratique de l’époque. Cela correspondait à la pratique habituelle du Portugal à l’époque, la France ne pouvait pas percevoir cette subtilité, le traité est donc applicable.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 47.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a47 article 47]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 48.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a48 article 48]]]

L’article 48 porte sur l’erreur, c’est un cas rare ou plutôt fréquent uniquement dans un contexte particulier du droit international. C’est une erreur essentielle sur un fait fondamental au moment de la conclusion des traités. On a conclu les traités sur une représentation erronée sur un fait essentiel du traité. En droit interne, on peut aussi invalider des contrats pour des erreurs essentielles. Il y a une situation dans laquelle les erreurs ne sont pas rares qui sont les cartes géographiques. Il arrive plus d’une fois que les cartes soient annexées à un traité, on va décrire la frontière dans le traité et dire que sur la carte ou le croquis la frontière est directement dessinée sur le terrain et la carte fait partie du traité. Il n’arrive pas si rarement qu’on se soit trompé sur la manière de dessiner les frontières sur les cartes ou les différentes configurations géographiques.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 49.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a49 article 249]]]

L’article 49 porte sur le dol, c’est l’erreur induite volontairement, cela revient à tromper. C’est un motif très fréquent d’invalidation des contrats en droit interne, mais qui n’existe pas en droit international. Il faut retourner à des époques lointaines pour trouver des cas de dol ; les États ne sont pas crédules. C’est une discussion intellectuellement nécessaire, mais en pratique rarement utilisée.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 50.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a50 article 50]]]

L’article 50 n’est pas non plus fréquent heureusement. C’est la corruption d’un représentant d’un État, l’expression du consentement d’un État a été obtenue par la corruption de son représentant, mais encore il s’agit de cas relativement rares, car le représentant peut rarement directement lier l’État. C’est un motif qu’on insère plus pour être complet.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 51.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a51 article 51]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 52.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a52 article 52]]]

Les articles [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a51 51] et [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a52 52] sur la contrainte et la coercition sont des articles de grande importance. On remarque qu’il y a deux dispositions ; l’article 51 est la coercition exercée sur un représentant d’un État lorsqu’il est habilité à l‘engager, et l’article 52 est la coercition d’un État à signer sous menace de l’utilisation de la force. Normalement un représentant de l’État ne peut engager seul et directement un État. Ce qui peut arriver plus souvent est la menace du recours à la force physique. Ces articles portent donc sur la contrainte.

=== Qu’est-ce qu’une coercition au sens de l’article 52 ? ===
C’est celui de la force armée, le renvoi est ici opéré à la Charte des Nations-Unies est en particulier à l’article 2 § 4.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 2.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [https://www.un.org/fr/documents/charter/chap1.shtml Chapitre I : Buts et principes - article 2]]]

La Convention de Vienne se réfère à la Charte. La Charte traite de la force armée, mais n’est pas couverte la coercition économique ou autre. Elle peut constituer selon les cas une intervention dans les affaires intérieures, mais une telle intervention n’aboutit pas à l’invalidation du traité. La solution retenue est bonne, invalider les traités est extrêmement sérieux et doit être réservé à des cas flagrants. Admettre la coercition économique est ouvrir la porte à des degrés. La politique étrangère est faite de coercitions ; vouloir incorporer tous ces jeux-là et permettre d’invoquer des pressions économiques est une porte qu’on n’a pas voulu ouvrir à Vienne ne menant pas à l’invalidation d’un traité.

En réalité les traités conclus sous coercition vont être traités comme étant nul que lorsque les Nation-Unies et le droit de la force sont relativement forts et se portent bien. Lorsque des États importants commencent à recourir à ce moyen pour faire signer et ratifier les traités, cela, évidemment, porte un dommage tout à fait certain à des dispositions comme elles des articles 51 et 52. Dans le cas de traités de paix comme celui de Dayton, on accepte que ce ne soit pas une coercition interdite, car c’est dans la nature que l’État n’ait pas beaucoup de choix de signer le traité de paix. Est interdit de profiter de sa position de prédominance pour extorquer des avantages, si dans un traité de paix on prévoit une annexion de territoires cela serait considéré comme une forme de coercition contraire à l’article 52. Il incombe aux organes des Nations-Unies de prêter force à ces disposions.

L’article 53 est le domaine du ius cogens dit aussi droit impératif. Le ius cogens est un concept qui a fait couler beaucoup d’encre, c’est la grande question du droit international. Ici nous sommes dans le droit des traités, l’article 53 a trait à la licéité de l’objet lui-même. Ici nous sommes à l’autre bout du spectre, le point est la licéité de l’objet.

=== Est-ce qu’un traité peut porter sur n’importe quel objet ? ===
Si n’importe quel objet est licite alors n’importe quel traité est licite, car l’objet est indifférent.

La doctrine du ius cogens est la négation de ce principe, on estime dans l’article 53 qu’il y a certains objets illicites si bien que le traité est nul lorsqu’il porte sur des tels objets intrinsèquement illicites. La dispute continue sur la définition de ces objets relevants d’ordre humanitaire. Ainsi il y a des normes impératives qui ne peuvent être dérogées par un traité.

Pour résumer le ius cogens est une question de licéité du contenu du traité, certains objets font que le traité serait nul, en terme juridique on dirait qu’il y a certaines normes internationales qui ont un caractère impératif ce qui signifie qu’on ne peut y déroger par des accords particuliers. Normalement le droit coutumier fléchit devant le droit conventionnel. Le droit général peut être dérogé par une loi particulière. Le ius cogens bloque l’opération de cette règle, on ne peut plus déroger à la règle générale du droit coutumier parce que cette règle est impérative, elle ne peut être remplacée par une autre. Si une règle interdit le génocide et qu’elle a un caractère impératif ius cogens, si un traité vise à déroger à cette règle, le traité sera nul. Si la règle n’avait pas été impérative, le traité se serait appliqué prioritairement. C’est la raison pour laquelle l’article 53 figure dans le chapitre sur la nullité du traité.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 53.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a53 article 53]]]

La formulation des différentes dispositions diffère. Parfois on nous dit comment dans l’article 48 un État peut invoquer une erreur ou se délier de celui-ci ; il y a d’autres expressions comme dans l’article 52 est « nul tout traité », ou dans le 53 est « nul tout traité ».

Il y a manifestement une différence entre la nullité absolue et la nullité relative appelée aussi l’annulabilité.

=== Quid de cette distinction nullité absolue / nullité relative ? ===
Les motifs de nullité relative sont des motifs qui se situent dans l’intérêt particulier d’un État, un État peut lorsqu’il constate un motif d’annuler le traité, il peut invoquer le motif pour annuler le traité ou ne pas l’invoquer pour maintenir le traité. Il peut l’invoquer si son intérêt personnel a été lésé. Une fois qu’on se rend compte de la fausse représentation, on peut répudier le traité, on peut aussi en décider que cela est arrangeant pour ses propres intérêts.

L’État a le choix, le droit lui octroie une simple faculté d’invalider que si se sont et seulement si ses intérêts ont été affectés.

Dans les articles 51, 52 et 53 de la Convention de Vienne, il s’agit de questions d’intérêt collectif, c’est la raison pour laquelle la nullité est ici absolue ce qui veut dire que l’ordre juridique considère ce traité comme étant non avenu, pour l’ordre juridique ce traité n’existe pas.

Il serait est étonnent de dire qu’un traité qui organise la traite d’esclave tant qu’il n’a pas été contesté par un contractant serait en vigueur et valide.

Il y a un autre problème dans la question de validité des traités qui est celle de la divisibilité à l’article 34.

Il peut arriver qu’une raison d’invalider un traité ne porte que sur une partie de celui-ci voire même sur une seule disposition. La question se pose de savoir si l’invalidation du traité peut aboutir à l’invalidation de seulement une partie du traité tout en sauvegardant le reste du traité, c’est la question de la divisibilité.

=== Peut-on diviser ou non ? ===

Les réponses sont données à l’article 44.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 44.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a44 article 44]]]

La règle générale est que la divisibilité n’est établie que sous certaines conditions restrictives. On veut bien sauvegarder les traités, mais on ne présume qu’ils soient divisibles sauf si certaines conditions sont réunies, elles sont énoncées au §3 de l’article 44.

L’essentiel porte sur la question de savoir si le traité peut être maintenu raisonnablement sans les clauses qui viennent à marquer la cause de l’invalidation, si en d’autres termes il n’y a pas un déséquilibre, car un traité est normalement relevant d’un équilibre, c’est justement la raison pour laquelle la divisibilité n’est pas admise.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 45.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a45 article 45]]]

L’article 45, une partie perd le droit d’invoquer une cause de nullité relative ou un motif d’y mettre fin ou de suspendre l’application d’un traité si après avoir pris connaissance du motif d’invalidité du traité il continue à l’appliquer.

Le paragraphe b, si on est en connaissance d’une cause d’invalidation renvoyant à l’article 48 et qu’on ne l’invoque pas continuant à l’appliquer alors on considère qu’on a acquiescé le traité. C’est un délai raisonnable requis pour réagir, car les hauts-contractants doivent savoir à quoi s’en tenir à un moment donné. L’article 45 ne vaut que pour les traités annulables.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 48.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a48 article 48]]]

Seul l’État est censé savoir s’il a découvert son erreur. Cela peut arriver qu’on ne sache pas quand une erreur a été découverte. Cependant on se trompe.

Généralement ces motifs apparaissent dans la correspondance diplomatique, c’est à ce moment qu’on se rend compte qu’on a commis une erreur. Tant que personne n’oppose un miroir, on ne peut voir le fait d’avoir commis une erreur ; une correspondance diplomatique permet de voir le moment où l’on découvre une cause d‘annulabilité.

Pour l’article 44, c’est la même chose, l’indivisibilité d’un traité n’a lieu d’être que lorsque le traité est annulable. Pour les traités absolument nuls aux articles 51, 52, 53, il n’y a rien à sauver, la nullité est pour l’ensemble du traité, on puni en quelque sorte les parties qui ont voulu défier l’ordre public renvoyant à l’article 44 § 5 ou l’indivisibilité n’est pas admise.

== États tiers ==
Les États tiers sont tous les États qui ne sont pas partie à un traité, cela veut dire qu’ils n’ont pas ratifié ce traité ou qui n’y ont pas adhéré, en d’autres termes qui ne sont pas juridiquement liés par le traité.

Une partie au traité est un État lié par le traité, les États tiers sont tous ceux en dehors du traité.

La question est de savoir quel est leur statut juridique vis-à-vis du traité duquel ils ne sont pas partie ?

S’ils deviennent partie la question ne se pose plus, car ils ne sont plus États tiers, il y a aussi des traités où il n’y a pas d’État tiers pour les conventions universelles comme la convention de Genève sur le droit international humanitaire qui est quasi universel.

Ces règles se trouvent aux articles 34, 35, 36, 37 et 38.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 34.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a34 article 34]]]

Le principe est tout à fait évident à savoir que les traités n’engagent que les États parties. « N’engage » veut dire que les traités ne confèrent des droits que pour les parties et n’imposent des obligations qu’aux parties.

L’État tiers étant en dehors du traité ne peut se voir imposer aucune obligation par rapport à un traité qui est pour lui res inter alios acta c’est-à-dire une chose faite par d’autres, mais il ne peut pas non plus bénéficier de droits par rapport à un traité.

C’est ce que nous appelons l’effet relatif des traités qui est similaire à l’effet relatif des contrats en droit interne. Cela ne veut pas dire que des traités conclus par des États n’ont pas d’effets indirects sur d’autres États comme un traité amenant à former une alliance militaire poussant des États à construire des contre-alliances, ce sont des effets dominos. Les traités d’alliance ne lient pas l’État tiers, ne lui confère pas des droits et en lui pose pas d’obligations. Le traité ni ne bénéficie ni ne s’applique aux tiers.

Toutefois il y a des exceptions à cette règle. Le principe est clair, mais les exceptions méritent commentaire. On les trouve aux articles 35 et 36.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 35.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a35 article 35]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 36.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a36 article 36]]]

Ces exceptions sont toutes basées sur la technique de l’accord collatéral ce que les juristes appellent un accord collatéral. Un accord collatéral est un accord qui vient s’ajouter au traité.

Nous avons un traité entre plusieurs parties sur la gestion d’un canal maritime. Maintenant nous voulons soit imposer une obligation soit conférer un droit à un tiers ; la technique de l’accord collatéral signifie que si la partie tierce accepte l’obligation, alors elle sera applicable à l’État tiers, cependant cette partie ne devient pas partie et liée par l’ensemble du traité,l’accord collatéral ne porte que sur le consentement de jouir à un accord déterminé ou de voir la partie tierce jouir d’une obligation. Si la partie tierce accepte les droits et les obligations, ils deviendront applicables par le traité, cela nécessite le consentement.

La Convention de Vienne qui est rationnelle distingue les obligations des droits, deux dispositions différentes aux articles 35 et 36.

L’article 35 a trait aux obligations que les parties d’un traité essaient d’imposer à un État tiers, la Convention de Vienne la prévoit, cette catégorie est prévue, mais dans des conditions très strictes, car l’acceptation d’un État tiers par rapport à l’obligation qu’on cherche à lui imposer doit être expressément faite et faite par écrit.

On estime que c’est tellement inhabituel qu’un État souverain prestigieux accepte sans contrepartie une obligation, juste une charge sans avoir un bénéfice collatéral, c’est tellement exorbitant qu’on veut bien l’accepter, mais on veut s’assurer qu’il le veuille vraiment.

L’article 36 traite des droits, on essaie de conférer un droit à un État tiers, c’est la stipulation pour autrui du droit français. Ici la Convention de Vienne est beaucoup plus souple, il faut le consentement d’un État à savoir l’État collatéral, mais dans ce cas son consentement est présumé.

Ce qu’il faut pour qu’un droit s’applique à un État tiers, il faut que les parties au traité aient eu l’intention de conférer un droit subjectif et il faut que ce droit soit accepté par l’État tiers, mais l’acceptation se présume si l’État tiers ne dit pas expressément qu’il n’en veut pas.

On présume que les États veulent avoir un avantage sans contrepartie, on ne leur met pas de difficultés sur leur chemin, on présume que les États acceptent les avantages parce que cela est une donnée de la réalité, les individus acceptent des avantages sans contrepartie de charge.

Il n’est pas rare que des droits soient conférés à un État tiers comme c’est le cas dans l’article 35 § 5 de la Charte des Nations-Unies qui prévoit que tout État peut mener à l’Assemblée générale des Nations-Unies ou au Conseil de Sécurité un différend qui pourrait remettre en cause la sécurité internationale ; un non-membre peut porter un différend à l’intention des organes sociaux des Nations-Unies même s’il ne fait pas partie des Nations-Unies. S’ils le font c’est qu’ils veulent bien se prévaloir de l’article 35 § 2.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 35.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [https://www.un.org/fr/documents/charter/chap6.shtml Chapitre VI : Règlement pacifique des différends - article 35]]]

Après les guerres napoléoniennes face une France affaiblie, les puissances réunies en congrès à Vienne avaient obtenu que la ville de Genève devait être désenclavée, alors on a établi une zone franche ou il y avait des avantages douaniers pour la Suisse lorsqu’elle importait des marchandises de l’arrière-pays. La Suisse n’était pas partie à l’acte final de la conférence de Vienne, les puissances ont imposé à la France cette charge sur son territoire.

== Interprétation ==
L’interprétation est une fonction absolument capitale. Lorsqu’on conclut un traité c’est pour l’appliquer, or appliquer un traité suppose de l’avoir compris et de savoir ce qu’il y a lieu de faire supposant qu’on ait une intelligence c’est-à-dire une compréhension des dispositions. Cela suppose une interprétation des dispositions notamment lorsque des doutes peuvent surgir sur le véritable sens et la véritable portée de ces dispositions.

La matière est également régie par la Convention de Vienne aux articles 31, 32 et 33.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 31.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a31 article 31]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 32.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a32 article 32]]]

L’article 31 contient la règle générale, l’article 32 certains moyens complémentaires d’interprétation, et l’article 33 a trait au problème des traités plurilingues.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 33.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a33 article 33]]]

L’article 33 ne touche qu’aux traités adoptés dans plusieurs langues authentiques, il ne concerne pas le cas ou le cas a été conclu dans une seule langue authentique, dans ce cas le traité n’est conclu que dans une seule langue authentique qui est la seule qui fait foi, cela est précisé dans les dispositions finales du traité.

Si on a plusieurs langues authentiques, on peut avoir des divergences d’interprétations. La Charte des Nations-Unies à cinq langues authentiques, des divergences peuvent apparaitre. L’article 33 explique quels sont les principes à appliquer dans ce cas. Toutefois la disposition est un peu problématique, car la pratique est plus riche.

=== Qu’est-ce que l’interprétation ? Que signifie interpréter ? ===
C’est une fonction assez typique pour le juriste, car leur travail consiste en grande partie à comprendre des textes et à les interpréter.

Le texte ne prend son véritable sens et ne révèle que de véritables problèmes qu’en face de problèmes concrets. Les véritables problèmes ne vont être rencontrés que dans l’application, on va avoir des cas tout à fait inattendus qui vont apparaitre est soulever des interrogations, dès lors il faut faire face à cette situation nécessitant l’interprétation.

Dans ce cas, l’interprétation est une opération de l’esprit qui cherche à déterminer le sens juridique d’une disposition.

=== Quels sont les concepts et les règles en matière d’interprétation des traités ? ===
La première chose à savoir est le sens de quelques concepts :

*nous appelons '''interprétation authentique''',
l’interprétation qui émane de toutes les parties au traité. Il peut en effet arriver que le traité une fois conclu suscite des doutes quant au sens de certaines dispositions qui apparaissent, les parties au traité échangent dessus et déterminent le sens d’une disposition. Ainsi, les parties déterminent la manière d’interpréter la disposition, d’autre part une interprétation peut mener à un accord greffé au traité.

Les parties agissent de concert et sont les maitres du traité, comme ils peuvent le modifier ils peuvent l’interpréter et dire l’interprétation correcte. Si toutes les parties se sont accordées, alors cette interprétation lie le juge.

*On appelle par extension une '''interprétation quasi authentique''',
une interprétation d’un traité par une grande majorité du traité, mais non pas unanimement partagée ; cette interprétation ne lie pas le juge, mais il risque de s’en inspirer si jamais une interprétation généralement acceptée existe et puisse être déterminée.

* '''L’auto-interprétation'''(self-interprétation),
il ne faut pas oublier que l’interprétation est tout d’abord celle que le sujet donne lui-même au texte auquel il a souscrit. Lorsqu’on conclut un contrat par écrit et qu’on veut l’exécuter, il est relativement évident qu’on va d’abord nous-mêmes l’interpréter agissant en conséquence de la compréhension du contrat.

L’auto-interprétation est l’interprétation par chacun des sujets à l’opposé de l’interprétation authentique, ici chaque partie individuellement interprète le traité de la manière dont elle l’entend en fonction de ses intérêts et de ses préjugés. 99% des cas d’interprétations sont des cas d’auto-interprétation et où on en reste à l’auto-interprétation.

La seule différence avec le droit interne est qu’en droit interne on a la garantie d’un juge qui pourra délivrer son interprétation autoritaire. En droit international à cause de la souveraineté on n’a pas la garantie d’un juge, on n’aboutit pas facilement à une interprétation judiciaire. Si pour les différends en droit interne l‘interprétation est la règle, en droit international c’est l’exception.

=== Qu’est-ce que nous interprétons exactement ? Interprétons-nous surtout le texte du traité ou recherchons-nous avant tout la volonté des parties ? ===
Ce fut longtemps une question controversée, les deux ne s’opposent pas ni nécessairement ni fréquemment.

Le texte est normalement la meilleure expression de la volonté des parties, le texte et la volonté idéalement se rejoignent. Cependant il arrive que le texte ne reflète pas parfaitement la volonté des traités.

L’avis de juristes a divergé, certains étaient en faveur du texte même s’il ne reflète pas la volonté réelle des parties ; ils argumentaient avec la sécurité juridique, la volonté cachée dans les forces intérieures une fois qu’elle n’est pas suffisamment manifestée alors elle n’est pas suffisamment tangible pour qu’on puisse s’en tenir à elle.

Le texte est beaucoup plus sûr, on peut le lire ; les États qui deviennent partie plus tard au traité ne connaissaient que le texte est non pas les interprétations.

D’autres juristes ont estimé que privilégier le texte sur la volonté réelle est en définitive donner la priorité aux moyens sur la fin. La fin est la volonté puisqu’un traité est le consentement des parties et ce qu’ils ont voulu qui le portent, ce serait pervertir l’ordre des choses que de donner plus de poids au moyen sur ce qui est le fondement et le but du traité.

La Convention de Vienne a fait son choix en faveur du texte. Tous les moyens qui rappellent la volonté des parties ont été relégués à l‘article 31 et à son dernier paragraphe comme dans les travaux préparatoires c’est-à-dire les débats lors de la conclusion du traité, cela a été décidé dans le processus d’interprétation de la Convention de Vienne dans l’article 32. Les moyens complémentaires d’interprétations ne sont pas un moyen primaire qui est le texte.

La motivation de la Convention de Vienne est la sécurité juridique. Les rédacteurs de la Convention de Vienne étaient conscients qu’en droit international on a pas nécessaire un juge pour statuer sur les dispositions.

Un juge est une personne impartiale est indépendante qui est capable de donner un sens objectif à la disposition, dans les affaires internationales c‘est l’auto-interprétation qui prévaudra ; la peur des rédacteurs était que si on s’en remettait à une volonté non-précisée dans le texte on ouvre la voie à une manipulation du traité par les plus forts.

Toute liberté par rapport au texte signifie toujours que le plus fort pourra faire comme il le souhaite, le traité est celui qui contraint le plus, car le plus puissant ne peut réinventer le texte, il dirige à un certain point.

Par conséquent, le plus sûr est le texte, comme dans les affaires internationales il y a beaucoup de fluctuations, d’incertitudes, de luttes de pouvoir et d’auto-interprétation, on a estimé que le texte été beaucoup plus sûr.

Selon Beckett « le recours à la volonté commune des parties est irréaliste dans la mesure où « il est presque certain que le différend portera sur un élément n’ayant pas été imaginé par [les parties] »<ref>Comme l’a déjà fait remarquer Eric Beckett, le recours à la volonté commune des parties est irréaliste dans la mesure où « il est presque certain que le différend portera sur un élément n’ayant pas été imaginé par [les parties] » : « Observations des membres de la Commission sur le rapport de M. Lauterpacht », 43 :1 A.I.D.I. (1950) 435, aux pp. 437-438</ref>.

=== Comment interprète-t-on un traité ? ===

La règle principale est contenue dans l’article 31 §1.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 31.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a31 article 31]]]

Il y a quatre éléments dans cette formule, quatre éléments alternatifs, quatre approches qui permettent de mieux appréhender le sens d’une disposition :
*la '''bonne foi'''
*le '''sens ordinaire'''
*le '''contexte'''
*'''l’objet et le but'''

L’interprétation est une affaire de souplesse, de flexibilité, c’est art, c’est la raison pour laquelle le bon interprète est non seulement bon juriste, mais encore quelqu’un qui a de l’expérience dans les affaires juridiques ayant l’expérience de la vie pratique parce que c’est seulement alors qu’il peut donner une intelligence à ces éléments et proposer une interprétation en connaissance véritable de cause.

Ce qui fait la différence de la qualité d’une interprétation est la capacité de capter tout l’environnement juridique du problème et d’intégrer une interprétation subtile entre fermeté et souplesse. C’est un art que l’on acquiert que peu à peu dans sa vie de juriste.

Ces différents éléments ne sont pas séparés l’un de l’autre, mais interagissent. L’interprétation est une affaire de pondération. C’est donc intégrer tous les éléments qui doivent agir de concert dans un cas donné, il faut les instrumentaliser de telle manière à ce qu’on puisse les utiliser de manière cohérente, il faut faire du contrepoint.

==== Sens ordinaire dit aussi sens naturel ====
Les juristes de tout ordre utilisent sur le continent le terme « interprétation grammaticale », cela signifie l’interprétation selon le texte. L’interprétation selon le sens ordinaire du texte est aussi l’interprétation grammaticale au sens latin du terme à savoir les verbes, la syntaxe et les signes.

Le sens ordinaire du texte auquel la Convention de Vienne a attaché la plus grande importance n’est pas un sens absolu des termes on ne peut dire que tel mot a nécessairement un sens ordinaire, mais on peut le dire parfois dans le contexte, c’est le sens le plus raisonnable, celui qui surprend le moins, le plus usuel dans un contexte donné. C’est selon ces sens ordinaires qu’on les interprètera.

'''Pourquoi le privilégie-t-on ?'''

C’est une question d’extériorisation de la volonté et de la sécurité juridique, on ne veut pas surprendre des parties à entendre des sens. Un sens spécial n’est pas exclu, celui qui s’écarte de l’utilisation ordinaire est un sens qui est susceptible de surprendre, un tel sens ne doit pas lier sauf si on l’a vraiment voulu renvoyant au §4 de l’article 31.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 31.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a31 article 31]]]

Ainsi, le sens spécial ou particulier est seulement si les parties voulaient s’écarter du sens ordinaire. On peut denier le sens ordinaire que dans le contexte de savoir ce que les parties auraient dû comprendre ou pu comprendre dans le contexte, ce qu’on peut comprendre de bonne foi.

Dans l’arrêt sur le Groenland oriental relevant d’une dispute entre le Danemark et la Norvège ; l’affaire a été portée devant la Cour Permanente de Justice internationale qui a rendu son arrêt en 1933<ref>COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE - Série A/B - Arrêts, Ordonnances et Avis Consultatifs - FASCICULE No 53 - [http://www.icj-cij.org/pcij/serie_AB/AB_53/01_Groenland_Oriental_Arret.pdf STATUT JURIDIQUE DU GROËNLAND ORIENTAL] - ARRÊT DU 5 AVRIL 1933 - XXVIme SESSION</ref>.

Lors des plaidoiries il avait été prétendu par la Norvège que certaines conventions applicables en parlant du Groenland voulaient en réalité dire seulement une partie du Groenland à savoir le Groenland oriental. La Norvège argumentait que bien que ces conventions utilisent le terme Groenland, il voulait signifier seulement une partie de ce continent.

La Cour Permanente rétorque avant la Convention de Vienne série A barre numéro 53 page 52 que le « sens naturel de ce terme est son sens géographique tel qui ressort des cartes, si la Norvège soutient que ces traités utilisent le mot Groenland dans un sens spécial c’est à elle de la démontrer » ; toutefois le Groenland ne l’a pas démontré.

Le sens ordinaire a le but de préserver le sens essentiel. Si les parties avaient voulu traiter du Groenland oriental, elles auraient traité du Groenland oriental. Cependant, il n’est pas exclu qu’on s’exprime de manière imparfaite, mais cela ne sera pas pris en compte en vertu de la règle du sens ordinaire.

Si les parties intéressées peuvent montrer que lorsque ce traité a été conclu que les parties entendaient un sens spécial alors il prévaudrait, mais seulement lorsque l’ensemble des parties était d’accord de donner au Groenland un sens spécial au moment de la conclusion de ce traité.

==== Contexte ====
On appelle cela aussi l’interprétation systématique, cela signifie qu’on interprète dans le système d’ensemble c’est-à-dire dans le contexte.

Le contexte est une règle tout aussi essentielle et intuitive. Si on cherche le sens d’un mot contenu dans une convention, on ne va pas immédiatement regarder le mot et ignorer tout le reste, on va faire le contraire. D’abord on va regarder la phrase dans lequel le mot est inséré, le paragraphe, la disposition, la section, etc. ; et on va essayer de voir si l’aspect systématique des choses peut jeter de la lumière. Le contexte permet parfois d’éclairer significativement le sens d’un mot.

=== Bonne foi ===
C’est un élément intéressent, la bonne foi signifie essentiellement deux choses ; tout d’abord un tempérament à savoir qu’il faut privilégier le sens raisonnable plutôt qu’un sens excessivement littéral, cela rejoint le sens ordinaire, car on cherche le sens le plus raisonnable dans le contexte. Le sens raisonnable des mots requiert la bonne foi donc le sense ordinaire et la bonne foi rejoignent et s’opposent à un sens trop excessivement littéral. Il ne faut pas prendre les termes dans l’absolu, mais dans le raisonnable du contexte.

La bonne foi a aussi un sens plus spécifique, car elle ajoute quelque chose de spécifique. La bonne foi requiert parfois de répudier des interprétations qui s’attachent à la lettre pour répudier l’esprit. Dans les Corinthiens 3:6 est dit « la lettre tue, mais l’esprit donne vie »<ref>2ème Lettre de Paul aux Corinthiens : chapitre 3 verset 6 - 2 Corinthiens 3:6 - [http://djep.hd.free.fr/LaReferenceBiblique/?Livre=47&Chap=3&Vers=6 La Reference Biblique]</ref>.

Il y a parfois des interprétations compatibles avec le texte.

Rapportés par Vatel et Grotius, les spartiates avaient conclu un armistice avec un autre peuple grec dans lequel il était écrit que pendant 30 jours il y aurait le silence des armes. Après le trentième jour pendant la nuit les spartiates ont attaqué. Confrontés à l’accord d’armistice, ils ont argué que l‘accord avait été respecté, car l’accord avait été conclu pour 30 jours et non pas 30 jours et 30 nuits. Cette interprétation respecte un sens littéral.

Évidemment ce n’était pas le sens des termes, cela était compréhensible par tout un chacun en vertu de la bonne foi.

Les Allemands avaient argumenté lors de la première mondiale qu’en matière de droit de la guerre, la déclaration de 1914 de La Haye interdisait des projectiles contenant des gaz asphyxiants, comme ils avaient utilisé des cylindres cela n’était pas prohibé.

==== Objet et but ====
Ce sont deux choses différentes, l’objet du traité est la matière soumise à règlementation ; le but du traité est la finalité poursuivie.

Par l’exemple, l’objet du traité peut être la navigation maritime, car il y a des usages, des termes consacrés, des pratiques, si on connait ces usages et ces pratiques à savoir l‘objet de la règlementation on arrive à interpréter beaucoup mieux.

Le but est la finalité, la volonté du législateur. On a toujours interprété dans le sens de la finalité. La finalité est toujours une indication sur la manière d’interpréter.

On appelle cela également l’interprétation téléologique renvoyant au mot « telo » en grec ( τέλος ) qui signifie « le but » donc c’est une interprétation en finalité ou en latin une interprétation en ratio legis.

Par exemple dans l’affaire de certaines dépenses des Nations-Unies, un avis consultatif de la Cour Internationale de Justice date 1952, une question fut de savoir si les Nations-Unies pouvaient mener des opérations de maintien de la paix<ref>Flory Maurice. L'Organisation des Nations Unies et les opérations de maintien de la paix. In: Annuaire français de droit international, volume 11, 1965. pp. 446-468. doi : 10.3406/afdi.1965.1830 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1965_num_11_1_1830</ref>. Est-ce que les Nations-Unies peuvent organiser des opérations de maintien de la paix ; à cela rien n’est sûr, mais on a pu interpréter la Charte de manière souple ; les arguments étaient de dire que le but de la Charte des Nations-Unies était de maintenir la paix, les Nations-Unies doivent être un moyen d’inventer d’autres moyens de maintenir la paix sinon elles ne pourront poursuivre le but premier de la Charte qui est d’assurer la sécurité internationale.

Par cet exemple, nous savons que l’interprétation téléologique est souvent une interprétation en appui, ce n’est pas une argumentation autonome, car on apporte un support supplémentaire en apportant des arguments téléologiques. Si on s’en tient seulement au but on peut réécrire tout un texte.

==== Il y a des maximes d’interprétation ====
*'''interprétation conforme au droit international''' : cela veut dire que dans le doute on interprète de manière conforme de manière à ce qu’il n’y ait pas de conflit entre les normes. Ce principe s’applique principalement en droit interne, on va appliquer le droit interne de manière à ce qu’il soit en conformité avec les obligations internationales. C’est raisonnable, car le juge évite que l’État viole ses obligations internationales.Cette règle existe aussi en droit international comme récemment la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme ou les sanctions du Conseil de Sécurité contre des personnes individuelles soupçonnées de terrorisme.

*'''effet utile''' : il y vaut mieux que les choses vivent plutôt qu’elles ne périssent ; c’est une règle en cas de doute, si on peut interpréter d’une manière A un terme, mais aussi d’une manière B on a un choix interprétatif, car deux interprétations sont compatibles avec le texte toutefois il y a un doute. On peut et on doit opérer notre choix en faveur de l’interprétation A s’il se trouve que l’interprétation A garantisse un sens aux termes en question alors que l’interprétation B la prive de tout effet. Par exemple dans un traité on a un mot X, en l’interprétant de la façon A il apporte une différence dans l’application de la disposition ; si on applique l’interprétation B le mot n’a plus aucun sens ; dans ce cas on ne présumera pas que l’interprétation B est la bonne.

*'''argument à contrario'''

*'''argument par analogie'''

*'''argumenta fortiori'''

*'''argument du même genre'''

Ce sont des arguments qu’on peut utiliser comme arguments forts dans l’argumentation juridique lorsqu’on interprète une disposition.

Par exemple, admettons qu’en droit interne on va vers une pelouse sur laquelle il y a un panneau disant qu’il est interdit de marcher sur la pelouse. On se dit qu’on ne peut marcher sur la pelouse cependant on voit quelqu’un qui pénètre sur la pelouse faisant du vélo. Alors on lui dit qu’il ne peut y entrer, il rétorque qu’il ne marche pas, mais fait du vélo.

Il s’agit d’interpréter ; si on interprète cela a contrario cela veut donc dire que le législateur a voulu interdire seulement une chose, il ne veut pas qu’on marche dessus. Si tel est le but de la règle alors aller en voiture sur la pelouse ne pose pas problème ; a contrario si marcher est interdit alors toute autre chose est permise.

Si on l’interprète différemment il s’agit seulement de protéger le gazon, le législateur n’a pas été très intelligent en ne spécifiant que « marcher ». À ce moment on interprète par analogie et par a fortiori, s’il est interdit de marcher sur la gazon alors par analogie il est interdit de faire du vélo dessus et a fortiori, car en regard du but qui est de préserver le gazon marcher dessus l’abime à 10% et aller à vélo dessus le dommage à 30%.

Cet exemple montre que si on comprend différemment l’objet, il en sera de même pour l’argumentation, car on ne peut pas mécaniquement interpréter, les arguments adviennent dans l’argumentation juridique, ils ne donnent jamais une solution, il faut les comprendre en saisissent le sens du texte.

== Fin des traités ==
Les traités sont faits pour durer, c’est la raison pour laquelle dans l’antiquité on les gravait dans les pierres ; ce sont cependant des œuvres humaines qui ne durent éternellement.

Il y a des moments et des évènements produisant la terminaison de traités.

Ces dispositions se trouvent aux articles 42 et suivants.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 42.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a42 article 42]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 43.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a43 article 43]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 44.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a44 article 44]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 45.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a45 article 45]]]

Au second paragraphe de l’article 42 est dit que « l’extinction d’un traité, sa dénonciation ou le retrait d’une partie ne peuvent avoir lieu qu’en application des dispositions du traité ou de la présente Convention. La même règle vaut pour la suspension de l’application d’un traité »

Cela signifie qu’on ne peut plaider la terminaison d’un traité que pour un motif reconnu dans la Convention de Vienne ou alors pour des motifs prévus dans le traité lui-même.

On ne souhaite pas laisser aux États la possibilité d’inventer d’autres motifs de terminer un traité parce que c’est une matière sensible, si un État pourrait plaider la terminaison d’un traité par ses inventions cela irait à l’encontre du principe pacta sund servenda. En droit international le traité joue le rôle de la loi.

Les motifs qui permettent de terminer un traité peuvent être classés selon des critères différents : le critère le plus simple et le plus fondé est celui de distinguer selon des motifs d’extinctions subjectifs et des motifs d’extinctions objectifs.

Ces deux termes ont toujours le même sens dans la science juridique. Lorsqu’on fait état de considérations subjectives on vise toujours quelque chose ayant à voir avec la volonté, est subjectif ce qui est volontaire, dans le cas des traités il y a certains motifs afin de terminer un traité qui découlent de la volonté des parties. Les critères objectifs sont indépendants de la volonté des parties, ici se sont des motifs d’extinctions basés sur des circonstances extérieures et non pas basés sur la volonté des parties.

Dans l’article 42 §2 on utilise des termes différents : extinction, dénonciation ou retrait. Il y a donc trois termes :
*'''extinction''' : terminaison du traité, il n’est plus à partir d’un certain moment, il est éteint.
*'''dénonciation et retrait''' : moyen de terminer un traité vis-à-vis de certaines parties du traité. Le traité continu à exister, simplement il ne liera plus certaines parties, le champ d’application personnel du traité se sera restreint.

Dans les deux cas, il y a la cessation de l’application du traité pour certains États et voilà pourquoi la Convention de Vienne règlemente ces termes ensemble ; les problèmes juridiques sont les mêmes ; le danger pour le principe de stabilité des traités est le même.

*Les '''motifs subjectifs''' liés à la volonté des parties contractantes :
La grande majorité de ces motifs sont résumés à l’article 54. Il est possible d’avoir un consentement exprès des parties consistant à terminer un traité antérieur. Ce consentement exprès peut prendre la forme d’un accord abrogatoire c’est-à-dire que l'on conclut un accord entre États disant qu’un traité antérieur spécifié n’est plus en vigueur à partir d’une certaine date ; cet accord exprès peut prendre la forme d’un nouveau traité sur la matière d’un autre traité explicité dans le préambule du nouveau traité.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 54.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a54 article 54]]]

Le nouveau traité sur le canal de Panama de 1977 remplace le traité de 1903, l’abrogation de l’ancien est ici insérée dans le nouveau traité, mais le nouveau traité règlemente la matière, il remplace l’ancien.
Il est aussi possible d’avoir un consentement exprès de terminer un ancien traité donné de manière informelle c’est-à-dire sans conclusion d’un nouvel accord, c’est-à-dire ni abrogatoire ou de replacement.

En 1946, l’assemblée de la Société des Nations s’est réunie une dernière fois prenant la décision de dissoudre la société avec effet à partir du jour prochain. Une résolution décision de l’assemblée de dissoudre la Société des Nations revenait juridiquement à mettre un terme au pacte de la Société de Nations. Il y a une terminaison du pacte de la Société des Nations par un accord informel.

Parfois, on peut avoir un consentement implicite de ne pas continuer l’application d’un ancien traité. Quelques traités commerciaux de l’ancienne Russie n’ont pas été continués après la révolution bolchevique puisque la Russie a profondément changée mettant fin à l’application d’accords économiques libéraux notamment avec le Japon, c’est un consentent implicite de mettre un terme au traité.

Les clauses résolutoires relèvent de l’article 54 est une clause insérée dans le traité voulu par les parties qui dit qu’après l’écoulement d’un certain laps de temps ou alors à la survenance d’un certain évènement le traité doit cesser d’être en vigueur. Il arrive que l'onconclue un traité avec une temporalité limitée et qui peut être renouvelé. Ce signifie que le traité est en vigueur pour la période indiquée et que s’il n’est pas renouvelé le traité cesse de s’appliquer à la fin de la date prévue.

Certains traités disent que si certains évènements surviennent, le traité doit cesser de s’appliquer comme c’est le cas notamment des alliances.

Rappelons que dénonciation (« withdraw ») d’un traité veut dire retrait d’une partie au traité.

== Peut-on dénoncer un traité ? ==

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 55.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a55 article 55]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 56.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a56 article 56]]]

Les réponses sont données aux articles 55 et 56 de la Convention de Vienne ; les principes sont :
#'''Un traité qui ne prévoit rien sur sa dénonciation''', c’est-à-dire qu’il n’a pas de clauses de dénonciation insérées dans son texte est considéré, sauf quelques exemples, ne pas être dénonçable. Le principe est qu’un traité n’est pas dénonçable par un État partie. L’analogie avec les contrats ne fonctionne pas, car les traités sont le substitut de la loi ; on ne négocie pas durant plusieurs années des traités pour concevoir à chaque État la possibilité de dénoncer le traité lorsque cela lui y prend. Un traité qui n’est pas dénonçable n’est pas éternel, on peut toujours modifier un traité, on peut conclure des accords particuliers qui ont priorité sur le traité général voir procéder une modification avec toutes les autres parties au traité.
#'''La dénonciation est permise si le traité lui-même la prévoit et la permet'''. Les traités peuvent donc contenir une clause couverte par la volonté des parties selon laquelle les États partie au traité peuvent les dénoncer sous certaines conditions comme, par exemple, le traité sur l’espace extrastratosphérique de 1976 à l’article 16 qui prévoit qu’il peut être dénoncé selon certaines conditions. Toute une série de traités a des clauses de ce type qui peuvent être appliquées et faire valoir de négociation. Pour les traités entre la Suisse et l’Union Européenne, la Suisse a insérée une clause de négociation en fonction de certaines circonstances.
#'''Si le traité est silencieux sur la faculté de dénonciation, s’il ne contient pas de clauses de dénonciation, il y a des exceptions qui résultent de l’article 56'''. Il y a deux exceptions :
*'''s’il y a une intention implicite de permettre la dénonciation d’un traité celle-ci peut être exercée''', c’est-à-dire que les parties au traité au moment de la conclusion du traité ont par la suite accepté une dénonciation, mais ne l’on pas écrite dans le traité ; si on peut prouver une telle intention on peut jouir d’un pouvoir de dénonciation. C’est le cas de la Charte des Nations-Unies, il est établi qu’un État peut dénoncer la Charte des Nations-Unies, selon l’article 108 de la Charte des Nations-Unies une résolution peut être imposée à un État membre. À San Francisco a été dit qu’une dénonciation est permise, mais cela n’a pas été écrit suite à l’expérience de la Société des Nations qui avait une clause de dénonciation ; toutes les puissances dictatoriales ont quitté la Société des Nations afin d’être libres de leurs actes.
*'''la dénonciation est admise si comme dit dans l’article 54 de la Convention de Vienne la nature est voulue que les parties admettent la dénonciation'''. Certains traités sont tellement fluctuants par la nature même qu’on ne peut imaginer que les États ne veuillent pas permettre d’en sortir. L’exemple classique est les alliances qui sont basées sur une série de critères d’affinités politiques qui donnent un sens à l’alliance. Un changement de régime peut changer le sens d’une alliance et donc la nature du traité est telle qu’elle justifie une dénonciation. En cas de doutes, on ne peut assumer la dénonciation puisque le principe général est qu’un traité qui ne prévoit pas la dénonciation n’est pas dénonçable,l’interprétation est stricte.

La dénonciation ne met pas un terme au traité, simplement l’État se retire, cependant dans le cas d’un traité bilatéral la dénonciation met un terme au traité, toutefois cela est possible dans le cas d’une convention multilatérale; dans la convention contre le génocide de 1948, il y a dans l’article 15 un quorum de 16 États, si une dénonciation devait faire en sorte qu’on sort du quorum, dès lors le traité cesse de s’appliquer. Si la Suisse dénonce les accords bilatéraux avec l’Union Européenne alors ils cesseraient d’exister.

*'''Motifs objectifs''' prévus par le droit qui ne dépendent pas de la volonté des parties :
Il y a potentiellement toute une série de motifs objectifs comme, par exemple, l’article 61 qui vise les cas d’impossibilités matérielles d’exécutions. Il arrive dans certains cas que l'on conclue un traité sur un objet qu’on ne peut plus réaliser comme, par exemple, une ile qui est cédée à un État étranger, mais qui est engloutie par la mer, dans ce cas l’objet même du traité disparaît.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 61.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a61 article 61]]]

En droit interne, c’est beaucoup plus fréquent, en droit international c’est plutôt rare, c’est pourquoi c’est un motif qui n’a pas lieu d’être particulièrement discuté.

Les conflits armés suspendent et très rarement terminent certains traités, la Convention de Vienne ne la règlemente pas particulièrement, car cela ne relève pas du droit de la paix et du droit de la guerre. La succession d’États est aussi un motif de la terminaison d’un traité.

Deux motifs se trouvent à l’article 60 de la Convention de Vienne qui traite de l’extinction du traité suite à sa violation et l’article 62 qui est le changement fondamental de circonstance.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 60.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a60 article 60]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 62.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a62 article 62]]]

À l’article 60, il s’agit du cas d’un traité violé par une partie. Est-ce que l’autre partie doit continuer à l’exécuter ?

Tant que le traité n’est pas suspendu est terminé c’est le cas. La question est précisément celle de savoir si la violation ne peut donner un droit à l’État lésé de suspendre ou de terminer un traité. En d’autres termes, la violation peut éventuellement être un motif de suspendre ou dans certains cas de terminer un traité.

Cela sera indiqué pour des raisons de pratique et d’équité : on reconnait à l’État lésé de faire quelque chose.

Le titre de l’article 60 est EXTINCTION D’UN TRAITÉ OU SUSPENSION DE SON APPLICATION COMME CONSÉQUENCE DE SA VIOLATION. Il y a une pratique assez riche.

== Quel est le régime applicable en la matière ? ==

Notons tout d’abord que l’article 60 est basé sur une distinction fondamentale sur la '''violation substantielle d’un traité''' et la '''violation simple d’un traité'''. Il y a deux types de violation :
*substantielle : violation grave
*simple : violation qui ne l’est pas

Une violation substantielle donne lieu à certains droits.

« Substantielle » n’est pas un terme juridique, c’est un terme qui doit être défini, il faut une définition sinon nous ne comprendrions rien et elle se trouve au §3, c’est « un rejet du traité non autorisé par la présente Convention; ou la violation d’une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du but du traité ».

La répudiation du traité est le rejet en bloc, on n’applique pas le traité, il est évident qu’on ne peut difficilement une violation plus grave que celle de ne rien appliquer.

En cas de violation substantielle, il y a certaines facultés, en d’autres termes, si la violation est substantielle on peut sous certaines conditions suspendre ou terminer le traité.

Si la violation n‘est pas substantielle, c’est une disposition qui est de moindre importance, on n’a pas voulu concéder à la partie lésée la possibilité de terminer le traité. Dans le cas d’une violation non-substantielle on est rejeté dans le domaine de la responsabilité des États, c’est-à-dire la responsabilité internationale des États en demandant des réparations ou autre ; l’État lésé doit demander une réparation, mais ne peut utiliser le contexte pour terminer le traité.

La Convention tente de protéger le traité soit d’une petite violation soit pour ne pas permettre des abus.

Dans le cas de traités bilatéraux et multilatéraux, ce qu’on peut faire diffère légèrement. Voilà donc pourquoi la convention distingue les deux cas.

Pour les traités bilatéraux, en cas de violation substantielle, la convention reconnaît à l’autre État partie qui est automatiquement la partie lésée soit de suspendre, soit de terminer le traité si la violation porte sur un objet déterminé de suspendre ou de terminer le traité avec effet ex nunc c’est-à-dire sans rétroactivité, nous ne sommes pas ici dans le domaine de la validité des traités. Il y à la procédure prévue dans l’article 65 qui doit être suivie. C’est un moyen relatif qui est accordé à la partie lésée de terminer le traité, car c’est un moyen plus fort que de constater sans un juge.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 65.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a65 article 65]]]

Pour les traités multilatéraux, c’est plus complexe parce qu’il y a plus de situations. Ainsi, la Convention de Vienne distingue trois cas de figures :

1) lettre a) §2 de l’article 60, '''ce que les États parties au traité peuvent faire sauf le violateur''' :
Si nous avons tous conclu un traité, est qu’une partie viole le traité ; si tout le monde est d’accord soit on peut suspendre ou terminer le traité en tout ou en partie soit vis-à-vis du violateur soit entre toutes les parties.
*le premier cas de figure serait de dire« il a violé la substance du traité », on va simplement exclure du traité le violeur.
*on peut décider d’arrêter, car l’État violateur a peut-être pris conscience de problèmes intrinsèques au traité, dans ce cas on peut suite à un consensus exercer le pouvoir de terminer le traité.

2) cas de la '''partie spécialement atteinte ou affectée'''

La première question qui surgit est : '''que veut dire partie spécialement atteinte par la violation ?'''

Nous avons dans certains traités multilatéraux des situations qui permettent de distinguer différents État parties à la convention par la violation de la Convention. Dans le cas d’un traité multilatéral d’extradition c’est-à-dire d’entraide pénale, il y a un cas ou l’extradition doit être « mise en œuvre par l’État A vis-à-vis de l’État B ». Admettons que la personne incriminée ne soit pas livrée, alors toutes les parties sont affectées parce que la violation affecte la confiance, il y a légitiment une certaine peur sur la portée et la vie du traité; toutefois une seule partie est spécialement atteinte. C’est donc vis-à-vis de cet État qui est l’État affecté : la Convention de Vienne lui accorde certains droits : ces droits sont bien en deçà des droits que la Convention accorde aux États agissant d’un commun accord selon les prévisions de la lettre a).

Que peut faire la partie spécialement affectée ?

Il y a la possibilité d’invoquer la violation substantielle seulement pour suspendre le traité et non pas terminer en tout ou en partie et seulement vis-à-vis de l’État violateur.

En d’autres termes, ce qu’on peut faire en tant que partie spécialement affectée est qu’on peut suspendre le traité à l’égard du violateur afin de placer les deux États sur un pied d’égalité uniquement à l’égard du violateur.

On voit une différence considérable, elle ne peut terminer le traité, mais seulement le suspendre. Il faut toujours songer à l’allégation unilatérale. La convention estime que lorsque toutes les autres parties agissent de concert le risque est quasi nul. En revanche, la partie spécialement affectée est toute seule, on ne peut savoir la véracité de ses allégations. Cela ouvrirait la porte aux abus, c’est pourquoi la violation substantielle est tout à fait suffisante.

3) le troisième cas de figure est la lettre c) de l’article 60, ce sont des '''traités intégraux''',ce sont des traités qui ne sont pas bilatéraux avec aucune partie non spécialement affectée.

Un traité multilatéral d’extradition n’est rien d’autre que la somme de n traité d’extradition. On peut scinder le traité multilatéral en un traités multilatéraux, exactement en [n*(n-1]/2

Prenons un traité de démilitarisation ou de dénucléarisation d’une certaine région dans le cas d’une dénucléarisation pacifique. Tous les États s’engagent à ne pas introduire une arme nucléaire dans une aire déterminée dans une région. Si un État insère une arme nucléaire, il n’y a pas un État spécialement affecté, tous sont spécialement affectés.

C’est une situation objective qui change la donne. Voilà l’exemple type d’un traité dont la structure est différente d’un traité bilateralisable.

Chaque État partie en dehors du violateur ; chaque partie peut déclarer la suspension du traité et uniquement la suspension du traité en tout ou en partie vis-à-vis de toutes les autres parties au traité.

Ce qui change est que tous les États sont spécialement affectés et au fond tous peuvent suspendre le traité. Ce qui change également est qu’on suspend le traité vis-à-vis de tous les autres y compris le violateur.

Comme chaque État peut le faire individuellement, on ne concède pas plus que la suspension.

Deux exceptions sont à mentionner.

Au paragraphe 4 sont les dispositions qui, dans les traités, doivent être appliquées dans les cas de violations ou dans les cas parmi lesquels figure la violation du traité comme, par exemple ,la disposition sur le règlement des différends disant ce qui peut et doit être fait dans le cas d’un litige sur l’application ou l’interprétation de la présente convention. Il est dit que chaque partie peut saisir la Cour de Justice, c’est une clause attrayante à la résolution des différends.

Une partie dit « tu as violé le traité » tandis que l’autre nie ; il serait absurde que dans ce cas on n’applique pas la clause qui saisit la Cour International de Justice disant que cette clause a été suspendue suite à la terminaison du traité.

Il est beaucoup plus logique de dire que les compétences données à l’État pour terminer ou suspendre un traité aient été insérées dans les disposions finales ; donc la clause qui prête la compétence de la Cour Internationale de Justice n’est pas suspend, on applique le paragraphe 4.

Les paragraphes allant de 1 à 3 de l’article 60 sur les conséquences de la violation substantielle d’un traité ne s’appliquent que dans le cas de violations substantielles.

On ne peut suspendre ou terminer par exemple les conventions de Genève sur la protection des personnes en cas de conflit armé ou certain traités de droit de l’Homme, car ce sont des traités protecteurs de tierces personnes. Comme il ne s’agit pas d’avantages bilatéraux des États on ne permet pas qu’il y ait suspension ou terminaison des traités.

Il y a certaines normes où on ne peut se mesurer selon le principe de réciprocité, la réciprocité ne vaut pas dans ces domaines même si c’est un grand principe.

La disposition 62 a trait au changent fondamental de circonstances c’est-à-dire que l'onconclut le traité à un moment donné sur la base de certaines circonstances, faits ou évènements. Après que les traités ont été conclus, on a un changement de circonstances se transformant radicalement, par exemple on conclut un traité économique sur la base d’un échange fondé sur les changes fixes passant à des changes flottants.

Peut-on considérer que le traité est terminé ? C’est une question complexe et discutée, mais jamais, depuis 1969, cette disposions n’a pu être appliquée avec succès.

Cette disposition dit « un changement de circonstances ne peut être invoqué pour terminer un traité » ; les choses changent toujours. Ce principe est que le changement de circonstances ne vaut pas comme motif de terminer un traité, toutefois il y a des exceptions qui sont des conditions cumulatives :
*il faut que les circonstances en cause aient existé au moment de la conclusion du traité et que les parties aient donné leur consentement à être liées par le traité uniquement à l’égard de l’existence de ces circonstances. Des circonstances existent au moment de la ratification d’un traité entre deux États en fonction de circonstance, mais qui changent fondamentalement par la suite ; un déséquilibre s’installe souvent de manière inéquitable.
*il faut que le changement de circonstances n’ait pas été prévu par les parties.

= La coutume =
C’est assez spécifique qu’une société, notamment la société internationale, soit régie par le droit coutumier. Nous ne sommes pas accoutumés au droit coutumier, car en droit interne il a un rôle subordonné et marginal.

Il n’en va pas ainsi en droit international où il n’y a pas de législateur et de lois au sens formel sauf les traités, par conséquent il y a un droit qui émerge de la pratique et des précédents c’est-à-dire que les États trouvent des moyens de traiter les choses qui sert plus ou moins tout le monde qui crée un minimum de sécurité juridique amenant peu à peu à l’alignement des États sur la pratique.

Pendant longtemps le droit international a été fondamentalement coutumier, ce n’est que récemment qu’on a une série de conventions multilatérales dignes de ce nom. C’est un phénomène est récent, auparavant le doit commun été du droit coutumier.

Quelques remarques apparaissent utiles :

Premièrement, dans les traités l’essentiel pour les États est d’avoir la sécurité juridique et la stabilité, c’est la raison pour laquelle la violation des traités n’est pas rependue sauf pour les traités de droits de l’Homme. Les violations sont rares, car les États recherchent la sécurité afin de pouvoir tabler sur ce que vont faire les autres.

Dans le droit coutumier, on ne cherche pas vraiment la stabilité, car il bouge beaucoup plus souvent, un droit issu de la pratique bouge régulièrement. On cherche la flexibilité, la société internationale bouge et évolue à une vitesse de plus en plus grande depuis deux ou trois cents ans ; il y a des conditions nouvelles, les conventions sont très difficiles à modifier, si on n’a pas un accord unanime on est à chaque fois devant une montagne.

Les conventions ne garantissent pas la flexibilité, il faut une soupape de sécurité afin que le droit reste près des faits de la société internationale et épouse les contours du réel.

Si on additionne les sources, on a à la fois le pôle de stabilité et le pôle de flexibilité en interaction.

Ensuite, la deuxième remarque est de fournir le droit commun dit aussi droit international général. On a comme droit général pratiquement que du droit coutumier, le droit conventionnel véritablement du droit général.

== Qu’entend-on par « droit général » ? ==
C’est un droit qui s’applique à tous les États indépendamment de tout le reste, c’est dans ce sens ou le droit est général ou commun, un traité ne va jamais s’appliquer à une autre partie que celles qui ont ratifié le traité ; le droit coutumier s‘applique à tous les États du monde, c’est une règle valable pour tous en même temps.

Cela indique la fonction résiduelle de la coutume : lorsqu’on analyse un problème en droit international, la première chose à faire est de vérifier s’il y a des traités applicables ou du droit particulier. Une fois vérifié s’il n’y a pas de droit particulier, de traité applicable, d’acquiescement ou une note diplomatique, ce n’est pas qu’il n’y a pas de droit appliqué, mais on retombe automatique dans le droit international général.

S’il n’y a pas de règles ayant la priorité selon la règle lex speiciali on retombe dans le droit général. Le droit coutumier assure d’un socle résiduel si on ne trouve de règle particulière à adopter en fonction de certaines situations évitant un certain nombre de lacunes.

Le droit coutumier peut ne pas prévoir de règles, mais il a une fonction de comblement de lacune que laisse le droit particulier, car il est toujours résiduellement applicable.

== Qu’est-ce que la coutume ? ==

On utilise toujours pour définir ce concept une équation simple : on dit que le doit coutumier est fait de deux éléments, c’est la « doctrine des deux éléments » :
*'''pratique'''
*'''opinio juris'''

La coutume serait la conjonction d’une pratique et d’une opinio juris c’est-à-dire une opinion sur le droit ; l’un et l’autre de ces éléments sont cumulatifs, il faut une pratique et une considération subjective.

{{Début cadre}}

Coutume = pratique + opinio juris

{{Fin cadre}}

=== Pratique : élément objectif ===
La pratique de qui ?

La règle générale est de dire que c’est la pratique étatique qui compte, car le droit international coutumier et constitué fondamentalement de la pratique des États, les autres sujets ont une voix bien moindre.

Dans les États, il est accepté aujourd’hui que tous les organes de l’État puissent contribuer à la pratique constituant la coutume. Auparavant, on disait parfois que c’était seulement la pratique du chef de l’État et du ministre des Affaires étrangères qui comptait, mais cela est totalement dépassé.

C’est surtout la pratique étatique qui compte, mais ce n’est pas la seule, cependant c’est la plus importante, car le dernier mot appartient toujours aux États.

En matière humanitaire, la pratique du CICR a un certain poids, mais ne lie pas les États, la pratique des Nations-Unies sur les opérations de maintien de la paix est une pratique fondamentale pour encadrer juridiquement les opérations de maintien de la paix ; les règles sur les opérations de maintien de la paix ont été formatées de manière tout à fait significative par les différents secrétaires généraux des Nations-Unies. C’est le secrétaire général qui édicte les règles et donc les différents secrétaires des Nations-Unies ont contribué à une pratique sur les opérations de maintien de la paix qui ont abouti à une pratique acceptée par les États.

Quelle est la qualité que la pratique doit présenter ? Qu’est-ce qu’une pratique ?

C’est ici une question de la qualité intrinsèque des actes. On dira toujours que la pratique est constituée de trois éléments :
*'''constance'''
*'''uniformité'''
*'''généralité'''

Une pratique doit être, en d’autres termes, constante et uniforme et générale pour qu’une règle de droit coutumier en tant que règle internationale générale naisse.

Par pratique, on entend indifféremment acte ou omission, une pratique peut aussi consister en un acte c’est-à-dire un « faire » qu’à une omission c’est-à-dire un « non-faire ».

Il y a toute une série de coutumes négatives fondées sur une omission.

Dans le droit de la mer, il a émergé peu à peu la règle selon laquelle un État territorial dans lequel un navire étranger pose l’ancre ne peut poursuivre les crimes sur le navire, cela est réservé à l’État du pavillon. L’État territorial s’abstient de lancer des poursuites en vertu de ses autorités pénales.

Toutefois, un navire qui entre dans le port d’un État entre sur le territoire et pourtant les États ne poursuivent pas, car ils ont estimé qu’ils laissent cela à l‘État du pavillon ; c’est au fond une affaire de l’État du pavillon valant que pour les crimes n’ayant pas de répercussions sur l’État territorial. C’est une omission qui a donné lieu à une règle coutumière d’abstentions.

L’objet de la règle est une omission et cette pratique a été basée sur une abstention.

Ensuite, on considère que la pratique peut être constituée d’actes physiques ou d’actes verbaux ; cela veut donc dire que la pratique est soit des actes physiques comme l’arrestation d’un navire faisant valoir un acte de juridiction afin d’arrêter un navire, mais la pratique est aussi verbale c’est-à-dire des déclarations par exemple à l’Assemblée générale des Nations-Unies qui est une pratique des États.

Une déclaration n’est pas uniquement une question d’opinio juris mais aussi de pratique.

Une dernière remarque a trait à la fréquence de la pratique, il faut de la constance, de l’uniformité et de la généralité ; les cas peuvent être différents.

Les cas d’immunité diplomatique ou de l‘État sont des choses très fréquentes dans les tribunaux internes, presque tous les jours un tribunal va reconnaitre l’immunité à un État étranger. Ce qui veut dire que peut être des centaines de précédents ne peuvent être très nombreux, car d’autres peuvent aller dans un autre sens.

Il y a des cas où il y a très peu de pratique, car les occasions manquent de pratiquer ; le précèdent dépend beaucoup des circonstances étant insérées dans un principe de relativité.

L’angarie est traditionnellement le fait de réquisitionner un navire étranger au service public ; le dernier précèdent est un précèdent Chilien de 1955.

Les conditions pour pratiquer l’angarie sont tellement exceptionnelles qu’il y a peut-être trois cas dans un siècle ; si dans les trois cas où la situation se présente on fait la même chose alors cela prévaut comme pratique.

*'''constance '''
C’est un élément temporel il s’agit de la continuité de la pratique dans le temps, en effet, presque conceptuellement on ne peut parler d’une pratique sauf si quelque chose se répète dans le temps. Une pratique suppose une succession d’actes relativement similaires.

Si le temps est un critère indispensable à une pratique pour des raisons conceptuelles, il faut dire que le critère de constante avait son heure de gloire dans le passé alors que maintenant il a échoué dans des catégories bien plus modestes.

Au XIXème siècle, on disait à juste titre qu’une coutume était basée sur une longue tradition ou une pratique prolongée ayant la caractéristique de la vétusté. Les échanges entre les États étaient fort rudimentaires.

La réalité est celle aujourd’hui qu’on ne demande rien de participer au temps, on dit au contraire que le temps peut être bref pour la formation d’une coutume si la pratique est uniforme et conforme. On ne veut pas empêcher les États en tant que législateur d’adopter une pratique ; tout devient une question de qualité de la pratique si elle est suffisamment uniforme, suivie, fréquente ; cela suffit.

La Cour Internationale de Justice l’a expliquée en 1969 dans les affaires du plateau continental de la mer du nord de 1969 que l’on retrouve à la page 43 du recueil de 1969<ref>RECUEIL DES ARRETS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/51/5535.pdf AFFAIRES DU PLATEAU CONTINENTAL DE LA MER DU NORD (RÉPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE/DANEMARK); RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE/PAYS-BAS)] - arrêt du 20 février 1969</ref><ref>Résumés des arrêts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de Justice Document non officiel - [http://www.icj-cij.org/docket/files/52/5562.pdf AFFAIRES DU PLATEAU CONTINENTAL DE LA MER DU NORD, Arrêt du 20 février 1969]</ref>.

Un exemple d’une coutume qui a grandi rapidement parce qu’elle répondait aux intérêts des États est celle de la zone économique exclusive ; les États maritimes ont une façade côtière, des eaux intérieures, une mer territoriale et une éventuelle zone continue et une zone économique exclusive qui s’étend jusqu’à 2000 marins des côtes.

Elle a été officiellement lancée en 1974 par le Kenya, en 1985 la Cour Internationale de Justice dans l’[http://www.icj-cij.org/docket/files/68/6415.pdf affaire du plateau continental opposant la Libye à Malte]<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/68/6415.pdf AFFAIRE DU PLATEAU CONTINENTAL (JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE/MALTE)] - ARRÊT DU 3 JUIN 1985</ref> a expliqué que la pratique était déjà coutumière. 1974 est le point de départ immédiat, probablement vers la fin des années 1970 - fin des années 1980 c’était devenu une pratique parce que presque tous les États avaient déclarés une zone économique exclusive.

Toutefois la constance est un élément tout à fait relatif dans la formation de la coutume.

*'''uniformité'''
Critère ou condition matérielle, pour qu’il y ait une pratique susceptible de donner lieu à une norme coutumière il faut que les actes pertinents relèvent une similitude suffisante. En d‘autres termes à chaque fois qu’un problème s’est posé on a fait la même chose ; dans le domaine de convergence s’établit potentiellement une règle. Chaque fois qu’il y eut un problème avec un diplomate, il y a eu un reconnaisse de l’immunité diplomatique, car il représente un chef d’État étranger.

Si à chaque fois que le problème s’est posé on a fait des choses différentes, alors on n’a pas une pratique, car elle suppose une similarité. La Cour International de Justice dans l’affaire du droit d’asile diplomatique de 1950 octroyé à l’ambassade Pérou un révolutionnaire ayant pris la fuite ; la Cour Internationale de Justice a considéré qu’il n’y avait pas une coutume spéciale octroyée aux pays latino-américains sur les ambassades.

Dans le recueil de 1950 à la page 77, la Cour conclue que les pays latino-américains ont fait des choses à chaque fois différente pour que ces actes aient une uniformité suffisante, la Cour a parlée de fluctuation, de disparité ou en encore de motifs politiques.

*'''généralité'''
La pratique doit être générale et cela est tout à fait logique, car c’est seulement si elle est générale qu’on peut produire une norme de droit international général. Une norme générale s’applique à tous les sujets de droit international soit tous les États ; pour qu’une norme lie tous les États du monde, il faut une pratique générale, car il serait tentant que si une minorité pratique quelque chose alors l’ensemble des États soient liés par ce que fait une minorité.

« Générale » ne signifie pas « unanime » ; il n’y a pratiquement aucune pratique que nous puissions appeler franchement et complètement « unanime » sauf quelques cas rares notamment celui des immunités.

La coutume n’est pas un accord, toutefois la doctrine explique que la simple majorité ne suffit pas non plus, car on ne voit pas comment une simple majorité pourrait lier les autres États, car les États sont souverains, ils ne sont pas censés être soumis à une majorité. On conclut plus ou moins qu’il faille une majorité significative des États.

Si on approche la question du point de vue quantitatif c’est insatisfaisant, car cela ne reflète pas la réalité, ce qui se passe en réalité dans ce critère de généralité est qu’une majorité d’États pratique quelque chose, si un problème nouveau surgit et qu’on ne sait quoi faire alors les premiers confrontés à ce problème imaginent des solutions praticables, utiles, opportunes, d’autres États suivent ; dès lors il y a un certain nombre d’États qui pratiquent et elle grandit. Ce qui compte n’est pas de compter jusqu’à un certain nombre, mais c’est la réaction des autres États affectés par cette pratique.

Ces États on fondamentalement deux possibilités :
#objecter, car ils trouvent que cette règle n’est pas bonne et à ce moment la règle coutumière ne peut s’établir puisqu’elle n’est pas généralisée.
#si les autres États affectés par cette pratique croissante ne s’y opposent pas, il y a plus ou moins rapidement une pratique générale à défaut d’objection.

L’objection est l’élément capital, c‘est un élément négatif, on regarde les objections. Si on a un bloc d’États qui formule une objection, il ne peut y avoir de règle coutumière si au-delà d’un bloc il y a des voix discordantes dans différents bloques ; alors on peut dire que la règle coutumière ne s’est pas établie.

La généralité de la pratique se mesure aux États qui pratiquent et qui ne s’y opposent pas, l’élément fondamental est l’absence d’opposition.

On lit dans les livres que l’objection et la protestation est un élément capital en droit, car il empêche les règles coutumières de se former empêchant que des situations subjectives se forment, l’État peut protester contre ce fait. L’objection à la vertu d’empêcher une situation de se passer y compris la formation d’une règle coutumière.

La Cour Internationale a inventé l’argument des États particulièrement représentatifs dont l’adhésion à la pratique en cause serait particulièrement importante. Ce critère est justifié parfois et parfois non.

=== Opinio juris : élément subjectif ===
L’élément de l’opinio juris est subjectif, c’est une opinion, une projection volontaire, une représentation alors que la pratique est un fait matériel.

Cet élément subjectif porte sur la pratique, les actes et les omissions faites dans la pratique. L’essentiel de l’opinio juris est que l’État qui pratique ou qui omet de faire les actes qui nous intéressent considère que c’est pour des raisons juridiques qu’il agit comme il agit. L’État pratique et il peut le faire pour des motifs juridiques soit parce qu’il estime qu’une norme juridique a déjà été créée soit s’il considère que le droit coutumier n’a pas encore été formé ; cette pratique qu’il fait ou à laquelle il adhère est une pratique qu’il recommande du point de vue juridique, c’est la pratique qu’il compte adopter sur l’élément dont il s’agit.

L’opinio juris a été justifiée par une fonction négative, car il y a toute une série de pratiques dans la vie internationale qui sont tout à fait constante, mais qui ne sont pas des pratiques juridiques, ce sont de simples usages.

Un usage est quelque chose que l’on fait pour des raisons non-juridiques. Il y a toute une série d’actes faits invariablement, mais où les États n’ont pas la conviction d’agir en fonction du droit, mais en fonction d’une liberté politique.

L’opinio juris est question d’opinion non-juris que les États laissent en dehors du droit.

La Cour Internationale de Justice a rappelé avec brio dans les affaires du plateau continental de la mer du nord : « non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c’est-à-dire l’existence d’un élément subjectif, est implicite dans la notion même d’opinio juris sive necessitatis. Les États intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent. Il existe nombre d’actes internationaux, dans le domaine du protocole par exemple, qui sont accomplis presque invariablement, mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par le sentiment d’une obligation juridique.»

Dans ces actes non motivés par une considération de droit on reste dans le domaine de simples usages qui sont des motifs non contraignants.

Si on croise un navire de guerre en haute mer il y a un cérémonial de salutation, si un navire ne s’engage pas dans le cérémonial il sera simplement considéré comme malpoli.

L’opinio juris est surtout là pour écarter les pratiques que les États ferraient avec la conviction qui est en dehors du droit.

Il existe des matières en droit international où la coutume est définie plus par l’opinio juris que par la pratique. Il y a des matières où l’opinio juris devient positive devenant le critère principal notamment dans le domaine des droits de l’homme et les domaines humanitaires comme les actes tortures, car il y a trop d’actes de tortures. Si on suit la pratique il n’y aurait pas d’interdiction de torture, on prend cependant les États au mot plutôt qu’aux actes, c’est-à-dire prendre par l’opinio juris.

== Quelle est la relation entre les traités et la coutume ? ==
Cette relation est multiple est riche. Les traités peuvent soit dans l’ensemble soit selon les normes qu’ils contiennent se positionner par rapport au droit coutumier de trois façons :
*un traité peut-être déclaratif du droit coutumier.
*un traité peut être constitutif d’une norme coutumière.
*un traité peut cristalliser le droit coutumier.

:1. '''traité déclaratif du droit coutumier '''

C’est là l’objet de convention de codification, un traité décrit ce qui existe déjà en droit coutumier. On écrit les coutumes que l’on va codifier, le traité n’invente rien d’essentiel, il retranscrit par écrit le droit coutumier. Très largement, le traité et la coutume sont alignés en tout cas au moment où le traité est adopté ; le traité reflète le droit coutumier, les deux disent la même chose. Toutefois le droit coutumier continu à évoluer au contraire du traité ; le traité à la fonction de déclarer la coutume.

:2. '''traité constitutif'''

Traité qui innove, il ne codifie pas des règles coutumière existantes, ce sont des règles crées qui vont devenir des règles coutumières. La règle 54 du protocole additionnel premier était une règle constitutive d’une coutume de la convention de Genève.

[[Fichier:Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I) - article 54.png|vignette|center|700px|[http://www.icrc.org/applic/ihl/dih.nsf/Treaty.xsp?documentId=CBEC955A2CE7E0D4C12563140043ACA5&action=openDocument Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), 8 juin] - [http://www.icrc.org/applic/ihl/dih.nsf/Article.xsp?action=openDocument&documentId=E4883643B99CBC22C12563BD002C2524 article 54]]]

:3. '''cristallisation d’une coutume par un traité'''

C’est une hypothèse plus rare. Nous avons une pratique coutumière déjà relativement bien nourrie, mais il y a un doute sur le fait de savoir si la pratique antérieure s’est déjà constituée en règle coutumière.

Survient une conférence où les États se rencontrent pour discuter sur la matière adoptant par la suite un traité auquel ils adhèrent massivement. On considère que le dernier pas qui sépare la pratique de son caractère coutumier a été franchi au moment de la codification du traité ; le traité confirme la règle coutumière.

Dans la convention régissant l’espace extra-atmosphérique au moment où on a lancé Spoutnik, on a défini une coutume. Lors de la conférence de 1967 a été adopté la Convention sur l’Espace extra-atmosphérique décidant qu’il devienne une règle coutumière.

== Qu’est-ce que l’objecteur persistant ? ==
On nous explique que parfois sur quelques précédents explicités qu’un État qui aurait objecté contre la formation d’une coutume nouvelle, une fois que la règle coutumière est établie et qu’il continu à objecter, on dit parfois que la norme coutumière nouvelle ne s’appliquera pas à l’objecteur persistantes tant qu’il maintient l’objection.

Il faut faire attention, car on traite de règles coutumières en formation, si on accepte la doctrine de l’objecteur persistant on peut faire en sorte que la coutume ne soit pas applicable à l’objecteur.

Il se peut qu’un État ne puisse accepter une règle coutumière nouvelle à cause de sa constitution, en objectant à la coutume il pourrait pendant le temps transitoire afin de modifier la constitution se maintenir contre l’application de cette coutume autrement il pourrait violer sa constitution.

Pour le professeur, Kolb on a beaucoup de doutes sur cette règle, car elle ne s’applique pour la simple raison qu’un État ne va dire qu’il est un objecteur persistant. Il est donc incertain que ce critère s’applique.

== États nouveaux ==
Il y a des États qui naissent à un moment donné et se pose la question de savoir qu’elle est leur position sur les règles coutumière précédentes.

Quid de la règle coutumière précédente ?

L’État nouveau nait dans le droit international tel qu’il est au moment de sa naissance est par conséquent il est lié par toutes les règles coutumières qu’il trouve au moment de sa naissance. Il est impossible qu’à chaque fois qu’un nouvel État naisse qu’il puisse remettre en cause la généralité de la règle coutumière.

Dans le cas de la décolonisation, beaucoup d’États naissent avec une idéologie différente, en pratiquant différemment des anciens États, en faisant pratiquer une opinio juris différente vont faire infléchir la coutume. Si un suffisamment grand nombre d’États pratique une nouvelle règle alors l’ancienne coutume disparaît au profit d’une nouvelle pratique. C’est parce qu’ils sont parties au système qu’ils peuvent infléchir la coutume.

== La coutume régionale ==
Il existe aussi des coutumes régionales, c’est-à-dire des coutumes particulières qui ne lient que quelques États du monde, mais pas tous. Le terme régional n’est pas nécessairement pertinent, car les États ne sont pas nécessairement voisins, ils peuvent être de par le monde. Le critère peut être de voisinage, culturel ou encore religieux.

La coutume régionale ou particulière peut aller jusqu'à une coutume pratiquée jusqu’à deux États ; la particularité peut aller jusqu’au minimum.

Une coutume permettait au Portugal de rejoindre ses enclaves et notamment celle de Goa en Inde. La Cour internationale admettait une coutume trilatérale entre la France, l‘Espagne et Andorre. Andorre n’ayant pas de prisons pour emprisonner des peines de longues durées, les condamnés peuvent être emprisonnés dans des prisons françaises et espagnoles. La Cour a admis qu’une coutume trilatérale constituait ici la base légale pour la détention en France.

La coutume peut se réduire à quelques États ; la coutume particulière déroge toujours à la coutume générale. Si les États en cause pratiquaient la même chose que les autres alors on aurait une coutume universelle, la coutume régionale apparait en contrejour de la coutume générale ne liant que les États qui ne pratiquent expressément que la pratique régionale. Toutefois, on ne présumera pas un État à une coutume régionale, mais universelle, cependant de manière dérogatoire la coutume particulière ne se pratique qu’entre les États concernés.

= Les principes généraux de droit =
Les principes généraux de droit sont reconnus par les nations civilisées à l’article 38 §1 lettre c) du statut de la Cour Internationale de Justice.

Nous distinguons les principes généraux de droit reconnu par les nations civilisés des principes généraux du droit international.

== Principes généraux du droit international ==
Ce sont des principes, c’est-à-dire des règles d’une grande importance et de grandes généralités qui existent déjà originellement en droit international, ce sont des règles importantes de droit international qu’on appelle les « principes du droit international » comme certaines règles dont le principe de non-recours à la force ou du principe d’autodétermination des peuples ou encore le principe de consentement dans le droit des traités, mais aussi le principe de la bonne foi.

Toute une série de propositions d’une importance générale et qu’on appelle pour cette raison les principes généraux du droit international. Vis-à-vis de son importance et de son champ d’application du principe du non-recours à la force, on voit que cette règle à une densité et une importance supérieure en comparaison à d’autres règles, ce sont des points de repère de l’ordre juridique.

Ce sont des règles internationales qui relèvent du droit coutumier.

== Principes généraux de droit ==
Dans l’article 38 §1 c) on n’a pas voulu rappeler simplement les principes généraux du droit international. Par les principes généraux reconnus par les nations civilisées on a voulu faire autre chose à savoir étendre le domaine des sources.

Pour comprendre, il faut revenir dans les années 1920 ; la peur des rédacteurs était que si on appliquait la source principale de l’article 38 on risquait parfois de ne pas avoir de réponse juridique, d’ailleurs en 1920 il y avait très peu de traités multilatéraux, on venait d’avoir le pacte de la Société des Nations.

Droit coutumier en 1920 ?!

Peut-être, mais tout d’abord c’est une coutume d’une ancienne culture, cela prend du temps pour que s’établisse une coutume incontestée, il y a l’élément de temps, mais aussi une nécessité de convergence dans la communauté internationale.

On risque d’avoir le cas où l’opérateur juridique ne va pas trouver de règles applicables. À ce moment, si on en reste là, cela signifie que le juge doit soit rejeter une lacune soit dire qu’il ne peut décider en droit. Dès lors les États restent libres d’agir comme bon leur semble.

Les rédacteurs ont estimé utile d’insérer une autre source qui est les principes généraux.

En l’absence d’autres règles, l’opérateur juridique peut parce qu’il est juriste se retourner vers les ordres juridiques internes et regarder s’il ne trouve pas une règle commune à l’intérieur des systèmes juridiques internes. Il faudrait voir si dans les grands systèmes juridiques on trouve une règle commune c’est-à-dire que dans chacun de ces ordres juridiques on a une règle plus ou moins similaire, c’est pourquoi on appelle cela un principe plutôt qu’une règle.

Dans les lignes principales c’est-à-dire que tout ce qui monte converge et qu’en plus elle se prête à être transposée par analogie en droit international alors on peut l’appliquer en tant que principe général du droit reconnu par les nations civilisées.

C’est une matière ou on fait des analogies tirées à partir du droit interne pour combler les lacunes du droit coutumier. C’est une manière de légiférer. C’est la technique de l’analogie qui fait que c’est un principe général de droit.

== Cas de la prescription libératoire ==
C’est le délai après lequel on ne peut plus faire valoir de réclamation. Il y eut un cas entre le Venezuela et l’Italie dans l’affaire Gentini. Il y eut un arbitrage d’une commission libre arbitrale italo-vénézuélienne dans laquelle l‘Italie réclamait une réparation pour un ressortissant italien qui a subi un dommage au Venezuela du fait de l’État vénézuélien. L’Italie agit dans le cadre de la protection diplomatique.

Le problème était que l’Italie avait porté cette réclamation devant le tribunal arbitral une trentaine d’années après les faits. Le tribunal arbitral s’est demandé s’il y avait prescription. Il n’y avait pas de convention arbitrale en la matière. La commission arbitrale s‘est retournée vers les ordres juridiques internes et a trouvé partout un principe de prescription libératoire estimant que ce principe existait en droit international et qu’il devait être appliqué. Le délai applicable devait être le délai raisonnable. La question juridique était de savoir si l’Italie avait des raisons justifiables d’attendre tout ce temps la Cour Internationale stipulant que le délai avait été dépassé.

== Cas de la preuve indirecte ==
Pouvons-nous prouver quelque chose de manière indirecte autrement dit de manier circonstancielle ?

La preuve circonstancielle est une preuve indirecte, on n’arrive pas à prouver un fait directement. C’était le cas dans l’affaire du détroit de Corfou en 1949 devant la Cour Internationale de Justice. Le Royaume-Uni accuse l’Albanie de savoir que des mines se trouvaient dans les eaux territoriales albanaises sans en avertir la communauté internationale.

Prouver que l’Albanie connaissait l’emplacement de ces mines est la question juridique. Comment prouver que l’Albanie savait sachant le Royaume-Uni n’avait aucun moyen de le savoir directement ?

Dès lors, le Royaume-Uni ne pouvait prouver la connaissance de l’Albanie que par des preuves circonstancielles, il y a un faisceau de preuves qui tendent à prouver la connaissance de l’Albanie.

La question est de savoir si la preuve indirecte est admise en droit international ? Peut-on condamner un État à partir d’une preuve indirecte ? Comment déterminer la chose ?

Il n’y avait pas de pratiques biens établis, la Cour est passée par des principes généraux de droit, elle s’est interrogée en plus de savoir s’il elle pouvait transposer cette règle au procès international.

== Procès pénaux des années 1900 ==
Lorsque le droit pénal international était en plein essor, mais pas encore suffisamment développé s’est constitué de savoir ce qu’était un viol en droit international. Le viol n’était défini nulle part et la question se posait de savoir de quoi se constituait un viol.

Dans le tribunal de l’ex-Yougoslavie en 1997, afin de déterminer jusqu’où on peut déterminer la norme du viol le tribunal s’est retrouvé vers les ordres juridiques internes.

C’est donc en se retournant vers les ordres juridiques internes, en considérant des points de convergences et en procédant par analogie que le tribunal a pu s’en sortir.

= Le « soft law » et les résolutions d’organisations internationales =

Qu’est-ce que le soft law et comment s’insère-t-il dans le système des sources ? Quels sont les actes qualifiés de soft law ?

Il y a toute une série de catégories, mais notamment les trois catégories suivantes :

== Résolution d’organisations internationales quand il ne s’agit pas de résolutions contraignantes ==
Le terme de résolution est un terme générique. Tous les actes qu’adoptent les organes des organisations internationales sont des résolutions, certaines résolutions sont contraignantes on les appelle des décisions d’autre ne sont pas contraignantes ce sont des recommandations.

Les accords politiques sont également du soft law, on qualifie aussi volontiers de soft law les rapports de certains organes internationaux.

Pour quelles raisons adopte-t-on du soft law ? Pour quelles raisons le soft law a-t-il toujours plus d’importance depuis 1940 ?

Tout d’abord le nombre d’États, il y a un nombre d’États constamment croissant dans la communauté internationale; plus on a d’États aux idéologies différentes plus il est difficile de trouver un dénominateur commun afin de conclure du hard law.

Si les États ne s’engagent pas juridiquement on peut plus facilement trouver une entente entre eux, car ils vont moins résister aux concessions nécessaires.

Il y a une grande mobilité des questions internationales après 1945.

Pour les situations immédiates il est plus facile d’aboutir en premier lieu à des normes de soft law car elles sont plus faciles à faire adopter et aisément changeables.

Du point de vue juridique, quelle est l’utilité de ces normes de soft law ?

Contrairement à ce que croient certains il y a une grande faim de normes dans les relations internationales, toute une série d’acteurs demande des normes, veulent des points de repères, d’orientations parce que le monde est devenu complexe, on ne peut à chaque fois réinventer le monde soi-même ; il faut se fonder sur un modèle est une pratique.

Le soft law permet très vite de produire des normes, de remplir des lacunes et d’assouvir ses faims.

== Les normes de soft law sont parfois utiles dans la préparation de normes conventionnelles ==
Le soft law prépare le hard law. Dans la rédaction de la convention sur l’espace extra-atmosphérique de 1966<ref>[http://www.un.org/fr/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/2222%20(XXI) Traité sur les principes régissant les activités des États en matière d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes] (19 décembre 1966)</ref>, le soft law a été un moyen de parvenir à du hard law.

Le soft law est basé sur une démocratisation, dans les traités seuls les États sont habilités à être partie au traité, ils sont fait par et pour les États ; les ONG peuvent essayer de rentrer dans le jeu, mais leur statut est peu enviable.

Dans le soft law on fait participer toute une autre série d’acteurs, cela permet d’élaborer des normes plus facilement et standards avec toutes les composantes de la société internationale. C’est quelque chose qui est prisé. Dans des normes de conduite on peut proposer beaucoup de choses et engager nombreux acteurs.

Quelles sont les difficultés que le soft law n’a pas manqué de susciter ?

Il y a toute une série de problèmes ; tout d’abord on a une tendance au brouillage des sources, on ne sait plus si on est dans le soft law ou dans le hard law, les États entretiennent toute une ambiguïté étudiée. Parfois on masque l’absence d’accords réelle en recourant à des instruments de soft law plutôt que de décevoir les observateurs que la conférence a échoués alors on produit une résolution ou un modèle de règles non contraignantes masquant le fait qu’il n’y a pas eu de consensus et qu’il y a un certain statut en droit international, mais pas défini.

Le soft law est parfois peu crédible, car le soft law est parfois non-contraignant et le problème étant que le public ne fait aucune différenciation entre du soft law et du hard law. On tend à jeter un certain discrédit au droit international.

Le soft law n’engage pas à une attitude concrète et peut faire que l'onconsent à se laisser aller créant des normes mal réfléchies, voire utopiques, satisfaisant certaines pressions, car ce n’est pas grave. On fait des choses qu’on n’a pas vraiment les moyens de mettre en œuvre.

Dans la vie juridique, c’est un peu plus pointu.

Quels effets les normes de soft law peuvent avoir en droit ?

Elles peuvent avoir certains effets, mais cela dépend de la norme et du cas concret.

Dans le cadre d’une résolution non-contraignante d’une organisation internationale qui est non-contraignante quels sont ses effets ?

Tout d’abord elle peut donner lieu à un accord, à ce moment la recommandation du soft law devient du hard law ; par exemple une résolution peut être acceptée par les États ou certains États qui à ce moment lui accorde une force contraignant à travers l’accord conclu.

Par le fait d’un accord conclu par quatre puissances se réclamant de respecter les conditions de leur accord, dès lors il devient contraignant.

Il peut y avoir des recommandations qui influent sur le droit coutumier c’est-à-dire que le soft law influe sur le développement du droit coutumier. La résolution de l’Assemblée générale des Nations-Unies sur l’espace extra-atmosphérique de 1962 de l’année de 1963<ref>[http://www.un.org/fr/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/1962%20(XVIII) Déclaration des principes juridiques régissant les activités des États en matière d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphérique] (13 décembre 1963)</ref> a été une borne importante sur le chemin des règles coutumières de l’espace extra-atmosphérique, or c’était une résolution de l’Assemblée générale. Parfois le soft law sert plus précisément à la détermination de l’opinio juris.

== On peut utiliser le soft law pour interpréter du hard law ==
Il se peut qu’on ait des doutes sur l’interprétation d’une norme conventionnelle alors on peut prendre en considération du soft law.

Il possible d’avoir le législateur national qui s’inspire du soft law pour adopter des normes internes, soit pour légiférer. C’est ce qu’a fait très souvent le Conseil fédéral depuis qu’il se débat avec le problème de l’asile. Le Conseil fédéral a tenu compte du soft law pour calibrer la loi.

Le soft law peut avoir un effet permissif : lorsqu’on a une résolution qui recommande une certaine conduite, prise en vertu de l’instrument constitutif, cela permet à tous les États membres d’adopter l’attitude recommandée et s’ils le font ils ne risquent pas de mettre en jeu leur responsabilité internationale pour un fait illicite, car l’État a le droit de suivre la recommandation et l’autre État membre doit subir la faculté d’agir.

Il y a parfois lié à du soft law des obligations de prise en compte d’informations. Dans l’article 19 §6 de la constitution de l’Organisation internationale du Travail<ref>[http://www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907:NO Constitution de l'OIT] - [http://www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907:NO#A19 Article 19.6]</ref>, il y a la règle selon laquelle les États membres de l’organisation doivent prendre en compte les recommandations de la Conférence du Travail en les soumettant aux organes nationaux et en informant l’Organisation internationale du Travail du suivit. Sur la recommandation se greffent des obligations de procédures, c’est un cas de soft law où se greffent des aspects de hard law en vertu du paragraphe cité. Très souvent, le soft law fonctionne beaucoup mieux que le hard law.

{{Début cadre}}
'''Constitution de l’Organisation internationale du Travail'''

Article 19

6 S’il s’agit d’une recommandation:

a) la recommandation sera communiquée à tous les Membres pour examen, en vue de lui faire porter effet sous forme de loi nationale ou autrement;

b) chacun des Membres s’engage à soumettre, dans le délai d’un an à partir de la clôture de la session de la Conférence (ou, si par suite de circonstances exceptionnelles, il est impossible de procéder dans le délai d’un an, dès qu’il sera possible, mais jamais plus de dix-huit mois après la clôture de la session de la Conférence), la recommandation à l’autorité ou aux autorités dans la compétence desquelles rentre la matière, en vue de la transformer en loi ou de prendre des mesures d’un autre ordre;

c) les Membres informeront le Directeur général du Bureau international du Travail des mesures prises, en vertu du présent article, pour soumettre la recommandation à l’autorité ou aux autorités
compétentes, en lui communiquant tous renseignements sur l’autorité ou les autorités considérées comme compétentes et sur les décisions de celles-ci;

d) sauf l’obligation de soumettre la recommandation à l’autorité ou aux autorités compétentes, les Membres ne seront soumis à aucune autre obligation, si ce n’est qu’ils devront faire rapport au Directeur général du Bureau international du Travail, à des périodes appropriées, selon ce que décidera le Conseil d’administration, sur l’état de leur législation et sur leur pratique concernant la question qui fait l’objet de la recommandation, en précisant dans quelle mesure l’on a donné suite ou l’on se propose de donner suite à toutes dispositions de la recommandation et en indiquant les modifications de ces dispositions qui semblent ou pourront sembler nécessaires pour leur permettre de l’adopter ou de l’appliquer

{{Fin cadre}}

= Annexes =
*[http://webcom.upmf-grenoble.fr/cesice2010/ArticlesT.Christakis/Article_65_Convention_Vienne.pdf Les Conventions de Vienne sur le droit des traités - Commentaire article par article] sous la direction de Oliver Corten et Pierre Klein, Secrétaire de rédaction Maxime Didat, Préface de Sir Ian Sinclair, Bruylant, Bruxelles, 2006
*Hostert Jean. [http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1969_num_15_1_1538 Droit international et droit interne dans la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969]. In: Annuaire français de droit international, volume 15, 1969. pp. 92-121.
*Nations Unies - Collection des traités : [https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?&src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&lang=fr Convention de Vienne sur le droit des traitésVienne, 23 mai 1969]
*[https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201155/v1155.pdf Treaty Series Treaties and international agreements registered or filed and recorded with the Secretariat of the United Nations VOLUME 1155 Recueil des Traites Traites et accords internationaux enregistre's ou classes et inscrits au répertoire au Secretariat de l'Organisation des Nations Unies United Nations - Nations Unies New York, 1987]
*[http://www.stoessel.ch/hei/dip/Commentaires%20a%20la%20CVDT.doc Commentaires à la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - Commentaires assemblés par Erika Grossrieder
*Les traités de l'ONU - [http://www.unep.org/roa/amcen/Projects.../concepts%20juridiques.doc‎ Commentaires à la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969]

= Références =
<references />

[[Category:Robert Kolb]]
[[Category:droit]]
[[Category:droit International Public]]
[[Category:relations internationales]]
[[Category:2011]]
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[[Category:2014]]
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Les sujets du droit international : les États

2019-06-01T22:37:03Z

Bloom : /* Les principes fondamentaux des relations entre États : analyse de l'art. 2 de la Charte des Nations Unies */ précisé numéro des paragraphes

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Le vocable « sujet » a un sens tout à fait particulier en droit. Il signifie une entité susceptible de posséder des droits et des devoirs dans un ordre juridique particulier. Ainsi, peut-on être sujet du droit suisse ou du droit international, le sujet est titulaire en fonction de l’ordre juridique.

= La définition juridique de l’État =

Les principaux sujets du droit international sont les États. La toute première chose à faire est de le définir parce que l’État a sa définition juridique propre. Peu importe ce que les sociologues, historiens, politologues appellent un État, en droit international, il y a une définition propre.

Par exemple, Genève est un État, mais ne l’est pas au sens du droit international, il est en fonction de l’ordre juridique suisse. Il vaut la peine d’y regarder d’un peu plus près.

L’État, au sens du droit international, se défini par quatre qualités cumulatives, une entité qui veut être un État doit posséder quatre caractéristiques :
#une '''population'''
#un '''territoire'''
#un '''gouvernement'''
#l’entité '''possède la souveraineté'''

Cela donne synthétiquement la définition suivante : l’État est une entité composée d’une population, d’un territoire, d’un gouvernement et qui est souverain.

Les trois premiers éléments ne méritent pas beaucoup de commentaires puisqu’ils sont toujours à la marge de la sociologie et du droit, car le droit se greffe sur un fait réel. Lorsqu’on décrit une population et un territoire, on navigue entre les faits sociologiques et la qualification juridique qu’on lui donne.

Le critère de la souveraineté est quant à lui une notion juridique qui mérite des commentaires plus approfondis.

== Population ==
Un État n’est pas seulement un espace vierge comme le territoire de la Lune ou de Jupiter quoique cette planète ne soit composée que de gaz. Pour un État, il faut des personnes, c’est la base physique de l’existence d’un État.

La population n’est pas tout à chacun qui se pose sur le territoire d’un État, car à ce compte-là on a aussi des personnes qui se trouvent en Antarctique, mais qui n’est pas un État.

Ce qui compte est les personnes liées à l’État par un lien de nationalité. Il y a une population de l’État lorsqu’il y a une personne possédant la nationalité de cet État. La manière dont la nationalité est acquise ou perdue est réglée en principe par le droit interne.

Il n’y a pas de limites minimales dans la population d’un État, il n’y a pas de règle. Il existe des micro-États notamment des États insulaires qui sont menés à disparaître de par la montée des eaux.

Un cas tout à fait particulier serait celui de la cité du Vatican. Il y a des théories diverses, mais toute une multitude de personnes accepte que la cité du Vatican soit un État en vertu des traités du Latran de 1929, si c’est un État c’est un État tout particulier du point de vue de la population, car la cité du Vatican a certains passeports fonctionnels, mais n’a pas de ressortissants automatiquement propres, car chaque ressortissant a la nationalité de son pays d’origine.

Que ce soit des États multiethniques où la population est en partie nomade cela n’a pas d’influence, ce sont des faits sociologiques qui n’enlèvent pas à l’État sa population.

== Territoire ==
L’État est constitué d’un territoire tandis que la population est la base physique de l’État, le territoire est quant à lui l’assise spatiale de l’État.

L’État se manifeste dans l’espace, il occupe une portion d’espace dans le monde. D’ailleurs, des populations qui ont subi des diasporas savent bien l’importance du territoire et l’attachement que les populations ont porté à leur territoire.

=== Comment le territoire se définie-t-il du point de vue juridique ? ===

Il faut d’abord disposer d’une erreur fréquente qui est de penser que l’espace est quelque chose de plat. L’espace, donc le territoire de l’État est un espace tridimensionnel à savoir la dimension plate et tout ce qui est dans les airs et dans le sous-sol.

=== Si l’espace comporte la dimension plate et verticale que comporte-t-il exactement dans la dimension plate et verticale ? ===

Pour ce qui est de la dimension plate, le territoire de l’État comporte le territoire continental, à savoir celui sur lequel on peut marcher y compris les lacs et les rivières, mais aussi les eaux intérieures comme, par exemple, les ports ainsi que la mer territoriale qui peut s’étendre selon le droit de la mer et la convention de 1982 sur le droit de la mer jusqu’à 12000 marins à partir des lignes de basse marré.

Tout ce qui se passe dans ces douze milles marins se passe sur le territoire de l’État, mais des navires peuvent transiter y compris les navires de guerre en période de paix qui doivent s’annoncer tandis que les sous-marins militaires doivent venir en surface et border le pavillon.

Au-delà de la mer territoriale, le territoire s’arrête. Si l’État côtier à d’autres zones maritimes, cela ne constitue pas son territoire, ce sont les portions de mer dans lesquels il a certains droits particuliers à savoir la zone contiguë à partir de 12000 marins c’est-à-dire 12000 de plus soit 24000 marins. Les zones économiques exclusives donnent lieu à certains droits à savoir d’explorer et d’exploiter les ressources, aucun autre État ne peut y pratiquer des activités.

Toutefois sur ces zones les droits sont limités, les États étrangers ont certains droits sur la zone économique exclusive en dehors de l’exploitation économique.

Les frontières s’arrêtent aux frontières du territoire soit aux frontières terrestres et à la mer territoriale. Quant aux deux dimensions verticales, il ne faut pas perdre de temps à les définir.

La question de savoir jusqu’où s’étend la frontière de l’État verticalement ne s’est jamais avérée est nécessaire à être déterminé. Dans la pratique, toute activité qui suppose l’air afin que des moyens de locomotions aériens puissent circuler, dans tout espace où il y a des activités d’avion, c’est le territoire de l’État sous-jacent qui prévaut.

Tout ce qui n’est pas basé sur l’existence de l’air comme moyen de circulation, à savoir l’orbite la plus basse des satellites, l’espace extra-atmosphérique forment est un espace commun aux États est il n’y a pas de souveraineté.

Il est évident que l’État peut exploiter ses ressources minérales situées dans le sous-sol, on n’a jamais eu besoin de se demander jusqu’à quel point on peut aller, car certaines limites ne peuvent pas être atteintes. En réalité, la souveraineté territoriale en dessous du territoire va aussi loin que l’État peut exister théoriquement.

On peut avoir des micro-États très exigus en kilomètres carrés, il n’y a pas de taille minimale. La cité du Vatican est un sujet séparé du Saint-Siège, le Saint-Siège est indubitablement un sujet de droit international.

Un État peut avoir des enclaves au sein d’un État étranger comme le Portugal en Inde jusqu’en 1962 – 1963, même en Suisse des cantons ont des enclaves dans d’autres cantons.

Les frontières du territoire ne doivent pas être totalement et définitivement définies. Autrement dit, des disputes sur l’étendue du territoire ou sur l’emplacement de certaines frontières ne font pas en sorte que certains États ne possèdent pas un territoire, il suffit que l’État exerce son autorité effective sur un territoire du globe même si ses frontières sont contestées.

Israël a un territoire sur lequel il applique sa puissance publique même si presque toutes ses frontières sont contestées.

Il ne s'agit pas de territoire, lorsqu'on parle d'un espace artificiellement créé comme, par exemple, les plateformes maritimes pour pétrole qui ont un régime particulier.

== Gouvernement ==
Il faut un gouvernement effectif et exclusif. Ces mots ont leurs sens, le mot effectivement à son sens, il faut que le gouvernement exerce les fonctions étatiques et il doit être exclusive cela veut dire que c’est ce gouvernement et lui seul qui exerce les fonctions étatiques excluant tout autre État.

=== Quels ont les fonctions étatiques ? ===

Les fonctions étatiques centrales : taxes, police, tribunaux, sécurité extérieure, registres civils, etc. ce sont les prérogatives de puissance publique qu’exerce le gouvernement.

Parfois, il peut être douteux si un gouvernement suffisamment effectif existe et ce doute peut se cristalliser dans des directions différentes. Ainsi, il a pu être douteux qu’il existe un gouvernement lorsqu’il s’agissait de territoires peuplés de tribus qui se regroupaient lors de conférences à travers leurs chefs et la question était de savoir si cela formait un gouvernement suffisant.

Dans la [http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf question du Sahara occidental]<ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf Sahara occidental, avis consultatif; C.I.J. Recueil 1975, p. 12.] (COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES SAHARA OCCIDENTAL AVIS CONSULTATIF DU 16 OCTOBRE 1975)</ref> il se posait la question de savoir si les tribus au moment de la colonisation et encore après qui étaient sur ce territoire formaient un gouvernement ou non. La Cour s’est débattue avec la question, car on ne veut pas calibrer sur le territoire africain des modèles occidentaux et d’autre part le gouvernement a une définition propre juridique.

La Cour a dégagé dans le paragraphe 149<ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf Sahara occidental, avis consultatif; C.I.J. Recueil 1975, p. 12.] (COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES SAHARA OCCIDENTAL AVIS CONSULTATIF DU 16 OCTOBRE 1975)"Dans la présente affaire, les renseignements dont la Cour dispose montrent qu'au moment de la colonisation espagnole il existait de nombreux liens d'ordre racial, linguistique, religieux, culturel et économique entre des tribus et émirats dont les populations habitaient la région saharienne qui fait aujourd'hui partie du territoire du Sahara occidental et de la République islamique de Mauritanie. Cependant ces renseignements révèlent aussi l'indépendance des émirats et de nombre de ces tribus les uns à l'égard des autres et, malgré certaines formes d'activité commune, l'absence d'institutions ou d'organes, même réduits au minimum, qui leur auraient été commun. La Cour ne peut donc conclure que les éléments en sa possession permettent de considérer que les émirats et tribus existant dans la région constituaient, suivant une autre expression utilisée par la Cour dans l'affaire de la Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, « une entité capable d'être bénéficiaire d'obligations incombant à ses membres » (ibid., p. 178). Que l'on définisse l'ensemble mauritanien comme le Bilad Chinguitti, ou comme la nation chinguittienne ainsi que la Mauritanie le suggère, ou encore comme une forme de ligue ou d'association, la difficulté demeure qu'il n'avait pas le caractère d'une personne ou d'une entité juridique distincte des divers émirats et tribus qui le constituaient. On ne peut donc accepter la thèse suivant laquelle le il ad Chinguiti aurait été une « entité » ou un « ensemble » mauritanien jouissant d'une certaine forme de souveraineté au Sahara occidental"</ref> le critère qu’il faille des organes supérieurs communs afin d’avoir des gouvernements, une simple conférence ne suffit pas, il faut des organes supérieurs communs.

=== Quelles sont les conséquences de la situation ? ===

Dans le cas des failing-states, le gouvernement s’est effondré, il n’y a plus de gouvernement comme ce fut le cas en Somalie.

Le droit international distingue de manière très nette entre la formation d’un État nouveau et le maintien d’un État constitué.

Pour le maintien d’un gouvernement, il faut un gouvernement même s’il est difficile parfois de déterminer si le gouvernement est effectif, car le gouvernement peut imposer son autorité de façon transitoire.

Lorsqu’il s’agit du maintien d’un État déjà constitué, s’il y a une population, un État et pas de gouvernement, cet argument n’est pas soutenu ; on maintient l’État contre « vents et marées ». La Somalie avait son État aux Nations Unies dans les années 1990.

=== Pourquoi maintient-on un État ? ===

Si du point de la vue juridique on accepte l’argument qu’un État n’existe plus parce que le gouvernement s’est effondré alors le territoire deviendrait un territoire sans maitre et il serait accaparé par le premier venant.

On ne le veut pas en vertu du principe d’autodétermination des peuples qui s’impose dans le droit moderne, c’est cette fiction qui prédomine, car on ne souhaite pas que le territoire devienne un territoire sans maitre soumis à l’appropriation.

Le type de gouvernement est traditionnellement indiffèrent au droit international général, qu’on soit une démocratie, une dictature, une royauté, une théocratie, etc. cela est une affaire intérieure et cela n’a aucune incidence pour son existence. En matière des droits de l’homme, la distinction est constante.

= La souveraineté du point de vue du droit international =
On ne parlera que de la souveraineté au sens juridique du terme, on peut utiliser le mot « souveraineté » dans toute une autre série de sciences et avec des connotations différentes. Nous allons seulement parler du sens juridique que revêt ce terme.

En droit international, la souveraineté est le pouvoir de décision ultime, c’est le pouvoir de décider en dernier ressort.

En d’autres termes, c’est le fait que relativement à une compétence, il n’y ait pas d’instances humaines supérieures à « nous », si tel est le cas on est souverain. Il n’y a pas de recours, un organe, une instance d’humains qui ne soit supérieure et qui attrait vers lui la décision. S’il y a quelqu’un de supérieur, c’est lui le souverain.

Il n’y a pas d’organes ou d’instances humaines supérieures. La souveraineté porte uniquement sur le fait de décider, il faut considérer si quelqu’un d’autre peut décider à sa place, c’est « quelqu’un » de supérieur qui décide.

La souveraineté est nécessaire et compatible au droit international. Ce n’est pas parce qu’un État est souverain qu’il n’est pas soumis au droit international, l’État est un ordre normatif, c’est l’État lui-même qui décide d‘appliquer le droit international, s’il l’applique ou le méconnait.

La souveraineté est compatible avec l’existence d’un ordre juridique supérieure, car c’est le droit international lui-même qui reconnaît la souveraineté des États et l’organise. Ce serait contradictoire de vouloir affranchir la souveraineté du droit international.

Toutefois cela ne signifie pas qu’on est libre de méconnaitre le droit international, car cela signifierait qu’il n’est pas contraignant, il reste simplement le pouvoir de fait de violer le droit international.

Certains auteurs récusent ce terme, car ils estiment que ce terme a été trop abusé dans le passé alors ils ont proposé une autre conceptualisation, c’est l’École de Vienne avec [http://fr.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen Hans Kelsen].

L’État a une immédiateté internationale. Cela veut donc dire que l’État au sens du droit international n’est soumis qu’au droit international et à rien d’autre il n’y a rien entre l’État et le droit international, il n’est soumis à rien d’autre que le droit international. On retrouve l’idée que personne ne décide à la place d’un autre, la seule chose à laquelle on est soumis est le droit supérieur.

L’image de l’immédiateté soumise qu’au droit international explique aussi pourquoi un État fédéré comme le canton de Genève est considéré comme un État au sens du droit fédéral suisse parce qu’il possède une population, un territoire, et un gouvernement, mais il n’est pas un État au sens du droit international parce qu’entre Genève et le droit international il y a quelque chose qui est le droit fédéral, du coup Genève n’est pas soumise qu’au droit international, mais aussi au droit fédéral. En ce sens, Genève n’est pas souveraine et donc elle n’est pas un État au sens du droit international, mais un État au sens du droit suisse par une longue tradition.

En Suisse, on dit que les cantons sont souverains. C’est un concept de souveraineté du droit fédéral suisse. Il faut garder l’idée que la souveraineté est le pouvoir de décision ultime, mais pas l’affranchissement par rapport à un ordre juridique supérieur, en même temps si on peut décider en dernier ressort alors on est souverain.

Lorsque l’État est constitué, on maintient par fiction l’existence de l’État même si le gouvernement est en défaillance pendant un certain laps de temps tant que l’État n’est pas dissout.

La même chose n’est évidemment pas vraie pour le territoire et la population, un État qui est sans territoire ni population alors s’éteint de la même manière que s’il est dissout comme, par exemple, ce fut le cas de la Yougoslavie.

La fiction de maintien de l’État est uniquement dans le cas où l’État est temporairement défaillant.

Il peut arriver dans un État sans fonctions gouvernementales qu’on envoie une administration civile internationale des Nations Unies, toutefois en aucun cas cette administration est souveraine sur le territoire, l’ONU n’acquiert pas des territoires, mais les administres afin de le rendre. La politique des Nations Unies n’est jamais de vouloir rester très longtemps, car un gouvernement pourrait se défausser sur les Nations Unies.

Dans la souveraineté il y a encore certains points qu’on peut ajouté dont certains sont assez épineux.

== Le degré d’indépendance que la souveraineté suppose ==
La souveraineté est le pouvoir de décider en dernier ressort sur les questions qui portent sur les prérogatives de l’État, mais quel est le degré d’indépendance ?

Cela soulève la question du degré d’indépendance, par exemple il y a des cas extrêmes ou l’indépendance fait totalement défaut comme dans le cas des États fantoches qui sont des États purement télécommandés, on établit une façade de gouvernement indépendant, mais en réalité ce gouvernement prétendument indépendant et télécommandé par un autre.

L’exemple classique est l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/Mandchoukouo État du Mandchoukouo] créé en 1932 par le japonais sur la Mandchourie, mais sous allégeance chinoise. Cet État n’avait absolument rien d’indépendant. Un tel État n’est pas un État au sens du droit international, il lui manque la souveraineté, le pouvoir de décision ultime lui fait défaut.

Mis à part ces cas extrêmes la pratique est assez libérale, elle ne demande pas un très grand degré d’indépendance afin qu’existe un État souverain et en sont la preuve les zones d’influence de l’URSS en Europe de l’Est. Ces États pouvaient décider sur une toute série de questions de manière autonome, mais sur toute une autre série ils pouvaient décider de façon autonome s’ils étaient prêts à voir débarquer les chars soviétiques.

La pratique s’est orientée dans un sens très libéral, il suffit s’avoir un minimum de décisions automnes soit le minimum de pouvoir d’indépendance qui est celui qu’on n’a pas quand on est un État fantoche et plus particulier une « entité fantoche » puisque ce n’est justement pas un État. Pour tout État non télécommandé, on considère que c’est un État.

== Une autre question liée à l’indépendance et à la souveraineté est qu’il faille une volonté d’être indépendant et souverain afin d’être indépendant ==
Il arrive parfois qu’une entité, en tout cas pendant longtemps, ne se considère pas comme un État indépendant, mais se considère comme une partie d’un territoire ou d’un État existant avec le gouvernement légitime comme c’est le cas de la Chine continentale et Taïwan. La Chine nationale considère qu’ils ne forment pas un État séparé même s’ils le sont ; on considérait ce problème comme un problème de légitimité de gouvernement.

Il y a cette question de légitimée du gouvernement qui vient se superposer aux autres questions, il peut arriver qu’un État ne puisse être considéré comme un État souverain s’il ne le fait valoir lui-même.

== Ensuite, il y a le problème des intégrations fédérales ==
Il y a des ensembles qui s’intègrent peu un peu comme ce fut le cas de la Suisse. Le processus fédératif pose une question de savoir que lorsque des entités se rapprochent restent-elles indépendantes ; ils forment des États au sens du droit international, mais à partir d’un certain moment on bascule vers l’État fédéral et il peut être difficile de déterminer la souveraineté ; la souveraineté peut se perdre par étapes, elle peut se fragmenter, le pouvoir de décision peut se perdre progressivement.

Si l’Union européenne doit s’intégrer, il y aura des transferts vers Bruxelles. Le processus d’intégration met à nu que la souveraineté peut exister par degré dans le sens où elle est peu à peu cédée. Cela soulève une question de degré. Les grandes décisions en Europe relèvent des États nationaux dès lors on ne peut douter qu’ils ne soient des États souverains.

== Du point de vue juridique la souveraineté est vraiment chez elle en conjonction avec le territoire, cela veut dire que c’est surtout sur son territoire que l’État a sa souveraineté ==

La souveraineté touche à son apogée, « je dicte pour ce qui se passe sur mon territoire précisément parce que c’est mon territoire ».

Tout se renverse en revanche du point de vue extraterritorial, la souveraineté est en manque de justification, pour faire valoir des compétences extraterritoriales il faut des titres plus spécifiques, il ne suffit pas de faire valoir sa souveraineté.

Il est des cas où on peut faire valoir sa souveraineté.

Imagions des navires qui battent pavillon suisse en haute-mer, si on veut faire des actes de souveraineté vis-à-vis de ce navire en antarctique on pourrait le faire c’est extraterritorial, mais il y a des titres reconnus. Si on est dans un autre État, la souveraineté fléchie au profit de l’autre, ce serait nier la souveraineté de l’autre, si on fait des actes de souveraineté sur un autre État on ne lui laisse pas le pouvoir de décision ultime, on décide à sa place.

Dernière remarque sur la souveraineté, c’est une remarque sur la terminologie, il est vrai que la terminologie n’est pas entièrement fixée.

== La conclusion d’un accord c’est-à-dire un traité est toujours un acte de souveraineté ==
On est libre de le conclure ou de ne pas le conclure, on peut aussi le moduler à travers des réserves. Ensuite, on ratifie ou on ne ratifie pas, c’est ici que s’exerce la souveraineté, il y a la décision ultime d’accepter ou non ces normes ; on décide en dernier ressort.

Une fois accepté on n’est pas plus aussi libre juridiquement qu’avant, on a des droits, mais aussi des obligations qu’on doit à l’autre État ; on dira que les positions subjectives de cet État ont été augmentées.

Cela limite sa liberté d’action, incline sa liberté d’action à une certaine direction, cela n’affecte pas sa souveraineté, il n’est pas moins souverain puisqu’il a accepté le traité. Il y a la question de savoir si on accepte oui ou non le traité qui est une question de souveraineté et est une liberté de décision de dernier ressort, ensuite il y a la liberté d’action qu’on réduit d’un côté et augmente de l’autre, mais n’affecte pas la souveraineté, car on a été libre de le choisir.

=Les pouvoirs=
Au fond le terme « compétence » est meilleur même en français, mais en anglais on utilise le terme « power » donc le terme « pouvoir » est aussi un pont par rapport au vocabulaire anglo-saxon.

Toutefois selon les auteurs on peut faire toute une série de distinctions entre « pouvoir » et « compétence ». Nous allons considérer que chacun de ces deux termes sont équivalent.

La souveraineté n’est pas qu’un pouvoir de décider de manière ultime, elle a aussi pour corolaire toute une série de conséquences particulières. La souveraineté forme des normes de droit international, la souveraineté en action c’est le pouvoir de décider, la souveraineté est aussi une norme qui garantit à l’État ce pouvoir de décision ultime.

Cette norme de la souveraineté donne lieu à toute une série de concrétisations normatives soit d’autres normes qui se greffent à la souveraineté comme les immunités de l’État ; l’État jouit d’immunités par rapport à la juridiction civile et pénale d’autres États. On ne peut astreindre le président français à un tribunal suisse.
Un autre exemple est la protection des affaires intérieures soit la non-intervention dans les affaires intérieures qui protège le pouvoir de décider indépendamment et de conduire une politique qui soit propre.

Les compétences aussi découlent de la souveraineté, l’État possède des compétences par cela qu’il est souverain, l’État a ses compétences originellement, il ne les acquiert pas parce qu’on lui a donné.

Les Nations Unies n’ont aucun pouvoir sur Genève, tous les pouvoirs des Nations Unies ressortent de la Charte de Nations Unies, pour qu’elles fassent quelqu’un chose il faut que cela leur soit reconnu dans la Charte.

L’État peut automatiquement agir, il n’a pas besoin qu’on lui confère une compétence pour la posséder, il la possède originellement. L’État possède la compétence originelle qui est inhérente à la souveraineté, ainsi la souveraineté se prolonge dans un pouvoir d’action très concret, le pouvoir de décider en dernier ressort se concrétise dans les diverses actions de l’État.

Quelles sont les compétences que possède un État ?

Il y a fondamentalement trois types de compétences, mais elles ne sont pas toutes de première importance.
*'''compétences territoriales''' : c’est la compétence de faire des actions sur son territoire.
*'''compétences relatives aux personnes''' : la compétence de faire des choses par rapport à ses ressortissants.
*'''compétences relatives aux engins''' : compétence exercée sur les navires qui battent son pavillon ou encore les engins extra-atmosphériques.

On peut se pose la question de savoir qu’est-ce qu’une compétence ?

La compétence est tout simplement un pouvoir juridique. Il y a un pouvoir qui est reconnu par une norme de droit d’agir dans un certain sens, c’est une compétence. On parle surtout de « compétences » dans le domaine public, on parlera de « pouvoirs » dans un sens plus neutre.

C’est un pouvoir de faire quelque chose reconnu par le droit ; on peut faire quelque chose, mais ce pouvoir est reconnu par une norme juridique.

== Compétence territoriale ==
Parfois, on dit souveraineté territoriale. Cette compétence territoriale comporte deux volets dont le deuxième et plus important :
*la plénitude
*l’exclusivité

La compétence territoriale se distingue par sa plénitude et son exclusivité. La plénitude est tournée vers l’intérieur de l’État, l’exclusivité et tournée vers les autres États soit l’extérieur de l’État.

== Qu’est-ce que la plénitude ? ==

C’est une présomption juridique que l’État possède toute compétence de faire n’importe quel acte sur son territoire à moins que le droit international ne l’interdise. On présume que l’État possède toutes les compétences sur son territoire. C‘est ce qui notamment distingue l’État d’une organisation internationale.
L’État possède automatiquement toutes les compétences sur son territoire, il ne faut pas lui donner un pouvoir, il le possède déjà, il ne peut tout au plus que le limiter par la suite.

Au contraire une organisation internationale est basée sur le principe de spécialité, elle ne possède que des compétences qui lui sont attribuées.

Des compétences nouvelles acquises par l’État en matière de nouvelles technologies, il est évident que l’État a automatiquement le pouvoir de règlement, de prendre des mesures administratives et de soumettre les activés qui se passent sur son territoire. Ils ont toutes les compétences sauf celles interdites par le droit international et donc qui sont les compétences auxquels les États ont accepté de renoncer.

== Qu’est-ce l’exclusivité ? ==

C’est un point très important, une pièce maitresse du droit international public ; c’est le fait dont l’État sur son territoire est le seul à l’exclusion de tous les autres qui peut faire acte de puissance publique sur ce territoire-là. En Suisse ce n’est que la Suisse qui peut faire des actes de puissance publique à l’exclusion de tout autre État.

Cette règle de l’imperméabilité du territoire est évidemment tout à fait fondamentale, car elle permet d’expliquer et de délimiter la souveraineté de l’un par rapport à la compétence et la souveraineté de l’autre.

Le droit international moderne est basé sur les États territoriaux, dès lors on peut faire des actes de souveraineté sur son territoire, mais on doit s’abstenir de le faire sur d’autres. C’est un principe de base, la délimitation des sphères de chacun, la souveraineté sur son territoire et non pas sur celui des autres et certains droits sur les espaces communs.

La règle est en effet très importante et c’est la raison pourquoi on trouve dans la jurisprudence des prises de positions très fortes ; la Cour Internationale de Justice a pu insister plusieurs fois sur cette règle.

Dans l’[http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_10/30_Lotus_Arret.pdf affaire du Lotus] de 1927, un navire portant ce nom, série A numéro X page 18<ref>PUBLICATIONS DE LA COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE SÉRIE A - N10; Le 7 septembre 1927 - [http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_10/30_Lotus_Arret.pdf RECUEIL DES ARRETS AFFAIRE DU « LOTUS »])</ref>, « hors la limitation primordiale qu’impose le droit international à l’État est celle d’exclure – sauf l’existence d’une règle permissive contraire – tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre État. Dans ce sens, la juridiction est certainement territoriale ; elle ne pourrait être exercée hors du territoire, sinon en vertu d’une règle permissive découlant du droit international coutumier ou d’une convention ».

La Cour actuelle dans l’[http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1646.pdf affaire du détroit de Corfou]<ref>AFFAIRE DU DÉTROIT DE CORFOU (FOND) - arrêt du 9 avril 1949; [http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1646.pdf Résumés des arrêts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de Justice - Document non officiel]</ref><ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1644.pdf AFFAIRE DU DETROIT DE CORFOU (FOND)] - ARRET DU 9 AVRIL 1949</ref> à la page 35 de 1949 dit qu’ « entre États indépendants, le respect de la souveraineté territoriale est l’une des bases essentielles des rapports internationaux et le droit international exige aussi le respect de l’intégrité politique »

Il faut voir jusqu’où cela porte par car principe a une portée d’une importance et d’une densité surprenante.

== Il y a des activités qui violent l’exclusivité de la compétence territoriale de l’État ==

=== Enlèvement sur le territoire étranger ===
Un État envoie des agents sur un territoire d’un autre État pour y enlever une personne et l’amener sur le territoire de l’État commanditaire. L’affaire Eichmann est la plus célèbre lorsqu’Israël a envoyé des agents sur le territoire de l’Argentine afin d’y capturer et d’enlever Eichmann jugé au district de Jérusalem.

Dans ce cas, il y avait évidemment une violation de la souveraine territoriale de l’Argentine si bien que le Conseil de Sécurité a constaté cette violation et Israël a présenté des excuses ; l’Argentin n’a pas insisté à la vue des antécédents de Eichmann.

Savoir si une personne enlevée peut être jugée sur le territoire où il a été amené dépend du droit interne, il y a des États où ce n’est pas possible, car on refuse de donner à la police la possibilité de faire des arrestations arbitraires, dans toute une série d’autres États le droit interne permet de juger des personnes capturées par des méthodes contraires au droit international.

=== Mainœuvres frauduleuses pour enlever un individu afin de contourner les mesures d’extradition ===
Des agents de l’État allemand sous couvert peuvent inviter un allemand à Zurich pour l’arrêter. Ce genre de mainœuvres frauduleuse a été condamné plusieurs fois. Ce type de violation de la souveraineté territoriale se fait par le fait de contourner les mesures d’extradition, par des mainœuvres frauduleuses on contourne la possibilité de décider en dernière instance.

Dans l’Arrêt du Tribunal fédéral [http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-117-IB-337&lang=fr ATF 117 I 337] il est stipulé : « la règle de la bonne foi interdit à un État d'user de contrainte ou d'astuce pour s'emparer d'une personne qu'il recherche et qui séjourne sur le territoire d'un autre État où elle bénéficierait de l'immunité extraditionnelle. Est prohibée toute machination abusive visant à soustraire un individu à cette immunité pour l'amener à se rendre sur le territoire de l'État poursuivant ou sur le territoire d'un autre État qui serait en principe obligé de l'extrader. L'État requis sur le territoire duquel un individu a été attiré par de tels procédés a le devoir de ne pas les cautionner en accueillant une demande d'extradition qui lui serait adressée par l'État fautif »<ref>[http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-117-IB-337&lang=fr 117 Ib 337] - Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 octobre 1991 dans la cause P. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)</ref>.

=== Enquêtes et toutes formes de prélèvements de preuves ===
Il arrive que certaines personnes soient directement des agents d’un État étranger ou parfois des personnes n’ayant pas un lien direct avec un État étranger comme un avocat qui fait des actes réservés au cadre de l’entraide judiciaire.

Concernant les agents envoyés à l’étranger, en Suisse, il est arrivé à l’époque de Mitterrand de voir des fuites de capitaux massifs en provenance de France ; il y eut des enquêtes de douaniers en Suisse afin de découvrir des comptes bancaires de ressortissants français, mais cela était une violation envers la Suisse de sa compétence de territorialité, car la France s’était adjugé des compétences d’extraterritorialité.

Dans le cadre d’un avocat que l’on retrouve dans un arrêt fédéral, un certain H contre Zurich avait fait des enquêtes et relevé des preuves dans le cadre d’une enquête en Australie. Cet avocat zurichois a été condamné et confirmé par le Tribunal fédéral sur la base du Code pénal fédéral parce que ses actes avaient la nature d’actes d’entraide judiciaire donc de puissance publique au profit d’un État étranger.

Ces actes sont réservés aux autorités d’entraide judiciaire, l’État étranger doit faire une demande afin qu’elle fasse une enquête et relève des preuves dans le cadre d’une entraide judiciaire, le cas contraire relève d’une violation de la souveraineté de la Confédération helvétique ce qui est punissable par le code fédéral.

=== Envoie par la poste de documents officiels à l’étranger ===
Envoyer des documents officiels comme un courrier d’obligation de comparaitre devant un tribunal pénal ou civil est un acte de puissance publique, on ne peut le faire en envoyant une lettre à l’étranger sauf s’il y a une autorisation à travers des accords, là encore, de tels envois de tribunaux se font à travers les organes d’entraide judiciaire. Tout cela est fait à travers les organes étatiques.

=== Exercice du droit de vote à l’étranger et vote par correspondance ===
Si cela est par correspondance, cela relève de l’envoi officiel de documents à l’étranger, toutefois les votes peuvent être faits dans les ambassades ou consulats, voter est un acte de puissance publique, ce n’est consenti que dans le cas d’accords.

En 1989, la pratique de l’État Suisse a changée en admettant qu’il y ait un vote dans les ambassades. L’ambassade ne relève pas du territoire étranger, l’ambassade est sur le territoire de l’État hôte, toutefois il y a des immunités, donc le territoire d’une ambassade relève du pays hôte.

La Suisse craignait qu’ayant beaucoup d’étrangers il y ait des campagnes assez « allumées » est des violences sur son territoire en particulier dans le cas de la guerre froide ; dans une déclaration du 12 avril 1989, la Confédération helvétique a motivé le changement de pratique et s’est réservé de revenir à cette pratique.

=== Prélèvement d’impôts ===
Prélever des impôts est un acte de puissance publique. On ne peut prélever l’impôt sur un territoire étranger par exemple à travers une ambassade.

Il y eut un contentieux entre les autorités fédérales et l’ambassade de Bosnie-Herzégovine. De 1992 à 1995, il y eut la guerre de Bosnie, il se trouvait que la représentation diplomatique de la Bosnie-Herzégovine a prélevé un impôt de guerre sur les ressortissants yougoslaves en Suisse.

La Bosnie a trouvé qu’il était une bonne idée afin de financer l’effort de guerre de prélever un impôt en Suisse sur les ressortissants bosniaques. Or les autorités fédérales eurent vent de cette pratique envoyant une lettre à l’ambassade déclarant que ce prélèvement d’impôts était illicite.

Quid de la protection de ressortissant au sens plus large du terme, c’est-à-dire d’un service quasi consulaire qui conseille ses ressortissants et promeut sa culture ?

Il y avait de tels centres conformément aux droits italiens d’une loi de 1985. L’Italie voulait maintenir le contact avec ses ressortissants.

Est-ce que ces comités d’immigrations italiens étaient contraires à l’exclusivité de la souveraineté territoriale helvétique ?

La conclusion a été que ces comités d’immigration n’étaient pas contraires à l’intégrité de la souveraineté Suisse puisqu’il ne s’agissait pas d’activités de puissance publique, conseiller des ressortissants n’est pas un acte de puissance publique.

L’intégrité et l’exclusivité territoriale ne sont pas simplement une question d’invasion par les forces militaires, mais c’est une question beaucoup plus subtile ; les États sont soucieux sur la souveraineté territoriale et suspectent à chaque fois qu’un État étranger veut faire un acte de puissance publique sur son territoire avec, éventuellement, des pratiques répréhensibles qui peuvent mettre en danger son autorité.

En même temps, un principe aussi rigide d’imperméabilité du territoire n’a jamais été praticable et l’est encore moins aujourd’hui dans une période de globalisation ; toutefois, il y a toute une série d’exceptions :

=== Exceptions basées sur des traités ou des accords ===
Les traités sont des textes écrits alors qu’un accord n’est pas nécessairement écrit. Il y a toute une série d’accords qui prévoit des exceptions et notamment des exceptions massives à l’intégrité territoriale et l’exclusivité de la compétence territoriale comme :
*'''bases militaires'''
Les bases militaires dans le monde qui sont basées parfois sur des accords en stipulant la bonne volonté de l’adversaire par des pressions plus ou moins douces ou par des accords conclus tout à fait librement comme le Japon dans les années 1950 entourées alors par des États communistes à l’exception de la Chine nationaliste qui ne faisait pas le poids du point de vue militaire.
*'''accords douaniers'''
En 1923, il y eut un accord entre la Suisse et le Liechtenstein dans le domaine des activités douanières, le Liechtenstein a dévolu les douanes à la Suisse qui fait des actes de souveraineté sur un autre territoire ne remettant pas en cause la souveraineté territoriale du Liechtenstein.

=== Permission ad-hoc en dehors d’un accord ou d’un traité ===
Ce sont des permissions particulières pour que des autorités étrangères puissent faire certains actes sur le territoire d’un État. Parfois, les États accordent des autorisations à des enquêteurs étrangers en dehors des accords d’entraide. Il peut y avoir des accords particuliers afin que des juges de la Cour Internationale de Justice puissent venir dans le cadre de leurs fonctions.

La dernière fois que c’est arrivé, c’était en 1997 lorsque la Cour s’est déplacée concernant le projet hydraulique entre la Hongrie et la Slovaquie<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/92/7374.pdf AFFAIRE RELATIVE AU PROJET GA.BCIKOVO-NAGYMAROS (HONGRIEISLOVAQUIE)] - ARRÊT DU 25 SEPTEMBRE 1997 </ref>. Le litige porté a permis à la Cour de descendre sur les lieux pour constater et s’informer.

Les juges de la Cour Internationale sont des agents des Nations Unies ne pouvant faire des actes d’autorité hors de ce cadre, et la Hongrie et la Slovaquie les avaient invités à faire leur constat.

=== Exception à la coutume du droit international général ===
*'''l’occupation de guerre'''
Il arrive lors d’un conflit armé international que l’armée d’un État progresse alors que l’armée d’un autre État recule à cause fortunes de la guerre. L’armée qui progresse, progresse sur le territoire de l’ennemie qu’elle va contrôler en faisant du territoire un territoire occupé qui est contrôlé par des conventions. Lors d’une période de conflit armé, il n’y a pas seulement d’occupation d’un territoire si on s’en trouve de position de fait l’occuper, mais on en a le devoir de l’administrer, on ne peut refuser son de devoir de force occupante, on est l’unique puissance publique sur le territoire.

L’occupation de guerre est l’une des situations prévues où l’État a le droit et le devoir d’administrer à la place du souverain un territoire qui ne lui appartient pas.

*'''les services diplomatiques et consulaires'''
Chaque État a des ambassades et consulats à l’étranger, les ambassades, surtout, font des actes de puissance publique.

Ces actes sont faits sur le territoire d’un État étranger, les locaux de l’ambassade restent sur le territoire hôte.

En vertu du droit international coutumier ancien, codifié dans les conventions de Vienne sur les relations diplomatiques et consulaires, les agents de l’État d’envoie qui opèrent dans le cadre de missions diplomatiques voire consulaires peuvent faire sur l’État étranger tous les actes de puissance publique consentis par le droit international.

L’espionnage n’en fait pas partie. N’en font pas partie une série d’autres actes comme ce fut le cas de l’ambassade du Maroc qui avait prononcé un divorce entre ressortissants marocains. Il s’agissait de savoir si ce divorce pouvait être reconnu en Suisse ; le tribunal fédéral a refusé, car en droit Suisse, selon l’ordre public suisse, un divorce ne peut être prononcé par une ambassade, mais uniquement par un tribunal c’est pourquoi ce divorce ne peut être prononcé en Suisse et au-delà de ce qui est permis par la fonction diplomatique avec une violation de la souveraineté.

*'''organisations internationales'''
Ce ne sont pas des États, mais elles font des actes de puissance publique, or, bien entendu, ces organisations internationales en vertu du droit international coutumier et des accords de siège ont le pouvoir de faire tous les actes qui leur sont reconnus soit en vertu du droit international ou des accords de siège.

Une organisation internationale n’est pas nécessairement une organisation intergouvernementale, cela peut être aussi un organe international quelconque. Tous ces organes font des actes de puissance publique.

=== Exceptions basées sur la coutume bilatérale ===
Dans le cas des enclaves le droit de passage est basé sur une coutume bilatérale impliquant qu’on doit passer sur le territoire d’un État pour rejoindre ses enclaves.

Le principe de l’exclusivité territoriale est bien assis et il y a toute une série d’exceptions, une grande masse d’accords et d’exceptions plus ou moins large, ce n’est pas en violation de la souveraineté, mais cela est accepté.

== Compétence personnelle ==

=== Qu’entend-on par « compétence personnelle » ? ===

C’est la compétence qu’a un État sur l’ensemble de ses citoyens. Peu importe où se trouvent les ressortissants, il y a une compétence personnelle de l’État, sur son État la compétence personnelle se confond à sa compétence territoriale, un État peut faire tout un tas de choses sur son territoire.

La compétence personnelle a sa valeur propre lorsque les ressortissants ne se trouvent pas sur le territoire de l’État, mais sur le territoire d‘un autre État ou des espaces communs ; il y a des compétences territoriales reconnues, un Suisse reste toujours soumis au droit suisse où qu’il soit dans le monde, cela s’appelle la compétence personnelle.
C’est dans le cas de ressortissants à l’étranger qu’on perçoit la compétence personnelle. À cet égard, il faut distinguer selon deux modalités de la « compétence » :
*'''compétence normative''' : compétence d’édicter des règles.
*'''compétence exécutive''' : compétence de faire exécuter des règles.

En anglais, on a des termes consacrés pour cela « juridiction to prescrive » et « juridiction to enforce ».

On doit faire la distinction parce que lorsque les ressortissants sont à l’étranger ils sont soumis à la compétence normative de l‘État de l’État hôte, toutefois la Suisse peut édicter des règles pour ses ressortissants même s’ils sont à l’étranger.

Lorsque le ressortissant est à l‘étranger s’il se trouve sur le territoire d’un autre État, la compétence de l’État d’origine de faire exécuter la règle qu’il impose à son ressortissant et mise entre parenthèses, on ne peut prendre la personne afin de la ramener dans son pays d’origine, car cela serait une violation de l’exclusivité de la compétence territoriale de l’autre État.

On peut demander l’extradition pour des délits et des crimes sous certaines conditions, on peut aussi faire appliquer les lois donc les exécuter si le ressortissant se trouve sur un navire battant pavillon national, en haute-mer ou en antarctique.

Dans les espaces communs, on peut faire appliquer la loi, la compétence exécutive persiste sur les espaces communs.

=== Quid des ressortissants, car la compétence n’est que sur les personnes ayant la nationalité ? ===
Le droit international ne connaît pas de règles sur l’attribution de la nationalité, il laisse cette question au droit interne, il faut déterminer en vertu du droit international; mais le droit international connaît quand même des limites pour ce qui est des nationalités qu’il est prêt à reconnaitre.

Le droit international limite, mais n’a pas en premier lieu des règles.

Les règles les plus fréquentes qui encourent dans les différents États est une pratique internationale et reconnue par l’ensemble des États sont :

==== Acquisition de la nationalité à la naissance, on distingue deux systèmes ====
*droit du sang
*droit du sol

Ces termes dénotent l’acquisition de la nationalité par la filiation dans le cas du droit du sang, l’enfant reçoit la nationalité de ses parents, et le droit du sol signifie qu’un enfant qui née sur le territoire de parents domiciliés y acquiert la nationalité de cet État.

==== Motifs d‘acquisition ou de perte par la suite ====
Il y a là aussi des choses récurrentes comme la naturalisation lorsqu’on remplit certaines conditions de rattachement d’un État, ou si on a fait certaines choses ou avoir prêté un service à un État sont des motifs de naturalisation qui relèvent du droit interne.

Parfois il y a aussi des motifs qui sont beaucoup plus particuliers, certains États à un moment donné de leur histoire ont oublié l’acquisition de la nationalité ; dans les années 1920 au Mexique si on achetait un bien-fonds on obtenait de facto la nationalité mexicaine, Porfirio Diaz dit « pauvre Mexique, si loin de dieu si prêt des États-Unis"<ref>"¡Pobre México! ¡Tan lejos de Dios y tan cerca de los Estados Unidos!"</ref><ref>"Pobre México tan lejos de Dios y tan cerca de Estados Unidos. En realidad fue escrita por Nemesio García Naranjo, intelectual regiomontano" - [http://www.jornada.unam.mx/2013/07/14/opinion/030a1cap Malos Vecinos, Ángeles González Gamio; La Jornada]</ref>. Cette caractéristique fut finalement abandonnée.

Il faut imaginer au-delà, parfois dans le monde il y a des choses qu’on ne peut penser.

=== Concernant les limites que le droit international propose à la nationalité et ce que signifie les limites à la nationalité ===

Il y a des cas d’attribution d’une nationalité d’après le droit interne peuvent paraitres abusives ou pas reconnus internationalement comme si par exemple la Russie estime que l’ensemble de la population mondiale était ses ressortissants en envoyant des feuilles d’impositions à tout le monde.

Il y a des disputes réelles sur des nationalités abordées de manière « bizarre » ; l’un des cas célèbres était un cas qui concernait presque la Suisse à savoir le Liechtenstein : l’[http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2674.pdf affaire Nottebohm], cette affaire fut jugée par la Cour Internationale de Justice en 1950<ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/18/9009.pdf C.I J. Mémoires, 49aire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), vol. I]</ref><ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRETS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2057.pdf AFFAIRE NOTTEBOHM (LIECHTENSTEIN c. GUATEMALA)] - ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 1953 </ref><ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRETS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2674.pdf AFFAIRE NOTTEBOHM (LIECHTENSTEIN c. GUATEMALA), DEUXIÈME PHASE] - ARRÊT DU 6 AVRIL 1955</ref>.

Un ressortissant allemand a élu domicile depuis un certain temps et établie son commerce au Guatemala ; lorsque la Seconde guerre mondiale a débuté, le Guatemala a un moment donné est entré en guerre.

Nottebohm prévoyait que le Guatemala allé entrer en guerre contre son pays d’origine ; si le Guatemala entre en guerre contre l’Allemagne alors il devient un ressortissant ennemi causant un préjudice pour son commerce sachant qu’on pouvait à ce moment confisquer les biens de ressortissants de nationalité ennemie.

Il devait se débarrasser au plus vite de la nationalité allemande ; il avait des relations au Liechtenstein ; Nottebohm a obtenu contre le paiement d’une somme une nationalité de manière extraordinaire en quelques semaines en dehors des procédures ordinaires et simplement à travers quelques relations avec le paiement d’une somme.

Le Guatemala est entré en guerre contre l‘Allemagne ; à ce moment-là, le Guatemala a considéré que Nottebohm était un ressortissant ennemi et a confisqué ses avoirs.

Le Liechtenstein a défendu son ressortissant en demandant des comptes au Guatemala par une violation du droit international à travers une violation de l’un de ses ressortissants.

L’affaire arrive devant la Cour Internationale de Justice avec le juge Guggenheim ; la Cour juge que la limite qui s’applique en droit international pour l’acquisition de la nationalité et qu’il faille un lien effectif de rattachement, une nationalité donnée par simple complaisance n’est pas une nationalité qui repose sur un lien effectif de rattachement.

Un lien effectif de rattachement et le fait qu’un ressortissant est lié davantage à un territoire déterminé qu’à n’importe qu’elle autre État dans le monde ; s’il y a un tel lien effectif de rattachement, à ce moment-là la nationalité devient opposable.

La Cour n’a pas dit que Nottebohm est allemand ou liechtensteinois, la nationalité peut être différente selon les États ; pour le Lichtenstein, Nottebohm est un Liechtensteinois parce qu’il a acquis la nationalité du Liechtenstein et a le droit de le traiter comme un ressortissant liechtensteinois, la loi allemande peut le considérer comme un ressortissant allemand.

Le Guatemala pouvait se justifier parce qu’il n’y avait pas un lien effectif de rattachement alors Nottebohm était considéré comme un ressortissant allemand parce qu’il n’avait pas de liens effectifs de rattachement au Liechtenstein, ce n’est pas opposable.

Il y a une distinction entre la nationalité acquise par des modalités reconnues par le droit international et la nationalité acquise par des modalités qui ne sont pas reconnus par le droit international.

Dans les cas où la nationalité est acquise selon des modalités reconnues alors la nationalité est opposable, lorsque la nationalité est acquise en dehors de ces modalités, elle n’est pas opposable, un État tiers n’est pas obligé de la reconnaitre ; dans le cas du Liechtenstein et de Nottebohm, le Guatemala n’était pas obligé de le reconnaître en tant que Liechtensteinois.

Le lien effectif de rattachement cause des problèmes, on comprend pourquoi, d’ailleurs, aujourd’hui cela pose un problème dans un monde globalisé. Il y a aussi d’autres motifs, le juge Guggenheim avait une opposition dissidente.

On voit la limite de la Cour Internationale dite dans l’affaire Nottebohm, il faut se référer à cette affaire-là pour noter qu’une nationalité acquise n’est pas opposable à un État tiers.

En droit pénal on utilise des mots qui ont à faire avec la compétence personnelle d’un État en matière pénale.

=== Nous avons pour la compétence pénale d’un État ===

==== Principe de territorialité ====
Correspond à la compétence territoriale, un État peut poursuivre tous les crimes commis sur son territoire, peu importe la nationalité des personnes.

==== Principe de personnalité ====
Compétence personnelle, il y a la distinction entre le principe de personnalité active et le principe de personnalité passive :
*'''personnalité active''' : signifie qu’un État peut poursuive tous les crimes commis par l’un de ses ressortissants partout dans le monde à la seule condition qu’il constitue un crime sur le lieu commis. Si on fait quelque chose de licite en Australie, on ne peut être puni en Suisse. Pour les crimes de sang, un crime commis en Australie permet à la Suisse d’avoir une compétence légale.
*'''personnalité passive''' : un État acquiert la compétence pénale sur tout un chacun qui a commis un crime à l’égard de l’un de ses ressortissants partout dans le monde ; c’est un principe contesté, cela signifie que si on va en Australie et qu’on s’y fait tuer par un ressortissant de la nationalité X, la Suisse acquiert à son égard une compétence pénale, il peut le poursuivre par une compétence pénale et la Suisse peut demander une extradition.

==== Principe de sureté de l’État ====
C’est une série de crimes où l’État acquiert la compétence à savoir les crimes liés à l’espionnage ou de la contrefaçon de monnaie suisse.

==== Principe d’universalité ====
Cela est important pour le droit international, ce principe veut qu’un État puisse poursuivre certains crimes où qu’il soit commis dans le monde même s’il ne possède aucun lien avec ce pays.

Pour qu’un État détienne la compétence pénale afin de poursuivre un crime déterminé il doit avoir un lien de rattachement avec ce crime, ce sont les services publics.

Il y a des situations où on estime qu’un crime a été commis affectant les intérêts de tous les États et que par conséquent on accorde à tous les États une compétence punitive ; c’est la cas soit parce que le crime a été commis sur un espace commun et qu’il n’y a pas de compétence territoriale comme la piraterie qui est un acte de violence fait pour des raisons privées constituées par un navire sur un autre navire privé en la haute-mer, c’est la raison pour laquelle il y a cette infraction avec une compétence universelle : chaque État qui capture des pirates a une compétence étant donné que le crime a été commis sur un espace commun.

Il y a des crimes qui affectent l’humanité entière et on ne veut que les criminels ne se repose, ce sont les crimes de guerre, contre l’humanité et les génocides.

Il existe des cas exceptionnels où les États sont obligés de poursuivre selon la compétence universelle en fonction de certaines conventions antiterroristes et d’infractions graves comme dans le cas d’infractions relevant de la Convention de Genève sur le droit humanitaire.

Dans la majorité des cas, la compétence universelle n’est qu’un simple factuel sur la manière dont il peut et ne peut pas l’exercer.

La manière dont il peut exercer est liée au droit interne, s’il n’y a pas de lien territorial avec le crime, l’État peut exercer une compétence universelle et non pas par contumace. Cette compétence universelle permet de poursuivre pour certains crimes soit commis sur des espaces communs soit pour des crimes d’une grande importance pour la communauté. On se souvient que Balthazar Garzon en Espagne avait procédé sur cette base relativement à monsieur Pinochet.

== Compétences relatives aux engins ==
Il s’agit d’un côté des navires d’État, ensuite des aéronefs et d’engins spatiaux. Du point de vue du droit international, on ne considère plus, comme anciennement par fiction, qu’un navire est du territoire flottant d’un État et un avion du territoire mobile ; on considère maintenant que l’État d’immatriculation d’un engin est l’État qui est responsable pour le bon fonctionnement de ses engins et est l’État qui exerce sa compétence pour ce qui est du compte à bord de ses navires, aéronefs et des engins spatiaux.

Cela vaut pour les engins étatiques eux-mêmes comme pour les navires de guerre, mais ici la question est plus large. L’État a aussi des devoirs par rapport à des embarcations civiles comme l’obligation de contrôle de la sécurité de ces embarcations ou des conditions de travail, l’État encourt sa propre responsabilité, même pour les navires commerciaux l’État exerce sa compétence.

= Le territoire de l’État et sa délimitation =
Le territoire de l’État et sa délimitation soulève deux séries de problèmes:

Tout d’abord, le territoire de l’État évoque le problème de l’acquisition et de la perte de l’État : comment un État peut acquérir et perdre du territoire ?

Deuxièmement, cela soulève le problème de l’appartenance du territoire à l’un ou à l’autre ainsi que les différends sur la délimitation du territoire.

D’un côté, on s’interroge sur comment acquérir le territoire, de l’autre sur la détermination du territoire.

Si on applique ce problème à des iles il y a un problème d’attribution, en revanche si on songe à du territoire continental on a automatiquement des problèmes de délimitation.

Nous discutons de toute cette matière en utilisant très souvent le terme « titre » juridique. Un titre est un fait que l’ordre juridique reconnait comme le fondement de droit sur un territoire, c’est donc un fait reconnu par l’ordre juridique faisant naitre un droit sur un territoire.

Pour qu’un territoire nous appartienne, il faut produire un titre, le titre est donc toujours un fait auquel l’ordre juridique affecte une conséquence.

Quels sont les faits reconnus par l’ordre juridique pour acquérir et concomitamment pour le perdre ?

Il y en a quelques-uns :
== Titre d’occupation du territoire sans maitre ==
Un territoire sans maitre peut être acquis par le premier occupant, aujourd’hui le temps où on se ruait sur des territoires pour les occuper est révolu, mais l’occupation reste un titre valable et important pour deux raisons :
*à cause du droit intertemporel si quelqu’un conteste certains territoires, quelqu’un peut faire valoir qu’il l’a occupé il y a cinq siècles quand il était sans maitre, ce titre continu à déployer des effets jusqu’à aujourd’hui.
*si une ile émerge en haute-mer, elle peut être soumise à occupation.

Le terme « occupation » est le même que celui de « l’occupation de guerre », mais il est différent ; l’occupation de guerre n’est pas un titre d’acquisition de territoire, mais un titre d’administration de territoire pendant un conflit armé, il y a interdiction d’annexer, l’occupation est celle d’un territoire sans maitre, occupation de la tera nullius.

On peut aussi dans les mêmes eaux faire valoir un titre de conquête, aujourd’hui il est interdit de conquérir et d’annexer du territoire par la force selon le paragraphe 2 de l’article 4 de la Charte des Nations Unies.

Une fois de plus c’est une question de droit intertemporel, si on peut faire valoir un titre comme quoi on a conquis un territoire au XIIIème siècle alors on peut faire valoir encore aujourd’hui ce titre.

== Traité – Accord(s) ==
On peut acquérir du territoire par des transferts de territoires organisé par traité.

Les transferts de territoire se faisaient très souvent dans le passé. Aujourd’hui cela se fait beaucoup moins parce que l’autodétermination des peuples est passée par là. Dans les années 1950 on a transféré du territoire français vers la Suisse afin d’élargir l’aéroport international de Genève, mais cette portion a été rétrocédée ailleurs<ref>[http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19560067/index.html 0.748.131.934.91] - Texte original Convention entre la Suisse et la France concernant l'aménagement de l'aéroport de Genève-Cointrin et la création de bureaux à contrôles nationaux juxtaposés à Ferney-Voltaire et à Genève-Cointrin Conclue le 25 avril 1956 Approuvée par l'Assemblée fédérale le 5 oct. 1956 Entré en vigueur le 6 mars 1958</ref>.

En revanche, on peut avoir la formation d’États nouveaux organisée à travers un traité ; l’Allemagne actuelle est née du traité des 2+4<ref>Dufourcq Bertrand. 2+4 ou la négociation atypique. In: Politique étrangère N°2 - 2000 - 65e année pp. 467-484. doi : 10.3406/polit.2000.4952 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/polit_0032-342x_2000_num_65_2_4952</ref><ref>[http://mjp.univ-perp.fr/traites/1990traite2+4.htm Traité portant règlement définitif concernant l'Allemagne], [http://mjp.univ-perp.fr/mjp.htm Digithèque de matériaux juridiques et politiques]</ref>. Le traité est un vecteur d’acquisition du territoire de grande importance et c’est aussi le vecteur principal utilisé pour la délimitation du territoire.

== Prescription acquisitive ==
Possibilité d’acquérir un territoire par le fait d’y exercer de manière prolongée, pacifique et continue des prérogatives de puissance publique sans qu’un autre État ne proteste contre cette pratique. Il y a un État sur une portion de territoire qui fait acte de puissance publique de façon prolongée avec acquiescement des autres États qui vaut titre.

À cause de l’autodétermination des peuples aujourd’hui il ne s’agit que de zones marginales.

La protestation est capitale pour préserver ses droits, si on ne proteste pas contre la puissance publique alors on perd ce territoire, si on proteste, l’acquisition par prescription ne peut jamais avoir lieu. Des auteurs n’aiment pas le terme « prescription acquisitive », car cela relève du droit privé, mais le mécanisme est similaire.

Il y a certaines modalités ou faits naturels qui font que du territoire soit acquis par d’autres États comme l’alluvion ; si un État a une côte maritime et que les côtes se déplacent parce que les sables font de la sédimentions, alors le territoire est acquis par alluvions, son territoire a bougé, mais automatiquement il l’acquiert.

La même chose est pour les fleuves, il y a des cas où la frontière est au milieu des fleuves. C’est une ligne dans le fleuve, il arrive qu’il y ait des fleuves très dynamiques qui bougent faisant bouger la frontière ; cela veut dire qu’un État s’accroit, mais l’autre diminue. Ce genre phénomène a une importance mineure, mais un fait naturel et non pas volontaire et sujet à l’acquisition du territoire.

La perte du territoire est concomitante, un État pourrait abandonner une portion de territoire s’il ne le veut plus, mais cela ne fait pas pertinence.

== Quant à la délimitation quels sont les faits juridiques lorsqu’on délimite du territoire ? Autrement dit sur quoi se fonde-t-on juridiquement pour opérer une délimitation entre territoires ? ==

Nous avons plusieurs principes importants :

=== Accord(s) – Traité ===
La délimitation est presque toujours opérée par accord, parfois une séquence d’accord sur une frontière porte sur des secteurs, des accords qui ont modifiés ou rectifiés des frontières sont souvent des bouquets d’accords.

Lorsque la Cour de Justice traite de différends entre États africains ou États latino-américains, chaque fois il aura à connaitre des traités du XIXème siècle voire du XIIIème siècle. C’est toujours le titre au moment où la délimitation a été faite qui continue à valoir. Il faut donc interpréter le traité de l‘époque et savoir ce que les parties pouvaient vouloir dire.

La Cour Internationale de Justice nous a appris sur une affaire entre la Libye et le Tchad<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, [http://www.icj-cij.org/docket/files/83/6897.pdf AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES AFFAIRE DU DIFFÉREND TERRITORIAL (JAMAf-IIRIYA ARABE LIBYENNEITCHAD)] - Arrêt du 3 février 1994</ref><ref>Koskenniemi Martti. L'affaire du différend territorial Tchad/Libye (arrêt de la Cour internationale de Justice du 3 février 1994). In: Annuaire français de droit international, volume 40, 1994. pp. 442-464. doi : 10.3406/afdi.1994.3202 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1994_num_40_1_320</ref> concernant un différend frontalier qu’un traité peut fixer la frontière, mais que la frontière acquiert une valeur indépendante du traité instauré, autrement dit, le traité instaure la frontière, mais à ce moment la frontière devient un fait juridiquement détachable.

Cela signifie que si le traité arrive à échéance, s’il n’est pas renouvelé ou dénoncé, la frontière reste, c’est le principe de stabilité des frontières.

La frontière ou le titre que crée le traité a plus de permanence que le traité lui-même, le traité peut disparaitre, mais la frontière demeure. Le traité doit de l’avis de la Cour donner lieu à une frontière permanente, « une fois convenue, la frontière demeure, car toute autre approche priverait d’effet le principe fondamental de la stabilité des frontières, dont la Cour a souligné à maintes reprises l’importance »<ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/83/6896.pdf Dyjgrend territorial (Jurnuhiriyu arabe libyenne/Tclzad), arrêt, C.I. J. Recueil 1994, p. 37] </ref>.

La délimitation ne peut être qu’une preuve conjointe entre les États concernés, la même chose peut être dite des frontières terrestres ; délimiter une frontière juridiquement contraignante ou juridiquement reconnue ne peut être que l’œuvre des États concernés conjointement, si on le fait seul, l’autre État n’est pas lié par la frontière qui est tentée d’être imposée.

Si chaque État délimite unilatéralement on aurait des frontières non agréées. Comme le principe est qu’une frontière ne peut être juridiquement délimitée que par accords alors les traités sont le fondement de la délimitation.

On trouve le tracé des frontières dans des accords le plus souvent bilatéraux parce qu’une frontière est normalement bilatérale, elle sépare l’État A de l’état B.

Dans le cas des frontières suisses, dans l’ouvrage de François Schröter, toutes les frontières de la Suisse ont été délimitées par des accords dont certains conclus avec les rois de France.

C’est dans les traités qu’on trouve le titre pour savoir où passe une certaine frontière.

Dans un litige entre la Libye et la Tunisie, la Cour a dit que la frontière se détache du traité et à son existence propre, le fait que le traité disparaisse à un certain moment n’est pas pertinent pour l’extinction d’une frontière.

Il peut être incertain où la frontière passe exactement, les traités décrivent les frontières, mais parfois ils le font mal et avec imprécision, ou ce sont d’anciens traités avec de problèmes de topographie. Dans ce cas, c’est une question d’interprétation du traité et aussi une question de comblement de lacune contenue dans le traité, on cherche à éliminer l’incertitude en précisant où passe la frontière soit en faisant appel à un juge qui pourra déterminer ou passe la frontière.

=== Uti Possidetis juris ===
C’est la possession en fonction du droit et non pas en fonction du fait.

Que veut dire « uti possidetis » ?

C’est un principe applicable en matière de décolonisation originellement ; à un moment donné de l’histoire, beaucoup d’États nouveaux ont été créés issus de la décolonisation.

Ces États n’avaient pas de frontières préconstituées parce qu’ils étaient une partie d’un ancien empire colonial, seules les frontières administratives intérieures existaient relativement à la puissance coloniale ; dans l’empire colonial français, il y avait des circonscriptions soumettant les différentes portions des territoires à des gouverneurs séparés.

Lorsque la décolonisation eut lieu, déjà d’ailleurs en Amérique latine au XIXème et ensuite en Afrique au XXème siècle, les États concernés ont décidé de maintenir les anciennes frontières administratives coloniales qui anciennement étaient des frontières internes en faisant en sorte qu’après la décolonisation ces frontières deviennent des frontières internationales ; en d’autres termes de transformer des frontières administratives internes en des frontières internationales, comme cela était déjà selon les frontières administratives cela doit rester.

Ce principe a été choisi parce qu’il était le seul qui pouvait dans ces espaces assurer immédiatement une frontière claire et sûre, à défaut d’uti possidetis nous n’aurions pas eu de frontières du tout, il aurait fallu conclure des traités de frontières qui auraient facilement, en Afrique notamment avec ses instabilités structurelles et ses États composites, amener, comme les États africains l’ont reconnu eux-mêmes, à des luttes fratricides ; si la guerre de décolonisation dure, on aurait risqué d’avoir des luttes de frontières par la suite ajoutant à l’effort des guerres de décolonisations à la déroute des guerres de frontières.

L’Organisation de l’Unité Africaine par une résolution de 1964 a considéré qu’on devait maintenir les anciennes frontières administratives en les reconnaissant comme les frontières internationales<ref>Borella François. Le régionalisme africain en 1964. In: Annuaire français de droit international, volume 10, 1964. pp. 621-637. doi : 10.3406/afdi.1964.1782 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1964_num_10_1_1782</ref><ref>Sorel Jean-Marc, Mehdi Rostane. L'uti possidetis entre la consécration juridique et la pratique : essai de réactualisation. In: Annuaire français de droit international, volume 40, 1994. pp. 11-40. doi : 10.3406/afdi.1994.3181 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1994_num_40_1_3181</ref><ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/149/17312.pdf SEPARATE OPINION OF JUDGE YUSUF] about Uti possidetis juris and the OAU/AU principle on respect of borders are neither identical nor equivalent</ref>.

Tout d’abord l’uti possidetis est l’Amérique latine avec des dates critiques de 1810 et 1823 soit la décolonisation de l’Empire espagnol ; les frontières avec le Brésil étaient d’ailleurs déjà des frontières internationales. Les États européens ont appliqué ce principe dans le cadre de la décomposition d’États fédéraux pour l’ancienne URSS et en Yougoslavie.

Juridiquement la seule chose certaine est que le principe s’applique en cas de décolonisation, pour les États fédéraux on a appliqué ce principe parce qu’il est assez pratique, mais il n’est pas certain que le droit le requiert ; à l’époque où ces États fédéraux se sont décomposés, il n’en était pas encore ainsi.

L’arrêt clef qui pose le principe de l’uti possidetis comme outil général de la décolonisation est l’arrêt de la chambre de la Cour sur l’affaire du différend territorial entre le Burkina Faso et le Mali en 1986<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf AFFAIRE DU DIFFÉREND FRONTALIER (BURKINA FASO/RÉPUBLIQUE DU MALI)], arrêt du 22 décembre 1986</ref>.

Au moment de la décolonisation, une frontière est automatiquement établie, c’est l’ancienne limitation administrative coloniale ; lorsque le juge est appelé à dire ou passe exactement la frontière, la ligne uti possidetis n’est pas toujours évidente dans des territoires difficiles d’accès, la Cour et l’arbitre doivent toujours se retourner vers des dates critiques et regarder où étaient les frontières administratives.

L’uti possidetis signifia qu’on a automatiquement une frontière et qu’elle ne peut pas être unilatéralement changée ; cela ne veut pas dire qu’on gel des frontières et qu’on ne peut modifier les frontières ; on peut la modifier soit par accord, les États concernés peuvent conclure des accords et modifier les frontières.

En Afrique plus encore qu’ailleurs, les frontières tracées par le colonisateur étaient parfaitement arbitraires. Il y aurait donc souvent bien des raisons de rectifier ces anciennes frontières, cela doit être fait par accord ; toucher aux frontières signifie se diriger très rapidement vers des conflits armés.

En même temps il ne faut pas toujours un accord formel ; si un État administre une portion d’un État au-delà de l’uti possidetis et que l’autre État ne fait rien et est silencieux face aux prétentions, cette situation suffit à modifier la règle de l’uti possidetis ; on parle ici d’acquiescement aux prétentions adverses et notamment de l’[http://www.icj-cij.org/docket/files/75/6637.pdf affaire du différend territorial maritime et insulaire du Salvador et du Honduras]<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/75/6637.pdf AFFAIRE DU DIFFÉREND FRONTALIER TERRESTRE, INSULAIRE ET MARITIME (EL SALVADOR/HONDURAS)] , ORDONNANCE DU 13 DÉCEMBRE 1989</ref>.

La Cour nous apprend à la page 412 de l’arrêt, « il est évidemment loisible à ces États de modifier par un accord les frontières les séparant, et certaines formes d’activités ou d’inactivités pourrait valoir acquiescement à une limite différente de celle de 1821. »

Certaines formes d’activités ou d’inactivités sont une forme d’acquiescement à la prétention adverse prolongée.

On peut modifier le principe d’uti possidetis, mais cela ne doit pas venir d’attitudes unilatérales non-agrées parce que cela pose des conflits.

== Principe général de la stabilité des frontières ==
L’uti possidetis en est un aspect ; dans le droit international moderne, il y a un principe de stabilité des frontières.

Il a été exprimé dans des formes diverses comme le fut la Cour de la Haye dans l’[http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1962_num_8_1_969 affaire du temple de Treah Vihar en 1962], « D’une manière générale lorsque deux pays définissent entre eux une frontière, un de leurs principaux objectifs est d’arrêter une solution stable et définitive. Cela est impossible si le tracé ainsi établi peut être remis en question à tout moment sur la base d’une procédure constamment ouverte, et si la rectification peut être demandée chaque fois que l’on découvre une inexactitude par rapport à une disposition du traité de base »<ref>Cot Jean-Pierre. L'arrêt de la Cour internationale de Justice dans l'affaire du temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande - Fond). In: Annuaire français de droit international, volume 8, 1962. pp. 217-247. doi : 10.3406/afdi.1962.969 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1962_num_8_1_969 </ref>.

Le principe de stabilité des frontières vise à éviter des conflits et notamment des conflits armés et il se comprend parce que la frontière est une question très sensible, la frontière définit le chez-soi, il est lié à un sentiment de sécurité, mais aussi de bien-être des populations ; la population et les États à l’époque moderne de plus avec leur manière de concevoir les choses basées sur l‘idée de la nation incrémente encore le sentiment de périmètre et de sécurité qui nous distingue de l’autre.

L’insécurité quant à la frontière génère très facilement des troubles parce qu’elle est psychologiquement traumatisante.

Dans la pratique des États, il y a le développement du principe de la stabilité des frontières qui reçoit tout une série d’implications concrètes.

Dans l’affaire Libye contre Tchad, la Cour dit qu’une frontière ne peut se détacher du traité, mais la frontière demeure si le traité s’éteint ; dans la succession d’États au traité c’est-à-dire lorsqu‘un territoire passe de l’un à l’autre, il y a des principes dans la Convention de Vienne sur la succession d’états au traité. Dans les articles 11 et 12 il y a la règle que les traités fixent les frontières et qu’ils contiennent des statuts territoriaux.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 11.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a11 article 11]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 12.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a12 article 12]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 62.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a62 article 62]]]

La Convention de Vienne statut disant qu’il n’est pas possible de faire valoir le changement de circonstances vis-à-vis d’une frontière même si les circonstances ont fondamentalement changées ; c’est une application du principe de la stabilité des frontières.

Dans le cadre d’une interprétation restrictive du droit relatif aux États, il ne faut pas toucher unilatéralement aux fournières ; lorsque c’est de concert tout est possible ou presque dans les limites de l’autodétermination des peuples ; lorsque c’est unilatéral, il faut faire attention.

=== Les effectivités ===
Dans le droit de la délimitation il y a d’un côté le titre soit le traité soit l’uti possidetis ; mais il arrive dans la vie que les effectivités ne soient pas conforment au titre, ce sont les choses qui se passent sur le terrain et en particulier qui administre.

Si on a une ligne fixée par un traité qui laisse une partie du territoire à l‘État A, en fait depuis 80 ans l’État B administre cette petite partie du territoire et cela n’est pas conforme au traité, mais il y a une effectivité, une réalité qui s’est implantée. Dans le domaine colonial, on parle d’effectivité coloniale.

La question est de savoir qu’elle est la relation entre le titre et l’effectivité ?

En règle générale, il ne peut faire de doute de quel est la réponse, le titre l’emporte parce que le traité est le droit et l’effectivité et le fait, le fait ne peut prévaloir contre le droit.

Cette règle n’est pas sans exception ; tout d’abord s’il y a acquiescement, soit la prescription acquisitive, l’effectivité se voit reconnue et de même induite, mais ce n’est plus une simple effectivité, car il y a une administration effective de l’État qui n’a pas droit, mais l’autre État a acquiescé devenant quelque chose de bilatéral, il y a un exercice de pouvoir ; l’État titre est resté silencieux créant une confiance qu’il se désintéresse du territoire.

À un certain moment, des tribunaux considèrent que l’effectivité est devenue du droit par l’acceptation tacite de l’autre partie.

La Cour Internationale de Justice a considéré ce genre de problèmes, titre d’un côté, effectivité de l’autre et lui a donné un éclairage extrêmement nuancé comme ce fut par exemple le cas dans l’affaire du différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali au §63.

La Cour évoque quatre rapports possibles entre l’effectivité d’un côté et le droit de l’autre :

=== L’effectivité correspond au droit c’est-à-dire au titre ===
L’effectivité est alignée sur le droit, la frontière doit passer là et les deux états administrent ce que le traité a affecté aux pays.

L’effectivité n’intervient que comme confirmation du titre. La chambre de la Cour a pu appliquer ce principe dans l’affaire du différend frontalier terrestre et insulaire El Salvador contre Honduras en 1992.

Le Salvador présentait avec succès toute une série d’effectivités, les présentant comme confirmation de ses titres espagnols d‘uti possidetis. La chambre de la Cour a confirmé la lecture du Salvador ou elle présente ses arguments à la page 397 §59.

==== L’effectivité ne correspond pas au titre ====
Il y a un divorce entre les deux et une opposition entre l’effectivité et le titre. La règle générale en la matière est qu’il y a lieu de préférer le titulaire du titre.

Une situation dans laquelle la Cour a eu l’occasion d‘appliquer cette règle est celle du différend entre la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria en 2002.

La Cour conclut que dans ce cas il y avait conflit entre les titres conventionnels du Cameroun et le Nigeria qui possédait les effectivités, selon le titre certaines zones revenaient au Cameroun et le Nigeria avait pénétré ces territoires et les administrait ; selon la Cour le titulaire du titre doit prévaloir et donc ce territoire revient au Cameroun.

==== L’effectivité ne coexiste avec aucun titre ====
Nous avons une effectivité, mais pas de titre ; dans ce cas selon la Cour, l’effectivité doit être prise en considération est sera très souvent décisive.

L’affaire de la souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan, est une affaire de 2002 entre l’Indonésie et la Malaisie; il s’agit de deux petites iles relativement loin de la zone centrale des États concernés, la Cour écarte des titres conventionnels que les parties lui ont présentés, car selon l’interprétation que la Cour donne à ces traités ils ne s’étendent pas si loin dans la mer.

S’il en est ainsi, il n’y a pas de titre et en même temps les États successeurs ne pouvaient acquérir le titre.

=== Que faire si on est dépourvu de titre ? ===

La Cour se tourne vers les effectivités, elle constata que la Malaisie possède de meilleures effectivités ; la Cour constate que l’Indonésie n’en a aucune n’ayant fait aucun acte de souveraineté.

En revanche quant à la Malaisie, elle peut deux activités : l’activité règlementaire exécutive relative à la pèche à savoir capturer des tortus et des oiseaux et à la construction et l’entretien de phares à l’aide de navigation ; ces deux effectivités suffisent pour donner le titre à la Malaisie.

==== L’effectivité coexiste avec un titre, mais le titre n’est pas clair ====
C’est une situation assez fréquente, mais on ne sait plus exactement où la ligne passe.

Le traité peut être peu clair, la ligne uti possidetis ou la description est peu concluante ; dans ce cas notamment dans le cas des effectivités à l’époque où le titre était conclu parce que les effectivités immédiatement après le moment de la décolonisation tendent à montrer ce que les parties considéraient être le titre.

La présomption est que les parties administraient le territoire assigné à l’époque, si on ne sait plus où passe la ligne uti possidetis alors il faut se référer aux effectivités au moment de la colonisation, les parties se comportaient en fonction sur quoi elles s’étaient accordées ou ce que le droit leur concédait.

Dans le différend El Salvador contre Honduras, il y avait un problème avec certaines iles dans le golfe de Fonseca ; les titres anciens dans cette zone marginale n’étaient pas clairs donc la chambre de la Cour a considéré qu’il était approprié de prendre en compte le comportement effectif des États intéressés pendant la période qui a immédiatement suivi l’indépendance déterminant ainsi l’appartenance respective de ces iles dans le golfe de Fonseca traçant la frontière dans cette zone.

==== Rôle de l’équité ====
C’est un rôle qui n’est pas fondamental, mais parfois il n’est pas négligeable ; il existe certains compromis soit un accord par lequel on soumet un litige à un arbitre ou à un juge, parfois l’arbitre peut statuer en équité, il ne doit pas s’en tenir seulement au titre, mais aussi à des considérations équitables reprenant des effectivités qui ont créé des liens de rattachement.

L’arbitre peut pour des motifs équitables modifier la frontière ou en tracer une en fonction de ce qu’il estime être équitable uniquement lorsque les parties s’accordent, l’équité joue aussi un rôle dans l’interprétation du titre ou dans le comblement de lacunes contenues dans le titre.

La première situation est que l’arbitre est libre par rapport au droit, il peut en fonction de ce qu’il considère équitable tracer certaines lignes, si les États s’accordent à lui donner cette mission alors l’arbitre va tracer la frontière.

Dans les autres cas, l’arbitre n’a pas cette mission il ne peut modifier le droit en fonction de ce qu’il estime être l’équité. Dans ce dernier cas, l’arbitre est lié par le droit et néanmoins l’équité peut jouer un certain rôle.

L’arbitre applique le droit et le traité ; il a y deux rôles que l’équité peut jouer :

L ‘équité peut servir à l’arbitre dans l’interprétation du titre, il y arrive que le titre ne soit pas très clair, que la description de la ligne frontière soit confuse, que les aspects géomorphologiques aient changés depuis le temps, si donc il y a une incertitude dans une certaine aire et que la frontière pourrait passer soit par ici ou soit par-là, on pourrait à ce moment-là, puisqu’on est couvert par le titre, on pourrait faire fond sur l’équité.

Si on trace la ligne en fonction de la ligne A possible selon le titre, mais si on prend la ligne 1 on est dans une région désertique ou il y a des points d’eau qui sont fondamentaux pour la population, si on prend la ligne A les points d’eau sont tous du côté de A. Si la ligne B, également possible selon le titre, partage les points d’eau soit 2 entre 2 soit 1 contre 3, il y aurait un motif de préférer la ligne B parce qu’elle partage plus équitablement des points d’eau capitaux pour les populations dans la région.

Si l’abrite n’a pas la notion de modifier le droit par l’équité, si la ligne A est celle qui est prévue par le titre et qu’on peut dire avec certitude ce qui est prévu alors c’est la ligne A ; l’hypothèse est que le titre n’est pas clair permettant soit la ligne A ou B parce que compatible avec la description du titre ; l’équité peut intervenir à l’intérieur du droit afin de recommander l’interprétation B plutôt que l’interprétation A.

Pour combler des lacunes que laisse le titre, il peut être défaillant dans certaines zones. Le cas le plus radical est une ligne uti posidetis, si dans les archives il manque les documents relatifs à ce secteur de la frontière, on n’a rien. Dans ce cas le juge ou l’arbitre applique l’équité praeter legem, en marge du droit et en renforcement du droit, comblement de lacune donc, et il fixera à ce moment-là une frontière en supposant que les parties veulent qu’il fixe la frontière.

Il serait contreproductif et non-conforme si l’arbitre disait qu’il ne peut délimiter, il faut utiliser l’équité au bord et en appui du droit.

Dans l’affaire du différend territorial et maritime insulaire El Salvador contre Honduras devant la chambre de la Cour Internationale de Justice il y avait six secteurs de frontières sur un nombre considérable de kilomètres qui étaient à délimiter, dans l‘un de ces secteurs la frontière uti possidetis ne pouvait plus être déterminée à savoir le secteur entre la source du fleuve Negro-Quiagara et le pilier frontière de Malpaso de Similaton, entre ces deux points les titres n’étaient pas loquaces ; la chambre de la Cour a dès lors fait fond sur un traité de 1869 concernant aussi la zone en cause et a dit qu’elle reprenait la frontière contenue dans ce traité parce qu’elle lui paraissait équitable, le traité n’était pas applicable parce qu’il n’avait pas été ratifié par les deux États ; un traité pas contraignant a été émis pour un petit secteur de la frontière qui a été insérée dans l’arrêt sur la base de l’équité praeter legem, page 514 – 515 du recueil de 1982.

=== Rôle des cartes géographiques ===
Quelle est la valeur de cartes géographiques dans la délimitation ?

La réponse doit être recherchée dans une distinction fondamentale que la jurisprudence fait. Dans l’arrêt sur le différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali page 582 et 583 des recueils, la distinction est entre les cartes d’un tout qui font partie intégrante d’un traité ayant force obligatoire et toutes les autres cartes ne faisant partie intégrante à un traité et ne faisant force contraignante. La carte faisait partie du traité est censée être juridiquement contraignante, la carte est une norme juridique ayant un poids considérable pouvant être décisive. Un cas de ce genre est évoqué dans un différend frontalier entre la Somalie et l’Érythrée.

Dans tous les autres cas, les cartes ne sont que des sources d’informations de poids variable en fonction de leur qualité de leur fiabilité technique, ainsi que de la neutralité des organes qui les ont produites.

La jurisprudence a montré parfois de l’agacement parce que les arbitres et les juges en sont inondés. Les parties produisent des centaines de cartes dont certaines ont une valeur relative, soit elles ne sont pas précises soit elles se contredisent ; elles ont une utilité relativement limitée ; la jurisprudence repousse un tout petit peu, cela dépend des circonstances.

Une telle carte qui n’est pas partie d’un traité peut également devenir plus importante si elle fait l’objet d’un acquiescement.

Si la partie adverse admet la pertinence de cette carte, la sentence arbitrale est intéressent entre l’Éthiopie et Érythrée dans le recueil des sentences arbitrales. La jurisprudence à la page 115 nous apprend qu’une carte peut mettre en doute une ligne et elle n’a pas nécessairement besoin d’avoir la même force probante.

Lorsqu’une carte est produite uniquement pour confirmer ou mettre en doute une ligne, mais non pas pour fonder un acquis, la jurisprudence nous apprend que la force probante de ce genre d’argument n’a pas besoin d’être soumise à la même force de conviction.

Dans le cas de délimitations maritimes, il arrive que des États soient limitrophes comme la Libye et la Tunisie et il faut voir où la limite se prolonge afin de séparer leur plateau continental et leur mer territoriale. Il y a le cas où il y a plusieurs États avec des États qui se font face alors il faut délimiter, car cela indique qu’il y a un chevauchement.

Toute cette branche du droit est compliquée parce que le fait d’être appliqué, les configurations sont à chaque fois différentes, tout cela influe sur le tracé des lignes, d’où une jurisprudence riche, mais détaillée sur les principes applicables en la matière.

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Fichier:Burkina fasoMali croquis 2.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
Fichier:Burkina fasoMali croquis 3.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
Fichier:Burkina fasoMali croquis 4.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
Fichier:Burkina fasoMali croquis 5.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
Fichier:Burkina fasoMali croquis 6.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
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= Les principes fondamentaux des relations entre États : analyse de l'art. 2 de la Charte des Nations Unies =
[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 2.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [https://www.un.org/fr/documents/charter/chap1.shtml Chapitre I : Buts et principes - article 2]]]

Il ne s’agit pas d’aller dans le détail, mais de nous sensibiliser à son existence, car cet article 2 contient presque toutes les règles du droit international moderne.

Les résolutions 25 – 26 sont une interprétation authentique de l’article 2 ; l’article 2 statut sur des formules claires, mais néanmoins lacunaires posant des problèmes d’interprétation.

L’Assemblée générale a pris la peine d’adopter une résolution de grande importance puisqu’elle se propose de donner à tous une interprétation sur les dispositions de l‘article 2 rajoutant le principe de la coopération entre États et l’autodétermination des peuples.

== Paragraphe premier ==
{{citation bloc|L'Organisation est fondée sur le principe de l'égalité souveraine de tous ses Membres.}}

C’est une formulation bizarre, causasse voire inattendue parce qu’elle fait la fusion entre deux éléments hétéroclites entre « égalité » et « souveraineté » en précisant que l’un est indissociable de l’autre. Un État ne peut imposer sa souveraineté à l’autre parce que cela enfreindrait l’égalité entre les souverains.

La souveraineté en 1945 avait mauvaise presse, c’était un des motifs pour lequel la Société des Nations avait sombré, pour des puissances agressives avaient émané le monde d’une guerre longue et dure, une tendance à faire tout ce que l’on souhaite ; on a voulu inférer cette souveraineté dans le rappel de l’égalité obligeant à tenir compte de l‘autre, car la souveraineté n’est pas une prérogative qu’on a seule.

Sur « l’égalité souveraine », il est, semble-t-il, important de comprendre ce qu’elle dit et ne dit pas, sur le principe d’égalité, ce que dit l’égalité c’est l’égalité juridique en tout premier lieu c’est-à-dire le fait qu’aucun État ne peut être considéré comme étant diminué, il n’y a pas d’État de seconde catégorie que de la première catégorie sur un pied d’égalité.

Cela nous parait peu, mais en 1945 cela ne l’était pas, on sortait de l‘époque des mandats, des protectorats, des colonies qui continuaient à perdurer.

En d’autres termes, ce que veut faire admettre l’article 2 §1 au-delà de l’égale dignité des États, c’est aussi la faculté que reconnaît le droit international à chaque État d’avoir des droits et des obligations et d’être soumis aux mêmes droits et obligations du droit international général, chaque État a la même faculté d’avoir des droits et des obligations et est soumis au même droit et obligations du droit international général.

Il y a aussi le volet de ce que l’égalité ne veut pas dire, tout d’abord il serait faux de dire que chaque État a les mêmes droits et obligations en vertu du droit international; c’est complètement faux. Il y a uniquement la même capacité d’avoir des droits et des obligations ainsi que la capacité égale du droit international général ne s’appliquant pas au droit particulier.

L’État qui aura contracté se verra imposer plus de droits et d’obligations en fonction du traité, l’État qui n’a pas contrat n’aura pas ces droits et obligations en vertu du traité. Si on prend le droit particulier tous les États diffèrent, le plus on est parti à des situations de droit particulier le plus on aura des droits et des obligations.

Deuxièmement, l’égalité ne veut pas dire non plus que les États sont égaux de fait, les États sont égaux de droit jusqu'à un certain point pour le droit général, ils ne sont pas égaux du point de vue du fait.

L’État grand et puissant n’est pas de fait égal à l’État petit et faible n’empêchant pas de lutter pour plus d’égalité entre les États.

Par la suite, le principe de l’égalité n’est pas une norme de ius cogens, on peut y renoncer, c’est le cas dans tous les systèmes de vote pondérés ou certains États admettent qu’ils n’auront pas le même poids dans le vote. Il faut accepter ce statut d’inégalité par du droit particulier qui primera sur la règle générale d’égalité en vertu de la règle lex specials qui prévaut à la règle générale auquel le traité déroge.

Enfin, dans la résolution 25 – 26, on doit traiter les États malgré leurs différences donc il n’y a pas de discrimination entre États en fonction de leurs régimes politiques ou autrement l’égalité juridique ne peut pas être modulée en fonction des orientations politiques, économiques et sociales d’un État.

== Paragraphe 2 ==
{{citation bloc|Les Membres de l'Organisation, afin d'assurer à tous la jouissance des droits et avantages résultant de leur qualité de Membre, doivent remplir de bonne foi les obligations qu'ils ont assumées aux termes de la présente Charte.}}

Au paragraphe 2 c’est la question de la bonne foi. Cette disposition a été insérée en 1945 en réaction à la « doctrine du chiffon de papier » que certains États avaient appliquée depuis la Première guerre mondiale ; qu’est-ce qu’un traité contre la dignité et la survie du peuple allemand : c’est un chiffon de papier.

On ne peut avoir un ordre international fondé sur un minimum de sécurité, on oblige les États à remplir cette charte de bonne foi.

En terme très bref, ce paragraphe rappelle pacta sund servanda, les traités doivent être respectés, appliqués et interprétés de bonne foi mettant en jeu l’esprit de manière à ce que la lettre ne vise pas à éviter l’esprit.

== Paragraphe 3 ==
{{citation bloc|Les Membres de l'Organisation règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité internationales ainsi que la justice ne soient pas mises en danger.}}

C’est une règle importante du droit international moderne donnant lieu à toute une branche du droit international ; on dit parfois à juste titre que rien ne peut être plus fort que le maillon le plus faible.

== Paragraphe 4 ==
{{citation bloc|Les Membres de l'Organisation s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies.}}

Il s’agit d’un principe tout à fait fondateur pour le droit international moderne, s’agissant d’un principe de grande importance le résumer en quelque mot est impossible.

== Paragraphe 5 ==
{{citation bloc|Les Membres de l'Organisation donnent à celle-ci pleine assistance dans toute action entreprise par elle conformément aux dispositions de la présente Charte et s'abstiennent de prêter assistance à un État contre lequel l'Organisation entreprend une action préventive ou coercitive.}}

C’est l’assistance que les membres doivent à l’organisation lorsqu’elle prend des mesures en vertu du chapitre 7 soit du Conseil de sécurité qui pend des mesures pour maintenir la paix qui sont donc contraignantes. Tous les États ont l’obligation d’assister les Nations Unies dans la mise en œuvre des sanctions.

== Paragraphe 6 ==
{{citation bloc|L'Organisation fait en sorte que les États qui ne sont pas Membres des Nations Unies agissent conformément à ces principes dans la mesure nécessaire au maintien de la paix et de la sécurité internationales.}}

Ce paragraphe a trait aux États non membres s’inscrivant dans le sillage du paragraphe 5 ; dans le 5 les membres doivent tous collectivement mettre en œuvre les sanctions et collaborer si nécessaire.

Le problème avec les États non membres et qu’ils ne sont pas obligé à la discipline collective, les sanctions peuvent s’avérer inefficaces, c’est pourquoi le paragraphe 6 demande aux Nations Unies d’approcher les États tiers afin qu’ils appliquent les mesures des Nations Unies ou au moins ne les contrecarrent pas.

== Paragraphe 7 ==
{{citation bloc|Aucune disposition de la présente Charte n'autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d'un État ni n'oblige les Membres à soumettre des affaires de ce genre à une procédure de règlement aux termes de la présente Charte; toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte à l'application des mesures de coercition prévues au Chapitre VII.}}

Aucune disposition de la présente Charte n’autorise pas les Nations Unies à intervenir dans les affaires intérieures des États.

Cette disposition ne fait juridiquement pas beaucoup de sens, elle fut insérée parce que certains États puissants y tenaient beaucoup.

Les États-Unis pour faire passer la charte au Congrès et l’URSS parce qu’elle avait une conception morbide des affaires intérieures, a fait qu’on a inséré une clause de non-intervention.

Le 7 ne concerne que l’intervention des Nations Unies dans les affaires intérieures, mais l’intervention d’un État dans les affaires intérieures d’un autre État est un autre principe.

Ou bien les Nations Unies ont une compétence reconnue dans la Charte et elles peuvent toujours l’exercer ou une organisation ne possède pas une compétence parce que pas reconnue dans la Charte. À ce moment-là, elle ne peut pas l’exercer si bien qu’il ne reste rien pour le principe de non-intervention ; il reste quelque chose seulement de politique, mais rien de beaucoup plus tangible.

On ne peut même interpréter restrictivement les compétences des Nations Unies ; tombe dans la compétence des Nations Unies toute question ayant une répercussion internationale, la contrepartie est que l’Assemblée ne peut seulement que recommander protégeant la souveraineté des États, elle ne fait que discuter.

Le paragraphe 7 ne s’applique pas au Conseil de sécurité en vertu de l’article 7 et du chapitre 14, on a fait une concession politique parce que les États aiment leurs affaires internes, mais cette règle ne fait pas beaucoup de sens, ou bien on possède une compétence et on peut l’exercer soit on n’a pas la compétence et on ne peut de toute manière l’exercer.

= Le principe du non-recours à la force =

= Annexes =
*Conforti, B. (1986) Territorial Claims in Antarctica: A Modern Way to Deal with an Old Problem. Cornell International Law Journal. 19 (2), 249–258.
*“Uti Possidetis.” Encyclopædia Britannica, Encyclopædia Britannica, Inc., www.britannica.com/topic/uti-possidetis.
*Uti Possidetis Iuris - International Law - Oxford Bibliographies, 19 Sept. 2018, www.oxfordbibliographies.com/view/document/obo-9780199796953/obo-9780199796953-0065.xml.

= Références =
<references />

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Les sujets du droit international : les États

2019-06-01T22:35:56Z

Bloom : /* Les principes fondamentaux des relations entre États */ renommé en /* Les principes fondamentaux des relations entre États : analyse de l'art. 2 de la Charte des Nations Unies*/

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Le vocable « sujet » a un sens tout à fait particulier en droit. Il signifie une entité susceptible de posséder des droits et des devoirs dans un ordre juridique particulier. Ainsi, peut-on être sujet du droit suisse ou du droit international, le sujet est titulaire en fonction de l’ordre juridique.

= La définition juridique de l’État =

Les principaux sujets du droit international sont les États. La toute première chose à faire est de le définir parce que l’État a sa définition juridique propre. Peu importe ce que les sociologues, historiens, politologues appellent un État, en droit international, il y a une définition propre.

Par exemple, Genève est un État, mais ne l’est pas au sens du droit international, il est en fonction de l’ordre juridique suisse. Il vaut la peine d’y regarder d’un peu plus près.

L’État, au sens du droit international, se défini par quatre qualités cumulatives, une entité qui veut être un État doit posséder quatre caractéristiques :
#une '''population'''
#un '''territoire'''
#un '''gouvernement'''
#l’entité '''possède la souveraineté'''

Cela donne synthétiquement la définition suivante : l’État est une entité composée d’une population, d’un territoire, d’un gouvernement et qui est souverain.

Les trois premiers éléments ne méritent pas beaucoup de commentaires puisqu’ils sont toujours à la marge de la sociologie et du droit, car le droit se greffe sur un fait réel. Lorsqu’on décrit une population et un territoire, on navigue entre les faits sociologiques et la qualification juridique qu’on lui donne.

Le critère de la souveraineté est quant à lui une notion juridique qui mérite des commentaires plus approfondis.

== Population ==
Un État n’est pas seulement un espace vierge comme le territoire de la Lune ou de Jupiter quoique cette planète ne soit composée que de gaz. Pour un État, il faut des personnes, c’est la base physique de l’existence d’un État.

La population n’est pas tout à chacun qui se pose sur le territoire d’un État, car à ce compte-là on a aussi des personnes qui se trouvent en Antarctique, mais qui n’est pas un État.

Ce qui compte est les personnes liées à l’État par un lien de nationalité. Il y a une population de l’État lorsqu’il y a une personne possédant la nationalité de cet État. La manière dont la nationalité est acquise ou perdue est réglée en principe par le droit interne.

Il n’y a pas de limites minimales dans la population d’un État, il n’y a pas de règle. Il existe des micro-États notamment des États insulaires qui sont menés à disparaître de par la montée des eaux.

Un cas tout à fait particulier serait celui de la cité du Vatican. Il y a des théories diverses, mais toute une multitude de personnes accepte que la cité du Vatican soit un État en vertu des traités du Latran de 1929, si c’est un État c’est un État tout particulier du point de vue de la population, car la cité du Vatican a certains passeports fonctionnels, mais n’a pas de ressortissants automatiquement propres, car chaque ressortissant a la nationalité de son pays d’origine.

Que ce soit des États multiethniques où la population est en partie nomade cela n’a pas d’influence, ce sont des faits sociologiques qui n’enlèvent pas à l’État sa population.

== Territoire ==
L’État est constitué d’un territoire tandis que la population est la base physique de l’État, le territoire est quant à lui l’assise spatiale de l’État.

L’État se manifeste dans l’espace, il occupe une portion d’espace dans le monde. D’ailleurs, des populations qui ont subi des diasporas savent bien l’importance du territoire et l’attachement que les populations ont porté à leur territoire.

=== Comment le territoire se définie-t-il du point de vue juridique ? ===

Il faut d’abord disposer d’une erreur fréquente qui est de penser que l’espace est quelque chose de plat. L’espace, donc le territoire de l’État est un espace tridimensionnel à savoir la dimension plate et tout ce qui est dans les airs et dans le sous-sol.

=== Si l’espace comporte la dimension plate et verticale que comporte-t-il exactement dans la dimension plate et verticale ? ===

Pour ce qui est de la dimension plate, le territoire de l’État comporte le territoire continental, à savoir celui sur lequel on peut marcher y compris les lacs et les rivières, mais aussi les eaux intérieures comme, par exemple, les ports ainsi que la mer territoriale qui peut s’étendre selon le droit de la mer et la convention de 1982 sur le droit de la mer jusqu’à 12000 marins à partir des lignes de basse marré.

Tout ce qui se passe dans ces douze milles marins se passe sur le territoire de l’État, mais des navires peuvent transiter y compris les navires de guerre en période de paix qui doivent s’annoncer tandis que les sous-marins militaires doivent venir en surface et border le pavillon.

Au-delà de la mer territoriale, le territoire s’arrête. Si l’État côtier à d’autres zones maritimes, cela ne constitue pas son territoire, ce sont les portions de mer dans lesquels il a certains droits particuliers à savoir la zone contiguë à partir de 12000 marins c’est-à-dire 12000 de plus soit 24000 marins. Les zones économiques exclusives donnent lieu à certains droits à savoir d’explorer et d’exploiter les ressources, aucun autre État ne peut y pratiquer des activités.

Toutefois sur ces zones les droits sont limités, les États étrangers ont certains droits sur la zone économique exclusive en dehors de l’exploitation économique.

Les frontières s’arrêtent aux frontières du territoire soit aux frontières terrestres et à la mer territoriale. Quant aux deux dimensions verticales, il ne faut pas perdre de temps à les définir.

La question de savoir jusqu’où s’étend la frontière de l’État verticalement ne s’est jamais avérée est nécessaire à être déterminé. Dans la pratique, toute activité qui suppose l’air afin que des moyens de locomotions aériens puissent circuler, dans tout espace où il y a des activités d’avion, c’est le territoire de l’État sous-jacent qui prévaut.

Tout ce qui n’est pas basé sur l’existence de l’air comme moyen de circulation, à savoir l’orbite la plus basse des satellites, l’espace extra-atmosphérique forment est un espace commun aux États est il n’y a pas de souveraineté.

Il est évident que l’État peut exploiter ses ressources minérales situées dans le sous-sol, on n’a jamais eu besoin de se demander jusqu’à quel point on peut aller, car certaines limites ne peuvent pas être atteintes. En réalité, la souveraineté territoriale en dessous du territoire va aussi loin que l’État peut exister théoriquement.

On peut avoir des micro-États très exigus en kilomètres carrés, il n’y a pas de taille minimale. La cité du Vatican est un sujet séparé du Saint-Siège, le Saint-Siège est indubitablement un sujet de droit international.

Un État peut avoir des enclaves au sein d’un État étranger comme le Portugal en Inde jusqu’en 1962 – 1963, même en Suisse des cantons ont des enclaves dans d’autres cantons.

Les frontières du territoire ne doivent pas être totalement et définitivement définies. Autrement dit, des disputes sur l’étendue du territoire ou sur l’emplacement de certaines frontières ne font pas en sorte que certains États ne possèdent pas un territoire, il suffit que l’État exerce son autorité effective sur un territoire du globe même si ses frontières sont contestées.

Israël a un territoire sur lequel il applique sa puissance publique même si presque toutes ses frontières sont contestées.

Il ne s'agit pas de territoire, lorsqu'on parle d'un espace artificiellement créé comme, par exemple, les plateformes maritimes pour pétrole qui ont un régime particulier.

== Gouvernement ==
Il faut un gouvernement effectif et exclusif. Ces mots ont leurs sens, le mot effectivement à son sens, il faut que le gouvernement exerce les fonctions étatiques et il doit être exclusive cela veut dire que c’est ce gouvernement et lui seul qui exerce les fonctions étatiques excluant tout autre État.

=== Quels ont les fonctions étatiques ? ===

Les fonctions étatiques centrales : taxes, police, tribunaux, sécurité extérieure, registres civils, etc. ce sont les prérogatives de puissance publique qu’exerce le gouvernement.

Parfois, il peut être douteux si un gouvernement suffisamment effectif existe et ce doute peut se cristalliser dans des directions différentes. Ainsi, il a pu être douteux qu’il existe un gouvernement lorsqu’il s’agissait de territoires peuplés de tribus qui se regroupaient lors de conférences à travers leurs chefs et la question était de savoir si cela formait un gouvernement suffisant.

Dans la [http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf question du Sahara occidental]<ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf Sahara occidental, avis consultatif; C.I.J. Recueil 1975, p. 12.] (COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES SAHARA OCCIDENTAL AVIS CONSULTATIF DU 16 OCTOBRE 1975)</ref> il se posait la question de savoir si les tribus au moment de la colonisation et encore après qui étaient sur ce territoire formaient un gouvernement ou non. La Cour s’est débattue avec la question, car on ne veut pas calibrer sur le territoire africain des modèles occidentaux et d’autre part le gouvernement a une définition propre juridique.

La Cour a dégagé dans le paragraphe 149<ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf Sahara occidental, avis consultatif; C.I.J. Recueil 1975, p. 12.] (COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES SAHARA OCCIDENTAL AVIS CONSULTATIF DU 16 OCTOBRE 1975)"Dans la présente affaire, les renseignements dont la Cour dispose montrent qu'au moment de la colonisation espagnole il existait de nombreux liens d'ordre racial, linguistique, religieux, culturel et économique entre des tribus et émirats dont les populations habitaient la région saharienne qui fait aujourd'hui partie du territoire du Sahara occidental et de la République islamique de Mauritanie. Cependant ces renseignements révèlent aussi l'indépendance des émirats et de nombre de ces tribus les uns à l'égard des autres et, malgré certaines formes d'activité commune, l'absence d'institutions ou d'organes, même réduits au minimum, qui leur auraient été commun. La Cour ne peut donc conclure que les éléments en sa possession permettent de considérer que les émirats et tribus existant dans la région constituaient, suivant une autre expression utilisée par la Cour dans l'affaire de la Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, « une entité capable d'être bénéficiaire d'obligations incombant à ses membres » (ibid., p. 178). Que l'on définisse l'ensemble mauritanien comme le Bilad Chinguitti, ou comme la nation chinguittienne ainsi que la Mauritanie le suggère, ou encore comme une forme de ligue ou d'association, la difficulté demeure qu'il n'avait pas le caractère d'une personne ou d'une entité juridique distincte des divers émirats et tribus qui le constituaient. On ne peut donc accepter la thèse suivant laquelle le il ad Chinguiti aurait été une « entité » ou un « ensemble » mauritanien jouissant d'une certaine forme de souveraineté au Sahara occidental"</ref> le critère qu’il faille des organes supérieurs communs afin d’avoir des gouvernements, une simple conférence ne suffit pas, il faut des organes supérieurs communs.

=== Quelles sont les conséquences de la situation ? ===

Dans le cas des failing-states, le gouvernement s’est effondré, il n’y a plus de gouvernement comme ce fut le cas en Somalie.

Le droit international distingue de manière très nette entre la formation d’un État nouveau et le maintien d’un État constitué.

Pour le maintien d’un gouvernement, il faut un gouvernement même s’il est difficile parfois de déterminer si le gouvernement est effectif, car le gouvernement peut imposer son autorité de façon transitoire.

Lorsqu’il s’agit du maintien d’un État déjà constitué, s’il y a une population, un État et pas de gouvernement, cet argument n’est pas soutenu ; on maintient l’État contre « vents et marées ». La Somalie avait son État aux Nations Unies dans les années 1990.

=== Pourquoi maintient-on un État ? ===

Si du point de la vue juridique on accepte l’argument qu’un État n’existe plus parce que le gouvernement s’est effondré alors le territoire deviendrait un territoire sans maitre et il serait accaparé par le premier venant.

On ne le veut pas en vertu du principe d’autodétermination des peuples qui s’impose dans le droit moderne, c’est cette fiction qui prédomine, car on ne souhaite pas que le territoire devienne un territoire sans maitre soumis à l’appropriation.

Le type de gouvernement est traditionnellement indiffèrent au droit international général, qu’on soit une démocratie, une dictature, une royauté, une théocratie, etc. cela est une affaire intérieure et cela n’a aucune incidence pour son existence. En matière des droits de l’homme, la distinction est constante.

= La souveraineté du point de vue du droit international =
On ne parlera que de la souveraineté au sens juridique du terme, on peut utiliser le mot « souveraineté » dans toute une autre série de sciences et avec des connotations différentes. Nous allons seulement parler du sens juridique que revêt ce terme.

En droit international, la souveraineté est le pouvoir de décision ultime, c’est le pouvoir de décider en dernier ressort.

En d’autres termes, c’est le fait que relativement à une compétence, il n’y ait pas d’instances humaines supérieures à « nous », si tel est le cas on est souverain. Il n’y a pas de recours, un organe, une instance d’humains qui ne soit supérieure et qui attrait vers lui la décision. S’il y a quelqu’un de supérieur, c’est lui le souverain.

Il n’y a pas d’organes ou d’instances humaines supérieures. La souveraineté porte uniquement sur le fait de décider, il faut considérer si quelqu’un d’autre peut décider à sa place, c’est « quelqu’un » de supérieur qui décide.

La souveraineté est nécessaire et compatible au droit international. Ce n’est pas parce qu’un État est souverain qu’il n’est pas soumis au droit international, l’État est un ordre normatif, c’est l’État lui-même qui décide d‘appliquer le droit international, s’il l’applique ou le méconnait.

La souveraineté est compatible avec l’existence d’un ordre juridique supérieure, car c’est le droit international lui-même qui reconnaît la souveraineté des États et l’organise. Ce serait contradictoire de vouloir affranchir la souveraineté du droit international.

Toutefois cela ne signifie pas qu’on est libre de méconnaitre le droit international, car cela signifierait qu’il n’est pas contraignant, il reste simplement le pouvoir de fait de violer le droit international.

Certains auteurs récusent ce terme, car ils estiment que ce terme a été trop abusé dans le passé alors ils ont proposé une autre conceptualisation, c’est l’École de Vienne avec [http://fr.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen Hans Kelsen].

L’État a une immédiateté internationale. Cela veut donc dire que l’État au sens du droit international n’est soumis qu’au droit international et à rien d’autre il n’y a rien entre l’État et le droit international, il n’est soumis à rien d’autre que le droit international. On retrouve l’idée que personne ne décide à la place d’un autre, la seule chose à laquelle on est soumis est le droit supérieur.

L’image de l’immédiateté soumise qu’au droit international explique aussi pourquoi un État fédéré comme le canton de Genève est considéré comme un État au sens du droit fédéral suisse parce qu’il possède une population, un territoire, et un gouvernement, mais il n’est pas un État au sens du droit international parce qu’entre Genève et le droit international il y a quelque chose qui est le droit fédéral, du coup Genève n’est pas soumise qu’au droit international, mais aussi au droit fédéral. En ce sens, Genève n’est pas souveraine et donc elle n’est pas un État au sens du droit international, mais un État au sens du droit suisse par une longue tradition.

En Suisse, on dit que les cantons sont souverains. C’est un concept de souveraineté du droit fédéral suisse. Il faut garder l’idée que la souveraineté est le pouvoir de décision ultime, mais pas l’affranchissement par rapport à un ordre juridique supérieur, en même temps si on peut décider en dernier ressort alors on est souverain.

Lorsque l’État est constitué, on maintient par fiction l’existence de l’État même si le gouvernement est en défaillance pendant un certain laps de temps tant que l’État n’est pas dissout.

La même chose n’est évidemment pas vraie pour le territoire et la population, un État qui est sans territoire ni population alors s’éteint de la même manière que s’il est dissout comme, par exemple, ce fut le cas de la Yougoslavie.

La fiction de maintien de l’État est uniquement dans le cas où l’État est temporairement défaillant.

Il peut arriver dans un État sans fonctions gouvernementales qu’on envoie une administration civile internationale des Nations Unies, toutefois en aucun cas cette administration est souveraine sur le territoire, l’ONU n’acquiert pas des territoires, mais les administres afin de le rendre. La politique des Nations Unies n’est jamais de vouloir rester très longtemps, car un gouvernement pourrait se défausser sur les Nations Unies.

Dans la souveraineté il y a encore certains points qu’on peut ajouté dont certains sont assez épineux.

== Le degré d’indépendance que la souveraineté suppose ==
La souveraineté est le pouvoir de décider en dernier ressort sur les questions qui portent sur les prérogatives de l’État, mais quel est le degré d’indépendance ?

Cela soulève la question du degré d’indépendance, par exemple il y a des cas extrêmes ou l’indépendance fait totalement défaut comme dans le cas des États fantoches qui sont des États purement télécommandés, on établit une façade de gouvernement indépendant, mais en réalité ce gouvernement prétendument indépendant et télécommandé par un autre.

L’exemple classique est l’[http://fr.wikipedia.org/wiki/Mandchoukouo État du Mandchoukouo] créé en 1932 par le japonais sur la Mandchourie, mais sous allégeance chinoise. Cet État n’avait absolument rien d’indépendant. Un tel État n’est pas un État au sens du droit international, il lui manque la souveraineté, le pouvoir de décision ultime lui fait défaut.

Mis à part ces cas extrêmes la pratique est assez libérale, elle ne demande pas un très grand degré d’indépendance afin qu’existe un État souverain et en sont la preuve les zones d’influence de l’URSS en Europe de l’Est. Ces États pouvaient décider sur une toute série de questions de manière autonome, mais sur toute une autre série ils pouvaient décider de façon autonome s’ils étaient prêts à voir débarquer les chars soviétiques.

La pratique s’est orientée dans un sens très libéral, il suffit s’avoir un minimum de décisions automnes soit le minimum de pouvoir d’indépendance qui est celui qu’on n’a pas quand on est un État fantoche et plus particulier une « entité fantoche » puisque ce n’est justement pas un État. Pour tout État non télécommandé, on considère que c’est un État.

== Une autre question liée à l’indépendance et à la souveraineté est qu’il faille une volonté d’être indépendant et souverain afin d’être indépendant ==
Il arrive parfois qu’une entité, en tout cas pendant longtemps, ne se considère pas comme un État indépendant, mais se considère comme une partie d’un territoire ou d’un État existant avec le gouvernement légitime comme c’est le cas de la Chine continentale et Taïwan. La Chine nationale considère qu’ils ne forment pas un État séparé même s’ils le sont ; on considérait ce problème comme un problème de légitimité de gouvernement.

Il y a cette question de légitimée du gouvernement qui vient se superposer aux autres questions, il peut arriver qu’un État ne puisse être considéré comme un État souverain s’il ne le fait valoir lui-même.

== Ensuite, il y a le problème des intégrations fédérales ==
Il y a des ensembles qui s’intègrent peu un peu comme ce fut le cas de la Suisse. Le processus fédératif pose une question de savoir que lorsque des entités se rapprochent restent-elles indépendantes ; ils forment des États au sens du droit international, mais à partir d’un certain moment on bascule vers l’État fédéral et il peut être difficile de déterminer la souveraineté ; la souveraineté peut se perdre par étapes, elle peut se fragmenter, le pouvoir de décision peut se perdre progressivement.

Si l’Union européenne doit s’intégrer, il y aura des transferts vers Bruxelles. Le processus d’intégration met à nu que la souveraineté peut exister par degré dans le sens où elle est peu à peu cédée. Cela soulève une question de degré. Les grandes décisions en Europe relèvent des États nationaux dès lors on ne peut douter qu’ils ne soient des États souverains.

== Du point de vue juridique la souveraineté est vraiment chez elle en conjonction avec le territoire, cela veut dire que c’est surtout sur son territoire que l’État a sa souveraineté ==

La souveraineté touche à son apogée, « je dicte pour ce qui se passe sur mon territoire précisément parce que c’est mon territoire ».

Tout se renverse en revanche du point de vue extraterritorial, la souveraineté est en manque de justification, pour faire valoir des compétences extraterritoriales il faut des titres plus spécifiques, il ne suffit pas de faire valoir sa souveraineté.

Il est des cas où on peut faire valoir sa souveraineté.

Imagions des navires qui battent pavillon suisse en haute-mer, si on veut faire des actes de souveraineté vis-à-vis de ce navire en antarctique on pourrait le faire c’est extraterritorial, mais il y a des titres reconnus. Si on est dans un autre État, la souveraineté fléchie au profit de l’autre, ce serait nier la souveraineté de l’autre, si on fait des actes de souveraineté sur un autre État on ne lui laisse pas le pouvoir de décision ultime, on décide à sa place.

Dernière remarque sur la souveraineté, c’est une remarque sur la terminologie, il est vrai que la terminologie n’est pas entièrement fixée.

== La conclusion d’un accord c’est-à-dire un traité est toujours un acte de souveraineté ==
On est libre de le conclure ou de ne pas le conclure, on peut aussi le moduler à travers des réserves. Ensuite, on ratifie ou on ne ratifie pas, c’est ici que s’exerce la souveraineté, il y a la décision ultime d’accepter ou non ces normes ; on décide en dernier ressort.

Une fois accepté on n’est pas plus aussi libre juridiquement qu’avant, on a des droits, mais aussi des obligations qu’on doit à l’autre État ; on dira que les positions subjectives de cet État ont été augmentées.

Cela limite sa liberté d’action, incline sa liberté d’action à une certaine direction, cela n’affecte pas sa souveraineté, il n’est pas moins souverain puisqu’il a accepté le traité. Il y a la question de savoir si on accepte oui ou non le traité qui est une question de souveraineté et est une liberté de décision de dernier ressort, ensuite il y a la liberté d’action qu’on réduit d’un côté et augmente de l’autre, mais n’affecte pas la souveraineté, car on a été libre de le choisir.

=Les pouvoirs=
Au fond le terme « compétence » est meilleur même en français, mais en anglais on utilise le terme « power » donc le terme « pouvoir » est aussi un pont par rapport au vocabulaire anglo-saxon.

Toutefois selon les auteurs on peut faire toute une série de distinctions entre « pouvoir » et « compétence ». Nous allons considérer que chacun de ces deux termes sont équivalent.

La souveraineté n’est pas qu’un pouvoir de décider de manière ultime, elle a aussi pour corolaire toute une série de conséquences particulières. La souveraineté forme des normes de droit international, la souveraineté en action c’est le pouvoir de décider, la souveraineté est aussi une norme qui garantit à l’État ce pouvoir de décision ultime.

Cette norme de la souveraineté donne lieu à toute une série de concrétisations normatives soit d’autres normes qui se greffent à la souveraineté comme les immunités de l’État ; l’État jouit d’immunités par rapport à la juridiction civile et pénale d’autres États. On ne peut astreindre le président français à un tribunal suisse.
Un autre exemple est la protection des affaires intérieures soit la non-intervention dans les affaires intérieures qui protège le pouvoir de décider indépendamment et de conduire une politique qui soit propre.

Les compétences aussi découlent de la souveraineté, l’État possède des compétences par cela qu’il est souverain, l’État a ses compétences originellement, il ne les acquiert pas parce qu’on lui a donné.

Les Nations Unies n’ont aucun pouvoir sur Genève, tous les pouvoirs des Nations Unies ressortent de la Charte de Nations Unies, pour qu’elles fassent quelqu’un chose il faut que cela leur soit reconnu dans la Charte.

L’État peut automatiquement agir, il n’a pas besoin qu’on lui confère une compétence pour la posséder, il la possède originellement. L’État possède la compétence originelle qui est inhérente à la souveraineté, ainsi la souveraineté se prolonge dans un pouvoir d’action très concret, le pouvoir de décider en dernier ressort se concrétise dans les diverses actions de l’État.

Quelles sont les compétences que possède un État ?

Il y a fondamentalement trois types de compétences, mais elles ne sont pas toutes de première importance.
*'''compétences territoriales''' : c’est la compétence de faire des actions sur son territoire.
*'''compétences relatives aux personnes''' : la compétence de faire des choses par rapport à ses ressortissants.
*'''compétences relatives aux engins''' : compétence exercée sur les navires qui battent son pavillon ou encore les engins extra-atmosphériques.

On peut se pose la question de savoir qu’est-ce qu’une compétence ?

La compétence est tout simplement un pouvoir juridique. Il y a un pouvoir qui est reconnu par une norme de droit d’agir dans un certain sens, c’est une compétence. On parle surtout de « compétences » dans le domaine public, on parlera de « pouvoirs » dans un sens plus neutre.

C’est un pouvoir de faire quelque chose reconnu par le droit ; on peut faire quelque chose, mais ce pouvoir est reconnu par une norme juridique.

== Compétence territoriale ==
Parfois, on dit souveraineté territoriale. Cette compétence territoriale comporte deux volets dont le deuxième et plus important :
*la plénitude
*l’exclusivité

La compétence territoriale se distingue par sa plénitude et son exclusivité. La plénitude est tournée vers l’intérieur de l’État, l’exclusivité et tournée vers les autres États soit l’extérieur de l’État.

== Qu’est-ce que la plénitude ? ==

C’est une présomption juridique que l’État possède toute compétence de faire n’importe quel acte sur son territoire à moins que le droit international ne l’interdise. On présume que l’État possède toutes les compétences sur son territoire. C‘est ce qui notamment distingue l’État d’une organisation internationale.
L’État possède automatiquement toutes les compétences sur son territoire, il ne faut pas lui donner un pouvoir, il le possède déjà, il ne peut tout au plus que le limiter par la suite.

Au contraire une organisation internationale est basée sur le principe de spécialité, elle ne possède que des compétences qui lui sont attribuées.

Des compétences nouvelles acquises par l’État en matière de nouvelles technologies, il est évident que l’État a automatiquement le pouvoir de règlement, de prendre des mesures administratives et de soumettre les activés qui se passent sur son territoire. Ils ont toutes les compétences sauf celles interdites par le droit international et donc qui sont les compétences auxquels les États ont accepté de renoncer.

== Qu’est-ce l’exclusivité ? ==

C’est un point très important, une pièce maitresse du droit international public ; c’est le fait dont l’État sur son territoire est le seul à l’exclusion de tous les autres qui peut faire acte de puissance publique sur ce territoire-là. En Suisse ce n’est que la Suisse qui peut faire des actes de puissance publique à l’exclusion de tout autre État.

Cette règle de l’imperméabilité du territoire est évidemment tout à fait fondamentale, car elle permet d’expliquer et de délimiter la souveraineté de l’un par rapport à la compétence et la souveraineté de l’autre.

Le droit international moderne est basé sur les États territoriaux, dès lors on peut faire des actes de souveraineté sur son territoire, mais on doit s’abstenir de le faire sur d’autres. C’est un principe de base, la délimitation des sphères de chacun, la souveraineté sur son territoire et non pas sur celui des autres et certains droits sur les espaces communs.

La règle est en effet très importante et c’est la raison pourquoi on trouve dans la jurisprudence des prises de positions très fortes ; la Cour Internationale de Justice a pu insister plusieurs fois sur cette règle.

Dans l’[http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_10/30_Lotus_Arret.pdf affaire du Lotus] de 1927, un navire portant ce nom, série A numéro X page 18<ref>PUBLICATIONS DE LA COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE SÉRIE A - N10; Le 7 septembre 1927 - [http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_10/30_Lotus_Arret.pdf RECUEIL DES ARRETS AFFAIRE DU « LOTUS »])</ref>, « hors la limitation primordiale qu’impose le droit international à l’État est celle d’exclure – sauf l’existence d’une règle permissive contraire – tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre État. Dans ce sens, la juridiction est certainement territoriale ; elle ne pourrait être exercée hors du territoire, sinon en vertu d’une règle permissive découlant du droit international coutumier ou d’une convention ».

La Cour actuelle dans l’[http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1646.pdf affaire du détroit de Corfou]<ref>AFFAIRE DU DÉTROIT DE CORFOU (FOND) - arrêt du 9 avril 1949; [http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1646.pdf Résumés des arrêts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de Justice - Document non officiel]</ref><ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1644.pdf AFFAIRE DU DETROIT DE CORFOU (FOND)] - ARRET DU 9 AVRIL 1949</ref> à la page 35 de 1949 dit qu’ « entre États indépendants, le respect de la souveraineté territoriale est l’une des bases essentielles des rapports internationaux et le droit international exige aussi le respect de l’intégrité politique »

Il faut voir jusqu’où cela porte par car principe a une portée d’une importance et d’une densité surprenante.

== Il y a des activités qui violent l’exclusivité de la compétence territoriale de l’État ==

=== Enlèvement sur le territoire étranger ===
Un État envoie des agents sur un territoire d’un autre État pour y enlever une personne et l’amener sur le territoire de l’État commanditaire. L’affaire Eichmann est la plus célèbre lorsqu’Israël a envoyé des agents sur le territoire de l’Argentine afin d’y capturer et d’enlever Eichmann jugé au district de Jérusalem.

Dans ce cas, il y avait évidemment une violation de la souveraine territoriale de l’Argentine si bien que le Conseil de Sécurité a constaté cette violation et Israël a présenté des excuses ; l’Argentin n’a pas insisté à la vue des antécédents de Eichmann.

Savoir si une personne enlevée peut être jugée sur le territoire où il a été amené dépend du droit interne, il y a des États où ce n’est pas possible, car on refuse de donner à la police la possibilité de faire des arrestations arbitraires, dans toute une série d’autres États le droit interne permet de juger des personnes capturées par des méthodes contraires au droit international.

=== Mainœuvres frauduleuses pour enlever un individu afin de contourner les mesures d’extradition ===
Des agents de l’État allemand sous couvert peuvent inviter un allemand à Zurich pour l’arrêter. Ce genre de mainœuvres frauduleuse a été condamné plusieurs fois. Ce type de violation de la souveraineté territoriale se fait par le fait de contourner les mesures d’extradition, par des mainœuvres frauduleuses on contourne la possibilité de décider en dernière instance.

Dans l’Arrêt du Tribunal fédéral [http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-117-IB-337&lang=fr ATF 117 I 337] il est stipulé : « la règle de la bonne foi interdit à un État d'user de contrainte ou d'astuce pour s'emparer d'une personne qu'il recherche et qui séjourne sur le territoire d'un autre État où elle bénéficierait de l'immunité extraditionnelle. Est prohibée toute machination abusive visant à soustraire un individu à cette immunité pour l'amener à se rendre sur le territoire de l'État poursuivant ou sur le territoire d'un autre État qui serait en principe obligé de l'extrader. L'État requis sur le territoire duquel un individu a été attiré par de tels procédés a le devoir de ne pas les cautionner en accueillant une demande d'extradition qui lui serait adressée par l'État fautif »<ref>[http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-117-IB-337&lang=fr 117 Ib 337] - Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 octobre 1991 dans la cause P. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)</ref>.

=== Enquêtes et toutes formes de prélèvements de preuves ===
Il arrive que certaines personnes soient directement des agents d’un État étranger ou parfois des personnes n’ayant pas un lien direct avec un État étranger comme un avocat qui fait des actes réservés au cadre de l’entraide judiciaire.

Concernant les agents envoyés à l’étranger, en Suisse, il est arrivé à l’époque de Mitterrand de voir des fuites de capitaux massifs en provenance de France ; il y eut des enquêtes de douaniers en Suisse afin de découvrir des comptes bancaires de ressortissants français, mais cela était une violation envers la Suisse de sa compétence de territorialité, car la France s’était adjugé des compétences d’extraterritorialité.

Dans le cadre d’un avocat que l’on retrouve dans un arrêt fédéral, un certain H contre Zurich avait fait des enquêtes et relevé des preuves dans le cadre d’une enquête en Australie. Cet avocat zurichois a été condamné et confirmé par le Tribunal fédéral sur la base du Code pénal fédéral parce que ses actes avaient la nature d’actes d’entraide judiciaire donc de puissance publique au profit d’un État étranger.

Ces actes sont réservés aux autorités d’entraide judiciaire, l’État étranger doit faire une demande afin qu’elle fasse une enquête et relève des preuves dans le cadre d’une entraide judiciaire, le cas contraire relève d’une violation de la souveraineté de la Confédération helvétique ce qui est punissable par le code fédéral.

=== Envoie par la poste de documents officiels à l’étranger ===
Envoyer des documents officiels comme un courrier d’obligation de comparaitre devant un tribunal pénal ou civil est un acte de puissance publique, on ne peut le faire en envoyant une lettre à l’étranger sauf s’il y a une autorisation à travers des accords, là encore, de tels envois de tribunaux se font à travers les organes d’entraide judiciaire. Tout cela est fait à travers les organes étatiques.

=== Exercice du droit de vote à l’étranger et vote par correspondance ===
Si cela est par correspondance, cela relève de l’envoi officiel de documents à l’étranger, toutefois les votes peuvent être faits dans les ambassades ou consulats, voter est un acte de puissance publique, ce n’est consenti que dans le cas d’accords.

En 1989, la pratique de l’État Suisse a changée en admettant qu’il y ait un vote dans les ambassades. L’ambassade ne relève pas du territoire étranger, l’ambassade est sur le territoire de l’État hôte, toutefois il y a des immunités, donc le territoire d’une ambassade relève du pays hôte.

La Suisse craignait qu’ayant beaucoup d’étrangers il y ait des campagnes assez « allumées » est des violences sur son territoire en particulier dans le cas de la guerre froide ; dans une déclaration du 12 avril 1989, la Confédération helvétique a motivé le changement de pratique et s’est réservé de revenir à cette pratique.

=== Prélèvement d’impôts ===
Prélever des impôts est un acte de puissance publique. On ne peut prélever l’impôt sur un territoire étranger par exemple à travers une ambassade.

Il y eut un contentieux entre les autorités fédérales et l’ambassade de Bosnie-Herzégovine. De 1992 à 1995, il y eut la guerre de Bosnie, il se trouvait que la représentation diplomatique de la Bosnie-Herzégovine a prélevé un impôt de guerre sur les ressortissants yougoslaves en Suisse.

La Bosnie a trouvé qu’il était une bonne idée afin de financer l’effort de guerre de prélever un impôt en Suisse sur les ressortissants bosniaques. Or les autorités fédérales eurent vent de cette pratique envoyant une lettre à l’ambassade déclarant que ce prélèvement d’impôts était illicite.

Quid de la protection de ressortissant au sens plus large du terme, c’est-à-dire d’un service quasi consulaire qui conseille ses ressortissants et promeut sa culture ?

Il y avait de tels centres conformément aux droits italiens d’une loi de 1985. L’Italie voulait maintenir le contact avec ses ressortissants.

Est-ce que ces comités d’immigrations italiens étaient contraires à l’exclusivité de la souveraineté territoriale helvétique ?

La conclusion a été que ces comités d’immigration n’étaient pas contraires à l’intégrité de la souveraineté Suisse puisqu’il ne s’agissait pas d’activités de puissance publique, conseiller des ressortissants n’est pas un acte de puissance publique.

L’intégrité et l’exclusivité territoriale ne sont pas simplement une question d’invasion par les forces militaires, mais c’est une question beaucoup plus subtile ; les États sont soucieux sur la souveraineté territoriale et suspectent à chaque fois qu’un État étranger veut faire un acte de puissance publique sur son territoire avec, éventuellement, des pratiques répréhensibles qui peuvent mettre en danger son autorité.

En même temps, un principe aussi rigide d’imperméabilité du territoire n’a jamais été praticable et l’est encore moins aujourd’hui dans une période de globalisation ; toutefois, il y a toute une série d’exceptions :

=== Exceptions basées sur des traités ou des accords ===
Les traités sont des textes écrits alors qu’un accord n’est pas nécessairement écrit. Il y a toute une série d’accords qui prévoit des exceptions et notamment des exceptions massives à l’intégrité territoriale et l’exclusivité de la compétence territoriale comme :
*'''bases militaires'''
Les bases militaires dans le monde qui sont basées parfois sur des accords en stipulant la bonne volonté de l’adversaire par des pressions plus ou moins douces ou par des accords conclus tout à fait librement comme le Japon dans les années 1950 entourées alors par des États communistes à l’exception de la Chine nationaliste qui ne faisait pas le poids du point de vue militaire.
*'''accords douaniers'''
En 1923, il y eut un accord entre la Suisse et le Liechtenstein dans le domaine des activités douanières, le Liechtenstein a dévolu les douanes à la Suisse qui fait des actes de souveraineté sur un autre territoire ne remettant pas en cause la souveraineté territoriale du Liechtenstein.

=== Permission ad-hoc en dehors d’un accord ou d’un traité ===
Ce sont des permissions particulières pour que des autorités étrangères puissent faire certains actes sur le territoire d’un État. Parfois, les États accordent des autorisations à des enquêteurs étrangers en dehors des accords d’entraide. Il peut y avoir des accords particuliers afin que des juges de la Cour Internationale de Justice puissent venir dans le cadre de leurs fonctions.

La dernière fois que c’est arrivé, c’était en 1997 lorsque la Cour s’est déplacée concernant le projet hydraulique entre la Hongrie et la Slovaquie<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/92/7374.pdf AFFAIRE RELATIVE AU PROJET GA.BCIKOVO-NAGYMAROS (HONGRIEISLOVAQUIE)] - ARRÊT DU 25 SEPTEMBRE 1997 </ref>. Le litige porté a permis à la Cour de descendre sur les lieux pour constater et s’informer.

Les juges de la Cour Internationale sont des agents des Nations Unies ne pouvant faire des actes d’autorité hors de ce cadre, et la Hongrie et la Slovaquie les avaient invités à faire leur constat.

=== Exception à la coutume du droit international général ===
*'''l’occupation de guerre'''
Il arrive lors d’un conflit armé international que l’armée d’un État progresse alors que l’armée d’un autre État recule à cause fortunes de la guerre. L’armée qui progresse, progresse sur le territoire de l’ennemie qu’elle va contrôler en faisant du territoire un territoire occupé qui est contrôlé par des conventions. Lors d’une période de conflit armé, il n’y a pas seulement d’occupation d’un territoire si on s’en trouve de position de fait l’occuper, mais on en a le devoir de l’administrer, on ne peut refuser son de devoir de force occupante, on est l’unique puissance publique sur le territoire.

L’occupation de guerre est l’une des situations prévues où l’État a le droit et le devoir d’administrer à la place du souverain un territoire qui ne lui appartient pas.

*'''les services diplomatiques et consulaires'''
Chaque État a des ambassades et consulats à l’étranger, les ambassades, surtout, font des actes de puissance publique.

Ces actes sont faits sur le territoire d’un État étranger, les locaux de l’ambassade restent sur le territoire hôte.

En vertu du droit international coutumier ancien, codifié dans les conventions de Vienne sur les relations diplomatiques et consulaires, les agents de l’État d’envoie qui opèrent dans le cadre de missions diplomatiques voire consulaires peuvent faire sur l’État étranger tous les actes de puissance publique consentis par le droit international.

L’espionnage n’en fait pas partie. N’en font pas partie une série d’autres actes comme ce fut le cas de l’ambassade du Maroc qui avait prononcé un divorce entre ressortissants marocains. Il s’agissait de savoir si ce divorce pouvait être reconnu en Suisse ; le tribunal fédéral a refusé, car en droit Suisse, selon l’ordre public suisse, un divorce ne peut être prononcé par une ambassade, mais uniquement par un tribunal c’est pourquoi ce divorce ne peut être prononcé en Suisse et au-delà de ce qui est permis par la fonction diplomatique avec une violation de la souveraineté.

*'''organisations internationales'''
Ce ne sont pas des États, mais elles font des actes de puissance publique, or, bien entendu, ces organisations internationales en vertu du droit international coutumier et des accords de siège ont le pouvoir de faire tous les actes qui leur sont reconnus soit en vertu du droit international ou des accords de siège.

Une organisation internationale n’est pas nécessairement une organisation intergouvernementale, cela peut être aussi un organe international quelconque. Tous ces organes font des actes de puissance publique.

=== Exceptions basées sur la coutume bilatérale ===
Dans le cas des enclaves le droit de passage est basé sur une coutume bilatérale impliquant qu’on doit passer sur le territoire d’un État pour rejoindre ses enclaves.

Le principe de l’exclusivité territoriale est bien assis et il y a toute une série d’exceptions, une grande masse d’accords et d’exceptions plus ou moins large, ce n’est pas en violation de la souveraineté, mais cela est accepté.

== Compétence personnelle ==

=== Qu’entend-on par « compétence personnelle » ? ===

C’est la compétence qu’a un État sur l’ensemble de ses citoyens. Peu importe où se trouvent les ressortissants, il y a une compétence personnelle de l’État, sur son État la compétence personnelle se confond à sa compétence territoriale, un État peut faire tout un tas de choses sur son territoire.

La compétence personnelle a sa valeur propre lorsque les ressortissants ne se trouvent pas sur le territoire de l’État, mais sur le territoire d‘un autre État ou des espaces communs ; il y a des compétences territoriales reconnues, un Suisse reste toujours soumis au droit suisse où qu’il soit dans le monde, cela s’appelle la compétence personnelle.
C’est dans le cas de ressortissants à l’étranger qu’on perçoit la compétence personnelle. À cet égard, il faut distinguer selon deux modalités de la « compétence » :
*'''compétence normative''' : compétence d’édicter des règles.
*'''compétence exécutive''' : compétence de faire exécuter des règles.

En anglais, on a des termes consacrés pour cela « juridiction to prescrive » et « juridiction to enforce ».

On doit faire la distinction parce que lorsque les ressortissants sont à l’étranger ils sont soumis à la compétence normative de l‘État de l’État hôte, toutefois la Suisse peut édicter des règles pour ses ressortissants même s’ils sont à l’étranger.

Lorsque le ressortissant est à l‘étranger s’il se trouve sur le territoire d’un autre État, la compétence de l’État d’origine de faire exécuter la règle qu’il impose à son ressortissant et mise entre parenthèses, on ne peut prendre la personne afin de la ramener dans son pays d’origine, car cela serait une violation de l’exclusivité de la compétence territoriale de l’autre État.

On peut demander l’extradition pour des délits et des crimes sous certaines conditions, on peut aussi faire appliquer les lois donc les exécuter si le ressortissant se trouve sur un navire battant pavillon national, en haute-mer ou en antarctique.

Dans les espaces communs, on peut faire appliquer la loi, la compétence exécutive persiste sur les espaces communs.

=== Quid des ressortissants, car la compétence n’est que sur les personnes ayant la nationalité ? ===
Le droit international ne connaît pas de règles sur l’attribution de la nationalité, il laisse cette question au droit interne, il faut déterminer en vertu du droit international; mais le droit international connaît quand même des limites pour ce qui est des nationalités qu’il est prêt à reconnaitre.

Le droit international limite, mais n’a pas en premier lieu des règles.

Les règles les plus fréquentes qui encourent dans les différents États est une pratique internationale et reconnue par l’ensemble des États sont :

==== Acquisition de la nationalité à la naissance, on distingue deux systèmes ====
*droit du sang
*droit du sol

Ces termes dénotent l’acquisition de la nationalité par la filiation dans le cas du droit du sang, l’enfant reçoit la nationalité de ses parents, et le droit du sol signifie qu’un enfant qui née sur le territoire de parents domiciliés y acquiert la nationalité de cet État.

==== Motifs d‘acquisition ou de perte par la suite ====
Il y a là aussi des choses récurrentes comme la naturalisation lorsqu’on remplit certaines conditions de rattachement d’un État, ou si on a fait certaines choses ou avoir prêté un service à un État sont des motifs de naturalisation qui relèvent du droit interne.

Parfois il y a aussi des motifs qui sont beaucoup plus particuliers, certains États à un moment donné de leur histoire ont oublié l’acquisition de la nationalité ; dans les années 1920 au Mexique si on achetait un bien-fonds on obtenait de facto la nationalité mexicaine, Porfirio Diaz dit « pauvre Mexique, si loin de dieu si prêt des États-Unis"<ref>"¡Pobre México! ¡Tan lejos de Dios y tan cerca de los Estados Unidos!"</ref><ref>"Pobre México tan lejos de Dios y tan cerca de Estados Unidos. En realidad fue escrita por Nemesio García Naranjo, intelectual regiomontano" - [http://www.jornada.unam.mx/2013/07/14/opinion/030a1cap Malos Vecinos, Ángeles González Gamio; La Jornada]</ref>. Cette caractéristique fut finalement abandonnée.

Il faut imaginer au-delà, parfois dans le monde il y a des choses qu’on ne peut penser.

=== Concernant les limites que le droit international propose à la nationalité et ce que signifie les limites à la nationalité ===

Il y a des cas d’attribution d’une nationalité d’après le droit interne peuvent paraitres abusives ou pas reconnus internationalement comme si par exemple la Russie estime que l’ensemble de la population mondiale était ses ressortissants en envoyant des feuilles d’impositions à tout le monde.

Il y a des disputes réelles sur des nationalités abordées de manière « bizarre » ; l’un des cas célèbres était un cas qui concernait presque la Suisse à savoir le Liechtenstein : l’[http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2674.pdf affaire Nottebohm], cette affaire fut jugée par la Cour Internationale de Justice en 1950<ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/18/9009.pdf C.I J. Mémoires, 49aire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), vol. I]</ref><ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRETS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2057.pdf AFFAIRE NOTTEBOHM (LIECHTENSTEIN c. GUATEMALA)] - ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 1953 </ref><ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRETS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2674.pdf AFFAIRE NOTTEBOHM (LIECHTENSTEIN c. GUATEMALA), DEUXIÈME PHASE] - ARRÊT DU 6 AVRIL 1955</ref>.

Un ressortissant allemand a élu domicile depuis un certain temps et établie son commerce au Guatemala ; lorsque la Seconde guerre mondiale a débuté, le Guatemala a un moment donné est entré en guerre.

Nottebohm prévoyait que le Guatemala allé entrer en guerre contre son pays d’origine ; si le Guatemala entre en guerre contre l’Allemagne alors il devient un ressortissant ennemi causant un préjudice pour son commerce sachant qu’on pouvait à ce moment confisquer les biens de ressortissants de nationalité ennemie.

Il devait se débarrasser au plus vite de la nationalité allemande ; il avait des relations au Liechtenstein ; Nottebohm a obtenu contre le paiement d’une somme une nationalité de manière extraordinaire en quelques semaines en dehors des procédures ordinaires et simplement à travers quelques relations avec le paiement d’une somme.

Le Guatemala est entré en guerre contre l‘Allemagne ; à ce moment-là, le Guatemala a considéré que Nottebohm était un ressortissant ennemi et a confisqué ses avoirs.

Le Liechtenstein a défendu son ressortissant en demandant des comptes au Guatemala par une violation du droit international à travers une violation de l’un de ses ressortissants.

L’affaire arrive devant la Cour Internationale de Justice avec le juge Guggenheim ; la Cour juge que la limite qui s’applique en droit international pour l’acquisition de la nationalité et qu’il faille un lien effectif de rattachement, une nationalité donnée par simple complaisance n’est pas une nationalité qui repose sur un lien effectif de rattachement.

Un lien effectif de rattachement et le fait qu’un ressortissant est lié davantage à un territoire déterminé qu’à n’importe qu’elle autre État dans le monde ; s’il y a un tel lien effectif de rattachement, à ce moment-là la nationalité devient opposable.

La Cour n’a pas dit que Nottebohm est allemand ou liechtensteinois, la nationalité peut être différente selon les États ; pour le Lichtenstein, Nottebohm est un Liechtensteinois parce qu’il a acquis la nationalité du Liechtenstein et a le droit de le traiter comme un ressortissant liechtensteinois, la loi allemande peut le considérer comme un ressortissant allemand.

Le Guatemala pouvait se justifier parce qu’il n’y avait pas un lien effectif de rattachement alors Nottebohm était considéré comme un ressortissant allemand parce qu’il n’avait pas de liens effectifs de rattachement au Liechtenstein, ce n’est pas opposable.

Il y a une distinction entre la nationalité acquise par des modalités reconnues par le droit international et la nationalité acquise par des modalités qui ne sont pas reconnus par le droit international.

Dans les cas où la nationalité est acquise selon des modalités reconnues alors la nationalité est opposable, lorsque la nationalité est acquise en dehors de ces modalités, elle n’est pas opposable, un État tiers n’est pas obligé de la reconnaitre ; dans le cas du Liechtenstein et de Nottebohm, le Guatemala n’était pas obligé de le reconnaître en tant que Liechtensteinois.

Le lien effectif de rattachement cause des problèmes, on comprend pourquoi, d’ailleurs, aujourd’hui cela pose un problème dans un monde globalisé. Il y a aussi d’autres motifs, le juge Guggenheim avait une opposition dissidente.

On voit la limite de la Cour Internationale dite dans l’affaire Nottebohm, il faut se référer à cette affaire-là pour noter qu’une nationalité acquise n’est pas opposable à un État tiers.

En droit pénal on utilise des mots qui ont à faire avec la compétence personnelle d’un État en matière pénale.

=== Nous avons pour la compétence pénale d’un État ===

==== Principe de territorialité ====
Correspond à la compétence territoriale, un État peut poursuivre tous les crimes commis sur son territoire, peu importe la nationalité des personnes.

==== Principe de personnalité ====
Compétence personnelle, il y a la distinction entre le principe de personnalité active et le principe de personnalité passive :
*'''personnalité active''' : signifie qu’un État peut poursuive tous les crimes commis par l’un de ses ressortissants partout dans le monde à la seule condition qu’il constitue un crime sur le lieu commis. Si on fait quelque chose de licite en Australie, on ne peut être puni en Suisse. Pour les crimes de sang, un crime commis en Australie permet à la Suisse d’avoir une compétence légale.
*'''personnalité passive''' : un État acquiert la compétence pénale sur tout un chacun qui a commis un crime à l’égard de l’un de ses ressortissants partout dans le monde ; c’est un principe contesté, cela signifie que si on va en Australie et qu’on s’y fait tuer par un ressortissant de la nationalité X, la Suisse acquiert à son égard une compétence pénale, il peut le poursuivre par une compétence pénale et la Suisse peut demander une extradition.

==== Principe de sureté de l’État ====
C’est une série de crimes où l’État acquiert la compétence à savoir les crimes liés à l’espionnage ou de la contrefaçon de monnaie suisse.

==== Principe d’universalité ====
Cela est important pour le droit international, ce principe veut qu’un État puisse poursuivre certains crimes où qu’il soit commis dans le monde même s’il ne possède aucun lien avec ce pays.

Pour qu’un État détienne la compétence pénale afin de poursuivre un crime déterminé il doit avoir un lien de rattachement avec ce crime, ce sont les services publics.

Il y a des situations où on estime qu’un crime a été commis affectant les intérêts de tous les États et que par conséquent on accorde à tous les États une compétence punitive ; c’est la cas soit parce que le crime a été commis sur un espace commun et qu’il n’y a pas de compétence territoriale comme la piraterie qui est un acte de violence fait pour des raisons privées constituées par un navire sur un autre navire privé en la haute-mer, c’est la raison pour laquelle il y a cette infraction avec une compétence universelle : chaque État qui capture des pirates a une compétence étant donné que le crime a été commis sur un espace commun.

Il y a des crimes qui affectent l’humanité entière et on ne veut que les criminels ne se repose, ce sont les crimes de guerre, contre l’humanité et les génocides.

Il existe des cas exceptionnels où les États sont obligés de poursuivre selon la compétence universelle en fonction de certaines conventions antiterroristes et d’infractions graves comme dans le cas d’infractions relevant de la Convention de Genève sur le droit humanitaire.

Dans la majorité des cas, la compétence universelle n’est qu’un simple factuel sur la manière dont il peut et ne peut pas l’exercer.

La manière dont il peut exercer est liée au droit interne, s’il n’y a pas de lien territorial avec le crime, l’État peut exercer une compétence universelle et non pas par contumace. Cette compétence universelle permet de poursuivre pour certains crimes soit commis sur des espaces communs soit pour des crimes d’une grande importance pour la communauté. On se souvient que Balthazar Garzon en Espagne avait procédé sur cette base relativement à monsieur Pinochet.

== Compétences relatives aux engins ==
Il s’agit d’un côté des navires d’État, ensuite des aéronefs et d’engins spatiaux. Du point de vue du droit international, on ne considère plus, comme anciennement par fiction, qu’un navire est du territoire flottant d’un État et un avion du territoire mobile ; on considère maintenant que l’État d’immatriculation d’un engin est l’État qui est responsable pour le bon fonctionnement de ses engins et est l’État qui exerce sa compétence pour ce qui est du compte à bord de ses navires, aéronefs et des engins spatiaux.

Cela vaut pour les engins étatiques eux-mêmes comme pour les navires de guerre, mais ici la question est plus large. L’État a aussi des devoirs par rapport à des embarcations civiles comme l’obligation de contrôle de la sécurité de ces embarcations ou des conditions de travail, l’État encourt sa propre responsabilité, même pour les navires commerciaux l’État exerce sa compétence.

= Le territoire de l’État et sa délimitation =
Le territoire de l’État et sa délimitation soulève deux séries de problèmes:

Tout d’abord, le territoire de l’État évoque le problème de l’acquisition et de la perte de l’État : comment un État peut acquérir et perdre du territoire ?

Deuxièmement, cela soulève le problème de l’appartenance du territoire à l’un ou à l’autre ainsi que les différends sur la délimitation du territoire.

D’un côté, on s’interroge sur comment acquérir le territoire, de l’autre sur la détermination du territoire.

Si on applique ce problème à des iles il y a un problème d’attribution, en revanche si on songe à du territoire continental on a automatiquement des problèmes de délimitation.

Nous discutons de toute cette matière en utilisant très souvent le terme « titre » juridique. Un titre est un fait que l’ordre juridique reconnait comme le fondement de droit sur un territoire, c’est donc un fait reconnu par l’ordre juridique faisant naitre un droit sur un territoire.

Pour qu’un territoire nous appartienne, il faut produire un titre, le titre est donc toujours un fait auquel l’ordre juridique affecte une conséquence.

Quels sont les faits reconnus par l’ordre juridique pour acquérir et concomitamment pour le perdre ?

Il y en a quelques-uns :
== Titre d’occupation du territoire sans maitre ==
Un territoire sans maitre peut être acquis par le premier occupant, aujourd’hui le temps où on se ruait sur des territoires pour les occuper est révolu, mais l’occupation reste un titre valable et important pour deux raisons :
*à cause du droit intertemporel si quelqu’un conteste certains territoires, quelqu’un peut faire valoir qu’il l’a occupé il y a cinq siècles quand il était sans maitre, ce titre continu à déployer des effets jusqu’à aujourd’hui.
*si une ile émerge en haute-mer, elle peut être soumise à occupation.

Le terme « occupation » est le même que celui de « l’occupation de guerre », mais il est différent ; l’occupation de guerre n’est pas un titre d’acquisition de territoire, mais un titre d’administration de territoire pendant un conflit armé, il y a interdiction d’annexer, l’occupation est celle d’un territoire sans maitre, occupation de la tera nullius.

On peut aussi dans les mêmes eaux faire valoir un titre de conquête, aujourd’hui il est interdit de conquérir et d’annexer du territoire par la force selon le paragraphe 2 de l’article 4 de la Charte des Nations Unies.

Une fois de plus c’est une question de droit intertemporel, si on peut faire valoir un titre comme quoi on a conquis un territoire au XIIIème siècle alors on peut faire valoir encore aujourd’hui ce titre.

== Traité – Accord(s) ==
On peut acquérir du territoire par des transferts de territoires organisé par traité.

Les transferts de territoire se faisaient très souvent dans le passé. Aujourd’hui cela se fait beaucoup moins parce que l’autodétermination des peuples est passée par là. Dans les années 1950 on a transféré du territoire français vers la Suisse afin d’élargir l’aéroport international de Genève, mais cette portion a été rétrocédée ailleurs<ref>[http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19560067/index.html 0.748.131.934.91] - Texte original Convention entre la Suisse et la France concernant l'aménagement de l'aéroport de Genève-Cointrin et la création de bureaux à contrôles nationaux juxtaposés à Ferney-Voltaire et à Genève-Cointrin Conclue le 25 avril 1956 Approuvée par l'Assemblée fédérale le 5 oct. 1956 Entré en vigueur le 6 mars 1958</ref>.

En revanche, on peut avoir la formation d’États nouveaux organisée à travers un traité ; l’Allemagne actuelle est née du traité des 2+4<ref>Dufourcq Bertrand. 2+4 ou la négociation atypique. In: Politique étrangère N°2 - 2000 - 65e année pp. 467-484. doi : 10.3406/polit.2000.4952 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/polit_0032-342x_2000_num_65_2_4952</ref><ref>[http://mjp.univ-perp.fr/traites/1990traite2+4.htm Traité portant règlement définitif concernant l'Allemagne], [http://mjp.univ-perp.fr/mjp.htm Digithèque de matériaux juridiques et politiques]</ref>. Le traité est un vecteur d’acquisition du territoire de grande importance et c’est aussi le vecteur principal utilisé pour la délimitation du territoire.

== Prescription acquisitive ==
Possibilité d’acquérir un territoire par le fait d’y exercer de manière prolongée, pacifique et continue des prérogatives de puissance publique sans qu’un autre État ne proteste contre cette pratique. Il y a un État sur une portion de territoire qui fait acte de puissance publique de façon prolongée avec acquiescement des autres États qui vaut titre.

À cause de l’autodétermination des peuples aujourd’hui il ne s’agit que de zones marginales.

La protestation est capitale pour préserver ses droits, si on ne proteste pas contre la puissance publique alors on perd ce territoire, si on proteste, l’acquisition par prescription ne peut jamais avoir lieu. Des auteurs n’aiment pas le terme « prescription acquisitive », car cela relève du droit privé, mais le mécanisme est similaire.

Il y a certaines modalités ou faits naturels qui font que du territoire soit acquis par d’autres États comme l’alluvion ; si un État a une côte maritime et que les côtes se déplacent parce que les sables font de la sédimentions, alors le territoire est acquis par alluvions, son territoire a bougé, mais automatiquement il l’acquiert.

La même chose est pour les fleuves, il y a des cas où la frontière est au milieu des fleuves. C’est une ligne dans le fleuve, il arrive qu’il y ait des fleuves très dynamiques qui bougent faisant bouger la frontière ; cela veut dire qu’un État s’accroit, mais l’autre diminue. Ce genre phénomène a une importance mineure, mais un fait naturel et non pas volontaire et sujet à l’acquisition du territoire.

La perte du territoire est concomitante, un État pourrait abandonner une portion de territoire s’il ne le veut plus, mais cela ne fait pas pertinence.

== Quant à la délimitation quels sont les faits juridiques lorsqu’on délimite du territoire ? Autrement dit sur quoi se fonde-t-on juridiquement pour opérer une délimitation entre territoires ? ==

Nous avons plusieurs principes importants :

=== Accord(s) – Traité ===
La délimitation est presque toujours opérée par accord, parfois une séquence d’accord sur une frontière porte sur des secteurs, des accords qui ont modifiés ou rectifiés des frontières sont souvent des bouquets d’accords.

Lorsque la Cour de Justice traite de différends entre États africains ou États latino-américains, chaque fois il aura à connaitre des traités du XIXème siècle voire du XIIIème siècle. C’est toujours le titre au moment où la délimitation a été faite qui continue à valoir. Il faut donc interpréter le traité de l‘époque et savoir ce que les parties pouvaient vouloir dire.

La Cour Internationale de Justice nous a appris sur une affaire entre la Libye et le Tchad<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, [http://www.icj-cij.org/docket/files/83/6897.pdf AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES AFFAIRE DU DIFFÉREND TERRITORIAL (JAMAf-IIRIYA ARABE LIBYENNEITCHAD)] - Arrêt du 3 février 1994</ref><ref>Koskenniemi Martti. L'affaire du différend territorial Tchad/Libye (arrêt de la Cour internationale de Justice du 3 février 1994). In: Annuaire français de droit international, volume 40, 1994. pp. 442-464. doi : 10.3406/afdi.1994.3202 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1994_num_40_1_320</ref> concernant un différend frontalier qu’un traité peut fixer la frontière, mais que la frontière acquiert une valeur indépendante du traité instauré, autrement dit, le traité instaure la frontière, mais à ce moment la frontière devient un fait juridiquement détachable.

Cela signifie que si le traité arrive à échéance, s’il n’est pas renouvelé ou dénoncé, la frontière reste, c’est le principe de stabilité des frontières.

La frontière ou le titre que crée le traité a plus de permanence que le traité lui-même, le traité peut disparaitre, mais la frontière demeure. Le traité doit de l’avis de la Cour donner lieu à une frontière permanente, « une fois convenue, la frontière demeure, car toute autre approche priverait d’effet le principe fondamental de la stabilité des frontières, dont la Cour a souligné à maintes reprises l’importance »<ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/83/6896.pdf Dyjgrend territorial (Jurnuhiriyu arabe libyenne/Tclzad), arrêt, C.I. J. Recueil 1994, p. 37] </ref>.

La délimitation ne peut être qu’une preuve conjointe entre les États concernés, la même chose peut être dite des frontières terrestres ; délimiter une frontière juridiquement contraignante ou juridiquement reconnue ne peut être que l’œuvre des États concernés conjointement, si on le fait seul, l’autre État n’est pas lié par la frontière qui est tentée d’être imposée.

Si chaque État délimite unilatéralement on aurait des frontières non agréées. Comme le principe est qu’une frontière ne peut être juridiquement délimitée que par accords alors les traités sont le fondement de la délimitation.

On trouve le tracé des frontières dans des accords le plus souvent bilatéraux parce qu’une frontière est normalement bilatérale, elle sépare l’État A de l’état B.

Dans le cas des frontières suisses, dans l’ouvrage de François Schröter, toutes les frontières de la Suisse ont été délimitées par des accords dont certains conclus avec les rois de France.

C’est dans les traités qu’on trouve le titre pour savoir où passe une certaine frontière.

Dans un litige entre la Libye et la Tunisie, la Cour a dit que la frontière se détache du traité et à son existence propre, le fait que le traité disparaisse à un certain moment n’est pas pertinent pour l’extinction d’une frontière.

Il peut être incertain où la frontière passe exactement, les traités décrivent les frontières, mais parfois ils le font mal et avec imprécision, ou ce sont d’anciens traités avec de problèmes de topographie. Dans ce cas, c’est une question d’interprétation du traité et aussi une question de comblement de lacune contenue dans le traité, on cherche à éliminer l’incertitude en précisant où passe la frontière soit en faisant appel à un juge qui pourra déterminer ou passe la frontière.

=== Uti Possidetis juris ===
C’est la possession en fonction du droit et non pas en fonction du fait.

Que veut dire « uti possidetis » ?

C’est un principe applicable en matière de décolonisation originellement ; à un moment donné de l’histoire, beaucoup d’États nouveaux ont été créés issus de la décolonisation.

Ces États n’avaient pas de frontières préconstituées parce qu’ils étaient une partie d’un ancien empire colonial, seules les frontières administratives intérieures existaient relativement à la puissance coloniale ; dans l’empire colonial français, il y avait des circonscriptions soumettant les différentes portions des territoires à des gouverneurs séparés.

Lorsque la décolonisation eut lieu, déjà d’ailleurs en Amérique latine au XIXème et ensuite en Afrique au XXème siècle, les États concernés ont décidé de maintenir les anciennes frontières administratives coloniales qui anciennement étaient des frontières internes en faisant en sorte qu’après la décolonisation ces frontières deviennent des frontières internationales ; en d’autres termes de transformer des frontières administratives internes en des frontières internationales, comme cela était déjà selon les frontières administratives cela doit rester.

Ce principe a été choisi parce qu’il était le seul qui pouvait dans ces espaces assurer immédiatement une frontière claire et sûre, à défaut d’uti possidetis nous n’aurions pas eu de frontières du tout, il aurait fallu conclure des traités de frontières qui auraient facilement, en Afrique notamment avec ses instabilités structurelles et ses États composites, amener, comme les États africains l’ont reconnu eux-mêmes, à des luttes fratricides ; si la guerre de décolonisation dure, on aurait risqué d’avoir des luttes de frontières par la suite ajoutant à l’effort des guerres de décolonisations à la déroute des guerres de frontières.

L’Organisation de l’Unité Africaine par une résolution de 1964 a considéré qu’on devait maintenir les anciennes frontières administratives en les reconnaissant comme les frontières internationales<ref>Borella François. Le régionalisme africain en 1964. In: Annuaire français de droit international, volume 10, 1964. pp. 621-637. doi : 10.3406/afdi.1964.1782 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1964_num_10_1_1782</ref><ref>Sorel Jean-Marc, Mehdi Rostane. L'uti possidetis entre la consécration juridique et la pratique : essai de réactualisation. In: Annuaire français de droit international, volume 40, 1994. pp. 11-40. doi : 10.3406/afdi.1994.3181 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1994_num_40_1_3181</ref><ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/149/17312.pdf SEPARATE OPINION OF JUDGE YUSUF] about Uti possidetis juris and the OAU/AU principle on respect of borders are neither identical nor equivalent</ref>.

Tout d’abord l’uti possidetis est l’Amérique latine avec des dates critiques de 1810 et 1823 soit la décolonisation de l’Empire espagnol ; les frontières avec le Brésil étaient d’ailleurs déjà des frontières internationales. Les États européens ont appliqué ce principe dans le cadre de la décomposition d’États fédéraux pour l’ancienne URSS et en Yougoslavie.

Juridiquement la seule chose certaine est que le principe s’applique en cas de décolonisation, pour les États fédéraux on a appliqué ce principe parce qu’il est assez pratique, mais il n’est pas certain que le droit le requiert ; à l’époque où ces États fédéraux se sont décomposés, il n’en était pas encore ainsi.

L’arrêt clef qui pose le principe de l’uti possidetis comme outil général de la décolonisation est l’arrêt de la chambre de la Cour sur l’affaire du différend territorial entre le Burkina Faso et le Mali en 1986<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf AFFAIRE DU DIFFÉREND FRONTALIER (BURKINA FASO/RÉPUBLIQUE DU MALI)], arrêt du 22 décembre 1986</ref>.

Au moment de la décolonisation, une frontière est automatiquement établie, c’est l’ancienne limitation administrative coloniale ; lorsque le juge est appelé à dire ou passe exactement la frontière, la ligne uti possidetis n’est pas toujours évidente dans des territoires difficiles d’accès, la Cour et l’arbitre doivent toujours se retourner vers des dates critiques et regarder où étaient les frontières administratives.

L’uti possidetis signifia qu’on a automatiquement une frontière et qu’elle ne peut pas être unilatéralement changée ; cela ne veut pas dire qu’on gel des frontières et qu’on ne peut modifier les frontières ; on peut la modifier soit par accord, les États concernés peuvent conclure des accords et modifier les frontières.

En Afrique plus encore qu’ailleurs, les frontières tracées par le colonisateur étaient parfaitement arbitraires. Il y aurait donc souvent bien des raisons de rectifier ces anciennes frontières, cela doit être fait par accord ; toucher aux frontières signifie se diriger très rapidement vers des conflits armés.

En même temps il ne faut pas toujours un accord formel ; si un État administre une portion d’un État au-delà de l’uti possidetis et que l’autre État ne fait rien et est silencieux face aux prétentions, cette situation suffit à modifier la règle de l’uti possidetis ; on parle ici d’acquiescement aux prétentions adverses et notamment de l’[http://www.icj-cij.org/docket/files/75/6637.pdf affaire du différend territorial maritime et insulaire du Salvador et du Honduras]<ref>COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE RECUEIL DES ARRÊTS, AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES - [http://www.icj-cij.org/docket/files/75/6637.pdf AFFAIRE DU DIFFÉREND FRONTALIER TERRESTRE, INSULAIRE ET MARITIME (EL SALVADOR/HONDURAS)] , ORDONNANCE DU 13 DÉCEMBRE 1989</ref>.

La Cour nous apprend à la page 412 de l’arrêt, « il est évidemment loisible à ces États de modifier par un accord les frontières les séparant, et certaines formes d’activités ou d’inactivités pourrait valoir acquiescement à une limite différente de celle de 1821. »

Certaines formes d’activités ou d’inactivités sont une forme d’acquiescement à la prétention adverse prolongée.

On peut modifier le principe d’uti possidetis, mais cela ne doit pas venir d’attitudes unilatérales non-agrées parce que cela pose des conflits.

== Principe général de la stabilité des frontières ==
L’uti possidetis en est un aspect ; dans le droit international moderne, il y a un principe de stabilité des frontières.

Il a été exprimé dans des formes diverses comme le fut la Cour de la Haye dans l’[http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1962_num_8_1_969 affaire du temple de Treah Vihar en 1962], « D’une manière générale lorsque deux pays définissent entre eux une frontière, un de leurs principaux objectifs est d’arrêter une solution stable et définitive. Cela est impossible si le tracé ainsi établi peut être remis en question à tout moment sur la base d’une procédure constamment ouverte, et si la rectification peut être demandée chaque fois que l’on découvre une inexactitude par rapport à une disposition du traité de base »<ref>Cot Jean-Pierre. L'arrêt de la Cour internationale de Justice dans l'affaire du temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande - Fond). In: Annuaire français de droit international, volume 8, 1962. pp. 217-247. doi : 10.3406/afdi.1962.969 url : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1962_num_8_1_969 </ref>.

Le principe de stabilité des frontières vise à éviter des conflits et notamment des conflits armés et il se comprend parce que la frontière est une question très sensible, la frontière définit le chez-soi, il est lié à un sentiment de sécurité, mais aussi de bien-être des populations ; la population et les États à l’époque moderne de plus avec leur manière de concevoir les choses basées sur l‘idée de la nation incrémente encore le sentiment de périmètre et de sécurité qui nous distingue de l’autre.

L’insécurité quant à la frontière génère très facilement des troubles parce qu’elle est psychologiquement traumatisante.

Dans la pratique des États, il y a le développement du principe de la stabilité des frontières qui reçoit tout une série d’implications concrètes.

Dans l’affaire Libye contre Tchad, la Cour dit qu’une frontière ne peut se détacher du traité, mais la frontière demeure si le traité s’éteint ; dans la succession d’États au traité c’est-à-dire lorsqu‘un territoire passe de l’un à l’autre, il y a des principes dans la Convention de Vienne sur la succession d’états au traité. Dans les articles 11 et 12 il y a la règle que les traités fixent les frontières et qu’ils contiennent des statuts territoriaux.

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 11.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a11 article 11]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 12.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a12 article 12]]]

[[Fichier:Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 - article 62.png|vignette|center|700px|[http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html#a62 article 62]]]

La Convention de Vienne statut disant qu’il n’est pas possible de faire valoir le changement de circonstances vis-à-vis d’une frontière même si les circonstances ont fondamentalement changées ; c’est une application du principe de la stabilité des frontières.

Dans le cadre d’une interprétation restrictive du droit relatif aux États, il ne faut pas toucher unilatéralement aux fournières ; lorsque c’est de concert tout est possible ou presque dans les limites de l’autodétermination des peuples ; lorsque c’est unilatéral, il faut faire attention.

=== Les effectivités ===
Dans le droit de la délimitation il y a d’un côté le titre soit le traité soit l’uti possidetis ; mais il arrive dans la vie que les effectivités ne soient pas conforment au titre, ce sont les choses qui se passent sur le terrain et en particulier qui administre.

Si on a une ligne fixée par un traité qui laisse une partie du territoire à l‘État A, en fait depuis 80 ans l’État B administre cette petite partie du territoire et cela n’est pas conforme au traité, mais il y a une effectivité, une réalité qui s’est implantée. Dans le domaine colonial, on parle d’effectivité coloniale.

La question est de savoir qu’elle est la relation entre le titre et l’effectivité ?

En règle générale, il ne peut faire de doute de quel est la réponse, le titre l’emporte parce que le traité est le droit et l’effectivité et le fait, le fait ne peut prévaloir contre le droit.

Cette règle n’est pas sans exception ; tout d’abord s’il y a acquiescement, soit la prescription acquisitive, l’effectivité se voit reconnue et de même induite, mais ce n’est plus une simple effectivité, car il y a une administration effective de l’État qui n’a pas droit, mais l’autre État a acquiescé devenant quelque chose de bilatéral, il y a un exercice de pouvoir ; l’État titre est resté silencieux créant une confiance qu’il se désintéresse du territoire.

À un certain moment, des tribunaux considèrent que l’effectivité est devenue du droit par l’acceptation tacite de l’autre partie.

La Cour Internationale de Justice a considéré ce genre de problèmes, titre d’un côté, effectivité de l’autre et lui a donné un éclairage extrêmement nuancé comme ce fut par exemple le cas dans l’affaire du différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali au §63.

La Cour évoque quatre rapports possibles entre l’effectivité d’un côté et le droit de l’autre :

=== L’effectivité correspond au droit c’est-à-dire au titre ===
L’effectivité est alignée sur le droit, la frontière doit passer là et les deux états administrent ce que le traité a affecté aux pays.

L’effectivité n’intervient que comme confirmation du titre. La chambre de la Cour a pu appliquer ce principe dans l’affaire du différend frontalier terrestre et insulaire El Salvador contre Honduras en 1992.

Le Salvador présentait avec succès toute une série d’effectivités, les présentant comme confirmation de ses titres espagnols d‘uti possidetis. La chambre de la Cour a confirmé la lecture du Salvador ou elle présente ses arguments à la page 397 §59.

==== L’effectivité ne correspond pas au titre ====
Il y a un divorce entre les deux et une opposition entre l’effectivité et le titre. La règle générale en la matière est qu’il y a lieu de préférer le titulaire du titre.

Une situation dans laquelle la Cour a eu l’occasion d‘appliquer cette règle est celle du différend entre la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria en 2002.

La Cour conclut que dans ce cas il y avait conflit entre les titres conventionnels du Cameroun et le Nigeria qui possédait les effectivités, selon le titre certaines zones revenaient au Cameroun et le Nigeria avait pénétré ces territoires et les administrait ; selon la Cour le titulaire du titre doit prévaloir et donc ce territoire revient au Cameroun.

==== L’effectivité ne coexiste avec aucun titre ====
Nous avons une effectivité, mais pas de titre ; dans ce cas selon la Cour, l’effectivité doit être prise en considération est sera très souvent décisive.

L’affaire de la souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan, est une affaire de 2002 entre l’Indonésie et la Malaisie; il s’agit de deux petites iles relativement loin de la zone centrale des États concernés, la Cour écarte des titres conventionnels que les parties lui ont présentés, car selon l’interprétation que la Cour donne à ces traités ils ne s’étendent pas si loin dans la mer.

S’il en est ainsi, il n’y a pas de titre et en même temps les États successeurs ne pouvaient acquérir le titre.

=== Que faire si on est dépourvu de titre ? ===

La Cour se tourne vers les effectivités, elle constata que la Malaisie possède de meilleures effectivités ; la Cour constate que l’Indonésie n’en a aucune n’ayant fait aucun acte de souveraineté.

En revanche quant à la Malaisie, elle peut deux activités : l’activité règlementaire exécutive relative à la pèche à savoir capturer des tortus et des oiseaux et à la construction et l’entretien de phares à l’aide de navigation ; ces deux effectivités suffisent pour donner le titre à la Malaisie.

==== L’effectivité coexiste avec un titre, mais le titre n’est pas clair ====
C’est une situation assez fréquente, mais on ne sait plus exactement où la ligne passe.

Le traité peut être peu clair, la ligne uti possidetis ou la description est peu concluante ; dans ce cas notamment dans le cas des effectivités à l’époque où le titre était conclu parce que les effectivités immédiatement après le moment de la décolonisation tendent à montrer ce que les parties considéraient être le titre.

La présomption est que les parties administraient le territoire assigné à l’époque, si on ne sait plus où passe la ligne uti possidetis alors il faut se référer aux effectivités au moment de la colonisation, les parties se comportaient en fonction sur quoi elles s’étaient accordées ou ce que le droit leur concédait.

Dans le différend El Salvador contre Honduras, il y avait un problème avec certaines iles dans le golfe de Fonseca ; les titres anciens dans cette zone marginale n’étaient pas clairs donc la chambre de la Cour a considéré qu’il était approprié de prendre en compte le comportement effectif des États intéressés pendant la période qui a immédiatement suivi l’indépendance déterminant ainsi l’appartenance respective de ces iles dans le golfe de Fonseca traçant la frontière dans cette zone.

==== Rôle de l’équité ====
C’est un rôle qui n’est pas fondamental, mais parfois il n’est pas négligeable ; il existe certains compromis soit un accord par lequel on soumet un litige à un arbitre ou à un juge, parfois l’arbitre peut statuer en équité, il ne doit pas s’en tenir seulement au titre, mais aussi à des considérations équitables reprenant des effectivités qui ont créé des liens de rattachement.

L’arbitre peut pour des motifs équitables modifier la frontière ou en tracer une en fonction de ce qu’il estime être équitable uniquement lorsque les parties s’accordent, l’équité joue aussi un rôle dans l’interprétation du titre ou dans le comblement de lacunes contenues dans le titre.

La première situation est que l’arbitre est libre par rapport au droit, il peut en fonction de ce qu’il considère équitable tracer certaines lignes, si les États s’accordent à lui donner cette mission alors l’arbitre va tracer la frontière.

Dans les autres cas, l’arbitre n’a pas cette mission il ne peut modifier le droit en fonction de ce qu’il estime être l’équité. Dans ce dernier cas, l’arbitre est lié par le droit et néanmoins l’équité peut jouer un certain rôle.

L’arbitre applique le droit et le traité ; il a y deux rôles que l’équité peut jouer :

L ‘équité peut servir à l’arbitre dans l’interprétation du titre, il y arrive que le titre ne soit pas très clair, que la description de la ligne frontière soit confuse, que les aspects géomorphologiques aient changés depuis le temps, si donc il y a une incertitude dans une certaine aire et que la frontière pourrait passer soit par ici ou soit par-là, on pourrait à ce moment-là, puisqu’on est couvert par le titre, on pourrait faire fond sur l’équité.

Si on trace la ligne en fonction de la ligne A possible selon le titre, mais si on prend la ligne 1 on est dans une région désertique ou il y a des points d’eau qui sont fondamentaux pour la population, si on prend la ligne A les points d’eau sont tous du côté de A. Si la ligne B, également possible selon le titre, partage les points d’eau soit 2 entre 2 soit 1 contre 3, il y aurait un motif de préférer la ligne B parce qu’elle partage plus équitablement des points d’eau capitaux pour les populations dans la région.

Si l’abrite n’a pas la notion de modifier le droit par l’équité, si la ligne A est celle qui est prévue par le titre et qu’on peut dire avec certitude ce qui est prévu alors c’est la ligne A ; l’hypothèse est que le titre n’est pas clair permettant soit la ligne A ou B parce que compatible avec la description du titre ; l’équité peut intervenir à l’intérieur du droit afin de recommander l’interprétation B plutôt que l’interprétation A.

Pour combler des lacunes que laisse le titre, il peut être défaillant dans certaines zones. Le cas le plus radical est une ligne uti posidetis, si dans les archives il manque les documents relatifs à ce secteur de la frontière, on n’a rien. Dans ce cas le juge ou l’arbitre applique l’équité praeter legem, en marge du droit et en renforcement du droit, comblement de lacune donc, et il fixera à ce moment-là une frontière en supposant que les parties veulent qu’il fixe la frontière.

Il serait contreproductif et non-conforme si l’arbitre disait qu’il ne peut délimiter, il faut utiliser l’équité au bord et en appui du droit.

Dans l’affaire du différend territorial et maritime insulaire El Salvador contre Honduras devant la chambre de la Cour Internationale de Justice il y avait six secteurs de frontières sur un nombre considérable de kilomètres qui étaient à délimiter, dans l‘un de ces secteurs la frontière uti possidetis ne pouvait plus être déterminée à savoir le secteur entre la source du fleuve Negro-Quiagara et le pilier frontière de Malpaso de Similaton, entre ces deux points les titres n’étaient pas loquaces ; la chambre de la Cour a dès lors fait fond sur un traité de 1869 concernant aussi la zone en cause et a dit qu’elle reprenait la frontière contenue dans ce traité parce qu’elle lui paraissait équitable, le traité n’était pas applicable parce qu’il n’avait pas été ratifié par les deux États ; un traité pas contraignant a été émis pour un petit secteur de la frontière qui a été insérée dans l’arrêt sur la base de l’équité praeter legem, page 514 – 515 du recueil de 1982.

=== Rôle des cartes géographiques ===
Quelle est la valeur de cartes géographiques dans la délimitation ?

La réponse doit être recherchée dans une distinction fondamentale que la jurisprudence fait. Dans l’arrêt sur le différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali page 582 et 583 des recueils, la distinction est entre les cartes d’un tout qui font partie intégrante d’un traité ayant force obligatoire et toutes les autres cartes ne faisant partie intégrante à un traité et ne faisant force contraignante. La carte faisait partie du traité est censée être juridiquement contraignante, la carte est une norme juridique ayant un poids considérable pouvant être décisive. Un cas de ce genre est évoqué dans un différend frontalier entre la Somalie et l’Érythrée.

Dans tous les autres cas, les cartes ne sont que des sources d’informations de poids variable en fonction de leur qualité de leur fiabilité technique, ainsi que de la neutralité des organes qui les ont produites.

La jurisprudence a montré parfois de l’agacement parce que les arbitres et les juges en sont inondés. Les parties produisent des centaines de cartes dont certaines ont une valeur relative, soit elles ne sont pas précises soit elles se contredisent ; elles ont une utilité relativement limitée ; la jurisprudence repousse un tout petit peu, cela dépend des circonstances.

Une telle carte qui n’est pas partie d’un traité peut également devenir plus importante si elle fait l’objet d’un acquiescement.

Si la partie adverse admet la pertinence de cette carte, la sentence arbitrale est intéressent entre l’Éthiopie et Érythrée dans le recueil des sentences arbitrales. La jurisprudence à la page 115 nous apprend qu’une carte peut mettre en doute une ligne et elle n’a pas nécessairement besoin d’avoir la même force probante.

Lorsqu’une carte est produite uniquement pour confirmer ou mettre en doute une ligne, mais non pas pour fonder un acquis, la jurisprudence nous apprend que la force probante de ce genre d’argument n’a pas besoin d’être soumise à la même force de conviction.

Dans le cas de délimitations maritimes, il arrive que des États soient limitrophes comme la Libye et la Tunisie et il faut voir où la limite se prolonge afin de séparer leur plateau continental et leur mer territoriale. Il y a le cas où il y a plusieurs États avec des États qui se font face alors il faut délimiter, car cela indique qu’il y a un chevauchement.

Toute cette branche du droit est compliquée parce que le fait d’être appliqué, les configurations sont à chaque fois différentes, tout cela influe sur le tracé des lignes, d’où une jurisprudence riche, mais détaillée sur les principes applicables en la matière.

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Fichier:Burkina fasoMali croquis 2.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
Fichier:Burkina fasoMali croquis 3.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
Fichier:Burkina fasoMali croquis 4.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
Fichier:Burkina fasoMali croquis 5.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
Fichier:Burkina fasoMali croquis 6.png|[http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6447.pdf Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986]
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= Les principes fondamentaux des relations entre États : analyse de l'art. 2 de la Charte des Nations Unies =
[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 2.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [https://www.un.org/fr/documents/charter/chap1.shtml Chapitre I : Buts et principes - article 2]]]

Il ne s’agit pas d’aller dans le détail, mais de nous sensibiliser à son existence, car cet article 2 contient presque toutes les règles du droit international moderne.

Les résolutions 25 – 26 sont une interprétation authentique de l’article 2 ; l’article 2 statut sur des formules claires, mais néanmoins lacunaires posant des problèmes d’interprétation.

L’Assemblée générale a pris la peine d’adopter une résolution de grande importance puisqu’elle se propose de donner à tous une interprétation sur les dispositions de l‘article 2 rajoutant le principe de la coopération entre États et l’autodétermination des peuples.

== Paragraphe premier ==
{{citation bloc|L'Organisation est fondée sur le principe de l'égalité souveraine de tous ses Membres.}}

C’est une formulation bizarre, causasse voire inattendue parce qu’elle fait la fusion entre deux éléments hétéroclites entre « égalité » et « souveraineté » en précisant que l’un est indissociable de l’autre. Un État ne peut imposer sa souveraineté à l’autre parce que cela enfreindrait l’égalité entre les souverains.

La souveraineté en 1945 avait mauvaise presse, c’était un des motifs pour lequel la Société des Nations avait sombré, pour des puissances agressives avaient émané le monde d’une guerre longue et dure, une tendance à faire tout ce que l’on souhaite ; on a voulu inférer cette souveraineté dans le rappel de l’égalité obligeant à tenir compte de l‘autre, car la souveraineté n’est pas une prérogative qu’on a seule.

Sur « l’égalité souveraine », il est, semble-t-il, important de comprendre ce qu’elle dit et ne dit pas, sur le principe d’égalité, ce que dit l’égalité c’est l’égalité juridique en tout premier lieu c’est-à-dire le fait qu’aucun État ne peut être considéré comme étant diminué, il n’y a pas d’État de seconde catégorie que de la première catégorie sur un pied d’égalité.

Cela nous parait peu, mais en 1945 cela ne l’était pas, on sortait de l‘époque des mandats, des protectorats, des colonies qui continuaient à perdurer.

En d’autres termes, ce que veut faire admettre l’article 2 §1 au-delà de l’égale dignité des États, c’est aussi la faculté que reconnaît le droit international à chaque État d’avoir des droits et des obligations et d’être soumis aux mêmes droits et obligations du droit international général, chaque État a la même faculté d’avoir des droits et des obligations et est soumis au même droit et obligations du droit international général.

Il y a aussi le volet de ce que l’égalité ne veut pas dire, tout d’abord il serait faux de dire que chaque État a les mêmes droits et obligations en vertu du droit international; c’est complètement faux. Il y a uniquement la même capacité d’avoir des droits et des obligations ainsi que la capacité égale du droit international général ne s’appliquant pas au droit particulier.

L’État qui aura contracté se verra imposer plus de droits et d’obligations en fonction du traité, l’État qui n’a pas contrat n’aura pas ces droits et obligations en vertu du traité. Si on prend le droit particulier tous les États diffèrent, le plus on est parti à des situations de droit particulier le plus on aura des droits et des obligations.

Deuxièmement, l’égalité ne veut pas dire non plus que les États sont égaux de fait, les États sont égaux de droit jusqu'à un certain point pour le droit général, ils ne sont pas égaux du point de vue du fait.

L’État grand et puissant n’est pas de fait égal à l’État petit et faible n’empêchant pas de lutter pour plus d’égalité entre les États.

Par la suite, le principe de l’égalité n’est pas une norme de ius cogens, on peut y renoncer, c’est le cas dans tous les systèmes de vote pondérés ou certains États admettent qu’ils n’auront pas le même poids dans le vote. Il faut accepter ce statut d’inégalité par du droit particulier qui primera sur la règle générale d’égalité en vertu de la règle lex specials qui prévaut à la règle générale auquel le traité déroge.

Enfin, dans la résolution 25 – 26, on doit traiter les États malgré leurs différences donc il n’y a pas de discrimination entre États en fonction de leurs régimes politiques ou autrement l’égalité juridique ne peut pas être modulée en fonction des orientations politiques, économiques et sociales d’un État.

== Paragraphe 2 ==
{{citation bloc|Les Membres de l'Organisation, afin d'assurer à tous la jouissance des droits et avantages résultant de leur qualité de Membre, doivent remplir de bonne foi les obligations qu'ils ont assumées aux termes de la présente Charte.}}

Au paragraphe 2 c’est la question de la bonne foi. Cette disposition a été insérée en 1945 en réaction à la « doctrine du chiffon de papier » que certains États avaient appliquée depuis la Première guerre mondiale ; qu’est-ce qu’un traité contre la dignité et la survie du peuple allemand : c’est un chiffon de papier.

On ne peut avoir un ordre international fondé sur un minimum de sécurité, on oblige les États à remplir cette charte de bonne foi.

En terme très bref, ce paragraphe rappelle pacta sund servanda, les traités doivent être respectés, appliqués et interprétés de bonne foi mettant en jeu l’esprit de manière à ce que la lettre ne vise pas à éviter l’esprit.

== Paragraphe 3 ==
{{citation bloc|Les Membres de l'Organisation règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité internationales ainsi que la justice ne soient pas mises en danger.}}

C’est une règle importante du droit international moderne donnant lieu à toute une branche du droit international ; on dit parfois à juste titre que rien ne peut être plus fort que le maillon le plus faible.

== Paragraphe ==
{{citation bloc|Les Membres de l'Organisation s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies.}}

Il s’agit d’un principe tout à fait fondateur pour le droit international moderne, s’agissant d’un principe de grande importance le résumer en quelque mot est impossible.

== Paragraphe ==
{{citation bloc|Les Membres de l'Organisation donnent à celle-ci pleine assistance dans toute action entreprise par elle conformément aux dispositions de la présente Charte et s'abstiennent de prêter assistance à un État contre lequel l'Organisation entreprend une action préventive ou coercitive.}}

C’est l’assistance que les membres doivent à l’organisation lorsqu’elle prend des mesures en vertu du chapitre 7 soit du Conseil de sécurité qui pend des mesures pour maintenir la paix qui sont donc contraignantes. Tous les États ont l’obligation d’assister les Nations Unies dans la mise en œuvre des sanctions.

== Paragraphe 6 ==
{{citation bloc|L'Organisation fait en sorte que les États qui ne sont pas Membres des Nations Unies agissent conformément à ces principes dans la mesure nécessaire au maintien de la paix et de la sécurité internationales.}}

Ce paragraphe a trait aux États non membres s’inscrivant dans le sillage du paragraphe 5 ; dans le 5 les membres doivent tous collectivement mettre en œuvre les sanctions et collaborer si nécessaire.

Le problème avec les États non membres et qu’ils ne sont pas obligé à la discipline collective, les sanctions peuvent s’avérer inefficaces, c’est pourquoi le paragraphe 6 demande aux Nations Unies d’approcher les États tiers afin qu’ils appliquent les mesures des Nations Unies ou au moins ne les contrecarrent pas.

== Paragraphe 7 ==
{{citation bloc|Aucune disposition de la présente Charte n'autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d'un État ni n'oblige les Membres à soumettre des affaires de ce genre à une procédure de règlement aux termes de la présente Charte; toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte à l'application des mesures de coercition prévues au Chapitre VII.}}

Aucune disposition de la présente Charte n’autorise pas les Nations Unies à intervenir dans les affaires intérieures des États.

Cette disposition ne fait juridiquement pas beaucoup de sens, elle fut insérée parce que certains États puissants y tenaient beaucoup.

Les États-Unis pour faire passer la charte au Congrès et l’URSS parce qu’elle avait une conception morbide des affaires intérieures, a fait qu’on a inséré une clause de non-intervention.

Le 7 ne concerne que l’intervention des Nations Unies dans les affaires intérieures, mais l’intervention d’un État dans les affaires intérieures d’un autre État est un autre principe.

Ou bien les Nations Unies ont une compétence reconnue dans la Charte et elles peuvent toujours l’exercer ou une organisation ne possède pas une compétence parce que pas reconnue dans la Charte. À ce moment-là, elle ne peut pas l’exercer si bien qu’il ne reste rien pour le principe de non-intervention ; il reste quelque chose seulement de politique, mais rien de beaucoup plus tangible.

On ne peut même interpréter restrictivement les compétences des Nations Unies ; tombe dans la compétence des Nations Unies toute question ayant une répercussion internationale, la contrepartie est que l’Assemblée ne peut seulement que recommander protégeant la souveraineté des États, elle ne fait que discuter.

Le paragraphe 7 ne s’applique pas au Conseil de sécurité en vertu de l’article 7 et du chapitre 14, on a fait une concession politique parce que les États aiment leurs affaires internes, mais cette règle ne fait pas beaucoup de sens, ou bien on possède une compétence et on peut l’exercer soit on n’a pas la compétence et on ne peut de toute manière l’exercer.

= Le principe du non-recours à la force =

= Annexes =
*Conforti, B. (1986) Territorial Claims in Antarctica: A Modern Way to Deal with an Old Problem. Cornell International Law Journal. 19 (2), 249–258.
*“Uti Possidetis.” Encyclopædia Britannica, Encyclopædia Britannica, Inc., www.britannica.com/topic/uti-possidetis.
*Uti Possidetis Iuris - International Law - Oxford Bibliographies, 19 Sept. 2018, www.oxfordbibliographies.com/view/document/obo-9780199796953/obo-9780199796953-0065.xml.

= Références =
<references />

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[[Category:2011]]
[[Category:2012]]
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Aspects introductifs du droit international public

2019-06-01T22:32:32Z

Bloom : Qques liens wikipédia

{{Infobox Lecture
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Le droit positif est appelé en latin la ''lex lata'' qui se réfère aux normes en vigueur aujourd’hui. Il s’oppose à la ''lex ferenda'' qui renvoie au droit en devenir. Le terme positif provient du moyen-âge et se referait à quelque chose de positivement créé.

{{Translations
| en = Introductory aspects of public international law
| es = Aspectos introductorios del derecho internacional público
}}

= Définition du droit international public =

'''Le droit international public est l'ordre juridique qui contient des règles sur certaines relations entre États et certains autres sujets.'''

C'est une définition très vague, essayons d'en préciser les termes :
* Ordre : véhicule l'idée que c'est un système imbriqué.
* Juridique : cette épithète connote l'idée de norme. C'est à dire de règle.
* Certaines : les relations entre les États ne sont pas réglementées dans tous les aspects par des règles de droit. En droit international, il n'y a pas un "super état". Il y a donc un espace pour une politique étrangère qui peut être menée plus ou moins librement.
* Entre états : Ce sont les états qui font le droit international. C'est un droit interétatique, basé sur la coordination, horizontal dans sa structure. Il y a deux manières de faire du droit: 1) j'ai le pouvoir, je fais des règles que j'impose. 2) Il n'y a personne qui a le pouvoir, les règles se font par accords. Il y a des conséquences importantes à "entre États". Une création décentralisée, des foyers multiples qui se superposent. L'exécution est décentralisée (ex. exécution par vengeance, il a fait ça d'interdit, je le fais aussi comme représailles).
* Autres sujets : des personnes, des entités généralement collectives ayant en tout cas des compétences diplomatiques et politiques. On considère des entités tel que : des insurgés, CICR, Saint-Siège (concorda), les organisations internationales comme les Nations unies enfin il y a l'individu. L'individu devient un sujet du droit international, il jouit de certain droit de l'homme et est soumis à des règles de droit pénal international (jugé à la Cour pénale internationale).

Définition plus simple, mais moins précise : L'ordre juridique qui règle les affaires entre États.

Le droit international régit la société internationale. En opposition aux droits nationaux, il y a le droit international. La société internationale a changé à travers les siècles, mais nous pouvons dire que du point de vue juridique la société internationale est constituée surtout, mais pas exclusivement par les États.

Le droit international est le droit qui régit avant tout certaines relations entre les États, c’est du droit interétatique.

La société internationale moderne, celle qui compte pour le droit, n’est pas faite que d’États. Elle est constituée principalement d’États, mais pas exclusivement. Il existe toute une série d’autres sujets qui ont un statut juridique en droit international. Elles peuvent créer certaines normes internationales en concluants par exemple des accords.

En toute logique, ces entités peuvent être obligées par une norme de droit international. L’ONU peut, par exemple, créer un accord avec un État pour l’établissement d’un siège comme à New York ou encore à Genève. Ce traité est un accord de droit international public.

Il serait trop court de dire que le droit international public ne régit que les relations entre les États ce qui exclut certains sujets de droit. Ainsi l’établissement d’un siège est soumis au droit international entre une organisation et un État. Par exemple, le Pape en tant que chef du Saint-Siège peut conclure des traités internationaux.

Les principaux sujets pour et par lesquels le droit international est fait sont les 194 États de par le monde. D’autres acteurs sont aussi des parties de la société internationale juridique parce que la pratique internationale leur reconnait des pouvoirs en matière de droit international public.

Toutefois, les États sont les sujets principaux du droit international, car le droit international est fait par et pour les États. C’est parce que les États détiennent la puissance de la souveraineté qui explique que le droit international et fait par et pour les États.

Ainsi, le droit international régit les relations entre États, mais aussi avec d’autres sujets soumis et participants à la société internationale.

Toutes les relations entre les États ne sont pas régies par le droit international. Les États peuvent avoir des relations différentes parce qu’ils sont libres d’agir comme bon leur semble dans toute une série de domaines. Les États se lient par l’expression d’une volonté réciproque afin d’élaborer une sécurité juridique. Ainsi ils aliènent plus ou moins volontairement leur liberté originelle afin d’obtenir certains avantages comme peut le procurer la sécurité juridique.

Cela ne peut se faire que par des accords limitant les droits, mais qui garantissent certaines relations.

Il faut regarder quelles normes lient un État pour éclairer des situations. Il y a des normes générales, mais aussi particulières qui varient d’un État à l’autre. Il peut y avoir une politique menée par un État d’une manière licite vis-à-vis d’un État et illicite vis-à-vis d’un autre État, cela en fonction des relations juridiques qui lient un État à d’autres, et ce de manière différente, c’est un droit à géométrie variable.

Pour résumer, le droit international est le droit qui fondamentalement régit certaines relations entre États, celles que les États veulent voir soumises à une discipline juridique.

= Évolution du droit international public =
L’évolution nous porte du droit international classique vers du droit international moderne.

== Droit international classique ==
Le droit international classique s’étend de l’époque grotienne ([https://fr.wikipedia.org/wiki/Hugo_Grotius Grotius]) jusqu’au XIXème siècle qui s’arrête politiquement en 1919 c’est-à-dire jusqu’à la fin de la Première guerre mondiale. L’apogée du droit international classique est le XXème siècle.

Le droit international moderne débute après la Première guerre mondiale. Ce qui le distingue est que le droit international classique est un ordre juridique minimal qui essaie fondamentalement d’organiser la coexistence avec des États, mais cela avec des éclipses importantes. Il y a des États « civilisés » indépendants, le droit est là pour les servir comme un instrument utile de la politique étrangère de chacun d’entre eux. C’est un grand serviteur des États « civilisés ». Ainsi c’est un cercle fermé qui ne s’applique seulement qu’aux grands souverains et fixe leurs règles de fonctionnement.

Au XIXème siècle, le droit international se contente des domaines de la diplomatie, des traités (transaction) et de la guerre.
*'''Diplomatie''' : afin de ratifier des traités bilatéraux et afin de coopérer, mais aussi de résoudre les différends et les litiges.
*'''Traités''' : c’est un instrument dans lequel on va consigner les accords, il faut un instrument qui permette de transcrire les accords.
*'''Guerre''' : la guerre vide le différend entre les États. Dans le système du droit du {{XIXe}} siècle, la guerre est un moyen de résoudre les différends suite à l’échec de négociations.

C’est un suprême serviteur, un service qui offre des règles donnant la possibilité de s’accorder autour de traités dépendamment d’une règlementation. Il est dans l’intérêt de tous que la guerre soit contenue, mais qu’elle reste un moyen légitime. Rien ne contraint particulièrement les États.

Le droit du XIXème siècle ne connait pas de limites sur le recours à la force et cela même pour une cause discrétionnaire. En temps de paix, on ne peut pénétrer sur le territoire d’un autre État, car il y a des règles pointues sur la violation de la souveraineté du territoire, mais en temps de guerre il est possible de violer l’intégrité territoriale et d’annexer un territoire.

Ainsi, au XIXème siècle le droit international est un droit minimal au service des États.

== Droit international moderne ==
Le droit international moderne rompt avec cette tradition, il n’est plus minimum, mais a pour vocation d’étoffer ne laissant pas de lacunes. Le droit international moderne va prévoir toute une série de normes assez contraignantes comme le non-recours à la force, l’interdiction à l’annexion et la violation des affaires intérieures, mais aussi le droit à l’autodétermination des peuples.

L’objectif et de policer la société internationale et de la rendre moins anarchique. L’idée est de hiérarchiser la société internationale avec des règles valables pour tous et contraignantes pour les États devenant un maitre pour les États de droit international moderne.

Le droit international moderne est également très attaché à promouvoir certaines causes communes au contraire du droit international classique qui ne s’en souciait pas étant le serviteur des puissances occidentales.

= Expansion matérielle et personnelle du droit international =

== Expansion matérielle ==
Le droit international classique contenait certaines règles, mais qui se coagulaient autour de la diplomatie, des traités et de la guerre. Le droit international moderne est un droit beaucoup plus large quant aux matières qu’il couvre.

Aujourd’hui, il serait difficile de trouver une question quelconque qui ne fut régulée au niveau international. Non seulement il y a d’autres matières internationales qui vont s’ajouter comme le règlement des différends ou de la responsabilité internationale, mais qui plus est de questions qui n’avaient pas pour vocation d’être réglées sur le plan international et qui vont commencer à l‘être à cause d’interdépendances croissantes.

Par exemple, dans les différents ordres juridiques existe des législations relatives au travail qui renvoient à du droit national. Sur le droit du travail existe aussi toute une série de textes internationaux et en tout premier lieu 200 conventions adoptées sous les auspices de l’Organisation Internationale du Travail. Ainsi on a une bipartition des règles du travail entre les couches nationales et internationales. Un autre exemple est les brevets ou le Bureau International s’occupe des brevets, mais encore le droit économique et financier qui est règlementé avec force et détail dans les ordres juridiques internes, mais pourtant il existe déjà tout un volet international avec l’[https://fr.wikipedia.org/wiki/Organisation_mondiale_du_commerce OMC], le [https://fr.wikipedia.org/wiki/Fonds_mon%C3%A9taire_international FMI], la [https://fr.wikipedia.org/wiki/Banque_internationale_pour_la_reconstruction_et_le_d%C3%A9veloppement BIRD] ainsi que toute une série de conventions comme les traités bilatéraux sur les investissements. Il en est de même avec le droit de l’environnement avec toute une série de protections internes et de conventions internationales.

Il est impossible de trouver une branche quelconque où il n’y a pas aussi de la règlementation internationale, quel que soit son objet le droit international renvoie au droit international public. Même dans le cas du droit privé on doit conclure un traité afin d’harmoniser les législations en matière de droit privé, la conclusion d’un traité relève du droit international public étant même une de ses sources.

Les États vont vouloir ne pas tout règlementer internationalement, mais ils savent qu’ils doivent se mettre d’accord sur certains aspects pour créer une sécurité juridique.

== Expansion personnelle ==
Anciennement, au XIXème, les sujets de droit international, les entités capables d’avoir des droits et des devoirs étaient les États, tenant le devant de la scène et l’occupant dans la quasi-totalité.

Au XXème siècle le nombre de sujets s’est diversifié, les prémices se trouvent d’ailleurs dans le XIXème siècle avec le Saint-Siège, le Comité de la Croix Rouge fondé en 1862 -1893, mais aussi les organisations internationales. Il y a aussi l’individu que nous sommes tous qui n’avait aucun statut. Avant 1945, on considérait que le droit international relevait des rapports entre puissances et que l’individu voyait ses relations juridiques réglementées uniquement par le droit interne. Le droit interne était protégé contre toute forme d’intervention, question purement intérieure sur lesquels tout autre État n’avait rien à dire.

Après 1945 ce verrou a sauté, on ne fait plus de distinctions, au contraire il y a un mouvement de droit international pénal inauguré à Nuremberg en 1946 – 1949, de l’autre côté a cheminé lentement, mais non moins décidément un droit international des droits de l’homme à travers toute une série de conventions. L’individu jouit directement de certains droits tout en se trouvant soumis à une responsabilité pénale en vertu du droit international. Auparavant un traité pouvait soumettre un individu à des poursuites, maintenant il est possible de demander dans certains cas des comptes directement en vertu du droit international devant un tribunal international.

Il y a un changement de structures profondes qui ne marque plus de séparations. Cela reste vrai dans les grandes lignes, mais la séparation n’est plus inerte.

Après 1945, on constate une grande diversification dans les sujets du droit international à savoir les entités ou les personnes qui peuvent avoir des droits ou des obligations directement en vertu d’une règle internationale. On en ressent les effets jusqu’à aujourd’hui.

= L’efficacité du droit international public =
Il y a une équation qui va nous porter à confrontation et à laquelle nous avons déjà pensé. Le droit interne fonctionne parce qu’il y a un gendarme et un juge ; en définitive le récalcitrant peut être amené vers un tribunal pour que des sanctions soient évoquées même contre sa volonté.

L’idée que le droit interne est toujours l’exécution des peines et une idée simpliste. L’équation pour la compléter est que dans le droit international il n’y a pas de gendarme et de juge. Quelque chose doit pourtant opérer… quand le droit est subordinatif, cela fonctionne et lorsqu’il est coordinatif cela ne marcherait pas.

La réalité est que cette équation est fausse. Il suffit d’évoquer le droit fiscal et de comparer les règles d’un club agréé par tous les membres pour se rendre compte que les règles d’un club sont plus souvent respectées.

Il faut se méfier de cette équation, il faut s’en réserver l’inventaire. Lorsque l’on regarde les choses de plus près, on se rend compte qu’elles sont beaucoup plus articulées.

Comme dans toutes les branches du droit il y a des matières fortes et faibles. Par exemple dans le cas de la Cour Internationale de Justice (1921 - 1940) et la Cour Permanente de Justice Internationale, il s’agit là de la juridiction majeure pour trancher les litiges entre États. La Cour permanente dans sa carrière a émis environ 35 jugements. Il n’y avait pas de policier pour faire exécuter ces arrêts, cependant ils ont tous été exécutés dans les années 1920 et les années 1930.

D’un autre côté, dans le cas des droits de l’homme et des droits humanitaires, le droit humanitaire est le droit des conflits armés qui contient des règles sur la conduite des hostilités et la protection des personnes en cas de conflit armé, ne faut-il pas se tourner vers la Syrie pour se rendre compte qu’il fonctionne mal. Ces deux matières sont contrastées, les violations des droits de l’homme sont des violations indirectes des droits nationaux. On fera toujours le procès au droit international, mais jamais de procès au droit interne de ces États, on dira que le régime est tyrannique, mais pas que le droit a dysfonctionné.

Dans le DIH, dans le cas de conflits, le droit humanitaire fonctionne mal, car il fut adopté principalement pour des raisons humanitaires et non guerrières. Le même droit pour les conflits armés fonctionne remarquablement, car les armées de métiers mettent une grande attention à ne pas violer les règles internationales. Il faut regarder avant de s’exprimer.

Certains facteurs poussent vers le respect du droit international, ce sont peut-être des facteurs impondérables, mais ils sont moins importants :
#'''Réciprocité''' : l lorsque l’on respecte une règle on ne se pose pas à une violation d’un autre État. Dans le cas d’une violation d’une règle, il y a une forte réflexion, car les États sont rationnels, le droit qui les importe les pousses à réfléchir, car leurs intérêts peuvent être remis en cause. La réciprocité est une tenaille pour appliquer le droit. En droit international il y a très peu de règles imposées à un État, ils sont soumis aux règles qu’ils ont fondamentalement acceptées. Par exemple toutes les règles conventionnelles sont des règles contenues dans des traités : nul n’est censé respecter une règle non-conventionnelle car un traité est applicable que si il est ratifié ; c’est un choix qui postule que les règles conviennent et qu’il y a un intérêt à les appliquer, car il a été fait en sorte lors de la négociation de discuter les règles et est venu le choix de ratifier ou non. Même après ratification il y a possibilité de faire des réserves en réservant tout ce qui fâche ainsi la violation des dispositions sous réserve n’en est pas une. Pour le droit coutumier cela est similaire, il n’y a pas de règles coutumières seulement imposées, cela doit correspondre à une pratique générale des États, s’il n’y a pas de pratique, la règle n’est pas coutumière. Comme les règles du droit international sont volontaires et non pas imposées, l’incitation pour les respecter est aussi beaucoup plus grande. A supposer même que le droit soit violé, il faut d’abord reconnaitre qu’il y a d’importantes violations. Même dans ce cas, une règle peut être dite « violée » apportant un aspect de stigmatisation. La violation de la règle permet d’exercer une certaine pression, on peut dire que « les États Baltes ont été annexés par l’URSS contre une règle internationale », on ne va pas lancer de guerres, mais maintenir la pression en le dénonçant menant à une sanction du droit. Par un jeu juridique, les États Baltes n’ont jamais perdu leur souveraineté. Même dans une violation de la règle, elle peut avoir une certaine justification.
#'''Caractère volontaire / consensuel ''':dans l’ensemble, le droit international est respecté, mais seules les violations sont rapportées par la presse, car elles sont importantes. Ce qui est faible est l’exécution forcée, les États agissent rationnellement et ne violent le droit qu’avec beaucoup de réflexion ; cette idée est incompatible avec le principe de souveraineté, il faudrait une communauté internationale qui devienne elle-même un État faisant des peuples des peuples qui ne sont plus souverains. La souveraineté fait que l’on ne peut progresser dans l’exécution forcée, il faut toujours engager la coopération des États pour exécuter les sanctions envers les récalcitrants. Une exécution forcée en droit interne est que lorsqu’il y a infraction on peut comparaitre devant un tribunal allant même jusqu'à violer la vie privée par l’usage de la force. En droit international on n’est pas dans cette position, aller chercher un État chez lui pour exécuter une sentence signifie une déclaration de guerre ; en droit international c’est une guerre d’exécution contre un État. Le remède est pire que le mal, on ne va pas ouvrir une guerre pour faire exécuter une norme de droit international. Il est donc facile de dire qu’il faudrait faire plus, mais si nous ne sommes pas prêts à abandonner la souveraineté et à aller jusqu’à une guerre d’exécution il ne peut y avoir de sérieux.

Pour parler du droit international, on doit avoir une connaissance de la matière et beaucoup de modestie. Il faut approcher le problème avec circonscription. {{citation|Un homme intelligent se tait sur les questions qu’il ne connaît pas, car il manifeste chez les autres l’étendue de son ignorance et le défaut de son caractère}}<ref>Robert Kolb</ref>.

= Annexes =
*DAILLIER, Patrick, FORTEAU, Mathias, PELLET, Alain, Droit internationalpublic, 8èmeéd., Paris, LGDJ, 2009, 1709 p, pp. 43-50
*DAILLIER, Patrick, FORTEAU, Mathias, PELLET, Alain, Droit internationalpublic, 8èmeéd., Paris, LGDJ, 2009, 1709 p (ci-après : DFP), pp. 51-90

= Références =

<references />

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Les principes fondamentaux des relations entre États

2019-06-01T22:25:21Z

Bloom : Amélioré formulation de qques titres

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= Le principe du non-recours à la force et le maintien de la paix internationale =

Le principe du non-recours à la force et au maintien de la paix internationale est une question cruciale en droit international public. Le moment n’est pas exempt d’irone pour de ce genre de sujet alors que les évènements de Syrie nous ont tenu en haleine ces dernières semaines.

Nous allons aborder la position juridique en relation au principe du non-recours à la force et au maintien de la paix internationale.

La première remarque a trait à l’importance de la question du maintien de la paix et du non-recours à la force ; l’importance de la question vient du fait que tout ordre juridique a pour premier but d’assurer la paix sociale et d’amender la paix privée. En allemand, on dit « Jede Ordnung ist Friedensordnung », en d’autres termes que tout ordre juridique est un ordre de paix.

La question est importante, car le maintien de la paix est une condition pour le maintien de la paix sociale et toute œuvre de la civilisation. Nous ne traiterons pas d’une myriade de sujets si dans notre société le problème primordial était celui de la survie.

La question de l’ordre social dans le sens du maintien de la paix est la toute première question que doit attaquer un ordre juridique, car le droit combat l’anarchie. Tout à chacun qui juge ses causes lui-même est les impose par la force telle qui les perçoit lui-même est l’utilisation de la force par tous les corps sociale, pour policer la société nous devons nous attaquer à la situation où des membres du corps social utilisent la force.

Pendant des siècles, et notamment au Moyen Âge, les seigneurs pouvaient utiliser la justice privée avec pour résultat une situation générale qui se manifestait à travers des guerres endémiques ainsi que la destruction régulière.

Si la question est tellement essentielle en droit interne, qu’on a créé l’État afin d’assurer la paix, alors la question se pose de manière presque encore plus grave dans les relations internationales, ce n’est pas tel ou tel seigneur qui peut semer le trouble, mais des États puissants avec des armes.

Les nuisances des conflits armés sont particulièrement grandes et la fonction de paix sociale se pose comme un problème d’acuité tout particulier.

La deuxième remarque est que pendant longtemps, depuis le XVIIème siècle et les traités de Westphalie, la question du maintien de la paix et de l’utilisation de la force n’était pas une question fondamentale du droit international.

== Si la question était si importante pourquoi le droit international classique ne s’en préoccupait-il pas ? ==
L’agencement du droit international classique était un agencement d’indifférence par rapport au non-recours à la force ; les États pouvaient utiliser la force pour les causes politiques qu’étaient les leurs sans que le droit s’y immisce.

Au XIXème siècle, la réponse aurait été tout à fait simple, savoir si la France et les États-Unis veulent intervenir en Syrie ressortirait de leur propre décision politique et du point de vue du droit, il n’y a que l‘obligation de déclarer la guerre.

En revanche, le droit classique rattachait des conséquences à l’entrée en guerre. Si un État choisissait d’utiliser la force, il y avait des conséquences « in bello » c’est-à-dire sur la manière de conduire la guerre avec l’interdiction d’utiliser certaines armes trop destructrices ou de tuer des prisonniers de guerre ainsi que de respecter la neutralité des États qui ne sont pas belligérants.

Ce que nous venons de mentionner, les obligations « durante bello », n’ont rien à voir avec le choix politique d’entrer ou de ne pas entrer en guerre ; certaines conséquences juridiques découlaient de l’entrée en guerre, mais le droit restait instrumental.

Le droit classique était trop faible pour s’arroger une telle fonction. Les États au XIXème siècle ne voulaient pas assurer des limitations quant à leur capacité à faire la guerre ; un État souverain parce qu’il est souverain a automatiquement en vertu de sa souveraineté le droit de faire la guerre. En 1879, le Chili attaque la Bolivie, c’est n’est pas illégal dans le droit du XIXème siècle.

== La deuxième question est de savoir : pourquoi le droit international a-t-il changé ? ==

Les États ne souhaitaient pas une intervention plus forte, le choix d’entrer en guerre relevait des États souverains.

== Pourquoi les textes modernes comme la Charte des Nations-Unies imposent-ils l’interdiction de l’utilisation de la force sujette à certaines exceptions ? ==

On s’est rendu compte avec le temps de l’importance de maintenir la paix dans une société plus moderne et différente. La société internationale a cru ses interdépendances ; dans ces environnements toujours plus complexes et équilibrés, il était dans l’intérêt général de maintenir la paix.

Il y a aussi des aspects plus spécifiques qui expliquent le changement, tous ces aspects plus spécifiques ont ceci de commun qu’ils symbolisent une guerre devenue de proche en proche plus destructrice et dévastatrice.

La guerre du XVIIIème et XIXème siècle était une guerre souvent peu destructrice, il y avait des armées bien formées et réduites jusqu’aux guerres napoléoniennes. Ces soldats de métiers pouvaient se battre les champs de bataille avec un impact sur la société limité, d’autre part les rois et les dynasties maintenaient des relations acceptables, la règle n’était qu’une règle du jeu afin d’étendre sa domination. Tout cela tend en fait à contenir la guerre.

Tout au long du XIXème siècle et au début du XXème siècle notamment, ces présupposés idylliques ont disparu, la guerre moderne s’est considérablement brutalisée au point d’en devenir un fléau.

Nous avons pour cette évolution toute une série de raisons :
*le fait que la guerre devienne une cause nationale avec la conscription d’une armée de masse et la haine qui fait qu’on mobilise la nation menant à une guerre d’une tout autre envergure.
*l’évolution technologique menant à des armements modernes comme au développent de l’aviation durant la Première guerre mondiale.
*l’industrialisation qui a également contribué à la brutalisation de la guerre, car la guerre moderne dès le XIXème siècle ne se gagne plus nécessairement au front, mais en amont avec la production industrielle, il faut une industrie qui puisse soutenir l’effort de guerre. Cela signifie que le belligérant adverse ne va plus seulement frapper les combattants au front, mais aussi les industries induisant que les civiles vont être aussi touchées.

La guerre a changé de nature, elle est devenue un désastre et un cataclysme ; à la vue de cette transformation politique et sociale de la guerre, on a voulu lui apporter une autre réponse. Ce qui était considéré comme un moyen légitime de régler un différend dans le passé relevant de la vision classique, au XXème siècle une telle logique n’était plus possible, la guerre constitue un fléau et peut dégénérer dans des guerres généralisées, voilà donc pourquoi il y eut un changement fondamental d’optique dans la matière.

= La Charte des Nations-Unies est le texte fondateur en la matière =

== Quel est l’agencement de la Charte en matière de maintien de la paix internationale ? ==
La première remarque est que la Charte est basée sur l’idée et le principe selon lequel il faut refouler l’utilisation de la force le plus possible dans les relations internationales en tout cas lorsque cette force est utilisée par les États individuellement.

On ne considère plus la guerre comme un moyen de politique étrangère par laquelle on peut régler un différend ou imposer ses propres intérêts.

La Charte n’est pas pour autant un instrument pacifiste. Ce que la Charte ne veut pas est que les États pris individuellement utilisent la force pour les causes qui leur paraissent bonnes, la Charte reconnaît que la force doit parfois être utilisée, elle la réserve d’un côté aux États lorsqu’ils agissent dans le cas de légitime défense, c’est-à-dire qu’un État est agressé par des forces armées peut et doit résister par la force, la Charte reconnait l’utilité des « opérations de police ». La Charte reconnait qu’il y a des situations dans les relations internationales où il faut utiliser la force afin qu’un mal plus grand n’advienne pas.

Le jugement d’une telle situation est réservé aux Nations-Unies et plus particulièrement en vertu de l’article 24, paragraphe 1 au Conseil de sécurité des Nations-Unies. Non pas que cet organe soit particulièrement angélique, mais pour la Charte, c’est le seul organe qui allie la force à une certaine force de contrôle et d’équité.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 24.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a24 article 24]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 27.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a27 article 27]]]

La Charte essaie de faire la même chose que nous avons dans le droit interne, nous serions légitimement inquiets si chacun pouvait utiliser la force pour les causes qui lui paraissent bonnes. En revanche, lorsqu’il y a besoin d’utiliser la force, il faut se retourner vers la police. Pour la Charte, la police est le Conseil de Sécurité, organe qui n’est peut-être pas idéal, mais il garantit un minimum de multilatéralisme qui fait que chacun ne peut faire ce qu’il veut.

Des expériences de la force généralisée ont déjà été faites au XIXème siècle menant à la politique de la canonnière et à la Première et Deuxième guerre mondiale.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 2.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a2 article 2]]]

Il est remarquable que contrairement à la Russie et à la Chine, en occident depuis le précèdent du Kosovo toute une série de politiciens croit penser que soit on passe par le Conseil de Sécurité et autorise une action, mais s’il ne le fait pas on procède à une réaction unilatérale, soit avec, soit pas avec le Conseil, mais ce n‘est pas la situation légale, du point de vue du droit seul le Conseil de Sécurité peut utiliser une action ou il y a utilisation de la force à moins qu’il y ait une hypothèse de légitime défense.

Il est intéressant de voir que les dirigeants occidentaux semblent ne plus prendre au sérieux l’article 2 paragraphe 4.

L’argument du blocage du Conseil de Sécurité est magnifique. Comme par hasard, le Conseil de Sécurité est toujours bloqué lorsque la Chine ou la Russie utilise un veto, mais jamais lorsque l’occident le fait. Dans le passé l’URSS utilisait le plus de veto aujourd’hui ce sont les États-Unis.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 39.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a39 article 39]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 40.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a40 article 40]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 41.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a41 article 41]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 42.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a42 article 42]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 43.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a43 article 43]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 44.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a44 article 44]]]

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[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 46.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a46 article 46]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 47.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a47 article 47]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 48.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a48 article 48]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 49.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a49 article 49]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 50.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a50 article 50]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 51.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a51 article 51]]]

Au chapitre VII de la Charte des Nations-Unis « ''action en cas de menace contre la paix, rupture de la paix et d’acte d’agression'' », nous avons les compétences du Conseil de Sécurité.

Les compétences du Conseil de Sécurité sortent du cadre du droit international commun, le Conseil de Sécurité peut faire des choses qui seraient autrement illégales en droit international, que les États ne peuvent pas faire, mais reconnues au Conseil de Sécurité qui est investi d’une fonction de police.
Le Conseil de Sécurité peut prendre des sanctions pacifiques soit des mesures coercitives non militaires comme des embargos ou alors le Conseil de Sécurité pourraitentreprendre une action militaire avec des forces militaires des Nations-Unies, mais comme les Nations-Unies n’ont jamais reçu des forces militaires elle ne peut elle-même utiliser la force militaire.

Dans la pratique des Nations-Unies, on en est venu à un régime de substitution qui consiste à autoriser les États membres à utiliser la force lorsque le Conseil de Sécurité leur en donne la faculté à travers une résolution. La formule consacrée est « autorise les États membres à prendre tous les moyens nécessaires (… )». Utiliser cette formule signifie qu’on a autorisé l’utilisation de la force si nécessaire.

Maintenir la paix signifie parfois devoir agir en urgence afin de prévenir une agression, arrêter des massacres, réagir à des violations graves du droit, mais comme en droit interne on préfère que ce soit la police qui le fasse, de la même manière on essaie en droit international de centraliser cela dans le multilatéralisme.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 51.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a51 article 51]]]

L’article 51 a trait à la légitime défense, soit la « ''self-defence'' » en anglais.

Ainsi, nous avons un triptyque dans la Charte cohérent en soi à défaut d’être toujours véritablement fonctionnelle. D’un côté, on dit aux États de ne pas utiliser la force comme moyen de politique étrangère, on ne souhaite pas l’anarchie de l’utilisation de la force par chacun et le fait que par l’utilisation de la force, le plus fort s’impose au plus faible, qui, n’est ni la marque de la civilisation ni la marque de la justice.

D’un autre côté, la Charte prévoit l’utilisation de la force et l’organise, mais la centralise dans un organe qui représente la communauté internationale soit les Nations-Unies et le Conseil de Sécurité dans lequel siègent les cinq membres permanents et il doit prendre des décisions lorsqu’il y a des citoyens qui menacent la paix internationale.

On instaure quelqu’un qui doit veiller aux actions nécessaires y compris par la force. Il y a une exception, en cas d’agression armée un État peut et doit se défendre lui-même, c’est l’exception de la légitime défense. La légitime défense n’est concédée qu’en cas d’agression armée.

Si on ouvrait la légitime défense à chaque violation du droit international, on permettrait à des États d’intervenir partout dans le monde comme dans le cas de violations graves de droit de l’homme. Si on ouvre cette voie on ouvre la voie à l’utilisation de la force beaucoup plus important que la Charte voulait l’autoriser au-delà de l’idée de refouler l’anarchie. Toutefois, aucun État n’agit dans des raisons autres que la guerre pour des intérêts altruistes.

La représaille armée est interdite parce qu’on ne concède la légitime défense comme exception de légitime défense que parce qu’elle est nécessaire pour se défendre et donc nous devons concéder cela parce qu’un État a besoin de la légitime défense pour se défendre.

En revanche, les représailles armées ne représentent pas la situation de nécessité parce que le danger et arrêté, il n’y a plus rien à ce stade à protéger directement. Dans ce cas l’action militaire n’est plus une action de nécessitée, mais une action punition.

La Cour Pénale Internationale a pour mission de poursuivre les personnes et de punir ; en principe, un État n’a pas la mission et la compétence de punir un autre État parce qu’entre les États il y a le principe de l’égalité de la souveraineté. Les États sont des pairs et l’un n’a pas à punir l’autre.

Parfois, il est difficile de savoir très exactement si c’est une représaille armée ou pas comme l’a fait Israël qui a utilisé des représailles après coup.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 51.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a51 article 51]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 2.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a2 article 2]]]

Le chapitre VII est le cœur de la Charte des Nations-Unies, mais seulement quelque part à vrai dire.

Le chapitre VII est le chapitre consacré à l’action de sécurité collective, c’est le grand marteau, c’est unique dans les relations internationales qu’un organe ait des compétences aussi étendues que celles que possède le Conseil de Sécurité en vertu de ce chapitre.

C’est un chapitre voué à l‘action, le titre du chapitre VII le dit de manière très claire, « action en cas de menace contre la paix, rupture de la paix et d’acte d’agression » alors que tout le reste de la Charte reflète fidèlement l’autre volet des Nations-Unies à savoir que c’est une organisation où l’on discute, se coordonne et coopère.

Le Conseil de Sécurité est censé agir et on veut qu’il puisse agir avec le plus de possibilités.

Le chapitre VII est celui qui capte le plus les imaginations. Tout le monde connait plus ou moins le chapitre VII, mais dans la Charte le chapitre VII n’est pas au fond le plus important, car les rédacteurs de la Charte espéraient que l’on n’ait pas à appliquer le chapitre VII.

Comme la Charte essaie de préserver la paix, elle essaie de le faire sans qu’il soit nécessaire d‘avoir une action afin de maintenir ou rétablir la paix in extremis. La Charte s’évertue à faire en sorte d’éviter de recourir à des actions préventives.

Les actions économiques et sociales et le règlement pacifique des différends, ces chapitres VI et VII ont été insérés dans la Charte, des compétences ont été conférés à l’organisation mondiale en la matière avec le simple but d’avoir des actions plus diversifiées afin de maintenir la paix.

Les rédacteurs de la Charte étaient conscients que s’il y a une grande disparité dans le monde cela ne garantit pas le maintien de la paix. Si entre États on a des différences aussi fortes, il risque d’y avoir de la violence ; on essaie de s’en occuper non pas parce que si les causes économiques et sociales étaient des causes valables en elles-mêmes, mais à partir de 1945 elles étaient perçues comme un moyen que la paix puisse effectivement être maintenue ; on travaille sur le fait pour qu’il y ait des conditions meilleures afin que la paix puisse prévaloir.

La Charte tente de s’occuper de ces choses avec des moyens faibles, car on ne peut régler un différend contre la volonté des concernés, on ne peut imposer le règlement d’un différend.

Le chapitre VII dans la logique de la Charte est ce qui est fondamental et distingue l’organisation actuelle de la faiblesse de la Société des Nations et en même temps la Charte n’est pas focalisée sur le chapitre VII.

L’autre remarque sur le chapitre VII est que les rédacteurs de la Charte voulaient que le Conseil de Sécurité puisse agir avec le moins d’obstacles possible.

La logique de « l’autoroute » est celle de l‘exécutif le plus fort possible qui a les moyens d’agir promptement et de manière décisive.

Tout d’abord le Conseil de Sécurité est centré autour de grandes puissances ce qui n’avait pas été le cas à la Société des Nations. La Charte est plus réaliste, sans les grands pas d’espoir d’imposer la paix, on ne peut imposer à l’agresseur qu’une force prépondérante.

L’exécutif fort se caractérise par l’absence de limites juridiques à l’action du Conseil de Sécurité. Les États ne peuvent pas du point de vue du droit toute une série de choses alors que le Conseil de Sécurité peut pratiquement tout. En droit on discute du Conseil de Sécurité surtout en manière de ius cogens soit quelques normes fondamentales qu’il ne peut transgresser sinon le Conseil de Sécurité est libre.

Un État ne peut recourir à la force unilatéralement selon l’article 2 paragraphes 4 alors que le Conseil de Sécurité peut, car l’article 42 lui donne un pouvoir absolument discrétionnaire d’utiliser la force s’il l’estime nécessaire.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 42.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a42 article 42]]]

Un État ne peut arrêter un navire qui ne bat pas son pavillon en haute-mer alors que le Conseil de Sécurité peut exiger un blocus et déroger à la liberté de la mer. Le Conseil de Sécurité ne viole pas la liberté de la mer et ne viole pas le non-recours à la force, mais il y déroge.

C’est que la liberté de la mer, le non-recours à la force et d’autres normes ne lient pas le Conseil de Sécurité comme il lie un État, le Conseil de Sécurité n’est pas lié par ces normes il peut prévoir d’autres régimes. Ces autres régimes auront même la priorité en droit sur d’autres régimes et conventions en vertu de l’article 103.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 103.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a103 article 103]]]

Quant au droit coutumier, à supposer qu’il soit applicable au Conseil de Sécurité, la décision du Conseil de Sécurité aura la priorité en vertu de la règle lex speciali.

L’absence de limitations juridiques se voit dans l’absence complète d’un pouvoir de la Cour Internationale de Justice de contrôler la légalité de décision du Conseil de Sécurité ; la Cour n’a pas le pouvoir sur demande d’un État membre des Nations-Unies qui se sentirait lésé dans ce droit de contrôler les décisions du Conseil de Sécurité. La Cour n’a pas de compétences en la matière ce qui fut tout à fait voulu en 1945, car la Société des Nations avait été totalement légaliste ce qui eut mauvaise presse et immobilisa le Conseil de Sécurité de la Société des Nations.

== Quelles sont les limites du Conseil de Sécurité ? ==
Ce sont des limites uniquement politiques en ligne avec la logique de la Charte qui est d’être plus politique que juridique afin de se démarquer de la Société des Nations. Seul le vote est la seule vraie limite, il faut 9 voix sur 15.

Cela implique un marchandage et un contrôle, car on ne peut agir sans la majorité qualifiée, s’il n’y a pas un consensus suffisant l’action n’est pas décidée par le Conseil de Sécurité et ne peut être entreprise, ce que la minorité appellera toujours un « blocage du Conseil de Sécurité ».

L’exécutif fort découle d’un régime plus positif, c’est-à-dire par certaines règles juridiques viennent renforcer le pouvoir du Conseil de Sécurité.

== Deux règles viennent muscler encore davantage le Conseil de Sécurité. Quelles sont ces dispositions ? ==

Tout d’abord l’article 25 à lire en conjonction avec l’article 2 au paragraphe 5.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 2.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a2 article 2]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 25.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a25 article 25]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 49.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a49 article 49]]]

En termes simples, les décisions du Conseil de Sécurité en vertu du chapitre VII sont contraignantes soit juridiquement obligatoire pour les États membres, ils doivent les exécuter.

De plus les membres des Nations-Unies se doivent assistance mutuelle dans la mise en œuvre des mesures du Conseil de Sécurité, cela est rappelé à l’article 2 au paragraphe 5 et à l’article 49.

Enfin il faut rappeler l’article 103 de la Charte des Nations-Unies.

S’il y a un conflit pour des membres des Nations-Unies entre une obligation en vertu de la Charte et une obligation en vertu d’un autre traité comme, par exemple, un traité de commerce on n’applique pas lex speciali et lex posterior mais la primauté de l’obligation en vertu de la Charte.

S’il y a un embargo sur les armes frappant un État X et que l’État Y a un traité avec l’État cible de sanctions l’engageant à lui livrer des armes, alors ce traité n’est pas invocable, car l’obligation d’embargo prévaut pour le membre des Nations-Unies qui s’y est engagé.

Tout cela muscle le Conseil de Sécurité.

Contrairement à ce que pensent beaucoup de personnes, et à peu près tous les journalistes, un vote négatif de l’un des cinq membres permanents du Conseil de Sécurité n’est pas un véto.

Le veto ne s’applique que lorsqu’on a une décision qui autrement aurait été adoptée à savoir si nous avons la majorité de 9.

Si nous avons la majorité de 9 est que la décision serait en soit invoquée parce qu’il y a la majorité requise, alors on regarde si un des cinq membres permanents a voté « non », alors dans ce cas on dira qu’il a émis un veto. La majorité est acquise, mais il y a un veto et la décision n‘est pas adoptée.

Si l’un ou plusieurs des cinq membres votent négativement, mais que la majorité pour une décision n’est de toute manière pas acquise alors il n’y a pas de véto.

Deuxièmement selon le texte de la Charte lorsque s’applique le droit de véto à savoir lorsque la question n’est pas une question de procédure - si la question n’est pas procédurale, il n’y a pas de véto – dans ce cas, cela est pris pour un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises toutes les voix des membres permanents.

Selon le texte de la charte à l’article 27, paragraphe 3, il faut afin qu’une décision soit adoptée sur les questions qui ne sont pas de procédure, une majorité de 9 voix affirmatives dans lesquels doivent être les 5 membres permanents donc ils doivent avoir votés selon le texte affirmativement, les cinq membres permanents doivent avoir voté « oui ».

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 27.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a27 article 27]]]

Selon la pratique subséquente, cela a été modifié très tôt suite à la crise iranienne et la présence de troupes soviétiques après la deuxième guerre mondiale en Iran.

On considère aujourd’hui qu’une décision est adoptée s’il n’y a pas de vote contraire de l’un des cinq grands ; dès lors contrairement au texte de la Charte, l’abstention n’est pas considérée comme un véto. Dans le texte de la Charte, il suffit de s’abstenir pour faire en sorte que la décision ne soit pas adoptée, s’abstenir n’est pas voter positivement.

Selon la pratique subséquente des Nations-Unies acceptée par la Cour Internationale de Justice et entérinée dans l’affaire Namibie de 1971, c’est au contraire le vote négatif de l’un des cinq membres permanents qui compte pour véto.

Une résolution qui passe avec une majorité de 9 sur 15 est possible avec 5 abstentions des cinq membres permanents est possible et une décision est invoquée dans ce genre de cas.

Cela a changé parce que les Soviétiques ont compris relativement tôt qu’il était mieux de pouvoir s’abstenir sans bloquer une résolution, car cela donne plus de flexibilité à la politique étrangère, il y a une nuance plus grande dans sa politique étrangère.

Ainsi il est possible de marquer une opposition sans bloquer, on peut marchander sans empêcher la résolution. Cette pratique n’a jamais été contestée, la Charte a été modifiée par beaucoup de choses selon la pratique subséquente.

Quand est-ce que le Conseil de Sécurité peut agir en prenant les mesures extraordinaires qu’il peut prendre en vertu du chapitre VII ?

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 39.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a39 article 39]]]

L’article voute est l’article 39 où il y est dit que le Conseil de Sécurité peut prendre des mesures comme des sanctions à l’article 41 ou des mesures militaires à l’article 42 dans trois cas de figure, c’est-à-dire qu’il y a trois conditions, évènements qui déclenchent l’action possible du Conseil de Sécurité.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 41.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a41 article 41]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 42.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a42 article 42]]]

Autrement dit, le Conseil de Sécurité doit tout d’abord qualifier une certaine situation comme étant X, Y ou Z et s’il y réussit cette qualification la porte est ouverte afin de prendre les mesures de sanctions ou autres, voire des mesures militaires. C’est la première clef pour que le Conseil de Sécurité puise prendre des mesures :
#menace contre la paix
#rupture de la paix
#acte d’agression.

Si le Conseil de Sécurité constate un acte d’agression il peut prendre des mesures y compris par la force, si le Conseil de Sécurité constate une rupture de la paix il peut également prendre des mesures.

== Quelle est la différence entre « rupture de la paix » et « acte d’agression » ? ==

Dans la rupture de la paix, le Conseil de Sécurité procède par un constat tout à fait neutre et objectif ; par rupture de la paix cela signifie que la paix n’est plus et comme la mission du Conseil de Sécurité est de maintenir la paix il faut agir.

Dans l’agression il y a un concept juridique qui est que la rupture de la paix n’est qu’un constat d’un fait, l’agression est toute une connotation juridique, de plus si on constate un acte d’agression on constate qu’il y a un agresseur.

Dans le cas de l’Irak et du Koweït en 1991 il y eut un acte d’agression, L’Irak est l’agresseur. Le Conseil de Sécurité ne qualifie presque jamais rien d’acte d’agression, car c’est un organe politique et diplomatique et il préfère rester le plus neutre possible.

Comme il n’est pas nécessaire de qualifier quelque chose d’agression pour prendre des mesures il vaut mieux s’en abstenir. Le Conseil de Sécurité n’aime pas s’inférer dans des concepts juridiques qui pourraient avoir des conséquences juridiques et qui plus est diplomatiques, ce n’est pas très bien de dire à quelqu’un qu’il est l’agresseur, on se prive de moyens diplomatiques.

La menace contre la paix permet au Conseil de Sécurité de mener des actions préventives. Il n’y pas de rupture de la paix, il n’y a pas d’hostilité, il n’y a pas lieu de rétablir la paix parce qu’elle n’est pas rompue. Il y a des situations qui laissent présager une telle rupture comme des discours belliqueux, des armées qui sont amassées, des menaces d’interventions sont des menaces contre la paix.

Dans sa pratique, le Conseil de sécurité a été beaucoup plus large, il a assumé une fonction de gouvernance ou de quasi-gouvernance ; il a qualifié de choses de menace contre la paix des situations très diverses comme ne pas extrader certains terroristes dans l’affaire libyenne, ou le fait qu’il y eut de flux de réfugiés dans l’affaire haïtienne ou encore le fait que certains traités n’ont pas été ratifiés sur la non-prolifération ou l’interdiction de certaines armes.

Le Conseil de Sécurité a eu une vision large des menaces contre la paix.

En bref le Conseil de Sécurité a une interprétation très large de ce qui est désormais la menace contre la paix, les actions antiterroristes sont toutes fondées sur la menace contre la paix.

C’est une interprétation très large, car le Conseil de Sécurité essaie de jouer un tant soit peu le gouvernement mondial ce pour quoi il n’est pas toujours bien armé.

C’est un organe peu bien armé pour légiférer. On le comprend lorsqu’il s’agit de l’action militaire, mais lorsqu’il s’agit de légiférer pour de l’antiterrorisme du point de vue de la théorie de la démocratie cela reste une base très étroite pour prendre des mesures, mais l’avantage est qu’on peut prendre des mesures contraignantes selon l’article 25 de la Charte. Si on passait par l’Assemblée générale beaucoup plus légitime, car elle n’a pas l’efficacité de l‘action, elle ne peut que recommander donc nous n’avons pas l’efficacité de l’action.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 2.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a2 article 2]]]

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 25.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a25 article 25]]]

== Quels sont les problèmes d’interprétation juridique que nous avons suite à cette disposition ? ==
Indéniablement il y a des aspects juridiques et des problèmes juridiques à l’intérieur de cette disposition.

On considère que cet article reflète le droit coutumier, évidement cet article s’adresse aux membres, mais du point de vue du droit international général cette disposition à son parallèle dans le droit coutumier confirmé par la Cour International de Justice dans l’affaire Nicaragua de 1986.

=== « Force » ===
Le mot « force » n’est pas anodin, si la Charte avait été écrite quelques années avant on aurait utilisé le mot « guerre », mais ici c’est le terme force qui apparait. Entre « guerre » et « force » il y a une différence juridique de taille. La guerre du point de vue du droit est un état juridique, une situation juridique subjective.

La guerre dans sa mouture traditionnelle était considérée comme un acte juridique. Par le fait de déclarer la guerre, un État pouvait se mettre dans un « état de guerre » et donc jouir de tous les droits et devoirs particuliers que lui confère cette situation juridique qui s’appelait la guerre.

Inversement toute utilisation de violence n’était pas une guerre, il fallait la déclarer, car c’était un acte de volonté. Si bien donc que dans les années 1920 lorsqu’il y a eu des actions de représailles armées par des États sur des territoires étrangers il n’y avait pas de guerre.

Suite au bombardement de Corfou par les italiens en 1923, ces derniers ont justifié leur acte comme une opération de représailles suite à une violation du droit international par la Grèce puisqu’un général italien envoyé pour une enquête fut assassiné, c’est n’est donc qu’une simple représaille armée.

Si nous avions dans la Charte la formule « guerre », la situation de Corfou ne serait pas interdite, il y aurait l’utilisation de la « force », mais pas de « guerre ».

D’ailleurs pendant des années des États ont joué là-dessus en évitant de qualifier quelque chose de guerre afin d’éviter d’appliquer les lois de la guerre, éviter les interdictions de recourir à la guerre ; la Charte coupe court à ces difficultés, car elle ne se rattache pas à la guerre, mais va directement au fait.

En même temps, il est accepté que l’article 2§4 ne s’applique qu’à la force militaire soit la force physique de l’État. On fait une distinction entre ce qui relève de la force physique et de l’influence.

Pour le non-recours à la force seul est la force physique et militaire y compris avec les moyens modernes ; en revanche la pression politique ou économique doit être analysée dans le principe de non-intervention dans les affaires intérieures, il n’y a que certaines pressions particulièrement fortes qui sont interdites à travers le principe de non-intervention.

=== « Menace » ===
Les membres de l’organisation renoncent à utiliser la menace et l’emploi de la force. Ni l’emploi de la force ni la menace ne sont des interdictions absolues. L’emploi de la force n’est pas absolument proscrit, en cas de légitime défense on peut utiliser la force, en toute logique on peut aussi menacer de recourir à la force si l’emploi de la force était en elle-même licite. Il y a des situations de clair-obscur, toute menace n’est pas interdite.

=== « dans leurs relations internationales » ===
Une fois de plus, l’article 2.4 ne s’applique qu’aux conflits entre États, on ne peut menacer ou utiliser la force contre un autre État. En revanche l’article 2.4 ne s’applique absolument pas à l’intérieur du territoire d’un État, cela à la conséquence remarquable que cela n’interdit pas à des personnes de prendre les armes pour combattre leur gouvernement, cela s’appelle une « insurrection », et que le droit international n’interdit pas le gouvernement de représailles sur la rébellion par l’utilisation de la force ; cela est à l’intérieur d’un État, mais pas dans les relations internationales.
Toutefois, il peut y avoir une menace contre la paix qui peut appeler une action du Conseil de Sécurité, mais nous ne sommes pas en revanche dans le 2.4.

Savoir ce qui relève du droit interne et du droit international n’est pas toujours simple. Par exemple, savoir si une ligne d’armistice transforme l’espace qu’elle traverse en un espace international ou de savoir si la ligne d’armistice ne transforme pas les espaces qu’elle traverse en un espace internationale – évidement les lignes d’armistices ne sont pas des frontières reconnues-.

Ainsi, la règle générale est qu’il n’y a pas de 2.4 pour les conflits armés non-internationaux.

L’article 51 de la Charte des Nations-Unies porte sur la légitime défense.

[[Fichier:CHARTE DES NATIONS UNIES - article 51.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/charter.pdf Charte des Nations Unies] - [http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20012770/index.html#a51 article 51]]]

La première chose tout comme pour l’article 2.4, et que la jurisprudence confirme, est que l’article 51 reflète le droit international coutumier, il ne s’agit pas d’un article appliqué qu’aux membres des Nations-Unies, en même temps et parallèlement à l’article 51, une règle de droit coutumier dans l’affaire nicaraguayenne de la Cour Internationale de Justice de 1986, on trouve plus ou une moins le même article dans le droit international coutumier.

La deuxième remarque est que la règle est la non-utilisation de la force 2.4 et que l’exception est l’article 51 ; un État ou plusieurs États peut/peuvent utiliser la force dans le cas de légitime défense, c’est une exception du principe général du non-recours à la force.

Dans le dessin de la charte, l’article 51 constituait une concession introduite relativement tard et toute une série d’États avait peur comme les États-Unis d’Amérique qui n’avait pas la même position que depuis l’éclatement de la guerre froide.

On saisit que tout d’abord du point de vue didactique saisir l’architecture peut permettre de mieux cerner les choses et du point de vue juridique cela peut avoir une plus grande importance, car les exceptions sont d’interprétation fixe, si l’exception est une exception l’interprétation devrait plutôt tendre à être stricte et non pas large.

La troisième remarque est que la légitime défense permet la légitime défense individuelle et la légitime défense collective. La légitime défense se trouvait initialement au chapitre VIII. La légitime défense collective signifie qu’en cas où plusieurs États sont attaqués et se défendent par une coalition d’États, juridiquement des États tiers peuvent venir en aide à une victime.

[[Fichier:CHARTE DE l'OTAN - article 5.png|vignette|center|700px|[http://www.nato.int/cps/fr/natolive/official_texts_17120.htm Charte de l'OTAN] - article 5]]

La quatrième remarque est que la terminologie utilisée dans l’article 51 différencie de celle de l’article 2.4. L’article 2.4 interdit l’utilisation de la force, l’article 51 permet la légitime défense dans le cas d’une agression armée.

Le texte anglais différencie, il parle d’une « armed attack » soit une attaque armée, les deux notions ne sont pas exactement identiques et ce n’est pas le seul point où les versions différencient ; c’est une trace de la rédaction tardive de cet article.

Nous saisissons qu’il y a une différence, il doit y avoir des cas où on utilise de la force contre lesquels une légitime défense n’est pas conseillée, on peut avoir une utilisation de la force qui n’est pas suffisamment puissante pour être une agression armée, or si l’utilisation de la force n’arrive pas au seuil de l’agression armée il n’y a pas de légitime défense.

La jurisprudence essaie de définir le seuil entre une utilisation de la force - 2.4 - et l’utilisation de la force armée – article 52 - qui ne sont pas concentriques. L’article 2.4 utilise toute utilisation de la force alors que l’article 51 autorise l’utilisation de la force anarchique que si un État a reçu une attaque armée selon une telle proportion.

Il s’agit de maintenir la paix et de ne pas ouvrir immédiatement l’escalade de la force, mais aussi de barrer la route à l’unilatéralisme. Le droit international essaie de tenir compte de cette situation en restreignant l’utilisation de la force le plus possible et compatible avec l’ordre que la Charte essaie d’instaurer.

La pratique de la Charte montre que des États comme Israël ont une conception plus large et que toute utilisation de la force peut les mener à réagir. Le texte de la Charte ne donne pas place à ces arguments, car il fait une distinction.

== Qu’est-ce qu’exactement une agression armée ? ==
On trouve la réponse dans la réponse dans la [http://jurist.law.pitt.edu/3314.htm résolution 3314] du 14 décembre 1974 de l’Assemblée générale des Nations-Unies et plus particulièrement dans l’article 33<ref>[http://legal.un.org/avl/pdf/ha/da/da_ph_f.pdf Définition de l’agression - Résolution 3314 (xxix) de l’assemblée générale]; United Nations Audiovisual Library of International Law</ref>. La résolution 3314 est la résolution sur la définition de l’agression.

L’article 3 énumère une série de situations considérées comme une agression selon le droit international. Dans cet article et dans la liste des lettres allant a à g on trouve les cas qui sont typiquement des cas d’agression armés, c’est une liste qui n’est pas exhaustive.

[[Fichier:Résolution 3314 des Nations Unies sur la définition de l'agression - article 3.png|vignette|center|700px|[https://www.un.org/french/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/3314(XXIX)&TYPE=&referer=https://www.un.org/french/documents/ga/res/29/fres29.shtml&Lang=F Résolution 3314 des Nations Unies sur la définition de l'agression] - Article 3]]

À l’article a on trouve l’invasion qui est typiquement une attaque armée, mais des cas plus subtils se trouvent comme à la lettre g qui est l’armement irrégulier de groupes armés.

Une autre remarque est qu’il y a un problème de plus en plus urgent à savoir qui doit être l’attaquant et l’attaqué, qui doit être l’agresseur et l’agressé.

Dans la vision initiale de la Charte il n’y a pas de doutes que d’un côté comme de l’autre on considère qu’il y a des États, mais l’article 51 dans son texte n’est pas ainsi limité, à fortiori la règle coutumière ne contient pas de manière manifeste une telle limitation.

Surtout depuis les attaques d’[[Al-Qaida ou la « géopolitique du terrorisme radical »|Al Qaeda]] du [[Les ruptures du 11 septembre 2001|11 Septembre]] on s’est posé la question de savoir si l’agresseur pouvait être autre qu’une entité étatique à savoir un groupe terroriste.

On pourrait ramener les attaques d’Al Qaeda au gouvernement d’Afghanistan, mais si on écarte cette hypothèse, demeure la question de savoir quand est-il si l’État d’Afghanistan qui n’a pas commis d’attaque, alors peut-on utiliser la force ?

Le droit est en train de se mouvoir. Nous n’allons pas commenter la question, mais jusqu’à présent la Cour Internationale de Justice a refusé d’élargir la notion de légitime défense au-delà d’un attaquant étatique. La Cour exige que même si un groupe armé est armé il faut qu’il y ait une attribution à un État.

La Cour est donc stricte, on se fonde sur l’affaire des activités armées République du Congo contre Ouganda de 2005<ref>[http://www.credho.org/credho/travaux/biad162006.pdf Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, République démocratique du Congo c. Ouganda (Arrêt du 19 décembre 2005)] par Abdelwahab BIAD Maître de conférences à l’Université de Rouen Membre du CREDHO </ref><ref>[http://www.icj-cij.org/docket/files/116/10455 International court of justice reports of judgments, advisory opinions and orders case concerning armed activities on the territory of the congo] (democratic republic of the congo v. uganda) judgment of 19 december 2005</ref><ref>[http://www.un.org/apps/newsFr/storyF.asp?NewsID=11572&Cr=CIJ&Cr1=RDC La CIJ condamne l'Ouganda à réparer les conséquences de son invasion de l'Est de la RDC] - Centre d'actualité de l'ONU</ref>.

Le Conseil de Sécurité semble quant à lui beaucoup plus large, car dans la résolution 1373 qui fait suite à l’attaque contre les tours jumelles, le Conseil semble convaincu que les États-Unis devraient utiliser le droit de légitime défense. La question est d’importance.

Le rôle du Conseil de Sécurité est la raison pourquoi l’article 51 se trouve dans le chapitre VII.

== Pourquoi n’ont ils pas ajouté cela à l’article 2.4 ? ==

Cela a été inséré plutôt dans l’article 5 puisque le Conseil de Sécurité a des fonctions importantes y compris dans le cas de la légitime défense.

Le dessin général de la Charte est que la légitime défense et un semblant de droit de défense légitime intérimaire, il se coulera un certain temps entre le moment de l’attaque et de l’invasion et de la décision du Conseil de Sécurité ; comme un laps de temps s’écoulera de toute manière on considérait qu’il fallait concéder le droit de légitime défense, mais autrement dire que lorsque le Conseil de Sécurité agira le droit de légitime défense est subordonné au Conseil de Sécurité.

Il y a donc une hiérarchie très claire, tant que le Conseil de Sécurité n’a pas agi on peut agir en légitime défense et continuer même après que le Conseil de Sécurité aura pris des mesures ; mais dans le cas où le Conseil de Sécurité aura pris une certaine mesure, on ne pourra plus se fonder sur une décision de légitime défense.

En d’autres termes, en cas de conflit entre une mesure de légitime défense et une mesure collective prise par le Conseil de Sécurité de manière contraignante la mesure du Conseil de Sécurité l’emporte.

Il y a dans l’article 51 un complément à l’article 103 de la Charte.

{{citation bloc|[…] jusqu'à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationale}}

Cette phrase ne signifie pas qu’un État ne peut plus se fonder sur la légitime défense lorsque le Conseil de Sécurité a pris une mesure.

Ce n’est pas parce que le Conseil de Sécurité a pris une mesure selon par exemple l’article 41 de la Charte qu’on doit arrêter la légitime défense, ce n’est qu’en cas de conflit de mesures que les mesures du Conseil de Sécurité l’emportent.

En tout dernier lieu, cela ne se trouve pas dans la Charte, mais dans le droit coutumier Nicaragua en 1886, la légitime défense est soumise aux règles de la nécessité et de la proportionnalité.

La nécessité peut dire que la légitime défense doit être précisément nécessaire pour se défendre contre l’agression en cours. Toutes les mesures prises en légitime défense doivent s’avérer nécessaires pour repousser l’attaque adverse.

C’est la raison pour laquelle il est interdit en droit international de prendre des représailles armées parce qu’un État n’est plus couvert par la légitime défense, car la représaille armée est justement basée sur le fait qu’il n’existe plus une nécessité de se défendre.

Dans le cas d’une attaque d’un missile qui s’est abimé quelque part, on a été frappé, mais l’attaque est terminée ; il possible de se défendre contre cette situation, mais il faut le faire immédiatement.

Si on attend des jours et des semaines, on est plus dans une nécessité, on s‘arroge de punir un autre.

Lorsqu’il y a une souveraineté égale entre les États, aucun État n’est juge sur un autre. Un État souverain n’a pas la mission de distribuer des bons et des mauvais points à un autre État sinon la souveraineté est supérieure par rapport à un autre.

Quant à la proportionnalité ce n’est pas le même problème, ce n’est pas que les mesures doivent être nécessaires pour repousser, l’attaque, c’est la question de l’intensité de la réponse par rapport au type d’agression qui a été subit.

La proportionnalité est plus importante dans le spectre bas lorsqu’on a essuyé des attaques limitées et perd de son intensité lorsqu’on subit une attaque importante, si on subit une invasion on est plus dans l’obligation de soupeser la réponse, ça n’a pas de sens, il faut réagir sur tous les fronts.

Plus on monte dans le spectre plus la proportionnalité perd en importance et plus on diminue en proportionnalité le spectre de la proportionnalité gagne en importance.

Entre les contre-mesures et la légitime défense, il y a toute une série de parallélismes.

= La neutralité =
Il faut faire trois remarques sur la neutralité : il y a la neutralité ordinaire et la neutralité perpétuelle.

Il y a peu d’États qui sont soumis généralement par des obligations conventionnelles à une obligation de neutralité perpétuelle, dans la très grande majorité des cas la neutralité découle uniquement de la neutralité ordinaire.

La neutralité ordinaire est le cas d’un État qui n’est pas obligé de rester sans agir et qui fait un choix souverain face à un conflit armé qui éclate dans le monde soit participer dans ce conflit international du côté de l’agresseur en violation du droit, du côté de l’agressé en situation de légitime défense ou de ne pas participer au conflit armé et rester neutre.

La neutralité ordinaire ne se pose comme problème et n’existe comme régime que dans le cas où éclate un conflit armé international, les États tiers prennent une décision d’y entrer ou d’en rester à l’écart, en l’absence d’un conflit armé international il n’y a pas de statut de neutralité.

Un État en vertu de sa souveraineté a la possibilité de faire ce choix en vertu d’un conflit armé international.

Dans certains traités de légitime défense collective, il y a obligation de venir en aide, mais c’est du droit international particulier fondé sur les traités.

Le droit international conventionnel oblige qu’un État, quoiqu’il arrive, est toujours neutre et tel est le statut de la Suisse en vertu de l’acte final de la conférence de Vienne de 1815.

La Suisse n’était pas représentée lors de cette conférence, mais elle a acceptée après l’intervention des grandes puissances de devenir un État neutre, les puissances trouvaient aussi leur intérêt, car la Suisse était dans une partie particulièrement sensible de l’Europe entre l’Autriche des Habsbourg et la France.

Maintenir la paix en Europe était donc basé sur la neutralisation de la Suisse du point de vue des grandes puissances, pas que, mais surtout.

La neutralité perpétuelle implique que l’État neutre a des obligations en état de paix, il est obligé de rester neutre et en temps de paix, il doit prendre des mesures pour rester neutre cela signifie que l’État neutre perpétuellement ne peut pas faire partie d’une alliance dans laquelle il peut être amené à utiliser la force comme dans le cadre d’une alliance défensive, cela n’est pas possible pour l’État perpétuellement neutre.

Comme il y a obligation de défendre le territoire neutre en cas de violation, il faut un minimum d’armées puisqu’en vertu de la neutralité on y est contraint.

Une remarque encore, nous l’avons déjà abordé, la neutralité n’existe que dans le cadre d’un conflit armé international, il n’existe pas de neutralité au sens du droit international en dehors d’un conflit armé international qui est un conflit armé entre plusieurs États.

À ce moment-là, il y a neutralité occasionnelle, voire perpétuelle.

Dans un conflit armé non international, il n’y a pas de neutralité, il n‘y a aucun devoir de neutralité qui découlerait automatiquement dans ce cas là. Il y a un devoir de ne pas intervenir dans les affaires d’un État en proie à une guerre civile ; à plus fort encore, il n’y a pas de neutralité en dehors de tout conflit armé donc en état de paix sauf pour l’État en situation de neutralité perpétuelle.

En matière de politique de neutralité, on peut dire ce que l’on veut, mais il faut faire la distinction entre le droit de neutralité qui est extrêmement réduit qui ne porte que sur les conflits internationaux, et tout le reste est de la politique de neutralité qu’on peut discuter.

== Quel est le contenu du droit de neutralité ? ==

Le neutre a des devoirs d’abstention, d’impartialité et de prévention en cas de neutralité permanente.

La doctrine récente et aussi le rapport du Conseil Fédéral de 1993, considère que la neutralité s’applique que dans les conflits interétatiques. En revanche, on estime que la neutralité n’est pas applicable en mesure du chapitre VII de la Charte des Nations-Unies y compris si le Conseil de Sécurité décide d’appliquer la force. Dans le cas de sanctions, on ne considère que ce n’est pas une mesure qui concerne la neutralité.

Afin de saisir, la neutralité ne s’applique ni aux mesures pacifiques du Conseil de Sécurité ni aux mesures où le Conseil de Sécurité prévoit l’utilisation de la force, mais cela ne veut pas dire qu’un État soit obligé d’utiliser la force.

Le Conseil de Sécurité autorise les États membres à utiliser la force lorsque c’est nécessaire, autorise les États membres à prendre toutes les mesures nécessaires, une autorisation est une faculté, un État neutre n’est pas obligé, il ne peut pas le contre, mais n’est pas obligé d’y participer.

= Annexes =
*Zourek Jaroslav. [http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1974_num_20_1_2258 Enfin une définition de l'agression]. In: Annuaire français de droit international, volume 20, 1974. pp. 9-30.

= Références =
<references />

[[Category:Robert Kolb]]
[[Category:droit]]
[[Category:droit International Public]]
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== Science politique ==
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* [[Introduction à la science politique]] (FR)
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== Histoire ==
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== Science politique ==
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L’ère de la Réforme

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[[Fichier:brule Eck Martin Luther.jpg|thumb|right|250px|Luther brûlant publiquement les œuvres de Jan Eck, un livre de droit canon et la bulle condamnant ses propositions (''Life of Martin Luther and the heroes of the Reformation, 1874'').]]

= Luther (1483 - 1546) et les principes du luthéranisme =

On ne peut comprendre le concept d’État si on se contente de l’apport de Machiavel, il faut aussi s’intéresser à l’apport de la Reforme. Cette pensée émerge en Allemagne dans les années 1520 et un homme va jouer un rôle crucial qui est Luther.

Luther est la deuxième « pièce » de l’exposé. Nous aborderons d’abord sa théorie et ensuite les implications politiques de sa théorie.

== Biographie ==
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Martin_Luther
[[Fichier:Lucas Cranach d.Ä. - Martin Luther, 1528 (Veste Coburg).jpg|200px|thumb|Martin Luther.]]

Figure emblématique de la Reforme protestante, Martin Luther nait à Eisleben en Thuringe le 10 novembre 1483 d'une famille d'origine paysanne.

Fils d'un mineur parvenu à une certaine aisance matérielle, il fréquente très tôt l'école latine municipale, puis l'école cathédrale de Mansfeld, où il reçoit une éducation humaniste (1491-1497). Poursuivant ses études à Eisenach, où il apprend à maitriser le latin et l'allemand, il entre à 17 ans à l'Université d'Erfurt, où il reçoit une formation ès arts (humanités), qui lui vaudra en 1505 le titre de maitre ès arts.

Alors que son père le destine à des études de droit, qu'il entreprend dès mai 1505, il décide à la suite d'une grave crise personnelle d'entrer à mi-juillet 1505 au couvent des Augustins d'Erfurt.

Ordonné prêtre, il commence des études de théologie à l’été 1507 à Erfurt; il les poursuit à l'Université de Wittenberg, où il est promu docteur en théologie en octobre 1512 et se voit attribuer une chaire d'Écritures Saintes; c'est à ce titre qu'il enseignera et commentera pendant des années les différentes parties de l'Ancien et du Nouveau Testament, dont il donnera à partir de 1521 la première traduction en allemand.

[[Fichier:Lucas Cranach - Antichrist.png|thumb|left|150px|Le Pape signant et vendant des indulgences vu comme l'Antéchrist par Lucas Cranach l'Ancien d'après le ''Passional Christi und Antichristi'' de Martin Luther (1521).]]

Après un voyage, pour les affaires de son ordre, à Rome en 1510, où le spectacle de la Cour pontificale de la Renaissance ne manque pas de l'édifier, il est touché de plein fouet par la campagne en faveur des indulgences que lance le Pape Léon X en 1515, alors qu'il commence son cours sur l'Epître aux Romains, se familiarise avec certains courants mystiques et prend conscience de ce qui sera sa révélation fondamentale : la justification par la foi.

Son évolution intérieure le conduit alors à prendre publiquement position conte les indulgences par l'affichage aux portes de l'église du château et de l'Université de Wittenberg de 95 thèses sur la vertu des indulgences le 31 octobre 1517.

Invité à se rétracter, il refuse, participe à quelques disputes publiques en 1518-1519 et finit par entre condamné par le Pape par la Bulle Expurge Domine du 15 juin 1520, qu'il brulera publiquement à Wittenberg en décembre.

C'est la même année qu'il publie ses grands écrits réformateurs exposant sa conception de la foi et de l'Église: l’’’Appel à la noblesse chrétienne de la nation allemande sur l'amendement de l'état chrétien’’, le ‘’Prélude à la captivité babylonienne de l'Église’’ et le ‘’De la liberté du chrétien’’.

[[Fichier:Lutherbibel.jpg|thumb|Bible en allemand de Luther.]]

Cité à comparaitre devant la Diète impériale par l'Empereur Charles-Quint, il se rend à Worms à mi-avril 1521, où il rend témoignage de sa foi; bientôt mis au ban de l'Empire, il ne doit la vie sauve qu'à l'Électeur de Saxe, qui le fait enlever et cacher au château de la Wartburg (1521-1522). S'il entame alors sa traduction allemande la Bible, ses thèses ne tardent pas à susciter des interprétations radicales, aussi bien chez les anabaptistes que chez les paysans qui en attendent des réformes sociales.

Revenu à la vie publique, Luther, qui quitte en 1524 l'habit monastique et se marie en 1525 avec une ancienne cistercienne Katarina Von Bora, est contraint de préciser ses thèses dans un sens autoritaire à l'égard des uns et des autres, soulignant la nécessité du pouvoir temporel et le devoir de soumission à son égard : ‘’Sincère Admonestation à tous les chrétiens de se garder de toute émeute et de toute révolte’’ (1522); ‘’Traité de l'Autorité temporelle’’ (1523); ‘’Exhortation à la paix en réponse aux Douze Articles des paysans de Souabe’’ (1525); ‘’Contre les bandes pillardes et meurtrières des paysans’’ (1525), ‘’Missive sur le dur opuscule contre les paysans’’ (1525) et ‘’Si les Gens de Guerre peuvent être aussi en état de béatitude’’ (1526). Toujours plus conservateur sur le plan politique et social, Luther entre par ailleurs en conflit sur la question du libre-arbitre avec Erasme (‘’Du libre arbitre’’ (1524)), auquel il répond par son traité ‘’Du serf-arbitre’’ (1525) ; il ne s'en oriente pas moins vers une réforme relativement plus modérée sur le plan religieux, s'en remettant aux Princes temporels pour l'organisation extérieure de l'Église.

Poursuivant son activité de traducteur de la Bible en allemand comme de professeur à la Faculté de théologie de Wittenberg et publiant encore son traité ‘’Des Conciles et de l'Église’’ et son Commentaire sur la Genèse, Luther voit cependant les dernières années de sa vie assombries par des polémiques toujours plus virulentes avec ses adversaires.

Il meurt le 18 février 1546 dans sa ville natale, laissant une œuvre immense de théologien, d'exégète, de liturgiste et de polémiste, mais aussi de juriste et de politique, qui comprend près de cent volumes in-octavo.

En publiant quelques années après le prince ses Les Quatre-Vingt-Quinze-Thèses en 1517 Luther va défier l’ordre catholique médiéval et lancer une attaque radicale contre l’église.

Cette attaque radicale aura dans l’ordre politique des conséquences immenses. On ne peut comprendre la vision politique de Luther sans comprendre ses prémisses théologiques.

Il faut attirer l’attention sur deux points ; la théologie luthérienne au fond repose sur une vision très noire, désespérante et pessimiste de la nature humaine. Cette vision désespérante se traduit par deux ruptures dans la théologie de l’époque, c’est-à-dire dans l’ordre du savoir religieux.

La première rupture est celle de Saint Thomas d’Aquin qui est considérée comme l’un de père de l’église catholique qui a surtout affirmé et réaffirmé que l’homme est capable d’appréhender le monde par sa raison. Quelque part l’homme est doué naturellement de raison et peut comprendre le monde dans lequel il vit au contraire de Luther.

La deuxième rupture est qu’il va très clairement rompre tout comme Machiavel quelques années avant lui avec l’idéal humaniste de l’autonomie de la volonté ; les humanistes avaient affirmé que les individus étaient autonomes dans leur volonté de diriger notre vie, nous sommes maitres de notre destin.

Pour Luther jusqu’en 1517 – 1518, si l’homme est libre dans les affaires courantes, il est en revanche totalement incapable d’assurer son salut et de choisir son destin d’une quelconque manière.

Luther affirme qu’il est prétentieux de vouloir connaitre les dessins de dieu, « deus absconditus », il y a un dieu mystérieux qui quelque part sait et que nous ne savons pas ; le deuxième adage sur lequel Luther repose sa théologie est si l’homme ne peut rien faire, si l’homme ne peut connaitre son destin, n’est pas autonome dans la gestion et la maitrise de son destin c’est parce que dieu à un dessein impénétrable, mais surtout il peut tout, « omni potestas a deo », tout pouvoir vient de dieu.

Quelque part, tout pouvoir provient de dieu, nous sommes dans l’incapacité absolue de maitriser notre destin et notre salut.

Il est vrai que Luther est obligé de défendre une idée qui va l’obséder, si on ne peut contrôler son destin parce que les desseins de dieu sont impénétrables, si tout pouvoir vient de dieu et qu’on ne peut en aucune manière décider de son sort et de sont futur alors comment l’homme peut être sauvé, comment expliquer que certains hommes sont sauvés alors que d’autres ne le sont pas ?

Luther, jusqu’en 1517 – 1518, va faire reposer sa théorie sur le dogme de prédestination.

Quelque part, l’homme, pour Luther, est prédestiné, dieu a décidé qui peut avoir sa grâce et qui ne peut l’avoir.

Cette vision est assez manichéenne et désespérante, donc la conclusion logique d’une telle vision des rapports entre lui et les hommes amène Luther à adopter la doctrine de la prédestination.

Luther, face à cette vision assez déprimante du monde, s’est rendu compte qu’il allait un peu contre le mur avec cette vision prédéterminée.

À partir de 1517 – 1518 il a évolué, l’homme pragmatique a évolué, voulant critiquer l’Église catholique, reformer la religion en fondant sa propre doctrine sur la prédestination n’est pas très encourageant.

De vouloir convaincre qu’on défend une nouvelle approche du religieux tout en prônant le dogme de la prédestination n’est pas convaincant. Le pragmatisme de Luther reprend l’homme lui faisant prendre compte de sa vision.

À partir de 1520, il propose une doctrine tout à fait nouvelle qui est la doctrine de la justification par la foi.

Cette doctrine de la justification par la foi qui émerge dans les écrits de Luther à partir de 1518 peut se résumer d’une certaine manière en deux points.

Au fond, si l’homme ne peut recevoir son salut par ses propres actions, si dieu décide de tout parce qu’omni potestas a deo, si l’homme ne peut recevoir son salut par ses propres actions, en revanche il peut recevoir la grâce de dieu c’est-à-dire sa foi en dieu quelque part sauve l’homme.

En d’autres termes, le fait d’exprimer sa foi, de prier et de croire va attirer l’attention de dieu sur nous et d’une certaine manière va attirer la grâce de dieu et nous libérer de nos péchés.

La foi est un choix humain, mais aussi un don de dieu.

La deuxième remarque pour expliquer ce qu’il entend par la justification par la foi est que l’homme est toujours un pécheur.

L’homme reste profondément pécheur pour Luther, la seule chance qu’il a pour être sauvé est de croire et d’exprimer sa foi haut et fort afin d’attirer l’attention de dieu.

Cette doctrine très importante dans l’ordre théologique et va s’accompagner et aura deux conséquences essentielles.
*c’est une nouvelle vision de l’église qui émerge, si l’homme doit attire le regard de dieu, si la foi de l’homme doit lui assurer le regard de dieu il n’a plus besoin d’un intermédiaire pour parler à dieu et agir entre lui et dieu, il s’adresse directement à dieu, la première conséquence théologique et un peu politique est qu’il y a dieu et les fidèles et non plus d’intermédiaires, c’est une attaque frontale de la tradition de l‘église en vigueur à l’époque.
*c’est une vision non plus verticale de l’église avec dieu, le prêtre et l’homme et, mais une version horizontale qui se dessine ou il y a des hommes et des serviteurs de dieu a égalité

Ces deux conséquences sont importantes, car elles permettent de comprendre la théorie politique qui va peu à peu émerger chez Luther à partir de 1518 – 1519. Si l’église n’a plus de raisons d’être alors les rapports de pouvoir vont changer.

== La philosophie luthérienne : théologie ==
La question est de savoir ce qu’ont apporté les reformés à la pensée et à la philosophie politique ; il y a une réflexion sur le droit de résistance. Comment de la théologie de Luther est-on arrivé à une réflexion sur le droit de résistance ?

La philosophie luthérienne repose sur les principes de la justification de la doctrine par la foi, la vision pessimiste du monde et des hommes, cette vision qui repose sur la volonté de l‘autonomie individuelle omni potestas a deo, cette affirmation de Luther lui permet d’avoir une vision pessimiste presque déprimante de la nature humaine.

La théologie luthérienne à cette vision assez pessimiste de la nature humaine qui amène Luther à proposer également une nouvelle vision de l’église ; dans l’ordre théologique, pour Luther, puisque par la prière et la foi nous pouvons attirer l’attention de dieu et sa grâce alors nous n’avons plus besoin d’intermédiaire, une telle affirmation implique une redéfinition de la structure de l’église qui servait jusqu’en 1517 d’intermédiaire entre les hommes et dieu.

L’église qui émerge peu à peu a donc une utilité différente, mais également une structure différente, Luther est parfaitement conscient que les fidèles ont besoin d’une institution pour se retrouver, mais si elle ne joue plus le rôle d’intermédiaire entre Dieu et les hommes elles jouent un rôle beaucoup plus organisationnel, elle existe et doit exister pour assurer le baptême, le mariage ainsi que les services mortuaires, mais la dimension sacrée de l’église avec Luther est fortement atténuée.

Ces trois grandes propositions théologiques, ces postures théologiques ont des implications politiques. Quelles sont les implications politiques de la théologie luthérienne ?

On voit ces implications dans deux textes dont on peut dégager quatre conséquences politiques de la théologie luthérienne :

La première implication est un rejet massif et marqué d’un rôle quelconque juridictionnel, d’un pouvoir quelconque de l’église dans les affaires temporaires, en d’autres termes le monde de l’église doit se contenter d’organiser et de s’occuper du monde spirituel, mais ne doit en aucune manière avoir la prétention de se mêler du pouvoir des activés du pouvoir temporaire. C’est une stricte séparation des deux pouvoirs spirituels et temporels, mais surtout l’affirmation de l’impossibilité pour le pouvoir spirituel d’empiéter sur le pouvoir temporel.

La deuxième conséquence est le refus de la critique de l’ordre juridique de l’église, ce qu’on appelle le droit canon qui est le droit de l’église qui régit les rapports au sein même de l’église, dans certaines facultés de droit il y a encore des chaires de droit canon. La conséquence politique est le rejet de ce droit canon, le droit des romains doit être écarté parce qu’il est faux et il ne repose sur aucun fondement juridique et religieux cohérent.

La troisième conséquence politique de cette nouvelle vision du monde est la contrepartie de la première conséquence, si les deux pouvoirs sont séparés, si le pouvoir spirituel ne doit pas empiéter sur le pouvoir temporel, le pouvoir temporel ne doit pas tenter d’influencer les affaires de l’église ; l’autorité politique et indépendante et doit le rester de l’autorité religieuse.

La quatrième conséquence découle un peu de la première et troisième conséquence est l’affirmation du pouvoir temporel comme devant jouer un rôle politique supérieur prééminent au pouvoir spirituel ; quelque part, il sépare les deux pouvoirs allant jusqu’au bout de sa logique : si les deux pouvoirs sont différents, le pouvoir politique doit toutefois dominer.

Se dessine la figure du prince chrétien, c’est cette notion qui met ensemble une idée politique et une idée religieuse, le Prince chrétien doit, sans empiéter sur l’ordre spirituel, absolument appuyer la foi et l’évangile et suivre les commandements de dieu, être lui-même extrêmement pieu et respectueux de la religion chrétienne. Cette idée du principe chrétien est assez nouvelle, elle met ensemble l’idée que l’autorité politique doit exercer son pouvoir politique sans interférences avec le pouvoir religieux, mais en même temps doit défendre un certain nombre de valeurs ; l’idée d’un homme politique machiavélique dont la morale est très souple et très étrangère à Luther.

Le prince chrétien doit être un homme fort, mais doit défendre en même temps un certain nombre de valeurs, ce ne sont pas les valeurs humanistes, mais les valeurs chrétiennes. Fort logiquement et d’une certaine manière, c’est l’antimachiavel, oui au principe qui défend des valeurs, mais pas de valeurs humanistes, mais des valeurs chrétiennes.

[[Image:De servo arbitrio.jpg|thumb|200px|Du serf-arbitre.]]

Il ne faut pas faire de confusion, Luther a une conception tout à fait séparée du pouvoir religieux et du pouvoir politique, l’idée du prince chrétien ne revient pas à la mettre ensemble ; il est en faveur de l’autonomie politique, mais il défend l’idée que le pouvoir politique doit faire la promotion de valeurs chrétiennes.

En d’autres termes, il n’y a pas dans l’idée du prince chrétien l’idée de mélanger le pouvoir politique et religieux, mais il y a la volonté d’un pouvoir politique qui défend les valeurs religieuses pour peut-être soutenir une certaine cohérence au sein de la société.

Pour Luther, le prince est avant tout prince, mais chrétien dans le sens ou il doit défendre les valeurs chrétiennes. En 1525, il rédige un ouvrage qui critique Érasme en dénonçant les idéaux humanistes d’Érasme, mais également le libre arbitre qui pour lui est une aberration puisque nous somme prédéterminés par la volonté de Dieu, c’est le ''Traité Du serf-arbitre''.

== Pouvoir spirituel et Pouvoir temporel ==
Luther n’a pas une pensée politique au sens ou Aristote, Machiavel et Rousseau en ont une, mais Luther est important parce qu’il développe une vision qui donne au pouvoir politique et au Prince chrétien un rôle de plus en plus important ; peut-on résister à ce prince chrétien ? Est-ce que le citoyen à une marge de main œuvre face à cette figure du prince chrétien qui émerge avec un pouvoir remarqué et important ? Quelle est la position de Luther du point de vue de l’opposition politique ?

Luther a séparé le pouvoir et renforcé le pouvoir politique et la question est de savoir si on doit obéir à ce pouvoir politique ? Y a-t-il des cas de figure où les chrétiens sont en droit de désobéir au prince chrétien ?

Luther a une réponse particulière de plus en plus ambigüe ; lorsqu’on lit ses sermons et écrits religieux, on voit que la réponse qui émerge est clairement non.

Il est au fond quasiment impossible pour Luther à l’exception que le prince ordonne de blasphémer ou de renier sa foi, à moins d’un cas extrême Luther n’est pas un adepte des théories de la résistance ; en d’autres termes résister au souverain relève de l’erreur.

Il a une position ambigüe qui a évolué, on voit un Luther pragmatique. Il y a une raison à ce qu’on appelait aujourd’hui le durcissement politique de Luther, la raison est liée au contexte.

[[Fichier:95Thesen facsimile colour.png|thumb|300px|Fac-similé des 95 thèses]]

Luther lance en 1517 ses Quatre-Vingt-Quinze-Thèses révolutionnaires qui visent très clairement à renverser le pouvoir politique en place à Rome. Ces thèses ont un effet important en Europe et en Allemagne notamment, Luther est convoqué par l’empereur Charles V et est soumis à la question, l’église intervient, Luther est passé en jugement.

Il quitte la Cour de l’empereur entre 1519 et 1520, il y a un complot pour l’assassiner voyant le danger qu’il pourrait représenter. Ce qui choque beaucoup Luther à l’époque est le principe de l’indulgence, l’église avait mis en place le système d’indulgence qui est la possibilité d’acheter son salut moyennant espèces permettant au fidèle de sentir bien et à l’église de renflouer ses caisses ; ce principe d’indulgence a heurté Luther.

L’église a très bien vu en Luther le danger, les premiers écrits contre le luthéranisme les comparent à la peste noire, l’église a perçu la puissance de la parole de Luther, c’est pourquoi elle a tenté d’intervenir auprès de l’empereur.

Il est sauvé parce qu’un prince électeur allemand le prend sous sa protection, il put vivre protégé pendant une dizaine d’années. L‘empereur du Saint Empire germanique est élu par sept grands électeurs, un des sept princes électeurs prend Luther sous sa protection. Luther et pris en charge par un prince puissant, Luther s’étaient fait protégé par un grand nombre de princes allemands qui s’étaient convertis aussi pour des raisons politiques parce que cela créait un contre-pouvoir, d’où un reversement de la théorie. Luther a très vite vu l’intérêt politique qu’il pouvait tirer.

[[Image:Bundschuhfahne Holzschnitt 1539 Petrarcas Trostspiegel.jpg|thumb|left|Rebellious peasants surrounding a knight.]]

Entre 1524 et 1525 en Allemagne il y a en Souabe la révolte des paysans de Souabe qui ont trouvés dans le luthéranisme un certain nombre d’arguments pour se révolter, l’église ne doit plus avoir d’influence dans certains cas, on peut résister au prince. Il y a des révoltes paysannes très importantes et Luther a pris peur, il s’est rendu compte de la lecture radicale qu’on pouvait faire de ses écrits théologiques.

À partir de ce moment, il a commencé à formuler l’idée qu’il est erroné de s’opposer au pouvoir politique sauf dans de rares exceptions parce que le pouvoir vient de dieu et les politiques instaurées tiennent le pouvoir de dieu.

Luther se rend compte que sa théologie est révolutionnaire, mais qu’une lecture radicale de sa théologie peut mener à des interprétations et des révoltes très puissantes. L’état des choses est la volonté de Dieu et on ne touche pas à la volonté de Dieu.

Luther écrit en 1525 un ouvrage intitulé ‘’Contre les bandes pillardes et meurtrières des paysans’’ ; en bon pragmatique, Luther a choisi son camp.

Luther nous laisse avec une théologie révolutionnaire et une vision du politique extrêmement figée qui n’autorise pas et ne laisse pas de place à la résistance de l’individu face au pouvoir politique.

Les successeurs de Luther, les reformés vont reprendre la théologie luthérienne, mais vont eux défendre le droit de résistance.

== À la noblesse chrétienne de la nation allemande ==

[[Fichier:Christlicher-Adel-de.jpg|vignette|200px|À la noblesse chrétienne de la nation allemande.]]
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%80_la_noblesse_chr%C3%A9tienne_de_la_nation_allemande
Le discours est un discours éminemment religieux, on ne recourt pas comme Machiavel aux écrits humanistes, les sources doctrinales de Luther sont les saintes Écritures.

Les exemples auxquels Luther recourt dans les deux textes sont des exemples bibliques, enfin le vocabulaire et les expressions sont certes religieux, mais méthodiquement choisis ; Luther sait très bien, invoque Dieu lorsqu’il faut l’invoquer et ne l’invoque pas quand il ne faut pas l’invoquer, il est politique quand il faut l’être.

Au début du texte la critique institutionnelle de l’église est déjà très clairement là.

{{citation bloc|J’ai rassemblé quelques articles qui touchent l’amendement de l’État chrétien, afin de les soumettre à la Noblesse chrétienne de la Nation allemande, au cas ou il plairait à dieu de se servir de l’état laïc pour porter secours à son Église, puisque l’état ecclésiastique, à qui cette tâche devrait plutôt incomber, s’est montré tout à fait négligent de ses devoirs.}}

L’église ne remplit plus son rôle, Luther s’adresse à la noblesse allemande afin de jouer son rôle politique.

Dans cette première page, on voit une critique à peine voilée de la position autonomiste et humaniste qui prône l’autonomie de la volonté.

{{citation bloc|[…] dieu ne peut ni ne veut supporter qu’on entreprenne une bonne œuvre, en se fiant à sa seule raison et puissance.}}

Nous ne pouvons sur la seule base de notre raison prendre des décisions importantes.

{{citation bloc|Plus grande est la puissance, plus grandes et la détresse si on n’agit pas humblement et dans la crainte de dieu. Si les Papes et les Romains ont réussi jusqu’à présent avec l’aide du diable à semer la discorde parmi les rois, ils sont capables de le faire maintenant encore, si nous agissons sans l’aide de Dieu, avec notre puissance et notre habilité propres.}}

Dieu nous aide dans notre action.

{{citation bloc|[…] les Romanistes se sont entourés de trois murailles grâce à quoi ils sont jusqu’ici protégés et ils ont empêché que quiconque puisse les réformer, si bien que la Chrétienté tout entière, a, de ce fait, atteint un état d’effroyable décadence.

Premièrement, quand on leur a fait craindre le pouvoir temporel, ils ont posé pour principe de déclaré que le pouvoir temporel n’avait pas de droits sur eux, mais que par contre le pouvoir spirituel était supérieur au pouvoir temporel.}}

Luther veut rééquilibre les choses, il est vrai que la division entre pouvoir spirituel et temporel est très ancienne, mais avec le temps l’église avait prétendue que le pouvoir temporel ne pouvait exister que par lui, entre l’an 800 et l’an 1400 l’église affirmait son pouvoir sur le pouvoir politique, les deux pouvoirs selon Luther doivent être limités à leur rôle.

{{citation bloc|Deuxièmement, quand on leur fait des remontrances avec la Sainte Écriture, ils établissent au contraire que nul n’a le droit d’interpréter la Sainte Écriture, si ce n’est le pape.}}

On est dans une critique d’un dogme très important, c’est le dogme de l’infaillibilité, c’est l’idée que l’interprétation des saintes Écritures ne peut être faite que par l’église et ses serviteurs, Luther critique la prétention à l’exclusivité de la vérité.

{{citation bloc|Troisièmement, qu’on les menace d’un Concile et ils inventent que nul ne peut convoquer un Concile si ce n’est le Pape.}}

Ils ont une vision extrêmement étroite du pouvoir et c’est une erreur.

Attaquons-nous d‘abord au premier mur, c’est l’idée que l’église doit avoir une influence sur le pouvoir temporel.

{{citation bloc|Aussi en consacrant, l’Évêque ne fait-il rien d’autre que si, aux lieu et place de toute l’assemblée, il choisissait quelqu’un dans la foule de ceux qui possèdent tous un égal pouvoir et lui ordonnait d’exercer ce même pouvoir à la place des autres, tout comme si dix frères, enfants royaux, également héritiers, choisissaient l’un d’entre eux pour régner à leur place sur l’héritage, ils seraient toujours rois et égaux en pouvoir, alors que la charge de gouverner serait confiée à un seul.}}

Ce que Luther veut dire est qu’une église authentique devrait idéalement reposer sur une égalité des fidèles au point que l’évêque pourrait choisir un tel ou un tel pour qu’il exerce le rôle de prêtre, pour Luther nous sommes tous des prêtres potentiels.

{{citation bloc|Car du fait que nous sommes tous également prêtre, nul ne doit se mettre lui-même en évidence ni entreprendre, sans avoir été autorisé ni choisi par nous, de faire ce dont tous nous possédons également le pouvoir.}}

Fondamentalement, il y a une idée très belle que l’église est une église qui doit quelque part procéder par élection. Ce qui se dessine est une vision horizontale de l’église ou les rapports sont beaucoup moins hiérarchisés.

{{citation bloc|De ceci, il résulte qu’entre laïcs, prêtres, Princes, Évêques et, comme ils disent, entre le clergé et le siècle, il n’existe au fond vraiment aucune autre différence su ce n’est celle qui provient de la fonction ou de la tâche et non pas de l’état.}}

C’est une vision fonctionnaliste des individus, on est prêtre parce que c’est une fonction ; cette idée est très importante et encore aujourd’hui. C’est une vision fonctionnelle du pouvoir.

{{citation bloc|Le second mur est encore moins solide et il tient encore moins : à savoir qu’ils prétendent être seuls maîtres de l’Écriture, encore que, leur vie durant, ils ne l’étudient jamais, ils s’arrogent l’autorité exclusive et nous font accroitre par des paroles impudentes que le Pape ne peut se tromper dans le domaine de la foi, qu’il soit méchant ou bon, mais ils ne peuvent pas apporter à ceci le moindre commencement de preuve.}}

La critique que fait Luther est la prétention au monopole de l’interprétation revendiqué par l’église. L’enjeu à l’époque où le monde de l’édition est à peine apparu, l’enjeu est la connaissance du texte biblique, ce qui agace Luther est la prétention de l’église à interpréter la bible, il n’est pas d’accord avec cette méthode.

L’une des premières choses que Luther va entreprendre est la traduction en langue vernaculaire de la bible qui était en araméen pour certaines parties, en grec ancien pour d’autres et en latin pour une troisième ; l’enjeu pour Luther n’est pas seulement de dire et de dénoncer l’interprétation imposée par l’église, mais de joindre la théorie à la pratique en proposant une traduction de la Bible.

Les grands reformés et Luther ont en fait compris que derrière la traduction il y avait l’enjeu de la diffusion et l’enjeu de l’accès au texte, l’église ne peut plus affirmer certains préceptes, les individus auraient une compréhension différente.

Ce second mur est la critique du monopole de l’interprétation, Luther a été un très grand traducteur faisant de la traduction un enjeu politique majeur.

{{citation bloc|Le troisième mur tombe de lui-même, si les deux premiers tombent, car, si le Pape agit contre l’Écriture, nous avons le devoir de porter assistance à l’Écriture de le réprimander et de l’obliger à obéir, selon la parole du Christs.}}

La traduction de la Bible nous permettra une compréhension et un accès direct au texte qui permettra de contredire les interprétations de l’église et de critiquer le pape.

Ce qui est intéressant chez Luther est qu’il utilise les saintes Écritures pour assoir son appui.

{{citation bloc|Ils n’ont aucun argument tiré de l’Écriture pour prouver qu’il appartient seulement au Pape de convoquer ou de confirmer un Concile, si ce n’est leurs propres lois qui n’ont de valeur quand dans la mesure où elles ne portent pas tort aux lois de Dieu, et de la Chrétienté.}}

Il n’existe aucun texte qui conteste le pouvoir que le pape s’est arrogé, pour cela il traduit et diffuse, en lisant les gens peuvent prendre connaissance du texte sacré par eux-mêmes.

== De l’autorité temporelle et dans quelle mesure on lui doit obéissance ==

Luther réaffirme la séparation entre l’autorité temporelle et l’autorité spirituelle, mais c’est surtout dans ce texte important qu’il prend position contre le droit de résistance sauf exception.

{{citation bloc|[…] c’est pourquoi il me faut tourner mes efforts dans une autre direction et dire maintenant ce qu’ils ne doivent pas faire. J’espère qu’ils s’y conformeront aussi peu qu’ils ont suivi l’écrit susnommé, afin de rester des princes et de ne pas devenir des chrétiens ! Car Dieu Tout-Puissant a rendu fous nos princes, au point qu’ils s’imaginent pouvoir faire et commander ce qu’ils veulent à leurs sujets (et les sujets aussi se trompent s’ils croient qu’ils ont le devoir d’obéir à tout sans réserve), à tel point qu’ils se sont mus à commander aux gens de remettre les livres, et de croire et pratiquer selon leurs directives.}}

Luther ici attaque la noblesse allemande parce qu’elle n’a pas usé de son pouvoir ou en a mal usé, les princes allemands n’ont pas su être des princes chrétiens, c’est un pouvoir mal mis en place qui crée un malaise entre la population et les princes allemands.

C’est une autre manière de corriger la lecture radicale de ses écrits, avant d’écrire son ouvrage ‘’Contre les bandes pillardes et meurtrières des paysans’’, il va s’adresser à la noblesse ; il met en garde la noblesse et les incite à se ressaisir afin d’anticiper les révolutions.

C’est le premier ouvrage politique où il avertit des princes chrétiens de se comporter dignement et d’être politiquement responsable.

{{citation bloc|En premier lieu, nous devons donner un fondement solide à la loi et au glaive temporels, afin que personne ne doute que c’est par la volonté et l’ordonnance de Dieu qu’ils existent dans le monde.}}

Si tout pouvoir vient de dieu, de contester le pouvoir implique contester Dieu, c’est une justification théologique au pouvoir politique.

Il continue en affirmant que Dieu nous est relevé par la doctrine du christ. Il y a au fond au début de ce texte un dessin des fondements théologiques de la politique de Luther.

C’est la justification théologique de la vision politique de Luther, cette justification théologique repose sur la division du monde et de l’ordre social en deux mondes : le royaume de Dieu et le royaume du monde.

Le royaume de Dieu regroupe les chrétiens, mais Luther est conscient que le monde n’est pas composé que de chrétiens, les non-chrétiens appartiennent à un autre monde qui n’est pas condamnable, mais c’est une réalité sociale qui est le royaume du monde ; le royaume de Dieu et le royaume du monde cohabitent.

La question se pose pour Luther, le raisonnement consiste à dire qu’il divise les hommes en deux mondes, celles et ceux qui appartiennent au royaume de Dieu et celles et ceux qui appartiennent au royaume du monde.

Pour Luther, un bon chrétien n’aurait pas besoin de règles pour l’encadrer, très prosaïquement Luther dit que si on vivait tous sous le royaume de Dieu, nous n’aurions pas besoin d’un cadre légal pour limiter nos actions.

Le fait est, constate Luther, que nous ne sommes pas parfaits, il y a des bons-chrétiens, des mauvais chrétiens et que pour ceux qui appartiennent au royaume du monde, il faut de lois humaines : le prince est là afin d’être le « chef du royaume du monde », il est là pour véritablement diriger, appliquer la loi, la changer le cas échéant parce que le monde n’est pas idéal.

Le fait est que nous appartenons tous au royaume du monde puisque l’homme est pécheur, la définition de ceux qui appartiennent au royaume du monde.

{{citation bloc|Car, étant donné que fort peu croient et que seule la minorité se comporte de manière chrétienne, en ne résistant pas au mal, voire en ne faisant pas eux-mêmes le mal, Dieu a créé pour les autres, à côté de l’état chrétien et du royaume de Dieu, un autre règne, et il les a soumis au glaive, afin que, quelque désir qu’ils en aient, ils ne puissent agir selon leur mauvaise nature, et afin que, s’ils le faisaient, ils ne puissent le faire sans crainte, ni en tout quiétude et avec succès.}}

Les deux mots importants sont « la mauvaise nature», nous sommes d’invétérés pécheurs et donc le royaume de Dieu est un royaume idéal dirigé par un Prince chrétien.

Face à ce royaume du monde a-t-on le droit à certaines conditions de résister ?

Pour Luther, tout pouvoir vient de dieu, s’opposer au pouvoir est s’opposer à dieu donc on ne s’oppose pas au pouvoir.

{{citation bloc|Le Christ ne dit pas : Vous ne devez pas servir le pouvoir ni lui être soumis, mais « Vous ne devez pas résister au mal ». C’est comme s’il disait : Comportez-vous de telle manière que vous supportiez tout ; car vous ne devez pas avoir besoin du pouvoir de façon qu’il vous aide et serve, qu’il vous soit utile ou nécessaire ; mais à l’inverse, c’est vous qui devez l’aider et le servir, lui être utile et nécessaire.}}

{{#ev:youtube|PEC1C4p0k3E|375|right|Discours inaugural de John Fitzgerald Kennedy.}}

On voit très bien se mettre en place le principe de non-résistance. Kennedy prononça « Ne demandez pas ce que votre pays peut faire pour vous. Demandez ce que vous pouvez faire pour votre pays ».

Fondamentalement, on le voit très clairement, le principe de non-résistance en s’appuyant sur la parole du Christ émerge.

{{citation bloc|[…] vous demandez si, dans ces conditions, le chrétien peut, lui aussi, manier le glaive temporel et châtier les méchants, étant donné que les paroles du Christ […] le glaive ne peut exister parmi les chrétiens : c’est pourquoi vous ne pouvez le manier contre et parmi les chrétiens, puisqu’ils n’en ont pas besoin.}}

Il pose la question de savoir si le chrétien peut porter le glaive, résister au pouvoir ; le chrétien est là pour servir dieu, servant dieu il ne peut pas et ne doit pas résister au pouvoir politique.

{{citation bloc|Ne soyez pas, je vous prie, assez sacrilège pour prétendre qu’un chrétien ne peut exercer ce qui est l’œuvre même de Dieu, son institution et sa création. Sinon, il vous faudrait dire aussi qu’un chrétien ne peut manger ni boire ni se marier, choses qui sont aussi des œuvres et des institutions de Dieu. Mais si cela est l’œuvre de la création de Dieu, cela est bon, et bon de telle sorte que chacun peut en faire usage de manière chrétienne et qui plaise à Dieu.}}

Cela implique que les princes doivent être de bons chrétiens.

{{citation bloc|Et de même il serait bon et nécessaire que tous les princes fussent de bons et vrais chrétiens. Car le glaive et le pouvoir, en tant que service particulier de Dieu, incombent aux chrétiens plus qu’à tous les autres hommes sur terre. C’est pourquoi vous devez tenir le glaive et le pouvoir en aussi haute estime que l’état de mariage ou le travail des chams ou l’artisanat, qui ont, eux aussi, été institués par Dieu.}}

{{citation bloc|Car ceux qui exercent le pouvoir sont les serviteurs et les ouvriers de Dieu, qui châtient le mal et protègent le bien. Cependant, il faut laisser à chacun la liberté de s’en abstenir quand cela n’est pas indispensable, de même que l’on est libre de se marier ou non, de travailler la terre ou non, quand ce n’est pas nécessaire.}}

Le principe qui est que ceux qui exercent le pouvoir sont des serviteurs et des ouvriers de dieu a deux conséquences, c’est la réaffirmation de l’idée de Prince Chrétien, le titulaire du pouvoir politique doit défendre les valeurs chrétiennes.

Premièrement, les princes doivent servir les préceptes religieux, mais les fidèles doivent obéissance au prince parce qu’ils ne sont que les serviteurs de dieu et ont été mis en place par dieu, ensuite Luther réaffirme l’impossibilité de résister au prince ; la seule chose qu’il tolère est la non-obéissance, dans un seul cas si le prince ordonne de blasphémer ou de renier la religion chrétienne, c’est le seul cas ou la non-obéissance est tolérée pour Luther.

Fondamentalement, il faut retenir que Luther est très hostile à la lecture radicale de ses idées et aux théories prônant la résistance politique.

Que devient la théorie de la résistance ? Qu’est-ce que le luthéranisme devient ?

Les ennemies de Luther vont comparer la reforme à la peste noire parce que le luthéranisme s’est étendu de manière importante dans toute l’Europe.

== L'expansion du luthéranisme ==
[[Fichier:Central Europe religions 1618.jpg|thumb|right|300px|Situation religieuse de l'Europe centrale en 1618, à la veille de la guerre de Trente Ans.]]

Luther va donner lieu à un certain nombre de disciples, le luthéranisme va se propager dans toute l’Europe ; cette expansion à deux conséquences importantes dans l’ordre politique :

La première conséquence importante et inversée de la seconde est que les princes, les rois et les monarchies d’Europe vont faire une lecture conservatrice de la théorie luthérienne, en d’autres termes beaucoup de princes et de rois convertis au luthéranisme et au protestantisme vont justifier leur pouvoir par les écrits de Luther. C’est une lecture monarchique et absolutiste de Luther, c’est une justification théologique dans la doctrine de la résistance de Luther.

La deuxième conséquence politique de l’expansion du luthéranisme est l’inverse, on peut également faire une lecture radicale du luthéranisme, la lecture radicale n’était pas de défendre la théorie du droit de résistance, mais dit qu’il est du devoir des rois et des princes d’être de bons chrétiens, mais s’ils ne sont pas de bons chrétiens donc il faut les renverses.

La théologie de Luther peut donner lieu à deux lectures différentes une lecture absolutiste et une lecture radicale.

Laquelle a gagné ? Quelle lecture l’a emportée sur l’autre ?

C’est essentiellement la lecture radicale qui va l’emporter parce que le contexte de l’Europe va évoluer de telle manière que les protestants vont se sentir en perte de pouvoir, vont se sentir persécutés parfois et vont proposer à partir de 1530 jusqu’au 1560 une lecture radicale de la réforme et du luthéranisme.

Un homme va jouer un rôle important dans la promotion de cette lecture radicale permettant de défendre la foi reformée est Jean Calvin.

=Calvin (1509-1564) et les théories de la résistance=

Calvin va suivre Luther jusqu’à un certain point, mais va s’en distancer.

== Biographie ==
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Jean_Calvin
[[Fichier:Jean Calvin.png|thumb|Portrait de Jean Calvin (date inconnue).]]

« Second Patriarche de la Réforme protestante » selon [https://fr.wikipedia.org/wiki/Jacques-B%C3%A9nigne_Bossuet Bossuet], Jean Calvin naît à Noyon en Picardie (France) le 10 juillet 1509 au sein d'une famille aisée.

Son père, juriste issu d'une famille d'artisans, est un notable qui exerce, à côté de la charge de greffier communal, nombre de fonctions au service de l'évêque et du chapitre cathédral. Aussi, Jean Calvin reçoit-il une solide instruction ainsi qu’une éducation religieuse complète, son père le destinant soit à une carrière juridique, soit à une carrière ecclésiastique.

Dans cette perspective, après avoir reçu des rudiments de grammaire et de rhétorique dans sa ville natale, il est envoyé en 1523 à Paris, d'abord au Collège de la Marche (1523-1524), où il suit les leçons de Mathurin Cordier (1479-1564), puis au Collège Montaigu (1524-1528), obtenant bientôt le grade de maitre ès arts, parallèlement à un nouveau bénéfice ecclésiastique à Noyon.

Il ne tarde pas à compléter sa prime formation philologique par une solide formation juridique aux Universités d'Orléans (1528-1529) et de Bourges (1529-1530) auprès des maîtres de l'humanisme juridique que sont Pierre de l'Estoile (1480-1537) et André Alciat (1492-1550), obtenant sa licence, puis son doctorat en droit.

S'il entre alors en contact avec l'humaniste allemand Melchior Wolmar (1497-1561), qui cherche à le gagner au luthéranisme, il n'en poursuit pas moins sa formation philologique à Paris où il suit les cours au Collège de France des hellénistes Guillaume Budé (1467-1540) et Pierre Danès (1497-1579); et il publie lui-même un savant commentaire du ''De Clementia'' de [https://fr.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9n%C3%A8que Sénèque] en 1532.

C'est l'année suivante que se situe son ralliement aux milieux évangéliques humanistes et réformistes parisiens, qui prendra forme dans sa collaboration au Sermon de la Toussaint du Recteur de l'Université Nicolas Cop, favorable aux thèses luthériennes (1533), puis surtout dans sa conversion à la nouvelle foi. En mai 1534, il entame une nouvelle existence itinérante au service de sa foi.

Cette existence l'amènera, après de nombreuses pérégrinations liées aux premières persécutions en France, à Bâle, où il publiera en 1536 la première édition de son ''Institution de la Religion chrétienne'', puis à Genève où le retient [https://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_Farel Guillaume Farel] (1489-1565) (juillet 1536).

C'est dans cette ville, ralliée depuis peu (mai 1536) à la nouvelle foi, qu'il réalisera désormais son œuvre réformatrice. S'il se heurtera en un premier temps à une forte opposition, qui lui vaudra l'exil avec Farel (avril 1538) et le conduira à Strasbourg, où il se liera avec Martin Bucer (1491-1551), il ne tardera pas à être rappelé par les autorités genevoises (automne 1540), regagnant définitivement en septembre 1541 la Cité à laquelle il associera son nom.

C'est depuis lors qu'il réorganisera définitivement son Église (Ordonnances ecclésiastiques (1541)) et reformera son ordre juridique (Édit du Lieutenant (1542) et Édit civils (1568)) et politique (Édits politiques (1543)) comme son ordre moral (Ordonnances somptuaires (1558, 1564)), et son organisation scolaire (Ordre du Collège et de l'Académie (1559)).

Si Calvin aura sans doute encore à combattre les adversaires de ses reformes à Genève même, dans l'ordre moral comme dans l'ordre doctrinal (Affaires Sébastien Castellion (1543), Jérôme Bolsec (1551) et [https://fr.wikipedia.org/wiki/Michel_Servet Michel Servet] (1553)), son triomphe sera total à partir de 1555, tournant à partir duquel les Conseils lui seront entièrement acquis et les magistrats, dévoues aux ministres (pasteurs), œuvreront à transformer Genève, de paillarde Cité des foires, en République fondamentaliste régie par la seule Parole de Dieu, et en véritable "Rome protestante".

C'est aussi que Calvin, en relation épistolaire avec ses coreligionnaires de toute l'Europe, n'en poursuivra pas moins son œuvre de pasteur et de docteur, travaillant aux rééditions successives de son Institution chrétienne comme à ses Commentaires de l'Ancien et du Nouveau Testament; ce faisant il ne tardera pas à faire de Genève le "Séminaire des Églises réformées de France" et la métropole du protestantisme.

Laissant une œuvre considérable de plus d'une cinquantaine de volumes, Calvin meurt le 27 mai 1564, non sans avoir pourvu à sa succession à la tête de la Vénérable Compagnie des Pasteurs, en la personne du Recteur de l'Académie, le Bourguignon [https://fr.wikipedia.org/wiki/Th%C3%A9odore_de_B%C3%A8ze Théodore de Bèze] (1519-1605).

Calvin va reprendre la théorie de Luther et plus précisément la question de savoir de quelle manière nous offre-t-il cette lecture radicale et comment défend-il le droit de résistance ?

== Théologie de Calvin ==
[[File:Jean Calvin 1562.jpg|thumb|right|Jean Calvin à l'âge de 53 ans. Gravure de René Boyvin.]]

Les premiers écrits de Calvin soulignent la nécessité d’obéir à l’autorité politique. Il soutient une claire séparation entre l’État et l’église, mais surtout il souligne la nécessité potestas a deo soit de respecter le pouvoir voulu par dieu.

Une lecture attentive de Calvin montre qu’il devient de plus en plus ambigu : si sur le fond il rejoint Luther dans sa méfiance face à la résistance en politique, il introduit dans son ouvrage toute une série d’exceptions. Pour Luther, la seule exception est si le prince oblige à blasphémer ou renier sa foi.

Calvin élargit ces exceptions vidant de sa substance le prince de non-résistance et en en faisant un principe de résistance. Il va peu à peu présenter des cas ou des magistrats peuvent eux agir, intervenir au nom du corps politique.

Calvin est hostile à une intervention directe du corps politique ; toutefois, bien que le corps politique ne puisse pas au fond diriger par lui-même, il peut mandater des magistrats qui peuvent intervenir auprès du pouvoir politique, il y a très clairement une vision et un élargissement des exceptions, le peuple ne peut résister, mais mandater des gens pour le faire ou élargir le spectre des possibilités.

C’est le début très clair d’une justification de la résistance politique si cette résistance est faite par des magistrats légitimes et légitimités.

Calvin va véritablement soutenir une thèse qui à des conséquences dans la résistance : la question qui occupe les philosophes du politique est la question suivante : Calvin a lu ses classiques de la philosophie politique et les ouvrages qui réfléchissent à la question cruciale de savoir qui détient l’imperium ? On traduit communément l’imperium par le terme de souveraineté. Qui détient la souveraineté ?

À l’époque de Calvin ce débat sur le détenteur de l’imperium, sur la capacité à détenir le pouvoir à faire et défaire la loi, à exécuter la loi, qui détient ce pouvoir souverain ? Calvin s’y intéresse et est âprement débattu ; la réponse va quelque part l’obliger d’une certaine manière à tailler en brèche ou en tout cas à ouvrir encore plus la brèche du droit de résistance.

À la question de qui détient l’imperium, Calvin va répondre que c’est le corps politique qui détient l’imperium et il le délègue à des magistrats, à un prince. Qui dit délégation dit également rupture de cette délégation, en d’autres termes on peut décider de ne plus déléguer ce pouvoir ; si nous déléguons le pouvoir à certaines conditions et qu’elles ne sont pas respectées, on peut reprendre le pouvoir.

Calvin au nom d’un imperium détenu par un corps politique délégué va non seulement défendre un droit de résistance et dans certains cas une obligation de résistance notamment lorsque le prince et les magistrats trahissent et violent injustement les conditions contractuelles qui leur ont été données. En affirmant que le corps politique et les magistrats détiennent l’imperium va très clairement nourrir la possibilité de résister au prince.

Il faut faire attention parce que lorsqu’on lit attentivement Calvin, on ne voit jamais chez Calvin une affirmation très claire des cas dans lesquels il faut résister, c’est une époque ou la censure existe, une certaine terminologie doit être utilisée. Calvin dans un langage souvent métaphorique défend dans certains cas le droit de résistance.

Calvin donne au pouvoir politique, au corps politique et aux magistrats un pouvoir non négligeable ; il n’est pas un thuriféraire, il ne défend pas le droit de résistance dans tous les cas, mais dans des cas beaucoup plus nombreux que défendus par Luther.

Nous avions vu que Jean Calvin avait repris d’une certaine manière la réticence de Luther sur le droit de résistance et qu’il avait peu à peu modifié son point de vue et ouvert des brèches, des exceptions qui permettaient et justifiaient une forme de résistance par l’intermédiaire des magistrats. Si dans le discours de Calvin omni potestas a deo et la résistance doit être condamné, en fait il ouvre la possibilité à la résistance qui ne doit pas être fait directement par le corps politique, mais par l’intermédiaire de magistrats supérieurs.

Il y a chez Calvin l’idée que dans l’idéal la résistance et la désobéissance ne sont pas une chose utile et un processus poursuivi, tout de même, on voit très bien une évolution dans son discours, il ouvre cette possibilité. Calvin s’affirme comme, a priori, opposé au droit de résistance au début de ses écrits et très vite il va ouvrir la possibilité à la résistance suggérant une série d’exceptions rendant la résistance et la désobéissance civile possible notamment dans le cas de la tyrannie. On voit très bien ce glissement et cette tension qui est aussi une contradiction, il ne souhaite pas ouvrir dans la lignée de Luther la porte à la révolte, mais d’autre part Calvin est conscient qu’on ne peut tout subir.

== Institution de la religion chrétienne ==
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Institution_de_la_religion_chr%C3%A9tienne
[[File:CalvinInstitutio.jpg|thumb|left|200px|Couverture de la dernière édition de l'''Institution de la religion chrétienne'' qui résume sa théologie.]]

Il s’en explique dans un texte de 1536 qui s’intitule ''Institution de la religion chrétienne'' ; il s’interroge au chapitre XX sur ce qu’est le gouvernement civil. Qu’entend-il par un gouvernement civil ? Quelle est l’étendue des compétences du gouvernement ? Peut-on lui résister et désobéir ?

{{citation bloc|Il convient maintenant de nous préoccuper du second à qui il revient d’établir seulement une justice civile et réformer la moralité sociale. Si ce sujet semble éloigné de la théologie et de la foi que je traite, la suite des développements montrera, pourtant, que c'est à juste titre que je l'aborde ensemble avec cette doctrine. Surtout, parce qu'aujourd'hui, il y a des anarchistes violents qui voudraient renverser l'ordre dans la cité, bien qu'il soit établi par Dieu. D'autre part, ceux qui flattent les gouvernants, en faisant une apologie démesurée du pouvoir, les font quasiment jouer à être des dieu.}}

Le titre les différences entre le gouvernement civil et le gouvernement spirituel montrent que Calvin est dans la lignée de Luther où il divise le monde entre le monde civil et le monde spirituel.

Il y a une adhésion à la philosophie de Luther, mais bien qu’il soit le descendant de Luther, il prend ses distances sur un point précis.

{{citation bloc|Il convient maintenant de nous préoccuper du second à qui il revient d’établir seulement une justice civile et réformer la moralité sociale. Si ce sujet semble éloigné de la théologie et de la foi que je traite, la suite des développements montrera, pourtant, que c'est à juste titre que je l'aborde ensemble avec cette doctrine, Surtout, parce qu'aujourd'hui, il y a des anarchistes violents qui voudraient renverser l'ordre dans la cité, bien qu'il soit établi par Dieu.}}

C’est une critique vis-à-vis des radicaux protestants qui ont fait une lecture radicale des thèses de Luther en utilisant la théologie politique de Luther afin de renverser les souverains d’Europe. Calvin est une pensée de l’ordre dans le bon sens du terme, omni potestas a deo.

{{citation bloc|D'autre part, ceux qui flattent les gouvernants, en faisant une apologie démesurée du pouvoir, les font quasiment jouer à être des dieu.}}

D’un côté, il dénonce les anarchistes violents et de l’autre tous ceux qui flattent les princes et les rois, Luther avait une certaine tolérance vis-à-vis de pouvoir politique ; Calvin tente de trouver une voie médiane entre celui qui détient le pouvoir et ceux qui veulent tout renverser. Il y a une voie du juste milieu qui est possible.

[[Image:Vergós Group Saint Augustine Disputing with the Heretics Google Art Project.jpg|thumb|upright|right|Augustin en controverse avec des hérétiques.]]

Il reprend les arguments de Luther et de [https://fr.wikipedia.org/wiki/Saint_Augustin Saint Augustin], les deux mondes doivent travailler en convergence.

{{citation bloc|Le règne spirituel nous procure, déjà sur la terre, un avant-goût du bonheur ineffable et éternel. Le but du régime temporel du gouvernement est, tant que nous vivons dans la société des humains, de veiller sur le série extérieur de Dieu et de subvenir à ses besoins, de veiller sur la pure doctrine et la religion, de protéger le bien-être de l’Église, de nous aider à observer l’équité nécessaire, de promouvoir une justice civile dans le domaine des mœurs, en vue de la paix commune et de maintenir la loi et l’ordre pour le bien de tous.}}

Il y a une définition des « buts de l’État », mais il y a une définition de Calvin et des reformés sur les buts de l’État.

À partir du paragraphe trois, la responsabilité du gouvernement civil on a le sentiment que Calvin n’est pas du tout favorable à une quelconque forme de résistance, il ne faut pas modifier l’ordre établi, omni potestas a deo.

{{citation bloc|Pour le moment, nous voulons seulement indiquer que vouloir le rejeter, c'est faire preuve d'une barbarie inhumaine, puisqu’il est aussi nécessaire à l’être humain que le pain, l'eau, le soleil cl l'air; et sa fonction est encore bien plus grande (…) En résumé, il veille sur l'exercice public de la religion parmi les chrétiens le sur le maintien de bonnes relations entre tous.}}

Ce chapitre III est une définition de l’existence même du gouvernement et d’une réticence marquée pour toute forme de résistance.

Le sous chapitre V, VI les gouvernements sont le serviteur de la justice civile, VII et VIII affirme l’importance du gouvernement pour le vivre ensemble, mais la quasi-impossibilité pour les individus de résister en tout cas de manière exagérée au gouvernement.

Il ouvre une parenthèse à partir du Chapitre VIII où il peint une vision qui n’est pas monarchique du pouvoir : Calvin va presque comme Machiavel privilégier la forme aristocratique - selon Platon l’aristocrate est l’aristocratie du savoir -, Calvin emploie le terme de gouvernement aristocratique.

Calvin ne croit pas au système monarchique en tant que tel, mais croit au gouvernement de plusieurs qui pour le bien de tous dirigeraient la cité. On voit très bien qu’il y a des relents de mécanismes qui appellent Machiavel et la vision florentine, voire vénitienne, de l’exécutif.

{{citation bloc|Si l’on compare ces trois catégories de gouvernement que j’ai présentées, lea seconde, à savoir le gouvernement par un petit nombre de personnes qui assure la liberté du peuple, me semble préférable, non pas en elle-même, mais parce qu’il n’arrive pas souvent – cela tient même du miracle – que les rois se conduisent si bien que leur volonté ne s’écarte jamais de l’équité et de la droiture.}}

C’est une critique claire et ferme envers la monarchie, le régime des rois n’est pas un régime où cela relève du miracle permettant à la droiture et la justice de régner, il vise le pouvoir du roi de France ; il se réfugie à Genève en faisant le bastion du protestantisme de langue française. Machiavel n’aurait pas dit autre chose avec l’idée de gouvernement d’un petit nombre.

{{citation bloc|En fait, le meilleur gouvernement est celui où règne une liberté bien tempérée et destinée à durer longtemps (…) ce sera de leur part une pensée non seulement folle et inutile, mais mauvaise et infructueuse.}}

La résistance est une pensée folle et infructueuse par contre le gouvernement de quelques-uns est une bonne chose.

Dans le sous paragraphe 22, ‘’Le respect des autorités’’, il y a la question du devoir de résistance.

{{citation bloc|Le premier devoir des sujets vis-à-vis de leurs supérieurs est d'avoir en grande estime leurs fonctions, les reconnaissant comme données par Dieu, et pour cette raison, manifestant. aux autorités l'honneur et le respect que l’on doit à ceux qui sont lieutenants er représentant de Dieu.}}

L’autorité politique représente dieu, il y est donc extrêmement difficile de résister, cette réticence à la résistance est continuée d’être affirmée au chapitre XXIII.

Il ne faut pas faire de Calvin un penseur du droit divin, il sépare le pouvoir politique du pouvoir de dieu, toutefois le pouvoir politique détient une partie de son pouvoir du pouvoir de dieu.

Quand le [https://fr.wikipedia.org/wiki/Louis_XIV Roi Soleil (Louis XIV)] dira qu’il détient son pouvoir de dieu et qu’il fonde politiquement son pouvoir dans l’existence même de dieu, c’est une démarche différente. Calvin ne dit pas que l’élite qui est chargée de gouverner détient son pouvoir politique de dieu. Le roi de France justifie son pouvoir plique par un pseudo pouvoir de droit divin or pour Calvin le gouvernant ne tient pas à son pouvoir par un droit divin, mais par les hommes qui lui ont confié, il est d’une certaine manière adoubé et imprégné de l’esprit de dieu qui a voulu qu’il soit à la tête de l’État.

Pour Calvin tout pouvoir vient de dieu, par là même tout pouvoir politique tient quelque par une partie de sa légitimité de la volonté divine. Les rois de France qui eux diront plus tard qu’ils détiennent leur autorité de droit divin est une démarche un peu différente, toute leur légitimité selon eux et dans n’importe quelle circonstance reposant sur la volonté de Dieu.

Calvin ne veut pas qu’un homme politique puisse faire tout et n’importe quoi au nom de Dieu. Les monarchies de droit divin au début XVIIème siècle et XVIIIème siècle justifient leur autorité politique au nom du droit divin au nom de l’idée qu’ils détiennent le pouvoir de dieu.

Calvin est conscient des dangers du précepte omni potestas a deo. Pour Calvin, tout pouvoir vient de dieu, mais tout homme politique ne peut tout faire au nom de Dieu, il ne peut justifier son action politique ou n’importe qu’elle action politique au nom de Dieu. Pour les monarchies de droit divin, tout pouvoir vient de dieu et ils peuvent tout faire parce que tout pouvoir vient de dieu.

C’est la grande différence avec Calvin qui ne justifie pas toute action au nom de Dieu, le curseur n’est pas au même endroit, c’est l’utilisation de ce principe qui est différent, l’instrumentalisation de ce principe diffère par Calvin et ceux qui se revendiquent de droit divin

En d’autres termes, Calvin fait de dieu le fondement théologique du pouvoir politique alors que le roi de France fait du fondement politique le pouvoir théologique ; Calvin ne veut pas que le pouvoir et l’autorité politique justifie son pouvoir par l’existence de Dieu alors que les monarchies français justifiaient leur action politique par le fait qu’elles détiennent leur pouvoir par dieu.

Il y a quelque chose de la volonté de Dieu dans toute autorité politique, mais cela ne justifie pas qu’elle puisse tout faire.

{{citation bloc|Il s’ensuit autre chose : honorant et respectant ainsi les autorités, nous devons leur obéir en observant leurs ordonnances, soit en payant les impôts, soit en prenant en charge une tâche qui relève de la défense commune, soit en obéissant à tout autre ordre (…) Que personne ne se trompe à ce sujet. Puisqu’on ne peut pas résister aux gouvernants sans résister à Dieu, s'il semble possible de résister à un gouvernement faible et dépourvu d’autorité, prenons garde parce que Dieu est fort et assez armé pour punir le mépris que l’on a de ses ordonnances. De plus, dans cette obéissance, j'inclus la mesure que doivent avoir, dans les affaires publiques, les citoyens privés (…) Je veux dire que les particuliers n’ont pas à se mettre en action sans intermédiaire.}}

Nous devons obéissance à l’autorité politique et aux gouvernants, nous ne devons pas lui résister sans intermédiaire. Quelque part, il montre que de la non-résistance est passée à la non-résistance sans recourir à un intermédiaire ce qui retourne le problème. Cela va lui permettre de clairement reconnaître la possibilité de résister, il retourne l’argument de la non-résistance, mais pas à n’importe quelle condition.

Calvin affirme que tout pouvoir vient de dieu, c’est une folie de résister aux autorités politiques, il ajoute que c’est une folie de résister sans intermédiaires : il ouvre la porte à la possibilité de résister, mais pas à n’importe quelles conditions.

Dans le sous-chapitre XXXI – titre ; Calvin est confronté à la question de savoir s’il n’y a pas de situations dans lesquelles on doit résister, il ne peut conclure qu’on ne peut jamais résister.

Comme c’est une pensée de l’ordre il veut encadrer la résistance, il est hostile à la résistance, mais on s’aperçoit qu’il n’y est pas hostile mas il veut encadrer la résistance en recourant à des intermédiaires.

{{citation bloc|En effet, s'il existait, il notre époque des magistrats établis pour let défense du peuple afin de réfréner la trop grande ambition ou la liberté des rois - comme il en existait autrefois chez les Spartes, avec les éphores, chez les Romains avec leurs défenseurs populaires et chez les Athéniens avec leurs démarques et, comme aujourd’hui dans chaque royaume lorsque les trois états sont assemblés - je ne leur défendrais pas du tout de s'opposer et de résister à l’intempérance ou à la cruauté des rois dans l'exercice de leur fonction. J’estime même que, s’ils voyaient combien les rois maltraitaient abusivement le pauvre peuple et faisaient comme si cela n'était pas, cette attitude devrait être accusée de parjure et de trahison vis-à-vis de la liberté du peuple, alors qu'ils devaient se reconnaître en avoir été ordonnés les protecteurs par la volonté de Dieu.}}

Calvin ouvre la porte à certaines conditions de manière encadrée notamment à la résistance au roi et particulièrement à certains rois qui abusent de leur pouvoir et de leur autorité. La résistance est possible, mais à certaines conditions, les rois qui n’ont pas été institués par Dieu, mais dont une partie du pouvoir repose sur des fondements théologiques ont trahi la volonté de Dieu en se comportant de manière abusive ; à ce titre l’adage omni potestas a deo ne joue plus.

Au sous-chapitre XXXIII Les limites de notre obéissance aux hommes il faut retenir :

{{citation bloc|S’ils viennent à nous commander des choses contre le Seigneur, nous ne devons pas le supporter. Il ne faut, en ce domaine, n’avoir aucun égard à la dignité des supérieurs, que l’on respecte, lorsqu’elle est soumise à la puissance de Dieu, qui est la seule véritable au-dessus de toutes les autres.}}

Cet argument est une réponse de l’argument de Luther, c’est la résistance en cas de blasphème ou en cas de décision politique qui nous invite à renoncer et à renier notre foi. Dans ce texte Calvin essaie de tenir une position médiane entre la nécessité d’obéissance à l’autorité politique et l’impossibilité d’obéir en toutes circonstances, il essaie de se situer « à la gauche de Luther ».

Il pense que le dogme de non-résistance prôné par Luther est sans avenir et erroné pais il ne veut pas allé jusqu’où vont les anarchistes radicaux.

« Oui » au principe de la résistance dans la mesure où elle est cadrée passant par des intermédiaires qui sont des magistrats, « non » à la révolte à tout prix et à la résistance en toutes circonstances.

Calvin est entre Luther et le dernier groupe de protestants qui diront « oui » à la résistance en toute circonstance, ce sont les monarchomaques. Depuis Luther, il y a un glissement vers le droit de résistance qui n’est pas encore affirmé comme un droit, mais chez Calvin comme une possibilité, la résistance politique deviendra un droit avec la troisième vague de reformés qui feront de la résistance un vrai droit, ce sont les monarchomaques.

= Les monarchomaques =
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Monarchomaque
Si on traduit le terme monarchomaque cela est littéralement « qui est contre les magistrats ». Les monarchomaques vont jouer un rôle important dans la définition du droit de résistance tant important dans le concept d’État. Si Luther et Calvin ont été plus « tièdes », si Calvin a ouvert la possibilité à la résistance et à la désobéissance civile, il appartient aux monarchomaques d’apposer une véritable théorie politique de la résistance.

Pourquoi ? Comment se fait-il que dans les années 1570 les théories de la résistance émergent ?

Il y a des raisons liées au contexte : Luther écrit en 1520 – 1523, Calvin entre 1520 – 1536, il se passe un certain nombre d’évènements dans le contexte qui explique le virage et la radicalisation des protestants ; c’est le contexte des guerres de religions.

À partir de 1540 en Europe, dans le Saint Empire Romain Germanique, en France et un peu en Angleterre, il y a des authentiques guerres de religions entre catholiques et protestants.

[[File:Peace-of-augsburg 1555.jpg|thumb|left|200px|Representatives of the German estates at the Augsburg conference discuss the possibilities of a religious peace.]]

Les reformés doivent défendre leur foi donc ils se radicalisent politiquement ; les guerres de religions en Allemagne sont très importantes et closes en 1555 presque 20 ans après la publication de l’ouvrage de Calvin, le Saint Empire romain germanique qui vit ces guerres de religions de façon importante voit la paix arriver à Augsbourg qui scelle le destin du Saint Empire Romain Germanique entre État protestant et État catholique selon [https://fr.wikipedia.org/wiki/Cujus_regio,_ejus_religio le principe « Cujus regio, ejus religio »] qui veut dire « à chaque règne sa religion », cela revenait à dénoncer le principe suivant : on adopte la religion du prince de l’État dans lequel on vit.

C’est une division confessionnelle à la [https://fr.wikipedia.org/wiki/Paix_d%27Augsbourg paix d’Augsbourg de 1555].

L’Angleterre connaît aussi comme le Saint Empire Romain Germanique des affrontements à partir de 1535 entre protestants, anglicans et catholiques ; les choses s’apaisent à partir de 1547 et surtout à partir de l’avènement d’Élisabeth I d’Angleterre qui à partir des années 1560 apaise et protège les protestants et leur donne des droits.

À partir de 1555 et 1560, l’Allemagne et l’Angleterre sont plus ou moins apaisées en ce qui concerne les guerres de religions ; un arrangement a été trouvé afin de vivre ensemble et vivre sa foi.

Le pays qui n’a pas conclu d’accord est la France qui entre en guerre de religion à partir de 1540, les guerres de religions font rage en France pendant 30 – 40 ans, des régions passent sous la domination politique des protestants, d’autres qui restent fidèles au catholicisme.

[[Fichier:Francois Dubois 001.jpg|thumb|200px|Le massacre de la Saint-Barthélemy joua un rôle essentiel dans l'émergence des thèses monarchomaques.]]

Il faut retenir la date de 1572 qui est la date du massacre de la Saint Barthélémy où des dignitaires protestants sont assassinés par des dignitaires catholiques, ce massacre va véritablement affoler le monde protestant, ce n’est pas pour rien que les ouvrages monarchomaque nous allons voir furent publier.

Il faut résister à la monarchie française qui ne veut pas laisser de droits aux protestants, il faut résister, à partir d’une résistance religieuse les monarchomaques vont proposer une résistance politique. Les monarchomaques en France à partir de 1560 après le massacre de la Saint Barthélémy - les reformés français - vont se réveiller et lutter pour leur survie.

Les monarchomaques qui sont théoriciens du droit de résistante sont François Hotman qui publie en 1573 une année après la Saint Barthélémy ''Franco-Gallia'', Theodore de Bèze qui publie en 1574 ''Du droit des magistrats sur leurs sujets'', en 1579 on suppose qu’il est un texte signé Junius Brutus est Hubert Languet qui publie un pamphlet qui s’intitule ''Défense de la liberté contre les tyrans.'' Que ce soit la ''Franco-Gallia, Du droit des magistrats sur leurs sujets'' et ''Défense de la liberté contre les tyrans,'' ont marqué la pensée des monarchomaques et fait avancer la théorie du droit de résistance''.''

Les monarchomaques sont des protestants reformés radicaux qui veulent défendre le droit.

La première remarque est que ces traités n’ont pas de finalité démocratique, il ne faut pas faire des monarchomaques les premiers démocrates des temps modernes, il ne s’agit pas de défendre la souveraineté du peuple, il s’agit avant tout de défendre le droit à l’existence de la foi reformée et du protestantisme, c’est une question de survie religieuse, ils n‘ont pas d’ambitions politiques autres que défendre la religion réformée.

C’est un conflit spirituel qui motive les monarchomaques, pas un conflit politique ; leurs intentions ne sont pas a priori politiques.

Au moment où ils obtiennent gain de cause avec l’Édit de Nantes de 1548, leurs revendications s’estompent parce qu’ils ont eu des garanties religieuses importantes ; leur motivation est essentiellement religieuse et non pas politique ce qui ne veut pas dire qu’on va instrumentaliser leur théorie en politique.

La deuxième remarque est qu’on trouve chez les monarchomaques un certain nombre d’idées :
*ils sont tous partisans de l’idée que le gouvernement qu’il soit roi ou plusieurs personnes ne peut tout faire, le gouvernement a passé un contrat avec les gouvernés ; pour les monarchomaques ils ont une vision du pouvoir politique contractualise, le prince ne peut pas tout faire religieusement et politiquement, il est tenu par un contrat qu’il a passé avec ses gouvernés.
*un souverain, prince, roi indigne qui ne respecte pas les termes du contrat c’est-à-dire le respect, la justice et l’équité, peut être déposé soit renversé ; cette idée est la résistance possible, certains iront même comme Junius Brutus jusqu’à défendre l’idée qu’on peut tuer un roi qui ne respecte pas un certain nombre de règles fondamentales et qui devient un tyran, ils sont partisans de tyrannicide.
*Fondamentalement, ils appuient leurs arguments sur la tradition scholastique. On trouve beaucoup d’arguments scholastique, c’est-à-dire qui mettent en avant l’importance des institutions et des constitutions de l’équilibre des pouvoirs beaucoup plus que sur les vertus et les qualités des gouvernants. Les monarchomaques ne sont pas tant intéressés de savoir qu’un gouvernement a des peurs ou n’en a pas, mais ils sont intéressés à créer un système qui garantisse des droits. Beaucoup de leurs arguments vont être pris à partir de 1648 pour toute la problématique du droit des minorités, on va y puiser des arguments qui visent à garantir des droits constitutionnels aux minorités.

La troisième remarque est qu’au fond ils ont une vision du mot « peuple » très traditionnelle. En d’autres termes, le peuple, pour un monarchomaque, est pris dans son ensemble en tant que corps politique, comme une personne morale. C’est une sorte de communauté. En aucun cas lorsqu’un monarchomaque parle de peuple, il pense individu autonome qui se pensent comme peuple.

== François Hotman - Franco-Gallia, 1573 ==

[[Fichier:François Hotman.jpg|thumb|François Hotman.]]
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Fran%C3%A7ois_Hotman
On trouve quatre arguments qui sont révélateurs de la position constitutionnelle des monarchomaques.

Lorsque Hotman publie ''Franco-Gallia'', ouvrage qui eut un fort succès, il se replonge dans l’histoire de France pour aller contre l’idée que le roi détient tous les pouvoirs, lorsqu’on lit la constitution française on se rend compte que la monarchie franque était élective, élue par des corps de l’État, la dimension de l’élection s’est perdue avec le temps ; la monarchie française doit être fondée sur le principe électif.

Le deuxième argument est que le pouvoir royal a toujours été en France limité par un Conseil Public qui représente les différents éléments de la population du royaume, ce sont les États généraux. Hotman dit que le roi prétend avoir tous les pouvoirs, mais d’abord la constitution ne l’indique pas et autrefois des institutions limitaient le pouvoir du roi.

Le troisième argument est lorsqu’on lit attentivement la constitution française, qui était à l‘époque les lois fondamentales du royaume, on se rend compte que le Conseil Public détenait l’imperium, le vrai pouvoir souverain, la souveraineté n’était en fait pas détenue par le roi seul : le pouvoir du roi était limité.

Le quatrième argument est qu’au fond, le roi ne pouvait pas prendre de décisions importantes concernant les impôts, la politique étrangère, etc. sans l’accord de ce Conseil Public ; le tableau que nous dépeint Hotman est un tableau qui provoque à l’époque beaucoup de critiques des partisans du droit et d’un pouvoir centralisé et monarchique.

Il propose une lecture radicalement différente des lois que les juristes royaux faisaient. Son ouvrage ferra beaucoup de bruit, il va contester l’autorité du roi.

Fondamentalement, Hotman va développer une théorie de la suprématie du corps intermédiaire qui est d’une certaine manière l’ancêtre de la théorie de la souveraineté populaire.

De dire que le roi n’a pas la souveraineté seule, mais qu’elle est au sein d’un conseil, d’une « assemblée » qui délègue certaines de ses compétences au roi et une idée nouvelle et novatrice, surtout c’est une idée radicale qui va à l’encontre de l’idéologie dominante de la monarchie française.

Le roi n’a pas tous les pouvoirs et le roi ne peut pas tout faire parce que la monarchie au départ était une monarchie limitée dans son pouvoir.

== Théodore de Bèze - Du droit des magistrats sur leurs sujets, 1574 ==

[[Fichier:Bèze, Théodore de (1519-1605) - 1596 - inc Boissard, J.J Bibliotheca chalcographica -1652-69.gif|thumb|Portrait de Théodore de Bèze en 1596.]]
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Th%C3%A9odore_de_B%C3%A8ze
Ce texte est un développement de l’ébauche que Calvin avait fait sur le droit de résistance; il publie en 1574 du droit des magistrats qui est le premier traité qui définit les conditions d’exercice du droit de résistance.

Son ouvrage est un authentique traité de résistance, Théodore de Bèze est marqué par Hotman.

Le point de départ de Théodore de Bèze est tout d’abord l’affirmation qu’on doit obéir à dieu et que tout pouvoir vient de dieu, il retourne cet adage.

Si tout pouvoir vient de Dieu, cela signifie qu’il existe des circonstances où l’homme doit désobéir à la loi humaine au nom même de sa fidélité à dieu ; si tout pouvoir vient de dieu, il y a des cas ou des situations où l’homme doit désobéir non point à la loi divine, mais à la loi humaine. C’est parce que dieu détient le pouvoir qu’on peut désobéir à un pouvoir humain, simplement on ne peut pas lui désobéir et lui résister de n’importe qu’elle manière.

Son traité de résistance est extrêmement marqué, il défend deux idées reprenant notamment la théorie du contrat : il y a tout d’abord une première idée que le tyran par usurpation doit être déposé, il distingue deux formes de tyrannies, il peut être déposé et il faut résister au tyran légitime c’est-à-dire celui qui a légitimement hérité du trône, mais devient un tyran dans l’exercice même du pouvoir.

En France, le fils du roi succède au roi, le tyran légitime c’est un tyran qui est légitime en ce sens qu’il a le droit de régner, mais devient un tyran dans l’exercice même du pouvoir.

Jusqu’à lui un tyran par usurpation pouvait être déposé, en revanche ce qui est nouveau avec De Bèze est qu’un roi légitimement couronné peut également être déposé et on peut lui résister.

La deuxième idée est qu’on ne peut lui résister de n’importe quelle manière, chez Théodore de Bèze les intermédiaires sont les magistrats inférieurs.

Théodore de Bèze est favorable à la résistance politique par l’intermédiaire des magistrats inférieurs.

{{citation bloc|Telle est donc l’origine des républiques et Potentats rapportée pour bonne raison à Dieu aucteur de tout bien. Ce qu’Homere mesmes a bien congeu et voulu delcarer, appelant les Rois nourrissons de Jupiter et pasteurs des peuples.}}

De ce point de vue De Bèze est tout à fait classique, tout pouvoir vient de dieu. Il a tout de même commencé son chapitre par une phrase importante.

{{citation bloc|par conséquent que les peuples ne sont pas créés pour les magistrats, mais au contraire les magistrats pour les peuples.}}

Il ne faut pas inverser les rôles, les rois sont là pour servir le corps politique et non l’inverse, les magistrats ont des devoirs vis-à-vis du corps politique.

{{citation bloc|Chacun doncq confesse, quand il est question de parler du devoir des magistrats, qu’il es loisible de les admonnester, voire mesmes en un besoin les reprendre franchement quand ils se fourvoient de leur office. Mais s’ils es question de reprimer ou mesmes chastier selon leurs demerites les tyrans tous manifestes, alors il y en a qui recommandent tellement la patience et les prieres à Dieu, qu’ils appellent seditieux, et condamnent comme faux chrestiens, tous ceux qui presentent leur col.}}

C’est une critique de Luther à peine voilée, il critique tous ceux veulent résister ou se plaindre, certains recommandent la patiente et la prière au point que de dire que ceux qui veulent résister se trompent.

{{citation bloc|Ce passage st fort glissant, et pourtant je prie derechef les lecteurs se souvenir de ce que j’ai dit un peu auparavant, à la fin de ne tirer mauvaise consequence de ce que j’ai à dire sur ce point. Je louë doncques la patience chrestienne comme tres recommaendable entre toutes autres vertus, et recognoi qu’il y faut songneusement encourager les hommes, comme estant celle qui emporte le pris de la félicité eternelle. Je deteste les seditions et toute confusion, comme monstres horribles (…) je nie que pour tout cela il ne soit licite aux peuples oppressez d’une tyrannie toute manifeste d’user de justes remedes conjoints avec la repentance et les pieres ; et voici les raisons sur lesquelles je me fonde.}}

Cela n’est pas vrai qu’on ne peut résister, il y a des cas où l’on peut résister et où l’on doit résister.

En revanche, le cas et le roi qui est devenu un tyran dans l’exercice même de son pouvoir, il y a clairement des cas où il faut et c’est un devoir de résister ; on ne peut tout simplement descendre dans la rue, De Bèze est une pensée de l’ordre c’est pourquoi il faut recourir aux magistrats intermédiaires qui sont la courroie de transmission entre le pouvoir politique et le corps politique.

Quel est le devoir des subjets envers le souverain legitime estant devenu tyran manifeste, il faut recourir aux magistrats subalternes et inférieurs. Ce sont les magistrats qui sont véritablement le réceptacle de la résistance des populations.

{{citation bloc|Je vien maintenant aux Magistrats inférieurs et qui sont comme en degré subalterne, entre le souverain de la maison d’un Roi, et plustot affectez à un Roi qu’à un Roiaume, mais ceux-là qui ont les charges publiques et de l’Estat, soit touchant l’administration de Justice, soit du fait de la guerre, appelez pour ceste cause en une monarchie Officiers de la couronne, et plustot du ROiaume que du Roi, estant cces deux choses bien differentes.}}

Le magistrat inférieur est l’officier de la Couronne, c’est le magistrat qui représente le roi, c’est le représentant du roi, ce n’est pas le prince ni la haute noblesse, mais c’est une petite noblesse et surtout des gens qui occupent une fonction politique importante et représentant de la couronne.

De Bèze va plus loin, il affirme une idée essentielle : si les magistrats inférieurs sont le canal par lequel le corps politique peut se plaindre et résister aux décisions du roi, ils le sont parce qu’ils sont dépositaires d’une partie de la souveraineté, ils sont détenteur d’une partie de la souveraineté.

{{citation bloc|ils demeurent en leurs estats tels qu’ils estoient, comme aussi la souveraineté demeure en son entier (…) Mais d’une costé, puis que ces officiers inférieurs du roiaume on receu, de par la souveraineté, l’observation et maintenance des loix entre ceux qui leur sont commus, à quoi-mesmes ils sont astreints par sement (duquel ne les peut absoudre la coulpe de celui, qui de Roi est devenu Tyran, et transgresse manifestement les conditions sous lesquelles il avoit esté receu Roi et lesquelles il avoit jurees) n’est-il pas raisonnable, par tout droit divin et humain, que quelque chose soit permise à tels inférieurs Magistrats pour le devoir de leur serment et conversation des loix, plus qu’à ceux qui sont du tout personnes privees et sans charge ?}}

Comme ils ont une parcelle de souveraineté n’ont-ils pas un rôle à jouer ?

{{citation bloc|je di donc que, s’ils sont reduits à telle necessité, ils sont tenus (mesmes par armes si fait se peut) de pourvoir contre une Tyrannie toute manifeste, à la salvation de ceux qu’ils ont en charge.}}

Dans certaines circonstances mêmes par l’utilisation des armes, les magistrats inférieurs ou subalternes ont le devoir, de résister même par les armes de résister voir de déposer le tyran légitime, certes au départ, mais qui à peu à peu dérive et dont le pouvoir et peu à peu devenu arbitraire et abusif.

Le droit de résistance est reconnu et devient même un devoir de résistance pour ces magistrats inférieurs.

Un auteur ira jusqu’à dire que le droit de résistance est un droit sacré même si cela coûte la vie au tyran, un autre dira qu’on peut tuer le tyran qui se prévaut des règles par l’arbitraire, c’est le dernier des monarchomaques.

Théodore de Bèze avait basculé et ouvert la voie au droit de résistance en en faisant un devoir où les individus passent par des magistrats inférieurs pour résister.

Luther dit clairement non à la résistance en politique, pour Calvin dans certains cas seulement en ouvrant la porte à une série d’exceptions, de Bèze dit qu’il faut résister à des conditions de mise en œuvre précise.

L’ouvrage Défense de la liberté contre les tyrans de Junius Brutus de 1579 permet de comprendre la rupture radicale du droit de résistance ; cet ouvrage est très important.

== Junius Brutus - Défense de la liberté contre les tyrans, Vindiciae contra tyrannos, 1579 ==
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Vindiciae_contra_tyrannos
Cet ouvrage est l’ouvrage le plus populaire, celui qui a eu un écho aussi si ce n’est pas plus grand que l’ouvrage de 1574 de théorie de de Bèze intitulé ‘’Du droit des magistrats sur leurs sujets’’. Cet ouvrage est édité et réédité 23 fois, traduit dans sept langues, mais surtout il sera réédité dans des langues vernaculaires comme l’anglais sept fois, le français six fois, et l’allemand trois fois.

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Fichier:Hubert_Languet.jpg|Hubert Languet.
Fichier:Philippe_Duplessis-Mornay_(1549-1623).jpg|Philippe Duplessis-Mornay (1549-1623).
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C’est un pamphlet anonyme intitulé ''Vindiciae contra tyrannos'' signé Junius Brutus qui est dans sa forme un ouvrage classique qualifié de scholastique, il pose des questions et donne des réponses très méthodiques ; le monarchomaque qui en est l’auteur soit Hubert Languet soit Du Plessis-Mornay, le protestant à l’origine de cet ouvrage adopte une formule très scholastique dans la construction même de son pamphlet.

Ces questions sont au nombre de quatre :
*les sujets doivent-il obéir a un prince qui ordonne quelque chose qui va à l’encontre des lois de dieu ? Luther s’était déjà posé la question en tranchant par la négative, mais c’est une question que les monarchomaques se posent également, tous les partisans de la réforme vont se poser cette question.
*est-il légitime de résister à un prince qui s’écarte de la loi de dieu ?
*est-il légitime de résister à un prince qui opprime le corps politique soit qui fait montre d’autorité et d’autoritarisme ?
*les monarques voisins peuvent-ils venir à la rescousse de sujets et d’individus tyrannisés dans leur propre pays ?

Les réponses sont : « non », « oui », « oui », « oui ».

« Non » à la première question, Junius Brutus est dans la tradition luthérienne et calviniste, « oui » il est légitime de résister à un principe qui s’écarte de la loi de Dieu, « oui » pour Junius Brutus très clairement, et pour la dernière question la réponse est « oui ».

La partie la plus intéressante de ces questions est les deux dernières plus précisément ; de poser la question et de dire qu’il est légitime de résister à un prince qui opprime l’État et sans mentionner un prince qui viole les lois de Dieu, montre que la théorie de la résistance et le principe de résistance en politique est une vision séculière.

C’est la première fois dans l’histoire de la philosophie et notamment de la philosophie politique qu’une théorie séculière ne justifie pas la résistance du point de vue de la violation des lois divines, mais dit que si on ne me respect pas en tant qu’être il et possible de résister au pouvoir.

Pour affirmer cette vision séculière, il faut souligner le mot consentement ; le monarchomaque qui écrit ce texte défend une vision séculière de la résistance et une vision de l’autorité politique qui repose sur le consentement du corps politique.

Autrement dit, il est très clairement affirmé qu’un monarque est au service du corps politique dont il détient le pouvoir, d’une certaine manière le corps politique, le monarque n’est que le représentant du corps politique qui lui a délégué le pouvoir.

Cette vision est importante parce que pour la première fois dans l’histoire de la pensée jusque il y a véritablement des théoriciens de la politique et du droit qui affirme que l’autorité politique suprême ne détient pas son pouvoir d’une quelconque hérédité, mais détient avant tout son pouvoir du consentement du corps politique qui lui a délégué ce pouvoir.

L’imperium soit la souveraineté n’est pas détenu par la monarchie, mais par le corps politique qui véritablement délègue l’exercice de cette souveraineté au monarque.

Fort logiquement, la conclusion est sans appel, si on délègue le pouvoir est qu’on abuse de la délégation de ce pouvoir, alors celui qui en a hérité peut être tué ; ce texte fait l’apologie du tyrannicide de l’autorité politique devenue tyran qui peut être éliminé en vertu du principe fondateur du consentement.

Junius Brutus passe d’un droit de résistance à un devoir de résistance, c’est un ouvrage novateur.

La quatrième question ouvre la porte à l’internationalisation du conflit entre protestants et catholiques, d’internationaliser le combat des calvinistes qui doivent faire appel à des monarques protestants qui pourraient les aider.

Les deux grandes puissances en 1579 en Europe sont l’Angleterre et les Provinces unies libérées du joug espagnol devenues indépendantes ; l’argument vise très clairement à dire que si les protestants français sont sujets à de l’arbitraire, il est de leur devoir de faire appel à un prince protestant afin de leur venir en aide.

{{citation bloc|Nous auons montré ci deant, que c’est Dieu qui inflitue les Rois, qui les eflit, qui leur donne les Royaumes. Maintenant nous difons, que c’eft le peuple qui eftablit les Rois, qui leur met les fceptres és mains, & qui par fes fuffrages aprouve leur election.}}

Si tout pouvoir vient de dieu, les rois ne tiennent leur pouvoir que du corps politique et par le consentement du peuple.

{{citation bloc|Alors du confentement de tout le pleuple, Saul, dit l’hiftoire, fut nommé Roy.}}

Saint Paul doit sa nomination au consentement du corps politique.

{{citation bloc|en fomme, puis qu’il n’y eut iamais homme, qui nafquift avec la couronne fur la tefte, & le fsceptre en la main, que nul ne peut eftre Roy de par foy ni regner fans peuple : & qu’au contraire le peuple puiffe eftre peuple fans Roy, & ait efté long temps auant qu’auoir des Rois, c’eft chofe trefaffeure, que tout Rois ont efté premierement eftablis par le peueple.}}

C’est un discours « pseudo-révolutionnaire », c’est chose assurée que tout roi a été établi par le peuple.

{{citation bloc|Or ,ce que nous difons de tout le peuple vniuerfellement, doit eftre auffi entendu, comme dit a efté en la feconde Queftion, de ceux qui en tout royaume ou ville reprefentent legitimement le corps du peuple, & qui ordinairement font appelez les Officiers du roaume (…) les Officiers du royaume, reçoyuét leur autorité du peuple, en l’enffemblee generale des Eftats.}}

II y a l’idée de la représentation en politique qui est affirmée ici ; les représentants légitimes du corps du peuple sont les officiers du peuple.

Il y a l’ébauche de l’idée de représentation politique :

{{citation bloc|Si le prince pourfuit , & ne fe foucie point des diuerfes remonftrances qu’on luy aura faites, ains vife feulemét à ce but de pouvoir comettre impunément tout le mal qui luy plaira : alors il eft coupable de tyranie, & peut-on pratiquer cotre luy tout ce que le droit & une iufte violéce permettent cotre un tyran.}}

Il y a l’affirmation du droit et du devoir de résistance.

{{citation bloc|Davantage, nous auons prouvé que que tous Rois reçoiuent leur dignité Royale de la main du peuple : que tout peuple confideré en un corps eft par deffus & plus grand que le Roy : qu’iceluy Roy eft tant feulement premier fouuerain fouuerneur & feruiteur du Royaume, qui n’a pour maiftre & vray Seigneur que le peuple.}}

Le souverain est le peuple et parce qu’il est souverain il peut déposer et tuer le roi usurpateur ; toute cette vision est explicitée aux pages 210, 211 et 212 où Junius Brutus va justifier la nécessité de tuer le roi tyran. La souveraineté du peuple est déléguée dans la personne du monarque qui détient son pouvoir que par le consentement et que Rousseau appelle la volonté populaire.

Ce dernier pamphlet monarchomaque eut un retentissement colossal, avec lui s’achève la vaste réflexion depuis Luther sur les conditions de résistance en politique.

Avec Junius Brutus s’achève la vision la plus radicale du droit de résistance qui est devenue un devoir de résistance. Les monarchomaques ouvrent la voie à un déplacement de l’idée même de souveraineté ; pour Junius Brutus de dire que les rois détiennent le pouvoir de la volonté du peuple est un renversement capital et fondamental du pouvoir politique. C’est une vision plus radicale et ascendante du pouvoir qui se dessine et qui avec les monarchomaque et plus précisément Theodore de Bèze et Junius Brutus s’imposent.

Ces ouvrages vont marquer les esprits provoquant une secousse dans l’ordre conceptuel ; il appartiendra à un homme de reprendre la main et de clarifier cette notion de souveraineté qui avait complètement quitté le pouvoir royal afin de se retrouver dans le corps politique, c’est Jean Bodin.

= Annexes =
*Teisseyre Charles. Le prince chrétien aux XVe et XVIe siècle, à travers les représentations de Charlemagne et de Saint Louis. In: Actes des congrès de la Société des historiens médiévistes de l'enseignement supérieur public. 8e congrès, Tours, 1977. L'historiographie en Occident du Ve au XVe siècle. pp. 409-414.
*Vindiciae contra tyrannos. (2016, mars 3). Wikipédia, l'encyclopédie libre. Page consultée le 09:11, avril 4, 2016 à partir de http://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=Vindiciae_contra_tyrannos&oldid=123930726.
*Paul-Alexis Mellet. Les Traités Monarchomaques. Confusion des temps, résistance armée et monarchie parfaite (vers 1560-vers 1600).. Genève, Droz, pp.568, 2007, Travaux d'Humanisme et Renaissance, 434, 978-2-600-01139-6.
*Belmessous, S. (2014). THE PARADOX OF AN EMPIRE BY TREATY. Empire by Treaty: Negotiating European Expansion, 1600-1900, 1.
*Murray, A. H. (1956). Franco-Gallia of Francois Hotoman, The. Butterworths S. Afr. L. Rev., 100.
*Johnston, R. P. (2005). Jean Jacques Burlamaqui and the theory of social contract. Historia Constitucional, (6), 331-374.
*“How Do People Rebel? Mechanisms of Insurgent Alliance Formation.” The Graduate Institute of International and Development Studies, http://www.graduateinstitute.ch/home/research/research-news.html/_/news/research/2018/how-do-people-rebel-mechanisms-o
*BBC. (2018). ''The Thirty Years War, Germany, The Invention of... - BBC Radio 4''. [online] Available at: https://www.bbc.co.uk/programmes/b015c342 [Accessed 7 Aug. 2018].

= Références =
<references />

[[Category:droit]]
[[Category:histoire]]
[[Category:science-politique]]
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L’ère de la Réforme

2019-02-07T05:59:45Z

Bloom : Ajouté liens wikipedia pour chaque auteur

[[Fichier:brule Eck Martin Luther.jpg|thumb|right|250px|Luther brûlant publiquement les œuvres de Jan Eck, un livre de droit canon et la bulle condamnant ses propositions (''Life of Martin Luther and the heroes of the Reformation, 1874'').]]

= Luther (1483 - 1546) et les principes du luthéranisme =

On ne peut comprendre le concept d’État si on se contente de l’apport de Machiavel, il faut aussi s’intéresser à l’apport de la Reforme. Cette pensée émerge en Allemagne dans les années 1520 et un homme va jouer un rôle crucial qui est Luther.

Luther est la deuxième « pièce » de l’exposé. Nous aborderons d’abord sa théorie et ensuite les implications politiques de sa théorie.

== Biographie ==
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Martin_Luther
[[Fichier:Lucas Cranach d.Ä. - Martin Luther, 1528 (Veste Coburg).jpg|200px|thumb|Martin Luther.]]

Figure emblématique de la Reforme protestante, Martin Luther nait à Eisleben en Thuringe le 10 novembre 1483 d'une famille d'origine paysanne.

Fils d'un mineur parvenu à une certaine aisance matérielle, il fréquente très tôt l'école latine municipale, puis l'école cathédrale de Mansfeld, où il reçoit une éducation humaniste (1491-1497). Poursuivant ses études à Eisenach, où il apprend à maitriser le latin et l'allemand, il entre à 17 ans à l'Université d'Erfurt, où il reçoit une formation ès arts (humanités), qui lui vaudra en 1505 le titre de maitre ès arts.

Alors que son père le destine à des études de droit, qu'il entreprend dès mai 1505, il décide à la suite d'une grave crise personnelle d'entrer à mi-juillet 1505 au couvent des Augustins d'Erfurt.

Ordonné prêtre, il commence des études de théologie à l’été 1507 à Erfurt; il les poursuit à l'Université de Wittenberg, où il est promu docteur en théologie en octobre 1512 et se voit attribuer une chaire d'Écritures Saintes; c'est à ce titre qu'il enseignera et commentera pendant des années les différentes parties de l'Ancien et du Nouveau Testament, dont il donnera à partir de 1521 la première traduction en allemand.

[[Fichier:Lucas Cranach - Antichrist.png|thumb|left|150px|Le Pape signant et vendant des indulgences vu comme l'Antéchrist par Lucas Cranach l'Ancien d'après le ''Passional Christi und Antichristi'' de Martin Luther (1521).]]

Après un voyage, pour les affaires de son ordre, à Rome en 1510, où le spectacle de la Cour pontificale de la Renaissance ne manque pas de l'édifier, il est touché de plein fouet par la campagne en faveur des indulgences que lance le Pape Léon X en 1515, alors qu'il commence son cours sur l'Epître aux Romains, se familiarise avec certains courants mystiques et prend conscience de ce qui sera sa révélation fondamentale : la justification par la foi.

Son évolution intérieure le conduit alors à prendre publiquement position conte les indulgences par l'affichage aux portes de l'église du château et de l'Université de Wittenberg de 95 thèses sur la vertu des indulgences le 31 octobre 1517.

Invité à se rétracter, il refuse, participe à quelques disputes publiques en 1518-1519 et finit par entre condamné par le Pape par la Bulle Expurge Domine du 15 juin 1520, qu'il brulera publiquement à Wittenberg en décembre.

C'est la même année qu'il publie ses grands écrits réformateurs exposant sa conception de la foi et de l'Église: l’’’Appel à la noblesse chrétienne de la nation allemande sur l'amendement de l'état chrétien’’, le ‘’Prélude à la captivité babylonienne de l'Église’’ et le ‘’De la liberté du chrétien’’.

[[Fichier:Lutherbibel.jpg|thumb|Bible en allemand de Luther.]]

Cité à comparaitre devant la Diète impériale par l'Empereur Charles-Quint, il se rend à Worms à mi-avril 1521, où il rend témoignage de sa foi; bientôt mis au ban de l'Empire, il ne doit la vie sauve qu'à l'Électeur de Saxe, qui le fait enlever et cacher au château de la Wartburg (1521-1522). S'il entame alors sa traduction allemande la Bible, ses thèses ne tardent pas à susciter des interprétations radicales, aussi bien chez les anabaptistes que chez les paysans qui en attendent des réformes sociales.

Revenu à la vie publique, Luther, qui quitte en 1524 l'habit monastique et se marie en 1525 avec une ancienne cistercienne Katarina Von Bora, est contraint de préciser ses thèses dans un sens autoritaire à l'égard des uns et des autres, soulignant la nécessité du pouvoir temporel et le devoir de soumission à son égard : ‘’Sincère Admonestation à tous les chrétiens de se garder de toute émeute et de toute révolte’’ (1522); ‘’Traité de l'Autorité temporelle’’ (1523); ‘’Exhortation à la paix en réponse aux Douze Articles des paysans de Souabe’’ (1525); ‘’Contre les bandes pillardes et meurtrières des paysans’’ (1525), ‘’Missive sur le dur opuscule contre les paysans’’ (1525) et ‘’Si les Gens de Guerre peuvent être aussi en état de béatitude’’ (1526). Toujours plus conservateur sur le plan politique et social, Luther entre par ailleurs en conflit sur la question du libre-arbitre avec Erasme (‘’Du libre arbitre’’ (1524)), auquel il répond par son traité ‘’Du serf-arbitre’’ (1525) ; il ne s'en oriente pas moins vers une réforme relativement plus modérée sur le plan religieux, s'en remettant aux Princes temporels pour l'organisation extérieure de l'Église.

Poursuivant son activité de traducteur de la Bible en allemand comme de professeur à la Faculté de théologie de Wittenberg et publiant encore son traité ‘’Des Conciles et de l'Église’’ et son Commentaire sur la Genèse, Luther voit cependant les dernières années de sa vie assombries par des polémiques toujours plus virulentes avec ses adversaires.

Il meurt le 18 février 1546 dans sa ville natale, laissant une œuvre immense de théologien, d'exégète, de liturgiste et de polémiste, mais aussi de juriste et de politique, qui comprend près de cent volumes in-octavo.

En publiant quelques années après le prince ses Les Quatre-Vingt-Quinze-Thèses en 1517 Luther va défier l’ordre catholique médiéval et lancer une attaque radicale contre l’église.

Cette attaque radicale aura dans l’ordre politique des conséquences immenses. On ne peut comprendre la vision politique de Luther sans comprendre ses prémisses théologiques.

Il faut attirer l’attention sur deux points ; la théologie luthérienne au fond repose sur une vision très noire, désespérante et pessimiste de la nature humaine. Cette vision désespérante se traduit par deux ruptures dans la théologie de l’époque, c’est-à-dire dans l’ordre du savoir religieux.

La première rupture est celle de Saint Thomas d’Aquin qui est considérée comme l’un de père de l’église catholique qui a surtout affirmé et réaffirmé que l’homme est capable d’appréhender le monde par sa raison. Quelque part l’homme est doué naturellement de raison et peut comprendre le monde dans lequel il vit au contraire de Luther.

La deuxième rupture est qu’il va très clairement rompre tout comme Machiavel quelques années avant lui avec l’idéal humaniste de l’autonomie de la volonté ; les humanistes avaient affirmé que les individus étaient autonomes dans leur volonté de diriger notre vie, nous sommes maitres de notre destin.

Pour Luther jusqu’en 1517 – 1518, si l’homme est libre dans les affaires courantes, il est en revanche totalement incapable d’assurer son salut et de choisir son destin d’une quelconque manière.

Luther affirme qu’il est prétentieux de vouloir connaitre les dessins de dieu, « deus absconditus », il y a un dieu mystérieux qui quelque part sait et que nous ne savons pas ; le deuxième adage sur lequel Luther repose sa théologie est si l’homme ne peut rien faire, si l’homme ne peut connaitre son destin, n’est pas autonome dans la gestion et la maitrise de son destin c’est parce que dieu à un dessein impénétrable, mais surtout il peut tout, « omni potestas a deo », tout pouvoir vient de dieu.

Quelque part, tout pouvoir provient de dieu, nous sommes dans l’incapacité absolue de maitriser notre destin et notre salut.

Il est vrai que Luther est obligé de défendre une idée qui va l’obséder, si on ne peut contrôler son destin parce que les desseins de dieu sont impénétrables, si tout pouvoir vient de dieu et qu’on ne peut en aucune manière décider de son sort et de sont futur alors comment l’homme peut être sauvé, comment expliquer que certains hommes sont sauvés alors que d’autres ne le sont pas ?

Luther, jusqu’en 1517 – 1518, va faire reposer sa théorie sur le dogme de prédestination.

Quelque part, l’homme, pour Luther, est prédestiné, dieu a décidé qui peut avoir sa grâce et qui ne peut l’avoir.

Cette vision est assez manichéenne et désespérante, donc la conclusion logique d’une telle vision des rapports entre lui et les hommes amène Luther à adopter la doctrine de la prédestination.

Luther, face à cette vision assez déprimante du monde, s’est rendu compte qu’il allait un peu contre le mur avec cette vision prédéterminée.

À partir de 1517 – 1518 il a évolué, l’homme pragmatique a évolué, voulant critiquer l’Église catholique, reformer la religion en fondant sa propre doctrine sur la prédestination n’est pas très encourageant.

De vouloir convaincre qu’on défend une nouvelle approche du religieux tout en prônant le dogme de la prédestination n’est pas convaincant. Le pragmatisme de Luther reprend l’homme lui faisant prendre compte de sa vision.

À partir de 1520, il propose une doctrine tout à fait nouvelle qui est la doctrine de la justification par la foi.

Cette doctrine de la justification par la foi qui émerge dans les écrits de Luther à partir de 1518 peut se résumer d’une certaine manière en deux points.

Au fond, si l’homme ne peut recevoir son salut par ses propres actions, si dieu décide de tout parce qu’omni potestas a deo, si l’homme ne peut recevoir son salut par ses propres actions, en revanche il peut recevoir la grâce de dieu c’est-à-dire sa foi en dieu quelque part sauve l’homme.

En d’autres termes, le fait d’exprimer sa foi, de prier et de croire va attirer l’attention de dieu sur nous et d’une certaine manière va attirer la grâce de dieu et nous libérer de nos péchés.

La foi est un choix humain, mais aussi un don de dieu.

La deuxième remarque pour expliquer ce qu’il entend par la justification par la foi est que l’homme est toujours un pécheur.

L’homme reste profondément pécheur pour Luther, la seule chance qu’il a pour être sauvé est de croire et d’exprimer sa foi haut et fort afin d’attirer l’attention de dieu.

Cette doctrine très importante dans l’ordre théologique et va s’accompagner et aura deux conséquences essentielles.
*c’est une nouvelle vision de l’église qui émerge, si l’homme doit attire le regard de dieu, si la foi de l’homme doit lui assurer le regard de dieu il n’a plus besoin d’un intermédiaire pour parler à dieu et agir entre lui et dieu, il s’adresse directement à dieu, la première conséquence théologique et un peu politique est qu’il y a dieu et les fidèles et non plus d’intermédiaires, c’est une attaque frontale de la tradition de l‘église en vigueur à l’époque.
*c’est une vision non plus verticale de l’église avec dieu, le prêtre et l’homme et, mais une version horizontale qui se dessine ou il y a des hommes et des serviteurs de dieu a égalité

Ces deux conséquences sont importantes, car elles permettent de comprendre la théorie politique qui va peu à peu émerger chez Luther à partir de 1518 – 1519. Si l’église n’a plus de raisons d’être alors les rapports de pouvoir vont changer.

== La philosophie luthérienne : théologie ==
La question est de savoir ce qu’ont apporté les reformés à la pensée et à la philosophie politique ; il y a une réflexion sur le droit de résistance. Comment de la théologie de Luther est-on arrivé à une réflexion sur le droit de résistance ?

La philosophie luthérienne repose sur les principes de la justification de la doctrine par la foi, la vision pessimiste du monde et des hommes, cette vision qui repose sur la volonté de l‘autonomie individuelle omni potestas a deo, cette affirmation de Luther lui permet d’avoir une vision pessimiste presque déprimante de la nature humaine.

La théologie luthérienne à cette vision assez pessimiste de la nature humaine qui amène Luther à proposer également une nouvelle vision de l’église ; dans l’ordre théologique, pour Luther, puisque par la prière et la foi nous pouvons attirer l’attention de dieu et sa grâce alors nous n’avons plus besoin d’intermédiaire, une telle affirmation implique une redéfinition de la structure de l’église qui servait jusqu’en 1517 d’intermédiaire entre les hommes et dieu.

L’église qui émerge peu à peu a donc une utilité différente, mais également une structure différente, Luther est parfaitement conscient que les fidèles ont besoin d’une institution pour se retrouver, mais si elle ne joue plus le rôle d’intermédiaire entre Dieu et les hommes elles jouent un rôle beaucoup plus organisationnel, elle existe et doit exister pour assurer le baptême, le mariage ainsi que les services mortuaires, mais la dimension sacrée de l’église avec Luther est fortement atténuée.

Ces trois grandes propositions théologiques, ces postures théologiques ont des implications politiques. Quelles sont les implications politiques de la théologie luthérienne ?

On voit ces implications dans deux textes dont on peut dégager quatre conséquences politiques de la théologie luthérienne :

La première implication est un rejet massif et marqué d’un rôle quelconque juridictionnel, d’un pouvoir quelconque de l’église dans les affaires temporaires, en d’autres termes le monde de l’église doit se contenter d’organiser et de s’occuper du monde spirituel, mais ne doit en aucune manière avoir la prétention de se mêler du pouvoir des activés du pouvoir temporaire. C’est une stricte séparation des deux pouvoirs spirituels et temporels, mais surtout l’affirmation de l’impossibilité pour le pouvoir spirituel d’empiéter sur le pouvoir temporel.

La deuxième conséquence est le refus de la critique de l’ordre juridique de l’église, ce qu’on appelle le droit canon qui est le droit de l’église qui régit les rapports au sein même de l’église, dans certaines facultés de droit il y a encore des chaires de droit canon. La conséquence politique est le rejet de ce droit canon, le droit des romains doit être écarté parce qu’il est faux et il ne repose sur aucun fondement juridique et religieux cohérent.

La troisième conséquence politique de cette nouvelle vision du monde est la contrepartie de la première conséquence, si les deux pouvoirs sont séparés, si le pouvoir spirituel ne doit pas empiéter sur le pouvoir temporel, le pouvoir temporel ne doit pas tenter d’influencer les affaires de l’église ; l’autorité politique et indépendante et doit le rester de l’autorité religieuse.

La quatrième conséquence découle un peu de la première et troisième conséquence est l’affirmation du pouvoir temporel comme devant jouer un rôle politique supérieur prééminent au pouvoir spirituel ; quelque part, il sépare les deux pouvoirs allant jusqu’au bout de sa logique : si les deux pouvoirs sont différents, le pouvoir politique doit toutefois dominer.

Se dessine la figure du prince chrétien, c’est cette notion qui met ensemble une idée politique et une idée religieuse, le Prince chrétien doit, sans empiéter sur l’ordre spirituel, absolument appuyer la foi et l’évangile et suivre les commandements de dieu, être lui-même extrêmement pieu et respectueux de la religion chrétienne. Cette idée du principe chrétien est assez nouvelle, elle met ensemble l’idée que l’autorité politique doit exercer son pouvoir politique sans interférences avec le pouvoir religieux, mais en même temps doit défendre un certain nombre de valeurs ; l’idée d’un homme politique machiavélique dont la morale est très souple et très étrangère à Luther.

Le prince chrétien doit être un homme fort, mais doit défendre en même temps un certain nombre de valeurs, ce ne sont pas les valeurs humanistes, mais les valeurs chrétiennes. Fort logiquement et d’une certaine manière, c’est l’antimachiavel, oui au principe qui défend des valeurs, mais pas de valeurs humanistes, mais des valeurs chrétiennes.

[[Image:De servo arbitrio.jpg|thumb|200px|Du serf-arbitre.]]

Il ne faut pas faire de confusion, Luther a une conception tout à fait séparée du pouvoir religieux et du pouvoir politique, l’idée du prince chrétien ne revient pas à la mettre ensemble ; il est en faveur de l’autonomie politique, mais il défend l’idée que le pouvoir politique doit faire la promotion de valeurs chrétiennes.

En d’autres termes, il n’y a pas dans l’idée du prince chrétien l’idée de mélanger le pouvoir politique et religieux, mais il y a la volonté d’un pouvoir politique qui défend les valeurs religieuses pour peut-être soutenir une certaine cohérence au sein de la société.

Pour Luther, le prince est avant tout prince, mais chrétien dans le sens ou il doit défendre les valeurs chrétiennes. En 1525, il rédige un ouvrage qui critique Érasme en dénonçant les idéaux humanistes d’Érasme, mais également le libre arbitre qui pour lui est une aberration puisque nous somme prédéterminés par la volonté de Dieu, c’est le ''Traité Du serf-arbitre''.

== Pouvoir spirituel et Pouvoir temporel ==
Luther n’a pas une pensée politique au sens ou Aristote, Machiavel et Rousseau en ont une, mais Luther est important parce qu’il développe une vision qui donne au pouvoir politique et au Prince chrétien un rôle de plus en plus important ; peut-on résister à ce prince chrétien ? Est-ce que le citoyen à une marge de main œuvre face à cette figure du prince chrétien qui émerge avec un pouvoir remarqué et important ? Quelle est la position de Luther du point de vue de l’opposition politique ?

Luther a séparé le pouvoir et renforcé le pouvoir politique et la question est de savoir si on doit obéir à ce pouvoir politique ? Y a-t-il des cas de figure où les chrétiens sont en droit de désobéir au prince chrétien ?

Luther a une réponse particulière de plus en plus ambigüe ; lorsqu’on lit ses sermons et écrits religieux, on voit que la réponse qui émerge est clairement non.

Il est au fond quasiment impossible pour Luther à l’exception que le prince ordonne de blasphémer ou de renier sa foi, à moins d’un cas extrême Luther n’est pas un adepte des théories de la résistance ; en d’autres termes résister au souverain relève de l’erreur.

Il a une position ambigüe qui a évolué, on voit un Luther pragmatique. Il y a une raison à ce qu’on appelait aujourd’hui le durcissement politique de Luther, la raison est liée au contexte.

[[Fichier:95Thesen facsimile colour.png|thumb|300px|Fac-similé des 95 thèses]]

Luther lance en 1517 ses Quatre-Vingt-Quinze-Thèses révolutionnaires qui visent très clairement à renverser le pouvoir politique en place à Rome. Ces thèses ont un effet important en Europe et en Allemagne notamment, Luther est convoqué par l’empereur Charles V et est soumis à la question, l’église intervient, Luther est passé en jugement.

Il quitte la Cour de l’empereur entre 1519 et 1520, il y a un complot pour l’assassiner voyant le danger qu’il pourrait représenter. Ce qui choque beaucoup Luther à l’époque est le principe de l’indulgence, l’église avait mis en place le système d’indulgence qui est la possibilité d’acheter son salut moyennant espèces permettant au fidèle de sentir bien et à l’église de renflouer ses caisses ; ce principe d’indulgence a heurté Luther.

L’église a très bien vu en Luther le danger, les premiers écrits contre le luthéranisme les comparent à la peste noire, l’église a perçu la puissance de la parole de Luther, c’est pourquoi elle a tenté d’intervenir auprès de l’empereur.

Il est sauvé parce qu’un prince électeur allemand le prend sous sa protection, il put vivre protégé pendant une dizaine d’années. L‘empereur du Saint Empire germanique est élu par sept grands électeurs, un des sept princes électeurs prend Luther sous sa protection. Luther et pris en charge par un prince puissant, Luther s’étaient fait protégé par un grand nombre de princes allemands qui s’étaient convertis aussi pour des raisons politiques parce que cela créait un contre-pouvoir, d’où un reversement de la théorie. Luther a très vite vu l’intérêt politique qu’il pouvait tirer.

[[Image:Bundschuhfahne Holzschnitt 1539 Petrarcas Trostspiegel.jpg|thumb|left|Rebellious peasants surrounding a knight.]]

Entre 1524 et 1525 en Allemagne il y a en Souabe la révolte des paysans de Souabe qui ont trouvés dans le luthéranisme un certain nombre d’arguments pour se révolter, l’église ne doit plus avoir d’influence dans certains cas, on peut résister au prince. Il y a des révoltes paysannes très importantes et Luther a pris peur, il s’est rendu compte de la lecture radicale qu’on pouvait faire de ses écrits théologiques.

À partir de ce moment, il a commencé à formuler l’idée qu’il est erroné de s’opposer au pouvoir politique sauf dans de rares exceptions parce que le pouvoir vient de dieu et les politiques instaurées tiennent le pouvoir de dieu.

Luther se rend compte que sa théologie est révolutionnaire, mais qu’une lecture radicale de sa théologie peut mener à des interprétations et des révoltes très puissantes. L’état des choses est la volonté de Dieu et on ne touche pas à la volonté de Dieu.

Luther écrit en 1525 un ouvrage intitulé ‘’Contre les bandes pillardes et meurtrières des paysans’’ ; en bon pragmatique, Luther a choisi son camp.

Luther nous laisse avec une théologie révolutionnaire et une vision du politique extrêmement figée qui n’autorise pas et ne laisse pas de place à la résistance de l’individu face au pouvoir politique.

Les successeurs de Luther, les reformés vont reprendre la théologie luthérienne, mais vont eux défendre le droit de résistance.

== À la noblesse chrétienne de la nation allemande ==

[[Fichier:Christlicher-Adel-de.jpg|vignette|200px|À la noblesse chrétienne de la nation allemande.]]
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%80_la_noblesse_chr%C3%A9tienne_de_la_nation_allemande
Le discours est un discours éminemment religieux, on ne recourt pas comme Machiavel aux écrits humanistes, les sources doctrinales de Luther sont les saintes Écritures.

Les exemples auxquels Luther recourt dans les deux textes sont des exemples bibliques, enfin le vocabulaire et les expressions sont certes religieux, mais méthodiquement choisis ; Luther sait très bien, invoque Dieu lorsqu’il faut l’invoquer et ne l’invoque pas quand il ne faut pas l’invoquer, il est politique quand il faut l’être.

Au début du texte la critique institutionnelle de l’église est déjà très clairement là.

{{citation bloc|J’ai rassemblé quelques articles qui touchent l’amendement de l’État chrétien, afin de les soumettre à la Noblesse chrétienne de la Nation allemande, au cas ou il plairait à dieu de se servir de l’état laïc pour porter secours à son Église, puisque l’état ecclésiastique, à qui cette tâche devrait plutôt incomber, s’est montré tout à fait négligent de ses devoirs.}}

L’église ne remplit plus son rôle, Luther s’adresse à la noblesse allemande afin de jouer son rôle politique.

Dans cette première page, on voit une critique à peine voilée de la position autonomiste et humaniste qui prône l’autonomie de la volonté.

{{citation bloc|[…] dieu ne peut ni ne veut supporter qu’on entreprenne une bonne œuvre, en se fiant à sa seule raison et puissance.}}

Nous ne pouvons sur la seule base de notre raison prendre des décisions importantes.

{{citation bloc|Plus grande est la puissance, plus grandes et la détresse si on n’agit pas humblement et dans la crainte de dieu. Si les Papes et les Romains ont réussi jusqu’à présent avec l’aide du diable à semer la discorde parmi les rois, ils sont capables de le faire maintenant encore, si nous agissons sans l’aide de Dieu, avec notre puissance et notre habilité propres.}}

Dieu nous aide dans notre action.

{{citation bloc|[…] les Romanistes se sont entourés de trois murailles grâce à quoi ils sont jusqu’ici protégés et ils ont empêché que quiconque puisse les réformer, si bien que la Chrétienté tout entière, a, de ce fait, atteint un état d’effroyable décadence.

Premièrement, quand on leur a fait craindre le pouvoir temporel, ils ont posé pour principe de déclaré que le pouvoir temporel n’avait pas de droits sur eux, mais que par contre le pouvoir spirituel était supérieur au pouvoir temporel.}}

Luther veut rééquilibre les choses, il est vrai que la division entre pouvoir spirituel et temporel est très ancienne, mais avec le temps l’église avait prétendue que le pouvoir temporel ne pouvait exister que par lui, entre l’an 800 et l’an 1400 l’église affirmait son pouvoir sur le pouvoir politique, les deux pouvoirs selon Luther doivent être limités à leur rôle.

{{citation bloc|Deuxièmement, quand on leur fait des remontrances avec la Sainte Écriture, ils établissent au contraire que nul n’a le droit d’interpréter la Sainte Écriture, si ce n’est le pape.}}

On est dans une critique d’un dogme très important, c’est le dogme de l’infaillibilité, c’est l’idée que l’interprétation des saintes Écritures ne peut être faite que par l’église et ses serviteurs, Luther critique la prétention à l’exclusivité de la vérité.

{{citation bloc|Troisièmement, qu’on les menace d’un Concile et ils inventent que nul ne peut convoquer un Concile si ce n’est le Pape.}}

Ils ont une vision extrêmement étroite du pouvoir et c’est une erreur.

Attaquons-nous d‘abord au premier mur, c’est l’idée que l’église doit avoir une influence sur le pouvoir temporel.

{{citation bloc|Aussi en consacrant, l’Évêque ne fait-il rien d’autre que si, aux lieu et place de toute l’assemblée, il choisissait quelqu’un dans la foule de ceux qui possèdent tous un égal pouvoir et lui ordonnait d’exercer ce même pouvoir à la place des autres, tout comme si dix frères, enfants royaux, également héritiers, choisissaient l’un d’entre eux pour régner à leur place sur l’héritage, ils seraient toujours rois et égaux en pouvoir, alors que la charge de gouverner serait confiée à un seul.}}

Ce que Luther veut dire est qu’une église authentique devrait idéalement reposer sur une égalité des fidèles au point que l’évêque pourrait choisir un tel ou un tel pour qu’il exerce le rôle de prêtre, pour Luther nous sommes tous des prêtres potentiels.

{{citation bloc|Car du fait que nous sommes tous également prêtre, nul ne doit se mettre lui-même en évidence ni entreprendre, sans avoir été autorisé ni choisi par nous, de faire ce dont tous nous possédons également le pouvoir.}}

Fondamentalement, il y a une idée très belle que l’église est une église qui doit quelque part procéder par élection. Ce qui se dessine est une vision horizontale de l’église ou les rapports sont beaucoup moins hiérarchisés.

{{citation bloc|De ceci, il résulte qu’entre laïcs, prêtres, Princes, Évêques et, comme ils disent, entre le clergé et le siècle, il n’existe au fond vraiment aucune autre différence su ce n’est celle qui provient de la fonction ou de la tâche et non pas de l’état.}}

C’est une vision fonctionnaliste des individus, on est prêtre parce que c’est une fonction ; cette idée est très importante et encore aujourd’hui. C’est une vision fonctionnelle du pouvoir.

{{citation bloc|Le second mur est encore moins solide et il tient encore moins : à savoir qu’ils prétendent être seuls maîtres de l’Écriture, encore que, leur vie durant, ils ne l’étudient jamais, ils s’arrogent l’autorité exclusive et nous font accroitre par des paroles impudentes que le Pape ne peut se tromper dans le domaine de la foi, qu’il soit méchant ou bon, mais ils ne peuvent pas apporter à ceci le moindre commencement de preuve.}}

La critique que fait Luther est la prétention au monopole de l’interprétation revendiqué par l’église. L’enjeu à l’époque où le monde de l’édition est à peine apparu, l’enjeu est la connaissance du texte biblique, ce qui agace Luther est la prétention de l’église à interpréter la bible, il n’est pas d’accord avec cette méthode.

L’une des premières choses que Luther va entreprendre est la traduction en langue vernaculaire de la bible qui était en araméen pour certaines parties, en grec ancien pour d’autres et en latin pour une troisième ; l’enjeu pour Luther n’est pas seulement de dire et de dénoncer l’interprétation imposée par l’église, mais de joindre la théorie à la pratique en proposant une traduction de la Bible.

Les grands reformés et Luther ont en fait compris que derrière la traduction il y avait l’enjeu de la diffusion et l’enjeu de l’accès au texte, l’église ne peut plus affirmer certains préceptes, les individus auraient une compréhension différente.

Ce second mur est la critique du monopole de l’interprétation, Luther a été un très grand traducteur faisant de la traduction un enjeu politique majeur.

{{citation bloc|Le troisième mur tombe de lui-même, si les deux premiers tombent, car, si le Pape agit contre l’Écriture, nous avons le devoir de porter assistance à l’Écriture de le réprimander et de l’obliger à obéir, selon la parole du Christs.}}

La traduction de la Bible nous permettra une compréhension et un accès direct au texte qui permettra de contredire les interprétations de l’église et de critiquer le pape.

Ce qui est intéressant chez Luther est qu’il utilise les saintes Écritures pour assoir son appui.

{{citation bloc|Ils n’ont aucun argument tiré de l’Écriture pour prouver qu’il appartient seulement au Pape de convoquer ou de confirmer un Concile, si ce n’est leurs propres lois qui n’ont de valeur quand dans la mesure où elles ne portent pas tort aux lois de Dieu, et de la Chrétienté.}}

Il n’existe aucun texte qui conteste le pouvoir que le pape s’est arrogé, pour cela il traduit et diffuse, en lisant les gens peuvent prendre connaissance du texte sacré par eux-mêmes.

== De l’autorité temporelle et dans quelle mesure on lui doit obéissance ==

Luther réaffirme la séparation entre l’autorité temporelle et l’autorité spirituelle, mais c’est surtout dans ce texte important qu’il prend position contre le droit de résistance sauf exception.

{{citation bloc|[…] c’est pourquoi il me faut tourner mes efforts dans une autre direction et dire maintenant ce qu’ils ne doivent pas faire. J’espère qu’ils s’y conformeront aussi peu qu’ils ont suivi l’écrit susnommé, afin de rester des princes et de ne pas devenir des chrétiens ! Car Dieu Tout-Puissant a rendu fous nos princes, au point qu’ils s’imaginent pouvoir faire et commander ce qu’ils veulent à leurs sujets (et les sujets aussi se trompent s’ils croient qu’ils ont le devoir d’obéir à tout sans réserve), à tel point qu’ils se sont mus à commander aux gens de remettre les livres, et de croire et pratiquer selon leurs directives.}}

Luther ici attaque la noblesse allemande parce qu’elle n’a pas usé de son pouvoir ou en a mal usé, les princes allemands n’ont pas su être des princes chrétiens, c’est un pouvoir mal mis en place qui crée un malaise entre la population et les princes allemands.

C’est une autre manière de corriger la lecture radicale de ses écrits, avant d’écrire son ouvrage ‘’Contre les bandes pillardes et meurtrières des paysans’’, il va s’adresser à la noblesse ; il met en garde la noblesse et les incite à se ressaisir afin d’anticiper les révolutions.

C’est le premier ouvrage politique où il avertit des princes chrétiens de se comporter dignement et d’être politiquement responsable.

{{citation bloc|En premier lieu, nous devons donner un fondement solide à la loi et au glaive temporels, afin que personne ne doute que c’est par la volonté et l’ordonnance de Dieu qu’ils existent dans le monde.}}

Si tout pouvoir vient de dieu, de contester le pouvoir implique contester Dieu, c’est une justification théologique au pouvoir politique.

Il continue en affirmant que Dieu nous est relevé par la doctrine du christ. Il y a au fond au début de ce texte un dessin des fondements théologiques de la politique de Luther.

C’est la justification théologique de la vision politique de Luther, cette justification théologique repose sur la division du monde et de l’ordre social en deux mondes : le royaume de Dieu et le royaume du monde.

Le royaume de Dieu regroupe les chrétiens, mais Luther est conscient que le monde n’est pas composé que de chrétiens, les non-chrétiens appartiennent à un autre monde qui n’est pas condamnable, mais c’est une réalité sociale qui est le royaume du monde ; le royaume de Dieu et le royaume du monde cohabitent.

La question se pose pour Luther, le raisonnement consiste à dire qu’il divise les hommes en deux mondes, celles et ceux qui appartiennent au royaume de Dieu et celles et ceux qui appartiennent au royaume du monde.

Pour Luther, un bon chrétien n’aurait pas besoin de règles pour l’encadrer, très prosaïquement Luther dit que si on vivait tous sous le royaume de Dieu, nous n’aurions pas besoin d’un cadre légal pour limiter nos actions.

Le fait est, constate Luther, que nous ne sommes pas parfaits, il y a des bons-chrétiens, des mauvais chrétiens et que pour ceux qui appartiennent au royaume du monde, il faut de lois humaines : le prince est là afin d’être le « chef du royaume du monde », il est là pour véritablement diriger, appliquer la loi, la changer le cas échéant parce que le monde n’est pas idéal.

Le fait est que nous appartenons tous au royaume du monde puisque l’homme est pécheur, la définition de ceux qui appartiennent au royaume du monde.

{{citation bloc|Car, étant donné que fort peu croient et que seule la minorité se comporte de manière chrétienne, en ne résistant pas au mal, voire en ne faisant pas eux-mêmes le mal, Dieu a créé pour les autres, à côté de l’état chrétien et du royaume de Dieu, un autre règne, et il les a soumis au glaive, afin que, quelque désir qu’ils en aient, ils ne puissent agir selon leur mauvaise nature, et afin que, s’ils le faisaient, ils ne puissent le faire sans crainte, ni en tout quiétude et avec succès.}}

Les deux mots importants sont « la mauvaise nature», nous sommes d’invétérés pécheurs et donc le royaume de Dieu est un royaume idéal dirigé par un Prince chrétien.

Face à ce royaume du monde a-t-on le droit à certaines conditions de résister ?

Pour Luther, tout pouvoir vient de dieu, s’opposer au pouvoir est s’opposer à dieu donc on ne s’oppose pas au pouvoir.

{{citation bloc|Le Christ ne dit pas : Vous ne devez pas servir le pouvoir ni lui être soumis, mais « Vous ne devez pas résister au mal ». C’est comme s’il disait : Comportez-vous de telle manière que vous supportiez tout ; car vous ne devez pas avoir besoin du pouvoir de façon qu’il vous aide et serve, qu’il vous soit utile ou nécessaire ; mais à l’inverse, c’est vous qui devez l’aider et le servir, lui être utile et nécessaire.}}

{{#ev:youtube|PEC1C4p0k3E|375|right|Discours inaugural de John Fitzgerald Kennedy.}}

On voit très bien se mettre en place le principe de non-résistance. Kennedy prononça « Ne demandez pas ce que votre pays peut faire pour vous. Demandez ce que vous pouvez faire pour votre pays ».

Fondamentalement, on le voit très clairement, le principe de non-résistance en s’appuyant sur la parole du Christ émerge.

{{citation bloc|[…] vous demandez si, dans ces conditions, le chrétien peut, lui aussi, manier le glaive temporel et châtier les méchants, étant donné que les paroles du Christ […] le glaive ne peut exister parmi les chrétiens : c’est pourquoi vous ne pouvez le manier contre et parmi les chrétiens, puisqu’ils n’en ont pas besoin.}}

Il pose la question de savoir si le chrétien peut porter le glaive, résister au pouvoir ; le chrétien est là pour servir dieu, servant dieu il ne peut pas et ne doit pas résister au pouvoir politique.

{{citation bloc|Ne soyez pas, je vous prie, assez sacrilège pour prétendre qu’un chrétien ne peut exercer ce qui est l’œuvre même de Dieu, son institution et sa création. Sinon, il vous faudrait dire aussi qu’un chrétien ne peut manger ni boire ni se marier, choses qui sont aussi des œuvres et des institutions de Dieu. Mais si cela est l’œuvre de la création de Dieu, cela est bon, et bon de telle sorte que chacun peut en faire usage de manière chrétienne et qui plaise à Dieu.}}

Cela implique que les princes doivent être de bons chrétiens.

{{citation bloc|Et de même il serait bon et nécessaire que tous les princes fussent de bons et vrais chrétiens. Car le glaive et le pouvoir, en tant que service particulier de Dieu, incombent aux chrétiens plus qu’à tous les autres hommes sur terre. C’est pourquoi vous devez tenir le glaive et le pouvoir en aussi haute estime que l’état de mariage ou le travail des chams ou l’artisanat, qui ont, eux aussi, été institués par Dieu.}}

{{citation bloc|Car ceux qui exercent le pouvoir sont les serviteurs et les ouvriers de Dieu, qui châtient le mal et protègent le bien. Cependant, il faut laisser à chacun la liberté de s’en abstenir quand cela n’est pas indispensable, de même que l’on est libre de se marier ou non, de travailler la terre ou non, quand ce n’est pas nécessaire.}}

Le principe qui est que ceux qui exercent le pouvoir sont des serviteurs et des ouvriers de dieu a deux conséquences, c’est la réaffirmation de l’idée de Prince Chrétien, le titulaire du pouvoir politique doit défendre les valeurs chrétiennes.

Premièrement, les princes doivent servir les préceptes religieux, mais les fidèles doivent obéissance au prince parce qu’ils ne sont que les serviteurs de dieu et ont été mis en place par dieu, ensuite Luther réaffirme l’impossibilité de résister au prince ; la seule chose qu’il tolère est la non-obéissance, dans un seul cas si le prince ordonne de blasphémer ou de renier la religion chrétienne, c’est le seul cas ou la non-obéissance est tolérée pour Luther.

Fondamentalement, il faut retenir que Luther est très hostile à la lecture radicale de ses idées et aux théories prônant la résistance politique.

Que devient la théorie de la résistance ? Qu’est-ce que le luthéranisme devient ?

Les ennemies de Luther vont comparer la reforme à la peste noire parce que le luthéranisme s’est étendu de manière importante dans toute l’Europe.

== L'expansion du luthéranisme ==
[[Fichier:Central Europe religions 1618.jpg|thumb|right|300px|Situation religieuse de l'Europe centrale en 1618, à la veille de la guerre de Trente Ans.]]

Luther va donner lieu à un certain nombre de disciples, le luthéranisme va se propager dans toute l’Europe ; cette expansion à deux conséquences importantes dans l’ordre politique :

La première conséquence importante et inversée de la seconde est que les princes, les rois et les monarchies d’Europe vont faire une lecture conservatrice de la théorie luthérienne, en d’autres termes beaucoup de princes et de rois convertis au luthéranisme et au protestantisme vont justifier leur pouvoir par les écrits de Luther. C’est une lecture monarchique et absolutiste de Luther, c’est une justification théologique dans la doctrine de la résistance de Luther.

La deuxième conséquence politique de l’expansion du luthéranisme est l’inverse, on peut également faire une lecture radicale du luthéranisme, la lecture radicale n’était pas de défendre la théorie du droit de résistance, mais dit qu’il est du devoir des rois et des princes d’être de bons chrétiens, mais s’ils ne sont pas de bons chrétiens donc il faut les renverses.

La théologie de Luther peut donner lieu à deux lectures différentes une lecture absolutiste et une lecture radicale.

Laquelle a gagné ? Quelle lecture l’a emportée sur l’autre ?

C’est essentiellement la lecture radicale qui va l’emporter parce que le contexte de l’Europe va évoluer de telle manière que les protestants vont se sentir en perte de pouvoir, vont se sentir persécutés parfois et vont proposer à partir de 1530 jusqu’au 1560 une lecture radicale de la réforme et du luthéranisme.

Un homme va jouer un rôle important dans la promotion de cette lecture radicale permettant de défendre la foi reformée est Jean Calvin.

=Calvin (1509-1564) et les théories de la résistance=

Calvin va suivre Luther jusqu’à un certain point, mais va s’en distancer.

== Biographie ==
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Jean_Calvin
[[Fichier:Jean Calvin.png|thumb|Portrait de Jean Calvin (date inconnue).]]

« Second Patriarche de la Réforme protestante » selon [https://fr.wikipedia.org/wiki/Jacques-B%C3%A9nigne_Bossuet Bossuet], Jean Calvin naît à Noyon en Picardie (France) le 10 juillet 1509 au sein d'une famille aisée.

Son père, juriste issu d'une famille d'artisans, est un notable qui exerce, à côté de la charge de greffier communal, nombre de fonctions au service de l'évêque et du chapitre cathédral. Aussi, Jean Calvin reçoit-il une solide instruction ainsi qu’une éducation religieuse complète, son père le destinant soit à une carrière juridique, soit à une carrière ecclésiastique.

Dans cette perspective, après avoir reçu des rudiments de grammaire et de rhétorique dans sa ville natale, il est envoyé en 1523 à Paris, d'abord au Collège de la Marche (1523-1524), où il suit les leçons de Mathurin Cordier (1479-1564), puis au Collège Montaigu (1524-1528), obtenant bientôt le grade de maitre ès arts, parallèlement à un nouveau bénéfice ecclésiastique à Noyon.

Il ne tarde pas à compléter sa prime formation philologique par une solide formation juridique aux Universités d'Orléans (1528-1529) et de Bourges (1529-1530) auprès des maitres de l'humanisme juridique que sont Pierre de l'Estoile (1480-1537) et André Alciat (1492-1550), obtenant sa licence, puis son doctorat en droit.

S'il entre alors en contact avec l'humaniste allemand Melchior Wolmar (1497-1561), qui cherche à le gagner au luthéranisme, il n'en poursuit pas moins sa formation philologique à Paris où il suit les cours au Collège de France des hellénistes Guillaume Budé (1467-1540) et Pierre Danès (1497-1579); et il publie lui-même un savant commentaire du ''De Clementia'' de Sénèque en 1532.

C'est l'année suivante que se situe son ralliement aux milieux évangéliques humanistes et réformistes parisiens, qui prendra forme dans sa collaboration au Sermon de la Toussaint du Recteur de l'Université Nicolas Cop, favorable aux thèses luthériennes (1533), puis surtout dans sa conversion à la nouvelle foi. En mai 1534, il entame une nouvelle existence itinérante au service de sa foi.

Cette existence l'amènera, après de nombreuses pérégrinations liées aux premières persécutions en France, à Bâle, où il publiera en 1536 la première édition de son ''Institution de la Religion chrétienne'', puis à Genève où le retient [https://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_Farel Guillaume Farel] (1489-1565) (juillet 1536).

C'est dans cette ville, ralliée depuis peu (mai 1536) à la nouvelle foi, qu'il réalisera désormais son œuvre réformatrice. S'il se heurtera en un premier temps à une forte opposition, qui lui vaudra l'exil avec Farel (avril 1538) et le conduira à Strasbourg, où il se liera avec Martin Bucer (1491-1551), il ne tardera pas à être rappelé par les autorités genevoises (automne 1540), regagnant définitivement en septembre 1541 la Cité à laquelle il associera son nom.

C'est depuis lors qu'il réorganisera définitivement son Église (Ordonnances ecclésiastiques (1541)) et reformera son ordre juridique (Édit du Lieutenant (1542) et Édit civils (1568)) et politique (Édits politiques (1543)) comme son ordre moral (Ordonnances somptuaires (1558, 1564)), et son organisation scolaire (Ordre du Collège et de l'Académie (1559)).

Si Calvin aura sans doute encore à combattre les adversaires de ses reformes à Genève même, dans l'ordre moral comme dans l'ordre doctrinal (Affaires Sébastien Castellion (1543), Jérôme Bolsec (1551) et Michel Servet (1553)), son triomphe sera total à partir de 1555, tournant à partir duquel les Conseils lui seront entièrement acquis et les magistrats, dévoues aux ministres (pasteurs), œuvreront à transformer Genève de paillarde Cité des foires en République fondamentaliste, régie par la seule Parole de Dieu, et en véritable "Rome protestante".

C'est aussi que Calvin, en relation épistolaire avec ses coreligionnaires de toute l'Europe, n'en poursuivra pas moins son œuvre de pasteur et de docteur, travaillant aux rééditions successives de son Institution chrétienne comme à ses Commentaires de l'Ancien et du Nouveau Testament; ce faisant il ne tardera pas à faire de Genève le "Séminaire des Églises réformées de France" et la métropole du protestantisme.

Laissant une œuvre considérable de plus d'une cinquantaine de volumes, Calvin meurt le 27 mai 1564, non sans avoir pourvu à sa succession à la tête de la Vénérable Compagnie des Pasteurs, en la personne du Recteur de l'Académie, le Bourguignon Théodore de Bèze (1519-1605).

Calvin va reprendre la théorie de Luther et plus précisément la question de savoir de quelle manière nous offre-t-il cette lecture radicale et comment défend-il le droit de résistance ?

== Théologie de Calvin ==
[[File:Jean Calvin 1562.jpg|thumb|right|Jean Calvin à l'âge de 53 ans. Gravure de René Boyvin.]]

Les premiers écrits de Calvin soulignent la nécessité d’obéir à l’autorité politique. Il soutient une claire séparation entre l’État et l’église, mais surtout il souligne la nécessité potestas a deo soit de respecter le pouvoir voulu par dieu.

Une lecture attentive de Calvin montre qu’il devient de plus en plus ambigu : si sur le fond il rejoint Luther dans sa méfiance face à la résistance en politique, il introduit dans son ouvrage toute une série d’exceptions. Pour Luther, la seule exception est si le prince oblige à blasphémer ou renier sa foi.

Calvin élargit ces exceptions vidant de sa substance le prince de non-résistance faisant du principe de non-résistance un principe de résistance. Il va peu à peu présenter des cas ou des magistrats peuvent eux agir, intervenir au nom du corps politique.

Calvin est hostile à une intervention directe du corps politique, mais le corps politique ne peut au fond diriger par lui-même, mais peut mandater des magistrats qui peuvent intervenir auprès du pouvoir politique, il y a très clairement une vision et un élargissement des exceptions, le peuple ne peut résister, mais mandater des gens pour le faire ou élargir le spectre des possibilités.

C’est le début très clair d’une justification de la résistance politique si cette résistance est faite par des magistrats légitimes et légitimités.

Calvin va véritablement soutenir une thèse qui à des conséquences dans la résistance : la question qui occupe les philosophes du politique est la question suivante : Calvin a lu ses classiques de la philosophie politique et les ouvrages qui réfléchissent à la question cruciale de savoir qui détient l’imperium ? On traduit communément l’imperium par le terme de souveraineté. Qui détient la souveraineté ?

À l’époque de Calvin ce débat sur le détenteur de l’imperium, sur la capacité à détenir le pouvoir à faire et défaire la loi, à exécuter la loi, qui détient ce pouvoir souverain ? Calvin s’y intéresse et est âprement débattu ; la réponse va quelque part l’obliger d’une certaine manière à tailler en brèche ou en tout cas à ouvrir encore plus la brèche du droit de résistance.

À la question de qui détient l’imperium, Calvin va répondre que c’est le corps politique qui détient l’imperium et il le délègue à des magistrats, à un prince. Qui dit délégation dit également rupture de cette délégation, en d’autres termes on peut décider de ne plus déléguer ce pouvoir ; si nous déléguons le pouvoir à certaines conditions et qu’elles ne sont pas respectées, on peut reprendre le pouvoir.

Calvin au nom d’un imperium détenu par un corps politique délégué va non seulement défendre un droit de résistance et dans certains cas une obligation de résistance notamment lorsque le prince et les magistrats trahissent et violent injustement les conditions contractuelles qui leur ont été données. En affirmant que le corps politique et les magistrats détiennent l’imperium va très clairement nourrir la possibilité de résister au prince.

Il faut faire attention parce que lorsqu’on lit attentivement Calvin, on ne voit jamais chez Calvin une affirmation très claire des cas dans lesquels il faut résister, c’est une époque ou la censure existe, une certaine terminologie doit être utilisée. Calvin dans un langage souvent métaphorique défend dans certains cas le droit de résistance.

Calvin donne au pouvoir politique, au corps politique et aux magistrats un pouvoir non négligeable ; il n’est pas un thuriféraire, il ne défend pas le droit de résistance dans tous les cas, mais dans des cas beaucoup plus nombreux que défendus par Luther.

Nous avions vu que Jean Calvin avait repris d’une certaine manière la réticence de Luther sur le droit de résistance et qu’il avait peu à peu modifié son point de vue et ouvert des brèches, des exceptions qui permettaient et justifiaient une forme de résistance par l’intermédiaire des magistrats. Si dans le discours de Calvin omni potestas a deo et la résistance doit être condamné, en fait il ouvre la possibilité à la résistance qui ne doit pas être fait directement par le corps politique, mais par l’intermédiaire de magistrats supérieurs.

Il y a chez Calvin l’idée que dans l’idéal la résistance et la désobéissance ne sont pas une chose utile et un processus poursuivi, tout de même, on voit très bien une évolution dans son discours, il ouvre cette possibilité. Calvin s’affirme comme, a priori, opposé au droit de résistance au début de ses écrits et très vite il va ouvrir la possibilité à la résistance suggérant une série d’exceptions rendant la résistance et la désobéissance civile possible notamment dans le cas de la tyrannie. On voit très bien ce glissement et cette tension qui est aussi une contradiction, il ne souhaite pas ouvrir dans la lignée de Luther la porte à la révolte, mais d’autre part Calvin est conscient qu’on ne peut tout subir.

== Institution de la religion chrétienne ==
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Institution_de_la_religion_chr%C3%A9tienne
[[File:CalvinInstitutio.jpg|thumb|left|200px|Couverture de la dernière édition de l'''Institution de la religion chrétienne'' qui résume sa théologie.]]

Il s’en explique dans un texte de 1536 qui s’intitule Institution de la religion chrétienne ; il s’interroge au chapitre XX sur ce qu’est le gouvernement civil. Qu’entend-il par un gouvernement civil ? Quelle est l’étendue des compétences du gouvernement ? Peut-on lui résister et désobéir ?

{{citation bloc|Il convient maintenant de nous préoccuper du second à qui il revient d’établir seulement une justice civile et réformer la moralité sociale. Si ce sujet semble éloigné de la théologie et de la foi que je traite, la suite des développements montrera, pourtant, que c'est à juste titre que je l'aborde ensemble avec cette doctrine. Surtout, parce qu'aujourd'hui, il y a des anarchistes violents qui voudraient renverser l'ordre dans la cité, bien qu'il soit établi par Dieu. D'autre part, ceux qui flattent les gouvernants, en faisant une apologie démesurée du pouvoir, les font quasiment jouer à être des dieu.}}

Le titre les différences entre le gouvernement civil et le gouvernement spirituel montrent que Calvin est dans la lignée de Luther où il divise le monde entre le monde civil et le monde spirituel.

Il y a une adhésion à la philosophie de Luther, mais bien qu’il soit le descendant de Luther, il prend ses distances sur un point précis.

{{citation bloc|Il convient maintenant de nous préoccuper du second à qui il revient d’établir seulement une justice civile et réformer la moralité sociale. Si ce sujet semble éloigné de la théologie et de la foi que je traite, la suite des développements montrera, pourtant, que c'est à juste titre que je l'aborde ensemble avec cette doctrine, Surtout, parce qu'aujourd'hui, il y a des anarchistes violents qui voudraient renverser l'ordre dans la cité, bien qu'il soit établi par Dieu.}}

C’est une critique vis-à-vis des radicaux protestants qui ont fait une lecture radicale des thèses de Luther en utilisant la théologie politique de Luther afin de renverser les souverains d’Europe. Calvin est une pensée de l’ordre dans le bon sens du terme, omni potestas a deo.

{{citation bloc|D'autre part, ceux qui flattent les gouvernants, en faisant une apologie démesurée du pouvoir, les font quasiment jouer à être des dieu.}}

D’un côté, il dénonce les anarchistes violents et de l’autre tous ceux qui flattent les princes et les rois, Luther avait une certaine tolérance vis-à-vis de pouvoir politique ; Calvin tente de trouver une voie médiane entre celui qui détient le pouvoir et ceux qui veulent tout renverser. Il y a une voie du juste milieu qui est possible.

[[Image:Vergós Group Saint Augustine Disputing with the Heretics Google Art Project.jpg|thumb|upright|right|Augustin en controverse avec des hérétiques.]]

Il reprend les arguments de Luther et de Saint Augustin, les deux mondes doivent travailler en convergence.

{{citation bloc|Le règne spirituel nous procure, déjà sur la terre, un avant-goût du bonheur ineffable et éternel. Le but du régime temporel du gouvernement est, tant que nous vivons dans la société des humains, de veiller sur le série extérieur de Dieu et de subvenir à ses besoins, de veiller sur la pure doctrine et la religion, de protéger le bien-être de l’Église, de nous aider à observer l’équité nécessaire, de promouvoir une justice civile dans le domaine des mœurs, en vue de la paix commune et de maintenir la loi et l’ordre pour le bien de tous.}}

Il y a une définition des « buts de l’État », mais il y a une définition de Calvin et des reformés sur les buts de l’État.

À partir du paragraphe trois, la responsabilité du gouvernement civil on a le sentiment que Calvin n’est pas du tout favorable à une quelconque forme de résistance, il ne faut pas modifier l’ordre établi, omni potestas a deo.

{{citation bloc|Pour le moment, nous voulons seulement indiquer que vouloir le rejeter, c'est faire preuve d'une barbarie inhumaine, puisqu’il est aussi nécessaire à l’être humain que le pain, l'eau, le soleil cl l'air; et sa fonction est encore bien plus grande (…) En résumé, il veille sur l'exercice public de la religion parmi les chrétiens le sur le maintien de bonnes relations entre tous.}}

Ce chapitre III est une définition de l’existence même du gouvernement et d’une réticence marquée pour toute forme de résistance.

Le sous chapitre V, VI les gouvernements sont le serviteur de la justice civile, VII et VIII affirme l’importance du gouvernement pour le vivre ensemble, mais la quasi-impossibilité pour les individus de résister en tout cas de manière exagérée au gouvernement.

Il ouvre une parenthèse à partir du Chapitre VIII où il peint une vision qui n’est pas monarchique du pouvoir : Calvin va presque comme Machiavel privilégier la forme aristocratique - selon Platon l’aristocrate est l’aristocratie du savoir -, Calvin emploie le terme de gouvernement aristocratique.

Calvin ne croit pas au système monarchique en tant que tel, mais croit au gouvernement de plusieurs qui pour le bien de tous dirigeraient la cité. On voit très bien qu’il y a des relents de mécanismes qui appellent Machiavel et la vision florentine, voire vénitienne, de l’exécutif.

{{citation bloc|Si l’on compare ces trois catégories de gouvernement que j’ai présentées, lea seconde, à savoir le gouvernement par un petit nombre de personnes qui assure la liberté du peuple, me semble préférable, non pas en elle-même, mais parce qu’il n’arrive pas souvent – cela tient même du miracle – que les rois se conduisent si bien que leur volonté ne s’écarte jamais de l’équité et de la droiture.}}

C’est une critique claire et ferme envers la monarchie, le régime des rois n’est pas un régime où cela relève du miracle permettant à la droiture et la justice de régner, il vise le pouvoir du roi de France ; il se réfugie à Genève en faisant le bastion du protestantisme de langue française. Machiavel n’aurait pas dit autre chose avec l’idée de gouvernement d’un petit nombre.

{{citation bloc|En fait, le meilleur gouvernement est celui où règne une liberté bien tempérée et destinée à durer longtemps (…) ce sera de leur part une pensée non seulement folle et inutile, mais mauvaise et infructueuse.}}

La résistance est une pensée folle et infructueuse par contre le gouvernement de quelques-uns est une bonne chose.

Dans le sous paragraphe 22, ‘’Le respect des autorités’’, il y a la question du devoir de résistance.

{{citation bloc|Le premier devoir des sujets vis-à-vis de leurs supérieurs est d'avoir en grande estime leurs fonctions, les reconnaissant comme données par Dieu, et pour cette raison, manifestant. aux autorités l'honneur et le respect que l’on doit à ceux qui sont lieutenants er représentant de Dieu.}}

L’autorité politique représente dieu, il y est donc extrêmement difficile de résister, cette réticence à la résistance est continuée d’être affirmée au chapitre XXIII.

Il ne faut pas faire de Calvin un penseur du droit divin, il sépare le pouvoir politique du pouvoir de dieu, toutefois le pouvoir politique détient une partie de son pouvoir du pouvoir de dieu.

Quand le Roi Soleil dira qu’il détient son pouvoir de dieu et qu’il fonde politiquement son pouvoir dans l’existence même de dieu, c’est une démarche différente. Calvin ne dit pas que l’élite qui est chargée de gouverner détient son pouvoir politique de dieu. Le roi de France justifie son pouvoir plique par un pseudo pouvoir de droit divin or pour Calvin le gouvernant ne tient pas à son pouvoir par un droit divin, mais par les hommes qui lui ont confié, il est d’une certaine manière adoubé et imprégné de l’esprit de dieu qui a voulu qu’il soit à la tête de l’État.

Pour Calvin tout pouvoir vient de dieu, par là même tout pouvoir politique tient quelque par une partie de sa légitimité de la volonté divine. Les rois de France qui eux diront plus tard qu’ils détiennent leur autorité de droit divin est une démarche un peu différente, toute leur légitimité selon eux et dans n’importe quelle circonstance reposant sur la volonté de Dieu.

Calvin ne veut pas qu’un homme politique puisse faire tout et n’importe quoi au nom de Dieu. Les monarchies de droit divin au début XVIIème siècle et XVIIIème siècle justifient leur autorité politique au nom du droit divin au nom de l’idée qu’ils détiennent le pouvoir de dieu.

Calvin est conscient des dangers du précepte omni potestas a deo. Pour Calvin, tout pouvoir vient de dieu, mais tout homme politique ne peut tout faire au nom de Dieu, il ne peut justifier son action politique ou n’importe qu’elle action politique au nom de Dieu. Pour les monarchies de droit divin, tout pouvoir vient de dieu et ils peuvent tout faire parce que tout pouvoir vient de dieu.

C’est la grande différence avec Calvin qui ne justifie pas toute action au nom de Dieu, le curseur n’est pas au même endroit, c’est l’utilisation de ce principe qui est différent, l’instrumentalisation de ce principe diffère par Calvin et ceux qui se revendiquent de droit divin

En d’autres termes, Calvin fait de dieu le fondement théologique du pouvoir politique alors que le roi de France fait du fondement politique le pouvoir théologique ; Calvin ne veut pas que le pouvoir et l’autorité politique justifie son pouvoir par l’existence de Dieu alors que les monarchies français justifiaient leur action politique par le fait qu’elles détiennent leur pouvoir par dieu.

Il y a quelque chose de la volonté de Dieu dans toute autorité politique, mais cela ne justifie pas qu’elle puisse tout faire.

{{citation bloc|Il s’ensuit autre chose : honorant et respectant ainsi les autorités, nous devons leur obéir en observant leurs ordonnances, soit en payant les impôts, soit en prenant en charge une tâche qui relève de la défense commune, soit en obéissant à tout autre ordre (…) Que personne ne se trompe à ce sujet. Puisqu’on ne peut pas résister aux gouvernants sans résister à Dieu, s'il semble possible de résister à un gouvernement faible et dépourvu d’autorité, prenons garde parce que Dieu est fort et assez armé pour punir le mépris que l’on a de ses ordonnances. De plus, dans cette obéissance, j'inclus la mesure que doivent avoir, dans les affaires publiques, les citoyens privés (…) Je veux dire que les particuliers n’ont pas à se mettre en action sans intermédiaire.}}

Nous devons obéissance à l’autorité politique et aux gouvernants, nous ne devons pas lui résister sans intermédiaire. Quelque part, il montre que de la non-résistance est passée à la non-résistance sans recourir à un intermédiaire ce qui retourne le problème. Cela va lui permettre de clairement reconnaître la possibilité de résister, il retourne l’argument de la non-résistance, mais pas à n’importe quelle condition.

Calvin affirme que tout pouvoir vient de dieu, c’est une folie de résister aux autorités politiques, il ajoute que c’est une folie de résister sans intermédiaires : il ouvre la porte à la possibilité de résister, mais pas à n’importe quelles conditions.

Dans le sous-chapitre XXXI – titre ; Calvin est confronté à la question de savoir s’il n’y a pas de situations dans lesquelles on doit résister, il ne peut conclure qu’on ne peut jamais résister.

Comme c’est une pensée de l’ordre il veut encadrer la résistance, il est hostile à la résistance, mais on s’aperçoit qu’il n’y est pas hostile mas il veut encadrer la résistance en recourant à des intermédiaires.

{{citation bloc|En effet, s'il existait, il notre époque des magistrats établis pour let défense du peuple afin de réfréner la trop grande ambition ou la liberté des rois - comme il en existait autrefois chez les Spartes, avec les éphores, chez les Romains avec leurs défenseurs populaires et chez les Athéniens avec leurs démarques et, comme aujourd’hui dans chaque royaume lorsque les trois états sont assemblés - je ne leur défendrais pas du tout de s'opposer et de résister à l’intempérance ou à la cruauté des rois dans l'exercice de leur fonction. J’estime même que, s’ils voyaient combien les rois maltraitaient abusivement le pauvre peuple et faisaient comme si cela n'était pas, cette attitude devrait être accusée de parjure et de trahison vis-à-vis de la liberté du peuple, alors qu'ils devaient se reconnaître en avoir été ordonnés les protecteurs par la volonté de Dieu.}}

Calvin ouvre la porte à certaines conditions de manière encadrée notamment à la résistance au roi et particulièrement à certains rois qui abusent de leur pouvoir et de leur autorité. La résistance est possible, mais à certaines conditions, les rois qui n’ont pas été institués par Dieu, mais dont une partie du pouvoir repose sur des fondements théologiques ont trahi la volonté de Dieu en se comportant de manière abusive ; à ce titre l’adage omni potestas a deo ne joue plus.

Au sous-chapitre XXXIII Les limites de notre obéissance aux hommes il faut retenir :

{{citation bloc|S’ils viennent à nous commander des choses contre le Seigneur, nous ne devons pas le supporter. Il ne faut, en ce domaine, n’avoir aucun égard à la dignité des supérieurs, que l’on respecte, lorsqu’elle est soumise à la puissance de Dieu, qui est la seule véritable au-dessus de toutes les autres.}}

Cet argument est une réponse de l’argument de Luther, c’est la résistance en cas de blasphème ou en cas de décision politique qui nous invite à renoncer et à renier notre foi. Dans ce texte Calvin essaie de tenir une position médiane entre la nécessité d’obéissance à l’autorité politique et l’impossibilité d’obéir en toutes circonstances, il essaie de se situer « à la gauche de Luther ».

Il pense que le dogme de non-résistance prôné par Luther est sans avenir et erroné pais il ne veut pas allé jusqu’où vont les anarchistes radicaux.

« Oui » au principe de la résistance dans la mesure où elle est cadrée passant par des intermédiaires qui sont des magistrats, « non » à la révolte à tout prix et à la résistance en toutes circonstances.

Calvin est entre Luther et le dernier groupe de protestants qui diront « oui » à la résistance en toute circonstance, ce sont les monarchomaques. Depuis Luther, il y a un glissement vers le droit de résistance qui n’est pas encore affirmé comme un droit, mais chez Calvin comme une possibilité, la résistance politique deviendra un droit avec la troisième vague de reformés qui feront de la résistance un vrai droit, ce sont les monarchomaques.

= Les monarchomaques =
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Monarchomaque
Si on traduit le terme monarchomaque cela est littéralement « qui est contre les magistrats ». Les monarchomaques vont jouer un rôle important dans la définition du droit de résistance tant important dans le concept d’État. Si Luther et Calvin ont été plus « tièdes », si Calvin a ouvert la possibilité à la résistance et à la désobéissance civile, il appartient aux monarchomaques d’apposer une véritable théorie politique de la résistance.

Pourquoi ? Comment se fait-il que dans les années 1570 les théories de la résistance émergent ?

Il y a des raisons liées au contexte : Luther écrit en 1520 – 1523, Calvin entre 1520 – 1536, il se passe un certain nombre d’évènements dans le contexte qui explique le virage et la radicalisation des protestants ; c’est le contexte des guerres de religions.

À partir de 1540 en Europe, dans le Saint Empire Romain Germanique, en France et un peu en Angleterre, il y a des authentiques guerres de religions entre catholiques et protestants.

[[File:Peace-of-augsburg 1555.jpg|thumb|left|200px|Representatives of the German estates at the Augsburg conference discuss the possibilities of a religious peace.]]

Les reformés doivent défendre leur foi donc ils se radicalisent politiquement ; les guerres de religions en Allemagne sont très importantes et closes en 1555 presque 20 ans après la publication de l’ouvrage de Calvin, le Saint Empire romain germanique qui vit ces guerres de religions de façon importante voit la paix arriver à Augsbourg qui scelle le destin du Saint Empire Romain Germanique entre État protestant et État catholique selon le principe « Cujus regio, ejus religio » qui veut dire « à chaque règne sa religion », cela revenait à dénoncer le principe suivant : on adopte la religion du prince de l’État dans lequel on vit.

C’est une division confessionnelle à la paix d’Augsbourg de 1555.

L’Angleterre connaît aussi comme le Saint Empire Romain Germanique des affrontements à partir de 1535 entre protestants, anglicans et catholiques ; les choses s’apaisent à partir de 1547 et surtout à partir de l’avènement d’Élisabeth I d’Angleterre qui à partir des années 1560 apaise et protège les protestants et leur donne des droits.

À partir de 1555 et 1560, l’Allemagne et l’Angleterre sont plus ou moins apaisées en ce qui concerne les guerres de religions ; un arrangement a été trouvé afin de vivre ensemble et vivre sa foi.

Le pays qui n’a pas conclu d’accord est la France qui entre en guerre de religion à partir de 1540, les guerres de religions font rage en France pendant 30 – 40 ans, des régions passent sous la domination politique des protestants, d’autres qui restent fidèles au catholicisme.

[[Fichier:Francois Dubois 001.jpg|thumb|200px|Le massacre de la Saint-Barthélemy joua un rôle essentiel dans l'émergence des thèses monarchomaques.]]

Il faut retenir la date de 1572 qui est la date du massacre de la Saint Barthélémy où des dignitaires protestants sont assassinés par des dignitaires catholiques, ce massacre va véritablement affoler le monde protestant, ce n’est pas pour rien que les ouvrages monarchomaque nous allons voir furent publier.

Il faut résister à la monarchie française qui ne veut pas laisser de droits aux protestants, il faut résister, à partir d’une résistance religieuse les monarchomaques vont proposer une résistance politique. Les monarchomaques en France à partir de 1560 après le massacre de la Saint Barthélémy - les reformés français - vont se réveiller et lutter pour leur survie.

Les monarchomaques qui sont théoriciens du droit de résistante sont François Hotman qui publie en 1573 une année après la Saint Barthélémy ''Franco-Gallia'', en 1574 Theodore de Bèze publie ‘’Du droit des magistrats sur leurs sujets’’, en 1579 on suppose qu’il est un texte signé Junius Brutus est Hubert Languet qui publie un pamphlet qui s’intitule ‘’Défense de la liberté contre les tyrans’’ ; que ce soit la ‘’Franco-Gallia'', ‘’Du droit des magistrats sur leurs sujets’’ et ‘’Défense de la liberté contre les tyrans’’, ont marqué la pensée des monarchomaques et fait avancer la théorie du droit de résistance.''

Les monarchomaques sont des protestants reformés radicaux qui veulent défendre le droit.

La première remarque est que ces traités n’ont pas de finalité démocratique, il ne faut pas faire des monarchomaques les premiers démocrates des temps modernes, il ne s’agit pas de défendre la souveraineté du peuple, il s’agit avant tout de défendre le droit à l’existence de la foi reformée et du protestantisme, c’est une question de survie religieuse, ils n‘ont pas d’ambitions politiques autres que défendre la religion réformée.

C’est un conflit spirituel qui motive les monarchomaques, pas un conflit politique ; leurs intentions ne sont pas a priori politiques.

Au moment où ils obtiennent gain de cause avec l’Édit de Nantes de 1548, leurs revendications s’estompent parce qu’ils ont eu des garanties religieuses importantes ; leur motivation est essentiellement religieuse et non pas politique ce qui ne veut pas dire qu’on va instrumentaliser leur théorie en politique.

La deuxième remarque est qu’on trouve chez les monarchomaques un certain nombre d’idées :
*ils sont tous partisans de l’idée que le gouvernement qu’il soit roi ou plusieurs personnes ne peut tout faire, le gouvernement a passé un contrat avec les gouvernés ; pour les monarchomaques ils ont une vision du pouvoir politique contractualise, le prince ne peut pas tout faire religieusement et politiquement, il est tenu par un contrat qu’il a passé avec ses gouvernés.
*un souverain, prince, roi indigne qui ne respecte pas les termes du contrat c’est-à-dire le respect, la justice et l’équité, peut être déposé soit renversé ; cette idée est la résistance possible, certains iront même comme Junius Brutus jusqu’à défendre l’idée qu’on peut tuer un roi qui ne respecte pas un certain nombre de règles fondamentales et qui devient un tyran, ils sont partisans de tyrannicide.
*Fondamentalement, ils appuient leurs arguments sur la tradition scholastique. On trouve beaucoup d’arguments scholastique, c’est-à-dire qui mettent en avant l’importance des institutions et des constitutions de l’équilibre des pouvoirs beaucoup plus que sur les vertus et les qualités des gouvernants. Les monarchomaques ne sont pas tant intéressés de savoir qu’un gouvernement a des peurs ou n’en a pas, mais ils sont intéressés à créer un système qui garantisse des droits. Beaucoup de leurs arguments vont être pris à partir de 1648 pour toute la problématique du droit des minorités, on va y puiser des arguments qui visent à garantir des droits constitutionnels aux minorités.

La troisième remarque est qu’au fond ils ont une vision du mot « peuple » très traditionnelle. En d’autres termes, le peuple, pour un monarchomaque, est pris dans son ensemble en tant que corps politique, comme une personne morale. C’est une sorte de communauté. En aucun cas lorsqu’un monarchomaque parle de peuple, il pense individu autonome qui se pensent comme peuple.

== François Hotman - Franco-Gallia, 1573 ==

[[Fichier:François Hotman.jpg|thumb|François Hotman.]]
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Fran%C3%A7ois_Hotman
On trouve quatre arguments qui sont révélateurs de la position constitutionnelle des monarchomaques.

Lorsque Hotman publie ''Franco-Gallia'', ouvrage qui eut un fort succès, il se replonge dans l’histoire de France pour aller contre l’idée que le roi détient tous les pouvoirs, lorsqu’on lit la constitution française on se rend compte que la monarchie franque était élective, élue par des corps de l’État, la dimension de l’élection s’est perdue avec le temps ; la monarchie française doit être fondée sur le principe électif.

Le deuxième argument est que le pouvoir royal a toujours été en France limité par un Conseil Public qui représente les différents éléments de la population du royaume, ce sont les États généraux. Hotman dit que le roi prétend avoir tous les pouvoirs, mais d’abord la constitution ne l’indique pas et autrefois des institutions limitaient le pouvoir du roi.

Le troisième argument est lorsqu’on lit attentivement la constitution française, qui était à l‘époque les lois fondamentales du royaume, on se rend compte que le Conseil Public détenait l’imperium, le vrai pouvoir souverain, la souveraineté n’était en fait pas détenue par le roi seul : le pouvoir du roi était limité.

Le quatrième argument est qu’au fond, le roi ne pouvait pas prendre de décisions importantes concernant les impôts, la politique étrangère, etc. sans l’accord de ce Conseil Public ; le tableau que nous dépeint Hotman est un tableau qui provoque à l’époque beaucoup de critiques des partisans du droit et d’un pouvoir centralisé et monarchique.

Il propose une lecture radicalement différente des lois que les juristes royaux faisaient. Son ouvrage ferra beaucoup de bruit, il va contester l’autorité du roi.

Fondamentalement, Hotman va développer une théorie de la suprématie du corps intermédiaire qui est d’une certaine manière l’ancêtre de la théorie de la souveraineté populaire.

De dire que le roi n’a pas la souveraineté seule, mais qu’elle est au sein d’un conseil, d’une « assemblée » qui délègue certaines de ses compétences au roi et une idée nouvelle et novatrice, surtout c’est une idée radicale qui va à l’encontre de l’idéologie dominante de la monarchie française.

Le roi n’a pas tous les pouvoirs et le roi ne peut pas tout faire parce que la monarchie au départ était une monarchie limitée dans son pouvoir.

== Théodore de Bèze - Du droit des magistrats sur leurs sujets, 1574 ==

[[Fichier:Bèze, Théodore de (1519-1605) - 1596 - inc Boissard, J.J Bibliotheca chalcographica -1652-69.gif|thumb|Portrait de Théodore de Bèze en 1596.]]
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Th%C3%A9odore_de_B%C3%A8ze
Ce texte est un développement de l’ébauche que Calvin avait fait sur le droit de résistance; il publie en 1574 du droit des magistrats qui est le premier traité qui définit les conditions d’exercice du droit de résistance.

Son ouvrage est un authentique traité de résistance, Théodore de Bèze est marqué par Hotman.

Le point de départ de Théodore de Bèze est tout d’abord l’affirmation qu’on doit obéir à dieu et que tout pouvoir vient de dieu, il retourne cet adage.

Si tout pouvoir vient de Dieu, cela signifie qu’il existe des circonstances où l’homme doit désobéir à la loi humaine au nom même de sa fidélité à dieu ; si tout pouvoir vient de dieu, il y a des cas ou des situations où l’homme doit désobéir non point à la loi divine, mais à la loi humaine. C’est parce que dieu détient le pouvoir qu’on peut désobéir à un pouvoir humain, simplement on ne peut pas lui désobéir et lui résister de n’importe qu’elle manière.

Son traité de résistance est extrêmement marqué, il défend deux idées reprenant notamment la théorie du contrat : il y a tout d’abord une première idée que le tyran par usurpation doit être déposé, il distingue deux formes de tyrannies, il peut être déposé et il faut résister au tyran légitime c’est-à-dire celui qui a légitimement hérité du trône, mais devient un tyran dans l’exercice même du pouvoir.

En France, le fils du roi succède au roi, le tyran légitime c’est un tyran qui est légitime en ce sens qu’il a le droit de régner, mais devient un tyran dans l’exercice même du pouvoir.

Jusqu’à lui un tyran par usurpation pouvait être déposé, en revanche ce qui est nouveau avec De Bèze est qu’un roi légitimement couronné peut également être déposé et on peut lui résister.

La deuxième idée est qu’on ne peut lui résister de n’importe quelle manière, chez Théodore de Bèze les intermédiaires sont les magistrats inférieurs.

Théodore de Bèze est favorable à la résistance politique par l’intermédiaire des magistrats inférieurs.

{{citation bloc|Telle est donc l’origine des républiques et Potentats rapportée pour bonne raison à Dieu aucteur de tout bien. Ce qu’Homere mesmes a bien congeu et voulu delcarer, appelant les Rois nourrissons de Jupiter et pasteurs des peuples.}}

De ce point de vue De Bèze est tout à fait classique, tout pouvoir vient de dieu. Il a tout de même commencé son chapitre par une phrase importante.

{{citation bloc|par conséquent que les peuples ne sont pas créés pour les magistrats, mais au contraire les magistrats pour les peuples.}}

Il ne faut pas inverser les rôles, les rois sont là pour servir le corps politique et non l’inverse, les magistrats ont des devoirs vis-à-vis du corps politique.

{{citation bloc|Chacun doncq confesse, quand il est question de parler du devoir des magistrats, qu’il es loisible de les admonnester, voire mesmes en un besoin les reprendre franchement quand ils se fourvoient de leur office. Mais s’ils es question de reprimer ou mesmes chastier selon leurs demerites les tyrans tous manifestes, alors il y en a qui recommandent tellement la patience et les prieres à Dieu, qu’ils appellent seditieux, et condamnent comme faux chrestiens, tous ceux qui presentent leur col.}}

C’est une critique de Luther à peine voilée, il critique tous ceux veulent résister ou se plaindre, certains recommandent la patiente et la prière au point que de dire que ceux qui veulent résister se trompent.

{{citation bloc|Ce passage st fort glissant, et pourtant je prie derechef les lecteurs se souvenir de ce que j’ai dit un peu auparavant, à la fin de ne tirer mauvaise consequence de ce que j’ai à dire sur ce point. Je louë doncques la patience chrestienne comme tres recommaendable entre toutes autres vertus, et recognoi qu’il y faut songneusement encourager les hommes, comme estant celle qui emporte le pris de la félicité eternelle. Je deteste les seditions et toute confusion, comme monstres horribles (…) je nie que pour tout cela il ne soit licite aux peuples oppressez d’une tyrannie toute manifeste d’user de justes remedes conjoints avec la repentance et les pieres ; et voici les raisons sur lesquelles je me fonde.}}

Cela n’est pas vrai qu’on ne peut résister, il y a des cas où l’on peut résister et où l’on doit résister.

En revanche, le cas et le roi qui est devenu un tyran dans l’exercice même de son pouvoir, il y a clairement des cas où il faut et c’est un devoir de résister ; on ne peut tout simplement descendre dans la rue, De Bèze est une pensée de l’ordre c’est pourquoi il faut recourir aux magistrats intermédiaires qui sont la courroie de transmission entre le pouvoir politique et le corps politique.

Quel est le devoir des subjets envers le souverain legitime estant devenu tyran manifeste, il faut recourir aux magistrats subalternes et inférieurs. Ce sont les magistrats qui sont véritablement le réceptacle de la résistance des populations.

{{citation bloc|Je vien maintenant aux Magistrats inférieurs et qui sont comme en degré subalterne, entre le souverain de la maison d’un Roi, et plustot affectez à un Roi qu’à un Roiaume, mais ceux-là qui ont les charges publiques et de l’Estat, soit touchant l’administration de Justice, soit du fait de la guerre, appelez pour ceste cause en une monarchie Officiers de la couronne, et plustot du ROiaume que du Roi, estant cces deux choses bien differentes.}}

Le magistrat inférieur est l’officier de la Couronne, c’est le magistrat qui représente le roi, c’est le représentant du roi, ce n’est pas le prince ni la haute noblesse, mais c’est une petite noblesse et surtout des gens qui occupent une fonction politique importante et représentant de la couronne.

De Bèze va plus loin, il affirme une idée essentielle : si les magistrats inférieurs sont le canal par lequel le corps politique peut se plaindre et résister aux décisions du roi, ils le sont parce qu’ils sont dépositaires d’une partie de la souveraineté, ils sont détenteur d’une partie de la souveraineté.

{{citation bloc|ils demeurent en leurs estats tels qu’ils estoient, comme aussi la souveraineté demeure en son entier (…) Mais d’une costé, puis que ces officiers inférieurs du roiaume on receu, de par la souveraineté, l’observation et maintenance des loix entre ceux qui leur sont commus, à quoi-mesmes ils sont astreints par sement (duquel ne les peut absoudre la coulpe de celui, qui de Roi est devenu Tyran, et transgresse manifestement les conditions sous lesquelles il avoit esté receu Roi et lesquelles il avoit jurees) n’est-il pas raisonnable, par tout droit divin et humain, que quelque chose soit permise à tels inférieurs Magistrats pour le devoir de leur serment et conversation des loix, plus qu’à ceux qui sont du tout personnes privees et sans charge ?}}

Comme ils ont une parcelle de souveraineté n’ont-ils pas un rôle à jouer ?

{{citation bloc|je di donc que, s’ils sont reduits à telle necessité, ils sont tenus (mesmes par armes si fait se peut) de pourvoir contre une Tyrannie toute manifeste, à la salvation de ceux qu’ils ont en charge.}}

Dans certaines circonstances mêmes par l’utilisation des armes, les magistrats inférieurs ou subalternes ont le devoir, de résister même par les armes de résister voir de déposer le tyran légitime, certes au départ, mais qui à peu à peu dérive et dont le pouvoir et peu à peu devenu arbitraire et abusif.

Le droit de résistance est reconnu et devient même un devoir de résistance pour ces magistrats inférieurs.

Un auteur ira jusqu’à dire que le droit de résistance est un droit sacré même si cela coûte la vie au tyran, un autre dira qu’on peut tuer le tyran qui se prévaut des règles par l’arbitraire, c’est le dernier des monarchomaques.

Théodore de Bèze avait basculé et ouvert la voie au droit de résistance en en faisant un devoir où les individus passent par des magistrats inférieurs pour résister.

Luther dit clairement non à la résistance en politique, pour Calvin dans certains cas seulement en ouvrant la porte à une série d’exceptions, de Bèze dit qu’il faut résister à des conditions de mise en œuvre précise.

L’ouvrage Défense de la liberté contre les tyrans de Junius Brutus de 1579 permet de comprendre la rupture radicale du droit de résistance ; cet ouvrage est très important.

== Junius Brutus - Défense de la liberté contre les tyrans, Vindiciae contra tyrannos, 1579 ==
* Article wikipédia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Vindiciae_contra_tyrannos
Cet ouvrage est l’ouvrage le plus populaire, celui qui a eu un écho aussi si ce n’est pas plus grand que l’ouvrage de 1574 de théorie de Bèze intitulé ‘’Du droit des magistrats sur leurs sujets’’. Cet ouvrage est édité et réédité 23 fois, traduit dans sept langues, mais surtout il sera réédité dans des langues vernaculaires comme l’anglais sept fois, le français six fois, l’allemand trois fois.

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Fichier:Hubert_Languet.jpg|Hubert Languet.
Fichier:Philippe_Duplessis-Mornay_(1549-1623).jpg|Philippe Duplessis-Mornay (1549-1623).
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C’est un pamphlet anonyme intitulé ‘’Vindiciae contra tyrannos’’ signé Junius Brutus qui est dans sa forme un ouvrage classique qualifié de scholastique, il pose des questions et donne des réponses très méthodiques ; le monarchomaque qui en est l’auteur soit Hubert Languet soit Du Plessis-Mornay, le protestant à l’origine de cet ouvrage adopte une formule très scholastique dans la construction même de son pamphlet.

Ces questions sont au nombre de quatre :
*les sujets doivent-il obéir a un prince qui ordonne quelque chose qui va à l’encontre des lois de dieu ? Luther s’était déjà posé la question en tranchant par la négative, mais c’est une question que les monarchomaques se posent également, tous les partisans de la réforme vont se poser cette question.
*est-il légitime de résister à un prince qui s’écarte de la loi de dieu ?
*est-il légitime de résister à un prince qui opprime le corps politique soit qui fait montre d’autorité et d’autoritarisme ?
*les monarques voisins peuvent-ils venir à la rescousse de sujets et d’individus tyrannisés dans leur propre pays ?

Les réponses sont : « non », « oui », « oui », « oui ».

« Non » à la première question, Junius Brutus est dans la tradition luthérienne et calviniste, « oui » il est légitime de résister à un principe qui s’écarte de la loi de Dieu, « oui » pour Junius Brutus très clairement, et pour la dernière question la réponse est « oui ».

La partie la plus intéressante de ces questions est les deux dernières plus précisément ; de poser la question et de dire qu’il est légitime de résister à un prince qui opprime l’État et sans mentionner un prince qui viole les lois de Dieu, montre que la théorie de la résistance et le principe de résistance en politique est une vision séculière.

C’est la première fois dans l’histoire de la philosophie et notamment de la philosophie politique qu’une théorie séculière ne justifie pas la résistance du point de vue de la violation des lois divines, mais dit que si on ne me respect pas en tant qu’être il et possible de résister au pouvoir.

Pour affirmer cette vision séculière, il faut souligner le mot consentement ; le monarchomaque qui écrit ce texte défend une vision séculière de la résistance et une vision de l’autorité politique qui repose sur le consentement du corps politique.

Autrement dit, il est très clairement affirmé qu’un monarque est au service du corps politique dont il détient le pouvoir, d’une certaine manière le corps politique, le monarque n’est que le représentant du corps politique qui lui a délégué le pouvoir.

Cette vision est importante parce que pour la première fois dans l’histoire de la pensée jusque il y a véritablement des théoriciens de la politique et du droit qui affirme que l’autorité politique suprême ne détient pas son pouvoir d’une quelconque hérédité, mais détient avant tout son pouvoir du consentement du corps politique qui lui a délégué ce pouvoir.

L’imperium soit la souveraineté n’est pas détenu par la monarchie, mais par le corps politique qui véritablement délègue l’exercice de cette souveraineté au monarque.

Fort logiquement, la conclusion est sans appel, si on délègue le pouvoir est qu’on abuse de la délégation de ce pouvoir, alors celui qui en a hérité peut être tué ; ce texte fait l’apologie du tyrannicide de l’autorité politique devenue tyran qui peut être éliminé en vertu du principe fondateur du consentement.

Junius Brutus passe d’un droit de résistance à un devoir de résistance, c’est un ouvrage novateur.

La quatrième question ouvre la porte à l’internationalisation du conflit entre protestants et catholiques, d’internationaliser le combat des calvinistes qui doivent faire appel à des monarques protestants qui pourraient les aider.

Les deux grandes puissances en 1579 en Europe sont l’Angleterre et les Provinces unies libérées du joug espagnol devenues indépendantes ; l’argument vise très clairement à dire que si les protestants français sont sujets à de l’arbitraire, il est de leur devoir de faire appel à un prince protestant afin de leur venir en aide.

{{citation bloc|Nous auons montré ci deant, que c’est Dieu qui inflitue les Rois, qui les eflit, qui leur donne les Royaumes. Maintenant nous difons, que c’eft le peuple qui eftablit les Rois, qui leur met les fceptres és mains, & qui par fes fuffrages aprouve leur election.}}

Si tout pouvoir vient de dieu, les rois ne tiennent leur pouvoir que du corps politique et par le consentement du peuple.

{{citation bloc|Alors du confentement de tout le pleuple, Saul, dit l’hiftoire, fut nommé Roy.}}

Saint Paul doit sa nomination au consentement du corps politique.

{{citation bloc|en fomme, puis qu’il n’y eut iamais homme, qui nafquift avec la couronne fur la tefte, & le fsceptre en la main, que nul ne peut eftre Roy de par foy ni regner fans peuple : & qu’au contraire le peuple puiffe eftre peuple fans Roy, & ait efté long temps auant qu’auoir des Rois, c’eft chofe trefaffeure, que tout Rois ont efté premierement eftablis par le peueple.}}

C’est un discours « pseudo-révolutionnaire », c’est chose assurée que tout roi a été établi par le peuple.

{{citation bloc|Or ,ce que nous difons de tout le peuple vniuerfellement, doit eftre auffi entendu, comme dit a efté en la feconde Queftion, de ceux qui en tout royaume ou ville reprefentent legitimement le corps du peuple, & qui ordinairement font appelez les Officiers du roaume (…) les Officiers du royaume, reçoyuét leur autorité du peuple, en l’enffemblee generale des Eftats.}}

II y a l’idée de la représentation en politique qui est affirmée ici ; les représentants légitimes du corps du peuple sont les officiers du peuple.

Il y a l’ébauche de l’idée de représentation politique :

{{citation bloc|Si le prince pourfuit , & ne fe foucie point des diuerfes remonftrances qu’on luy aura faites, ains vife feulemét à ce but de pouvoir comettre impunément tout le mal qui luy plaira : alors il eft coupable de tyranie, & peut-on pratiquer cotre luy tout ce que le droit & une iufte violéce permettent cotre un tyran.}}

Il y a l’affirmation du droit et du devoir de résistance.

{{citation bloc|Davantage, nous auons prouvé que que tous Rois reçoiuent leur dignité Royale de la main du peuple : que tout peuple confideré en un corps eft par deffus & plus grand que le Roy : qu’iceluy Roy eft tant feulement premier fouuerain fouuerneur & feruiteur du Royaume, qui n’a pour maiftre & vray Seigneur que le peuple.}}

Le souverain est le peuple et parce qu’il est souverain il peut déposer et tuer le roi usurpateur ; toute cette vision est explicitée aux pages 210, 211 et 212 où Junius Brutus va justifier la nécessité de tuer le roi tyran. La souveraineté du peuple est déléguée dans la personne du monarque qui détient son pouvoir que par le consentement et que Rousseau appelle la volonté populaire.

Ce dernier pamphlet monarchomaque eut un retentissement colossal, avec lui s’achève la vaste réflexion depuis Luther sur les conditions de résistance en politique.

Avec Junius Brutus s’achève la vision la plus radicale du droit de résistance qui est devenue un devoir de résistance. Les monarchomaques ouvrent la voie à un déplacement de l’idée même de souveraineté ; pour Junius Brutus de dire que les rois détiennent le pouvoir de la volonté du peuple est un renversement capital et fondamental du pouvoir politique. C’est une vision plus radicale et ascendante du pouvoir qui se dessine et qui avec les monarchomaque et plus précisément Theodore de Bèze et Junius Brutus s’imposent.

Ces ouvrages vont marquer les esprits provoquant une secousse dans l’ordre conceptuel ; il appartiendra à un homme de reprendre la main et de clarifier cette notion de souveraineté qui avait complètement quitté le pouvoir royal afin de se retrouver dans le corps politique, c’est Jean Bodin.

= Annexes =
*Teisseyre Charles. Le prince chrétien aux XVe et XVIe siècle, à travers les représentations de Charlemagne et de Saint Louis. In: Actes des congrès de la Société des historiens médiévistes de l'enseignement supérieur public. 8e congrès, Tours, 1977. L'historiographie en Occident du Ve au XVe siècle. pp. 409-414.
*Vindiciae contra tyrannos. (2016, mars 3). Wikipédia, l'encyclopédie libre. Page consultée le 09:11, avril 4, 2016 à partir de http://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=Vindiciae_contra_tyrannos&oldid=123930726.
*Paul-Alexis Mellet. Les Traités Monarchomaques. Confusion des temps, résistance armée et monarchie parfaite (vers 1560-vers 1600).. Genève, Droz, pp.568, 2007, Travaux d'Humanisme et Renaissance, 434, 978-2-600-01139-6.
*Belmessous, S. (2014). THE PARADOX OF AN EMPIRE BY TREATY. Empire by Treaty: Negotiating European Expansion, 1600-1900, 1.
*Murray, A. H. (1956). Franco-Gallia of Francois Hotoman, The. Butterworths S. Afr. L. Rev., 100.
*Johnston, R. P. (2005). Jean Jacques Burlamaqui and the theory of social contract. Historia Constitucional, (6), 331-374.
*“How Do People Rebel? Mechanisms of Insurgent Alliance Formation.” The Graduate Institute of International and Development Studies, http://www.graduateinstitute.ch/home/research/research-news.html/_/news/research/2018/how-do-people-rebel-mechanisms-o
*BBC. (2018). ''The Thirty Years War, Germany, The Invention of... - BBC Radio 4''. [online] Available at: https://www.bbc.co.uk/programmes/b015c342 [Accessed 7 Aug. 2018].

= Références =
<references />

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