Les sources du droit

Rechercher la source du droit, c’est rechercher le point par lequel elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour apparaître à la surface du droit.

Les sources sont divisées en deux catégories :

• les sources formelles (directes)

du droit : ce sont les formes obligées qui donnent naissance à̀ une règle de droit, c'est-à̀-dire les formes que doit revêtir le droit pour s’imposer comme règles de droit

• les sources matérielles (indirectes,réelles, substantielles) du droit : sont les sources qui embrassent l'ensemble des phénomènes sociaux et qui contribuent à̀ former la substance, la matière du droit.

Les sources formelles du droit

Elles varient selon l’époque et le lieu.Plus une société est organisé plus le rôle de la coutume diminue et le rôle dela loi s’impose. Le système de loi de nos sociétés est formé de règles dedroits écrites

La coutume

La coutume est l'ensemble des règles juridiques qui résultent d'unusage implanté dans une collectivité et tenue par elle comme juridiquementobligatoire; il s'agit d'une source directe de droit non écrite.

La coutume est la forme la plus ancienne des modes formation du droit,c’est la source quasi exclusive du droit. Selon Gilissenmontre qu’entre le Xème et le XIIème la coutume représentait l’essentiel dessources de droit de nos sociétés occidentales. Au fond depuis 200 ans lacoutume n’aide plus grande chose.

La coutume est là pour suppléer à défaut d’une loi écrite. Ellesnaissent des pratiques d’un groupe déterminé, elles peuvent changer si lapratique se modifie et peuvent mourir par abrogation et désuétude.

Les éléments constitutifs de lacoutume :

• Long usage : il faut un usage suivit par les sujets comme support d’un droit subjectif de manière prolongé et répété d’environs 40 années. La formation de la coutume se développe avec la pratique qui permet d’adopter une solution particulière en fonction d’un problème. Elle provient du peuple ou d’une autorité dans le cadre de la résolution d’un conflit.
• Opinio necessitatis : conviction que l’usage de la coutume est obligatoire. Il faut que les individus soient intimement convaincus qu’il y règle de droit. Ainsi l’usage doit être implanté dans une collectivité.

La coutume émane de la volonté populaire et elle s’adapte en fonction de l’évolution des mœurs. Cependant la coutumemanque de sureté car elle a uncaractère oral et la preuve de son existence est difficile a apporté, c’estcelui qui évoque une coutume qui doit apporter la preuve. En cela la coutumes’oppose à la loi. Mais le juge connaît toujours le droit selon le principeiura novit curia.

La loi ne fait que mettre par écritl’expérience acquise/la coutume et aujourd’hui, la coutume elle ne joue plus qu’unrôle secondaire et subsidiaire si la loi écrite est déficiente.

Art.1 CC 1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre oul’esprit de l’une de ses dispositions.

2 À défaut d’une disposition légaleapplicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’unecoutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte delégislateur.

Le droit coutumier au sens du code civilSuisse de 1912 est un droit coutumier à l’échelon de la confédération. Le jugeappliquera une coutume à l’échelon de tout la Suisse pour autant qu’elle nesoit pas en contradiction avec une certaine région de Suisse.

La coutume ouvre souvent la voie à la loiqui ne fait que mettre la coutume par écrit

La loi

La loi est la règle générale etabstraite fixant des règles de droit, des obligations et des interdictions.

Distinction:

• Matérielle : acte énonçant une règle de droit, ou un ensemble de règles de droit, édicté par un organe compétent selon une procédure régulière (exemple – Charte des Nations Unies).

• Formelle : ce critère ne s’attache pas au contenu de la loi mais s’attache à sa procédure d’élaboration d’où l’emploi l’adjectif « formel » qui a trait aux formes et aux conditions de son mode d’élaboration. Cette conception provient de la période révolutionnaire du XVIIIème,la loi doit être l’œuvre du peuple souverain ou de ses représentants car l’homme libre est celui qui obéit à des lois qu’il se donne à la différence de l’esclave qui subit la loi du despote. La loi au sens formel provient du législateur qui peut être à l’échelle nationale, fédérale (parlement fédéral), cantonal(Grand Conseil), communal (Conseil communal). C’est uniquement l’organe législatif qui l’édicte à travers sa fonction créatrice de droit. Ce sont les lois du parlement élu de la nation.

En Suisse il n’y pas seulement que leparlement qui adopte des règles de droit. Le législateur n’est pas le seul àédicter du droit, l’exécutif peut très bien édicter des lois au sens matériel. Cesorganes ne sont pas législatifs, ce qui ne permet pas de parler de loi au sensformel. Il faut aussi noter que la majorité des lois sont édictés parl’exécutif

Art.182 Législation et mise en œuvre

1. Le Conseil fédéral édicte des règles de droit sous la forme d’une ordonnance, dans la mesure où la Constitution ou la loi l’y autorisent.
2. Il veille à la mise en œuvre de la législation,des arrêtes de l’Assemblée fédérale et des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales.

Art.163 Forme des actes édictés par l’Assemblée fédérale

2 Les autres actes sont édictes sous la forme d’un arrêté́ fédéral, qui, s’il n’est pas sujet au referendum, est qualifié́ d’arrêté́ fédéral simple.

Cependant un arrêté n’est pas une règlede droit car il n’a pas de caractère général et abstrait ce qui ne l’empêchepas d’être édicté par le Parlement. Ce n’est pas une loi au sens matériel maisau sens formel parce qu’édictée par le Parlement même si l’arrêté n’a pascaractère de règle de droit.

Si la loi au sens formel est sauf raresexceptions (arrêtés fédéraux) une loi au sens matériel, la loi au sens matérielest bien moins souvent une loi au sens formel.

Les sources matérielles du droit

La jurisprudence

La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit; il s’agit aussi des solutions retenues dans ses décisions.

C’est le droit qui se dégage des sentences et des arrêts rendus par les tribunaux. En l’absence de règles écrites, le juge doit se référer à la décision prise par un collègue juge dans un cas semblable. Le juge peut également se distancer de la décision prise précédemment et trancher le cas d’une manière différente en raison de circonstances ainsi que de conditions neuves.

Dans ce cas on dit que le jugement fait jurisprudence. Les solutions jurisprudentielles qui jouent un rôle important dans le système juridique Suisse est aussi appelées des solutions prétoriennes.

La doctrine

La doctrine est l'ensemble des opinionsémises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est depratiquer le droit ou de l'enseigner.

En d’autre termes c’est l’ensemble desopinions par ceux dont l’activité principale et de pratiquer ou d’enseigner ledroit.

La qualité scientifique de la doctrinepeut varier considérablement. Actuellement nous sommes les témoins d’unepériode d’inflation législative ; parallèlement on assiste à uneaugmentation considérable de la production doctrinale qui est de plus en plus soucieuxde coller à la réalité juridique et de s’adapter à l’évènement immédiat. C’esttendance à l’immédiateté lui fait perdre sa vision à long terme. La doctrinen’a plus suffisamment de recul et une vision panoramique qui permettrait la pondération.

La doctrine est faite de nombreux types d’ouvrages (dits doctrinaux):

• le traité : exposé systématique et approfondi de l’ensemble d’une matière ou d’un domaine
• le manuel ou précis : c’est une sous-catégorie du traité sous forme d’ouvrage synthétique rédigé dans un but didactique destiné principalement à l’enseignement
• le commentaire : présentation analytique d’un arrêt, d’une loi d’un texte doctrinal, ...
• la monographie : étude scientifique d’une question déterminée (thèse de droit)
• l’article : étude de nature courte d’un texte de loi publié dans une revue spécialisée ou un ouvrage collectif

- éditions officielles des textes légaux : recueils de lois commentés

Aujourd’hui la doctrine est une autorité, mais l’histoire montre que la doctrine peut être une source directedu droit. A Rome dans l’antiquité la science du droit était rédigé en source formelledu droit. Dans le digeste était recueilli en ensemble d’opinions et d’extraitédictés par de prestigieux auteurs qui a Rome était considéré comme sourcedirecte du droit.

Au cours des siècles de grandsjurisconsultes et de personnalité du droit vont produire une littératuremarquante. Domat et Pothier, auteursde l’ancien régime avant que la France ne se donne d’un système de codificationde droit civile, par leur œuvre doctrinale ont favorisé l’unification du droit.Jusqu’au XVIIIème siècle la France était soumise à des codificationsdifférentes. Avec la Révolution a été unifié le droit en France afin que toutle monde puisse se reconnaitre. Domat et Pothier on œuvrer afin d’unifier ledroit privé

En Suisse, Eugène Huber a rédigé une œuvre importante de doctrina parson ouvrage intitulé Histoire et système du droit privé Suisse : il a faitune étude systématique de toutes les méthodes et texte de droit Suisse afin d’entirer des trames générales acceptées par tous. Il s’agit d’établir une loiuniforme et acceptée par tous. Il va unifier la législation privée de tous lescantons afin d’aboutir à la codification du droit privé à travers du code civilsuisse en 1912. Pour défendre son travail il sera conseillé fédéral à Berneentre 1911 et 1912.

Ainsi à doctrine a joué pleinement son rôlede source direct de droit, aujourd’hui elle joue un rôle d’autorité. On nesaurait nier l’influence de la doctrine sur l’élaboration du droit.

Les principes généraux du droit

Les principes généraux du droitconstituent un ensemble de principes directeurs qui, sans avoir le caractèreprécis et concret des règles de droit positif, servent d'orientation dansl'application et les développements de l'ordre juridique.

Adages ou brocards: proverbes dudroit, maximes juridiques, énoncés en une phrase concise

• Adages : brève formule souvent latine quiexprime un principe de droit
  • Audiatur et altera pars: que les deux partis soient entendus
  • Iuranovit curia: la cour connaît le droit.
  • Indubio pro reo: le doute profite à l'accusé
  • Iustitiaest constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: la justice est une volonté constante etperpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû
  • Nonbis in idem : le juge ne peut être saisi deuxfois pour la même affaire
  • Nullum crimen sine lege : pas de crime sans loi
  • Lex posterior derogat priori: la loi la plus récentedéroge à la loi antérieure
  • Lex specialis derogat generali : la règle spéciale dérogeà la règle générale
  • Pacta sunt servanda: les engagements doivent être respectés c'est-à-dire la bonne foi oblige celui qui s'est engagé à tenir son engagement

• Brocards : c’est un adage vulgarisé sousune forme populaire
  • À l’impossible nul n’est tenu : le contrat est nul si sa mise en œuvre est impossible
  • Le mort saisi le vif : au moment de la mort les héritier sont investis immédiatement dela succession
  • Le Roy et mort vive le Roy : cela implique qu’il n’y a pas de rupture de règne, au moment où le défunt est mort sont héritier débute son règne

Permet d’assurer au système juridique une certaine cohérence et une unité systématique au milieu du désordre des règles positives. Ces principes expriment des valeurs philosophiques sur lesquels repose le système juridique de nos États occidentaux. Ils jouent un rôle dans l’interprétation du droit et servent, entre autre, à combler les lacunes. Cependant ces principes ne sont pas des forme directe de droit sauf si ils ont été consacrés par la Constitution .

En droit international il y a quelquesprincipes qui régissent les sujets de droit international - Principes de Richier : Trois principesde base en droit international

1. principe d’égalité entre État : il pèse d’un même poids dans les conférences internationales
2. indépendance des États : chaque État est en principe autonome, il a sur son territoire la plénitude de la compétence. Il ne subit que la restriction de pouvoir qu’il veut bien accepter (ex- France/Suisse, les polices de chaque pays ont le droit d’intervenir sur leurs territoire mutuel dans le canton de Genève, l’Ain et la Haute-Savoie)
3. principe de non-intervention dit aussi de non-ingérence : résultante des deux précédents principes, un État ne peut intervenir dans les affaires internes d’un autre État (intervention politique, économique, militaire)

Entre l’application et la mise en œuvredu droit international il y a une différence parce que dans l’État-nationaloccidental on a un exécutif, un législatif et un judiciaire. Si il y a unconflit le pouvoir judiciaire va trancher ; il y a une structure quipermet de défendre la sécurité et la paix publique au contraire del’organisation de l’ordre international.